1 Innledning

I Tidsskrift for strafferett 2019 nr. 1 gjennomgikk jeg utvalgte høyesterettsavgjørelser i strafferett for 2018.1 I denne artikkelen vil jeg behandle utvalgte høyesterettsavgjørelser i straffeprosess fra fjoråret. Jeg behandler også enkelte sivilprosessuelle avgjørelser av interesse for strafferettspleien. Artikkelen er søkt lagt opp etter gangen i en straffesak, slik at avgjørelser under etterforskningen kommer tidlig, mens avgjørelser om følgene av en dom i straffesak kommer mot slutten.

I 2018 behandlet Høyesterett – i straffesaker – 752 anker over dom og 2164 anker over kjennelse og beslutning.2 Formålet med artikkelen har ikke vært å omtale alle avgjørelser av interesse. Nærmest enhver (begrunnet) avgjørelse av Høyesterett vil være av interesse for rettslivet. Derfor kan det i en artikkel som denne bare gjøres et utvalg.

De fleste av avgjørelsene behandlet i forrige artikkel var avsagt av Høyesterett i avdeling, med et mindre antall avgjort av ankeutvalget. I denne artikkelen er det omvendt. En stor andel av Høyesteretts saker om straffeprosess avgjøres i ankeutvalget, og disse får derfor større plass. Derimot går jeg ikke grundig inn på ubegrunnede avgjørelser av ankeutvalget. Etter Høyesteretts praksis vil ikke en ubegrunnet ankenektelse gi noen indikasjon på at lagmannsretten har truffet riktig.3

Begrunnede avgjørelser av ankeutvalget har derimot stor praktisk betydning i straffeprosessen siden de fleste saker avgjøres der. Mens begrunnede avgjørelser i materiell strafferett i høyden kan supplere avdelingsavgjørelsene, vil begrunnede avgjørelser av ankeutvalget utgjøre grunnstammen i Høyesteretts praksis i straffeprosessen. Likevel vil avgjørelser av Høyesterett i avdeling veie tyngre enn avgjørelser av ankeutvalget.

Se for eksempel Rt. 2014 s. 1105 A avsnitt 58: «Når Høyesterett i avdeling nå har fått spørsmålet prosedert i en større bredde, vil en enkeltstående kjennelse fra ankeutvalget uansett kun ha en avdempet prejudikatverdi.»

Ved anke over dom vil Høyesteretts ankeutvalg ta stilling til om en anke skal tillates fremmet for Høyesterett.4 Ankeutvalget kan også treffe avgjørelse i saken når det enstemmig finner det klart at det er grunnlag for det. Utvalget kan oppheve en dom helt eller delvis. Utvalget kan dessuten avsi frifinnelsesdom dersom siktede må frifinnes fordi den påtalte handlingen ikke er straffbar eller straffansvaret er falt bort.5 Dersom ankeutvalget enstemmig finner det klart at en anke til Høyesterett ikke kan føre frem, kan utvalget etter straffeprosessloven § 387a avvise eller forkaste anken uten annen begrunnelse enn en henvisning til bestemmelsen.6

2 Advokaters taushetsplikt – beslag

Når det blir tale om å ransake advokaters arkiver, eller ellers fremlegge bevis, reiser det vanskelige spørsmål. Advokaters taushetsplikt bidrar ofte både til å verne klientens privatliv7 og rett til en rettferdig rettergang.8 Etter straffeprosessloven § 204 kan det som hovedregel ikke tas beslag i dokumenter som vil vise innhold som er underlagt advokatens taushetsplikt.9 Det gjelder et unntak for «dokumenter eller annet som inneholder betroelser mellom personer som er mistenkt for å være medskyldige i det straffbare forhold».10 Selv om en advokat – og eventuelt noen av klientene – er mistenkt, vil de fleste av advokatens klienter ikke være mistenkt i saken som gir grunnlag for beslag. Derfor må materialet i slike tilfeller gjennomgås før politiet får det. Reglene er ikke utformet med tanke på beslag av store datamengder.11

Høyesterett behandlet i 2018 flere saker om advokaters taushetsplikt og hvilke regler som gjelder for å legge frem opplysninger som bevis.12

Beslag i en straffesak mot en tidligere advokat som var siktet for alvorlige lovbrudd,13 har vært behandlet flere ganger i Høyesterett i 2018.

I HR-2018-104-A hadde politiet sikret et stort antall elektroniske filer hos en tidligere advokat som var siktet for alvorlige straffbare handlinger. Spørsmålet var om beslagsforbudet i straffeprosessloven § 204 gjaldt for dokumenter som politiet kunne forventes å ha tilgang til selv, eller som advokaten hadde sendt til offentlige myndigheter, herunder domstoler, og som politiet kunne få der. Førstvoterende formulerte spørsmålet slik (avsnitt 20):

«Faller beslagsforbudet i straffeprosessloven § 204 første ledd, jf. § 119 første ledd bort dersom politiet ut fra dokumentets art forutsettes å ha tilgang til innholdet selv, eller dersom advokaten har sendt dokumentet til en offentlig myndighet, herunder en domstol, og politiet vil kunne få tilgang til dokumentet der?»

Førstvoterende la til grunn at en klient som har samtykket til at advokaten sender informasjon til offentlige myndigheter, ikke har samtykket til at politiet skal få informasjonen fra advokaten.14 Førstvoterende trakk frem tre hensyn som talte mot at politiet skulle få tilgang direkte hos advokaten: Det ville gi politiet informasjon om advokatens selvstendige sammenstilling av klienter og saker, om hvordan advokaten hadde organisert materialet, og om metadata. Høyesterett kom derfor til at det ikke var adgang til å utlevere beslaget til politiet.15

I HR-2018-699-A behandlet Høyesterett igjen spørsmål om beslag i samme sak som i HR-2018-104-A. Det var sikret et omfattende datamateriale ved at politiet hadde tatt speilkopi av «en betydelig mengde datamateriale i tilknytning til siktedes virksomhet som advokat». Spørsmålet var hvordan materialet skulle gjennomgås. Materialet var overlatt tingretten for gjennomgåelse.16 Førstvoterende beskrev tingrettens metode slik:

«Tingretten har foretatt det som er betegnet som en negativ avgrensning: Ved elektronisk søk er det forsøkt avdekket hvilke deler av materialet som ikke kan beslaglegges. Restmaterialet er besluttet utlevert til politiet.»17

Lagmannsretten hadde lagt opp til en form for hensiktsmessighetsvurdering som det ikke var rettslig grunnlag for. Førstvoterende bemerket – som Høyesterett også tidligere hadde gjort – at det ville være naturlig med en regulering i lov eller forskrift av hvordan slike store beslag skulle gjennomgås.18 Førstvoterende presiserte at det ikke i seg selv var i strid med loven å basere seg på elektroniske søk; spørsmålet var om det var «gjort et arbeid som tilfredsstiller de strenge kravene som er oppstilt».19 Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet.

Saken var ikke over med dette: Det neste spørsmålet som oppstod, var om siktede kunne beholde speilkopien av beslaget. Høyesteretts ankeutvalg tok stilling til dette spørsmålet i HR-2018-1517-U. Ankeutvalget slo fast at siktede eller forsvareren ikke hadde rett til å kommentere tingrettens medhjelpers forslag til hva som kunne overleveres til politiet.20 Siktede kunne heller ikke beholde speilkopien, som skulle oppbevares hos Tilsynsrådet for advokater.

I teorien har det vært reist spørsmål om det i det hele tatt er legitimt etter gjeldende rett å tillate speilkopiering.21 Uansett reiser beslag av store datamengder vanskelige spørsmål, særlig der en del av materialet er beskyttet av regler om taushetsplikt for advokater eller andre. Det er lett å slutte seg til anbefalingen fra Høyesterett og den juridiske teori om at bevissikring av store datamengder bør reguleres i lov eller forskrift.

3 Dokumentasjon av politiforklaring for retten

I HR-2018-1909-A vurderte Høyesterett om lagmannsretten hadde begått feil ved å tillate at aktor redegjorde for tiltaltes politiforklaring.22 Det første politiavhøret var gjort uten at siktede hadde forsvarer eller verge til stede, til tross for at avhøret skjedde etter en planlagt pågripelse. Dette avhøret ble derfor ikke dokumentert for lagmannsretten. Ved neste avhør hadde siktede fortsatt ikke verge til stede, men var bistått av forsvarer som hadde kontakt med vergene. I innledningen til avhør nummer to hadde politiet oppsummert det første avhøret. Lagmannsretten hadde tillatt at tiltalte ble konfrontert med avhør nummer to.23 Det var ingen operativ sammenheng mellom det første avhøret og lagrettens avgjørelse av skyldspørsmålet. Det var da ikke nødvendig å gå inn på om det var en feil «at det i avhør nummer to i noen grad ble vist til innholdet i avhør nummer en».24 Anken over straffekravet ble forkastet. Avgjørelsen gir veiledning for politiavhør av en ung lovbryter.

I HR-2018-2109-U var tiltalte, som var psykisk utviklingshemmet, avhørt to ganger av politiet.25 I det første avhøret erkjente han seksuell omgang med fornærmede. Det andre avhøret skjedde etter at han gikk til politiet for å trekke tilbake deler av sin forklaring. Han hadde ikke forsvarer under avhørene. Det første avhøret ble ikke dokumentert for lagmannsretten, men lydopptak av det andre avhøret ble avspilt og dokumentert. Høyesteretts ankeutvalg viste til drøftelsen i HR-2018-1909-A og kom til at det var i strid med EMK artikkel 6 nr. 1 om rettferdig rettergang å føre bevis om innholdet i politiavhør av siktede der forsvarer ikke var til stede. Lagmannsrettens dom ble opphevet.

4 Habilitet

Saken i HR-2018-94-U gjaldt en seksuallovbruddssak der tiltalte var dømt til fengsel i fem år for seksuelle overgrep mot sitt barnebarn. Tiltaltes forsvarere for lagmannsretten hadde sett at fornærmedes mor og søster snakket alene med et lagrettemedlem i 10–15 minutter. Forsvarerne hadde ikke tatt opp forholdet med lagmannsretten under forhandlingene, noe ankeutvalget stilte seg uforstående til. Utvalget la imidlertid til grunn at det gjør seg gjeldende særlige hensyn når et lagrettemedlems habilitet skal vurderes. Utvalget viste til Rt. 2003 s. 1514 avsnitt 9, der det ble lagt vekt på at det ikke gis noen begrunnelse for skyldspørsmålet i lagrettesaker.

Ankeutvalget kom til at det var sannsynlig at lagrettemedlemmet hadde snakket med fornærmedes mor om forhold som har tilknytning til saken, og det forelå da særegne omstendigheter som var egnet til å svekke tilliten til lagrettemedlemmets uhildethet, jf. domstolloven § 108. Lagmannsrettens fellende dom ble opphevet.

Ved den nye behandlingen fant lagmannsretten det nødvendig å avholde ny ankeforhandling. Lagretten svarte nei på skyldspørsmålet.26 Erstatningsspørsmålet ble behandlet i egen sak. Der ble bestefaren dømt til å betale 200 000 kroner i oppreisning, vel 2 millioner kroner i ménerstatning og 2,5 millioner kroner i erstatning for fremtidig inntektstap.27

Det er åpenbart uheldig at tiltaltes forsvarere for lagmannsretten ikke tok opp spørsmålet under lagmannsrettens behandling. Men om ankeutvalget hadde latt dette momentet tale til ugunst for tiltalte, ville det vært vanskelig å forsvare at en dom ble stående når et lagrettemedlem måtte anses inhabilt. Ankeutvalgets avgjørelse er dermed et eksempel på at en forsvarers mulige forsømmelse ikke uten videre vil komme tiltalte til skade, i hvert fall ikke når det gjelder grunnleggende rettssikkerhetsgarantier.

I HR-2018-1350-U behandlet Høyesteretts ankeutvalg anken fra en mann som i lagmannsretten var domfelt for mishandling i nære relasjoner overfor sin kone og datter, og drap på kona. Etter at dommen var avsagt, ble det oppdaget at lagmannens samboer (nå ektefelle) hadde vært forsvarer for siktede i sakens innledende fase. Det var ikke grunn til å anta at lagmannen ikke hadde vært objektiv og uavhengig. Det at den tidligere forsvareren hadde taushetsplikt overfor sin samboer, lagmannen, var ikke avgjørende. Risikoen for uformell informasjonsflyt gjorde at ankeutvalget kom til at lagmannen var inhabil. Lagmannsrettens dom ble opphevet.

Ankeutvalgets avgjørelse bærer preg av at habilitetsreglene nå tolkes strengere enn før. I saken her var det offentlig kjent at lagmannens samboer hadde vært forsvarer.28 Det er likevel vanskelig å tenke seg at et tidligere klientforhold som ikke er offentlig kjent, skal føre til et annet resultat. Det ville ikke være mer tillitvekkende at klientforholdet var ukjent for allmennheten, men ble kjent etter dommen. Konsekvensen av ankeutvalgets avgjørelse synes å være at en dommer som lever sammen med en advokat som har straffesaker, rutinemessig bør spørre sin livsledsager om han eller hun har hatt oppdrag for tiltalte, eller for den saks skyld fornærmede. Et dilemma for en dommer som lever sammen med en advokat, er at advokatens taushetsplikt også i utgangspunktet gjelder selve klientforholdet.29 Den strenge tolkingen av habilitetsreglene må medføre at advokaten må kunne svare på om det har vært et klientforhold, uten at dette anses «uberettiget».30 – Man kan tenke seg at en dommers ektefelle er for eksempel lege, psykolog eller prest og har mottatt en senere tiltalt til behandling eller sjelesorg. Dommen i HR-2018-1350-U kan tale for at det kan oppstå habilitetsspørsmål i slike tilfeller. Men spørsmålet må vurderes konkret.

I HR-2018-2303-U hadde en lagmann deltatt i en silingsbeslutning der en del av tiltaltes anke ble fremmet. Lagmannen deltok også i ankeforhandlingen. Ved ankeforhandlingens start gjorde tiltalte gjeldende at lagmannen var inhabil fordi hun hadde tatt stilling til tiltaltes troverdighet. Høyesteretts ankeutvalg tok utgangspunkt i at en dommers tidligere befatning med en sak i samme instans ikke fører til inhabilitet.31 Selv om det i silingsbeslutningen ble uttalt at lagmannsretten fant tingrettens bevisvurdering «overbevisende», ga ikke det grunnlag for å anse lagmannen som inhabil.

5 Fengslingssaker

5.1 Om Høyesteretts prøving i fengslingssaker

Når Høyesteretts ankeutvalg behandler en videre anke over lagmannsrettens avgjørelse av en anke over en tingrettsbeslutning, har ankeutvalget ikke full kompetanse. Ankeutvalget innleder gjerne sin vurdering av disse ankene slik:

«Anken er en videre anke, og utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 2 og 3. Når det gjelder forholdet til EMK og Grunnloven, kan utvalget også prøve lagmannsrettens konkrete subsumsjon, men ikke bevisbedømmelsen.»32

Sakene stiller Høyesterett overfor et dilemma: På den ene side kan den høyeste domstolen i landet ikke etterprøve konkret hver eneste anke som kommer til den etter at spørsmålet allerede har vært prøvd i to instanser. (Før to-instansreformen hadde Høyesterett full prøvingsrett når saken gjaldt spørsmålet om siktede under etterforsking skulle holdes fengslet utover 6 måneder etter pågripelsen.)33 På den annen side er det en viktig rettssikkerhetsverdi at en siktet bare skal holdes fengslet når tiltaket er forholdsmessig og saksbehandlingen er forsvarlig.34 Det er derfor ikke så rent få avgjørelser der Høyesteretts ankeutvalg opphever lagmannsrettens kjennelse – som oftest etter anke fra siktede. Begrensningen i prøvingsadgangen vedrørende realiteten synes å føre til en forholdsvis streng prøving av lagmannsrettens begrunnelse.

5.2 Forholdsmessighet – fare for oversoning

Dersom det er fare for at siktede – etter fellende dom – har sittet lenger i varetekt enn det straffen blir, er det et viktig moment i vurderingen av om det er forholdsmessig å forlenge fengslingen. Selv om faren for oversoning ikke uten videre utelukker varetekt, er faren for oversoning et sentralt moment i vurderingen av om videre fengsling skal skje. Dersom det må antas at det vil bli begjært fengsling frem til hovedforhandlingen, er det dette tidsrommet som må tas i betraktning når man vurderer forholdsmessigheten:

«Det følger av langvarig praksis at når det ut fra begrunnelsen i fengslingskjennelsen synes åpenbart at fengslingen vil bli begjært frem til hovedforhandlingen, må forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a foretas i dette perspektivet.»35

Der påtalemyndigheten signaliserer at den ikke nødvendigvis vil begjære forlenging av fengslingen utover den perioden som står til prøving, må forholdsmessigheten vurderes ut fra det:

«Ankeutvalget bemerker at påtalemyndigheten overfor lagmannsretten ga uttrykk for at begjæringen om fengsling gjaldt en periode på fire uker, og ba om at forholdsmessigheten ble vurdert ut fra dette. Ved en eventuell begjæring om forlenget fengsling må forholdsmessigheten, herunder faren for oversoning, vurderes på nytt på selvstendig grunnlag.»36

I HR-2018-1484-U hadde lagmannsretten vurdert risikoen for oversoning som så liten at den ikke kunne ha betydning, men unnlatt å ta stilling til om siktede ville kunne bli prøveløslatt etter to tredjedeler av en eventuell fengselsdom.37 Dette var i utgangspunktet en feil. Men saken gjaldt fengsling på grunn av gjentakelsesfare etter straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3. Etter straffegjennomføringsloven § 42 femte ledd skal ikke prøveløslatelse skje dersom løslatelse vil være «utilrådelig». Her skal det særlig legges vekt på om det er grunn til å anta at den domfelte vil begå nye straffbare handlinger i prøvetiden. Dermed vil spørsmålet om oversoning måtte vurderes etter hvor lang tid den samlede straffen vil være.38 Lagmannsretten hadde dermed ikke gjort noen feil når den hadde vurdert oversoningsspørsmålet ut fra forventet fengselsstraff uten å trekke inn muligheten for prøveløslatelse. Siktedes anke ble forkastet.

Saken i HR-2018-1581-U gjaldt en domfelt som av tingretten var dømt til fengsel i ett år og tre måneder, hvorav fem måneder var gjort betinget. Han hadde sittet varetektsfengslet siden april 2018. Den domfeltes anke var henvist til ankeforhandling. Den domfelte var under 18 år da ankeutvalget traff sin avgjørelse. Lagmannsretten hadde vist til avgjørelsen i HR-2018-1484-U og fremholdt at gjentakelsesfaren gjorde at siktede ikke kunne regne med å bli prøveløslatt. Høyesteretts ankeutvalg bemerket at avgjørelsen ikke kunne overføres til en situasjon der siktede var under 18 år. Reglene i Barnekonvensjonen og straffeprosessloven § 170a talte for at man ikke kunne likestille barn med voksne, også fordi straffutmålingspraksis er vesentlig mildere når siktede var under 18 år på handlingstidspunktet.39 Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet.

Ankeutvalgets begrunnelse kan tale for at utvalget ville antyde at den ubetingede delen av fengselsstraffen i tingrettens dom var noe lang. Det er uklart om utvalget har ment at det skal mer til for å nekte prøveløslatelse etter straffegjennomføringsloven § 42 femte ledd når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet. Ubetinget fengsel skal først brukes overfor unge lovbrytere når det er «særlig påkrevd».40 Når det først er særlig påkrevd å benytte fengselsstraff, er det naturlig å legge til grunn at betydningen av gjentakelsesfaren blir den samme for unge lovbrytere som for voksne.

Ved Agder lagmannsretts dom av 21. september 2018 var siktede fortsatt i varetekt.41 Straffen ble fastsatt til fengsel i ett år og tre måneder, som i tingretten, men lagmannsretten økte den betingede delen av dommen til åtte måneder. Varetektsfradraget var 159 dager på domsdagen, altså drøye fem måneder. Han satt altså fengslet mer enn to tredjedeler av den ubetingede fengselsdommen. Den domfeltes anke over straffutmålingen ble ikke tillatt fremmet for Høyesterett.42

Spørsmålet om betydningen av oversoning ble også berørt i HR-2018-1394-U. Siktede hadde sittet varetektsfengslet siden februar 2017, og var i tingretten dømt til fengsel i to år og to måneder. To tredjedeler av straffen ville være avsonet innen august 2018. Han hadde anket over lagmannsrettens kjennelse om forlengelse av fengslingen på grunn av faren for oversoning, men deretter trukket sin anke over straffedommen. Han ville dermed bli overført til soning innen kort tid, og Høyesteretts ankeutvalg forkastet anken. Ankeutvalget bemerket imidlertid:

«(7) Av hensyn til rettssikkerheten i fremtidige fengslingssaker finner Høyesteretts ankeutvalg likevel grunn til å peke på at lagmannsretten, i sin ellers helt sjablonmessig begrunnede fengslingskjennelse, skriver følgende:

ʻSom forsvareren skriver, kunne domfelte ha blitt overført til soning dersom han ikke selv hadde valgt å anke tingrettens straffutmåling. Når han har valgt å anke, er en konsekvens den usikkerhet som oppstår som følge av at dommen ikke er rettskraftig.’

(8) Lagmannsretten ser ut til å mene at en eventuell oversoning som følge av lang varetektstid ikke har betydning for forholdsmessighetsvurderingen, dersom årsaken er at siktede har benyttet sin rett til å anke over dommen. Lagmannsretten har i så fall misforstått loven.»

Ved fengsling på grunn av unndragelsesfare43 kreves det konkrete holdepunkter for at siktede vil unndra seg straffeforfølgning dersom han løslates. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt, men det må være mer enn en mulighet for at siktede vil unndra seg soning. I tillegg kreves – som ellers – at fengslingen ikke er uforholdsmessig.44HR-2018-1468-U hadde siktede sittet fengslet, blant annet for voldtekt, siden 24. januar 2018 på grunn av gjentakelsesfare. Ved tingrettens dom 29. juni 2018 var han dømt for 14 straffbare forhold, blant annet voldtekten, til fengsel i fem år og seks måneder. Han anket dommen. Tingretten fengslet ham både på grunnlag av gjentakelsesfare og unndragelsesfare. Etter anke opprettholdt lagmannsretten fengslingen på grunnlag av unndragelsesfare, men tok ikke stilling til spørsmålet om gjentakelsesfare. Høyesteretts ankeutvalg bemerket at to tidligere tilfeller av at siktede ikke hadde møtt til soning, var «lite egnet» som grunnlag for å anta at siktede ville unndra seg soning. Det ene tilfellet lå syv år tilbake i tid, mens det andre dreide seg om oppmøte en uke for sent. Ankeutvalget bemerket også at lagmannsretten regnet med at ankesaken kunne avgjøres tidlig i 2019, og politiet ønsket å holde siktede fengslet frem til hovedforhandling. Fengsling var da også uforholdsmessig. Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet. – Siden det var den domfelte som anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, ville han også risikere avvisning dersom han ikke møtte til ankeforhandling i lagmannsretten. Det taler i seg selv mot at han ville unndra seg forfølgningen.45

5.3 Fengsling når saken tar lang tid å behandle

Generelt gjelder det et krav om at en siktet skal få avgjort sin sak innen rimelig tid.46 Hovedforhandling skal avholdes så snart som mulig.47 Dette kravet skjerpes når siktede sitter varetektsfengslet. For lang varetektstid kan gjøre fengslingen uforholdsmessig.48 Når siktede er varetektsfengslet, skal hovedforhandling for tingretten være påbegynt innen seks uker etter at saken kom inn til retten. For lagmannsretten er fristen åtte uker. Unntak gjelder når «særlige forhold er til hinder».49 Det er et relevant moment ved vurderingen av fengslingens forholdsmessighet om denne fristen ikke kan holdes, men oversittelse av berammingsfristen er ikke i seg selv til hinder for varetektsfengsling.50

I HR-2018-1362-U hadde påtalemyndigheten i slutten av april 2018 sendt tiltalebeslutning i en narkotikasak til tingretten, og retten hadde berammet saken til slutten av november. Tingretten hadde vært i kontakt med én annen tingrett for å søke å flytte saken, men det fremgikk ikke av lagmannsrettens kjennelsesgrunner hvorfor tingretten ikke innenfor egen saksmengde kunne ha omprioritert sine berammelser slik at hovedforhandlingen kunne skje tidligere. Lagmannsrettens fengslingskjennelse ble opphevet.

I en senere avgjørelse i samme sakskompleks, HR-2018-1515-U, hadde en av de siktede bedt om at saken skulle overføres til en annen tingrett for å få gjennomført hovedforhandlingen tidligere.51 Høyesteretts ankeutvalg delte seg. Flertallet tok utgangspunkt i at Høyesterett kan prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen, men prøvingen skal gjenspeile at utgangspunktet er at slike beslutninger ikke kan påankes. Etter flertallets oppfatning var det foretatt en forsvarlig vurdering av spørsmålet. Mindretallet la vekt på at straffeprosessloven § 275 pålegger domstolene «en særlig plikt til å prioritere behandlingen av saker hvor den tiltalte er varetektsfengslet», og at domstolene måtte gjøre det som var praktisk mulig for å unngå eller begrense fristoverskridelser. I samsvar med flertallets syn ble siktedes anke forkastet.

I en annen kjennelse avsagt samme dag og med samme dommere, HR-2018-1514-U, var siktede ved tingrettsdom av februar 2018 dømt for narkotikalovbrudd til fengsel i to år og ti måneder. Lagmannsretten hadde – på grunn av tilsettingsstopp – først funnet rom for beramming i slutten av 2018. På grunn av andre aktørers gjøremål ble saken berammet til januar 2019. Lagmannsretten forkastet 27. juli 2018 siktedes anke over tingrettens kjennelse om fortsatt fengsling på grunn av unndragelsesfare. Han ville ved fortsatt fengsling ha sittet i varetekt i ett år og åtte måneder ved ankeforhandlingen. Også i denne saken delte ankeutvalget seg. Flertallet bemerket at det var svært uheldig at berammelsesfristene ble oversittet med så stor margin, men fant ikke at det forelå feil ved lagmannsrettens kjennelse. Mindretallet viste til at lagmannsretten ikke hadde redegjort for om den hadde forsøkt å få saken overført til en annen lagmannsrett etter domstolloven § 38. Mindretallet stemte derfor for å oppheve lagmannsrettens kjennelse.

Etter min oppfatning har mindretallets prinsipielle tilnærming mye for seg. Når en domstol ser at den må beramme en ankesak der siktede er varetektsfengslet nær trekvart år etter at tingrettens dom ble avsagt, ville det være nærliggende om den i hvert fall dokumenterte at den hadde forsøkt å få flyttet saken.

Ved Frostating lagmannsretts dom av 8. februar 2019 ble siktede dømt for grov narkotikaovertredelse til fengsel i to år og tre måneder.52 Varetektsfradraget var på 648 dager, altså ca. 21 måneder. Ved prøveløslatelse etter to tredjedelers tid ville han kunne løslates etter 18 måneder.53

Disse sakene illustrerer noen dilemmaer knyttet til varetekt. Det fremgår at saken i HR-2018-1514-U var vanskelig å beramme innen fristen på grunn av tilsettingsstopp i lagmannsretten. Det er et tankekors at Stortinget ved lov pålegger domstolene strenge frister for å avholde rettssaker, mens Stortingets bevilgningsvedtak får den konsekvens at det i en del tilfeller ikke er mulig for domstolene å overholde fristene. Rettssystemet og borgerne burde kunne forvente at Stortinget anså seg forpliktet av sine egne lovvedtak når statsbudsjettet vedtas.

5.4 Rettshåndhevelsesarrest (straffeprosessloven § 172)

Ved såkalt rettshåndhevelsesarrest (varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 172) skal det skje en sammensatt vurdering. Det kreves ikke at noen av de spesielle fengslingsgrunnene i straffeprosessloven § 171 foreligger, men lovbruddet skal ha en øvre strafferamme på fengsel i ti år eller mer (eller gjelde straffeloven § 272 om grov kroppskrenkelse eller § 274 om grov kroppsskade). Det må foreligge tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken. Ved vurderingen av fengslingsspørsmålet skal det særlig legges vekt på om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den mistenkte er på frifot. Det kreves altså et alvorlig straffbart forhold og en sterk grad av mistanke, men også en konkret vurdering av konsekvensene av at den mistenkte ikke pågripes eller fengsles.

I HR-2018-1218-U var siktede (ved tingrettskjennelse etter straffeprosessloven § 288) funnet skyldig i voldtekt og mishandling i nære relasjoner. Tingretten hadde besluttet fengsling på grunn av gjentakelsesfare (straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3). Lagmannsretten fengslet derimot siktede etter straffeprosessloven § 172 første ledd bokstav a. Lagmannsretten hadde ikke konkretisert hvorfor det ville være i strid med den alminnelige rettsfølelsen å løslate siktede. En henvisning til handlingenes grovhet var ikke tilstrekkelig. Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet.

Slik gikk det også i en annen sak behandlet et par uker senere. HR-2018-1298-U gjaldt en grov narkotikasak. Lagmannsretten hadde vist til at det ville støte allmennhetens rettsfølelse å løslate en siktet i en så alvorlig narkotikasak, uten å konkretisere begrunnelsen nærmere. Høyesteretts ankeutvalg viste til at praksis om fengsling etter straffeprosessloven § 172 ble strammet inn etter årtusenskiftet, jf. Rt. 2002 s. 842.54 Ankeutvalget konkluderte med at lagmannsrettens begrunnelse for fengslingen var «klart ikke tilstrekkelig». Lagmannsrettens kjennelse ble opphevet.

6 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom

I HR-2018-1784-A var en politibetjent tiltalt etter straffeloven § 157 (motarbeiding av rettsvesenet) for å ha sendt tekstmeldinger til siktede i en sak om skyting av ulv. Siktemålet for politibetjenten var å gi siktede tips om hvordan han skulle forklare seg for å få saken henlagt. I tingretten ble han frifunnet under dissens fra fagdommeren. I lagmannsretten ble han dømt for overtredelse av straffeloven § 157 til betinget fengsel i 45 dager samt en bot på 15 000 kroner.

Høyesterett kom til at siktede var en «aktør i rettsvesenet», men at tekstmeldingene ikke var utilbørlige overfor den siktede i saken. Høyesterett kom til at den rette subsumsjonen var straffeloven § 171 (tjenestefeil). Spørsmålet om omsubsumering hadde vært tatt opp med partene på forhånd, og de hadde fått uttale seg om spørsmålet. Høyesterett fant derfor grunnlag for å kunne avsi ny dom.55

Spørsmålet var dermed om det var adgang etter straffeprosessloven § 38 til å omsubsumere og avsi dom for brudd på straffeloven § 171. Det ville forutsette at tjenestefeil etter straffeloven § 171 er «samme forhold» som motarbeiding av rettsvesenet etter straffeloven § 157. Det var på det rene at saken gjaldt samme faktiske forhold – oversendelsen av tekstmeldingene til den siktede. Høyesterett tok utgangspunkt i at begge straffebud står i straffelovens kapittel 19 om vern av offentlig myndighet og tilliten til den. Interessene var ikke så vesensforskjellige at man ikke stod overfor samme forhold. Strafferammen er vesentlig høyere i straffeloven § 157 – seks års fengsel, mens strafferammen i straffeloven § 171 er bot eller fengsel inntil to år. Det konkrete straffenivået var imidlertid ikke så forskjellig; Høyesterett antydet under henvisning til HR-2016-1012-A at en passende straff dersom forholdet hadde vært subsumert under § 157, ville vært 30 dager ubetinget fengsel. (Påtalemyndighetens motanke over lagmannsrettens straffutmåling var ikke tillatt fremmet av Høyesteretts ankeutvalg.)56 For Høyesterett hadde aktor anført at en passende straff ved domfellelse etter straffeloven § 171 ville være 15 000 kroner. Høyesterett fant ikke grunn til å fravike denne påstanden, «som i alle fall ikke … [var] for streng» (avsnitt 60). En slik formulering er en antydning om at Høyesterett selv ville idømt en strengere straff dersom påtalemyndigheten hadde påstått det.57 Straffen ble deretter fastsatt i samsvar med aktors subsidiære påstand.

Løsningen kan ha gode prosessøkonomiske grunner for seg. Det kan imidlertid diskuteres om det er naturlig å se tjenestefeil som samme forhold som motarbeiding av rettsvesenet. Mens straffeloven § 157 kan overtres av enhver – og vel sjelden overtres av offentlige tjenestemenn – kan straffeloven § 171 bare overtres av «den som utøver eller bistår ved utøving av offentlig myndighet, og grovt bryter sin tjenesteplikt». Personkretsen er altså vesentlig snevrere. Videre er det – som Høyesterett er inne på – vesentlig forskjell på strafferammen. Etter § 157 kan bot ikke idømmes, og seks års øvre strafferamme er forholdsvis strengt etter norsk praksis. Forskjellen har også prosessuell betydning: Ved tjenestefeil har påtalemyndigheten adgang til å henlegge saken («unnlate påtale») etter straffeprosessloven § 62a, siden strafferammen ikke er på mer enn to års fengsel. Det vil normalt også anses betydelig mer infamerende å ha fått en kort fengselsstraff enn en bot. For en offentlig tjenestemann vil det nok også ha tjenstlig betydning om straffen er bot eller betinget fengsel.

Etter mitt syn kan det diskuteres om ikke hensynene bak anklageprinsippet i straffeprosessloven § 63 kunne tale for å oppheve lagmannsrettens dom og gi påtalemyndigheten mulighet til å vurdere om den ønsket å fremme saken med påstand om straff for overtredelse av straffeloven § 171. På den annen side er det et argument for løsningen Høyesterett valgte at endringen skjedde i mildere retning. Avgjørelsen er uansett klar og enstemmig, og bidrar til å klargjøre grensene for anvendelsen av straffeprosessloven § 38.

I HR-2018-1706-U var tiltalte domfelt for grov hvitvasking58 til fengsel i to år og seks måneder. I tiltalebeslutningen var det lagt til grunn at beløpet var på 12 millioner kroner, mens lagmannsretten fant bevist at det var på 30,3 millioner kroner, og la det til grunn i dommen. Lagmannsretten hadde oppfordret partene til å uttale seg om en økning av beløpet ville ligge innenfor det tiltalen gjaldt. Økningen av beløpet førte ikke til noen endring av subsumsjonen. Høyesteretts ankeutvalg bemerket at det at «beløpets størrelse økes, endrer ikke forholdets identitet».59 Den domfeltes anke ble nektet fremmet.

I HR-2018-884-A var en mann og en kvinne domfelt for seksuell omgang begått i fellesskap med en jente på 15 år og 7 måneder.60 Bare mannen hadde hatt samleie med henne, mens kvinnen var dømt for medvirkning.61 I tingretten var mannen dømt til ubetinget fengsel i elleve måneder, mens kvinnen ble dømt til fem måneder betinget fengsel. Mannen anket til lagmannsretten, som forkastet anken. Han anket til Høyesterett. Høyesterett fant at riktig subsumsjon var den mildere bestemmelsen i straffeloven 1902 § 196 første ledd. For den ankende – mannen – var det grunnlag for å avsi ny dom, og straffen ble for ham satt til fengsel i ni måneder.62 Høyesterett fant også at det var adgang til å endre lagmannsrettens dom slik at saksomkostninger for lagmannsretten ikke skulle ilegges.63

Spørsmålet var så om denne endrede subsumsjonen skulle få betydning for den medtiltalte kvinnen, som var rettskraftig dømt i tingretten. Det er grunnlag for å avsi frifinnelsesdom for en medtiltalt som ikke har anket.64 Det måtte derfor være adgang til å nedsubsumere forholdet ut fra et prinsipp om «fra det mer til det mindre».65

Spørsmålet var dermed om det var mulig å omsubsumere forholdet til den mildere bestemmelsen i straffeloven 1902 § 196 første ledd når den domfelte kvinnen ikke var part i saken for Høyesterett og dermed ikke kunne uttale seg.66 Som den klare hovedregel tilsa kontradiksjonsprinsippet at tiltalte burde få anledning til å uttale seg, men unntak kunne tenkes dersom eventuell uttalelse åpenbart ikke hadde betydning for nedsubsumeringen. Dette var et slikt tilfelle. – Høyesterett holdt det videre åpent om det i en slik situasjon var adgang til å sette ned straffen, men behøvde ikke ta standpunkt til dette siden forholdets alvorlige karakter gjorde at det ikke var grunnlag for å sette straffen ned. Subsumsjonen ble derfor også endret for den medvirkende kvinnen.

Den domfeltes ideelle interesse i å bli dømt for et mindre alvorlig forhold er et argument for Høyesteretts løsning. I visse tilfeller kan man imidlertid tenke seg at subsumsjonsendringen kunne være til ulempe for den domfelte kvinnen. Prøvetiden etter en betinget dom løper fra endelig dom er avsagt.67 Tingretten avsa sin dom 26. mai 2017 og fastsatte to års prøvetid. Høyesterett avsa dom 9. mai 2018. Hadde den domfelte kvinnen anket, ville prøvetiden blitt regnet fra Høyesteretts dom. Tingrettens dom var imidlertid «endelig» frem til Høyesterett endret subsumsjonen. Høyesterett fant det ikke nødvendig å innhente den domfeltes syn på omsubsumeringen, og loven bør da ikke tolkes til hennes skade. Det må være den riktige tolkingen at prøvetiden løp i to år fra tingrettens dom 26. mai 2017.

Spørsmålet om når straffedommen er endelig, har også betydning for reglene om politiattest. En betinget dom skal ikke anmerkes på en ordinær politiattest i mer enn tre år etter at dommen er avsagt.68 Her begynte treårsfristen i utgangspunktet å løpe ved tingrettens dom 26. mai 2017, og skulle altså i utgangspunktet ikke tas med på en ordinær politiattest etter 26. mai 2020. Også her er det slik at om denne domfelte hadde anket, ville treårsfristen løpt fra Høyesteretts dom 9. mai 2018. Når den domfelte ikke har fått anledning til å uttale seg, fremtrer det som den mest korrekte løsningen å regne fristen fra tingrettens dom, som verken denne domfelte eller påtalemyndigheten angrep.

En praktisk viktig form for politiattest er en såkalt barneomsorgsattest, som leveres ved tilsettinger i skole og barnehage, ved tillitsverv i en del organisasjoner mv.69 Ved tilsetting i helse- og omsorgstjenesten skal det fremlegges politiattest.70 Etter disse reglene skal seksuallovbrudd mot barn, herunder brudd på straffeloven 1902 § 196 (straffeloven 2005 § 302) anmerkes etter reglene om uttømmende politiattest.71 Det vil si at reaksjonen aldri vil falle bort fra attesten. Spørsmålet om fristens utgangspunkt vil dermed ikke settes på spissen når det er hjemmel for å kreve slike attester.

I HR-2018-578-U behandlet Høyesteretts ankeutvalg en anke fra to personer som var domfelt for medvirkning til grovt heleri. I tiltalebeslutningen var ikke medvirkningsalternativet tatt med i grunnlaget for tiltalen, men det var vist til medvirkningsbestemmelsen i straffeloven § 15. Under henvisning til tidligere praksis og juridisk teori fant ankeutvalget at det var tilstrekkelig at det var vist til straffeloven § 15.72 Ankeutvalget uttalte at dette ble forsterket av at «straffeprosessloven § 38 om forholdet mellom tiltalebeslutning og dom uansett ikke er til hinder for å dømme ʻbare’ for medvirkning der tiltalen går ut på at den tiltalte har utført handlingen» (avsnitt 25).73

7 Kravet til domsgrunner

Det er ikke så sjelden det ankes over lagmannsrettens domsgrunner. Det fører for langt her å gå inn på alle sakene der dette ble anført, men noen saker nevnes særskilt.

I HR-2018-1650-A (deltakelse i og rekruttering til ISIL) var tiltalte frifunnet i tingretten, men ble dømt til ni års fengsel i lagmannsretten.74 Forsvareren for Høyesterett gjorde gjeldende at kravene til domsgrunner i lagmannsretten var strengere når tiltalte var frifunnet i tingretten. Han ble ikke hørt med det.75 Førstvoterende viste til Rt. 2011 s. 1403, der Høyesterett hadde uttalt at kravet til domsgrunner i lagmannsretten prinsipielt er det samme enten tiltalte blir frifunnet eller domfelt i tingretten.76 Førstvoterende bemerket at lagmannsrettens domsgrunner var grundige, og fant det klart at de var tilstrekkelige.

I HR-2018-2109-U var tiltalte frifunnet i tingretten for seksuell omgang med et barn på 10 år, men domfelt i lagmannsretten.77 Ankeutvalget tok utgangspunkt i at det i en slik situasjon må «gjøres nærmere rede for bevisvurderingen i tilknytning til de omstendighetene der lagmannsretten har konkludert annerledes enn tingretten». Ankeutvalget bemerket at mangelfulle domsgrunner «sjelden [vil] bli ansett som en feil som fører til opphevelse av dommen. For at en mangelfull begrunnelse skal føre til opphevelse, må sentrale punkter i bevisvurderingen bli stående uforklart».78 Tingretten var kommet til at det ikke var skjedd seksuell omgang, men seksuelle handlinger, som var foreldet. Lagmannsretten fant derimot tiltalte skyldig i seksuell omgang. Høyesteretts ankeutvalg fant at lagmannsrettens begrunnelse ikke drøftet sakens springende punkt – om det var foregått seksuelle handlinger eller seksuell omgang. Lagmannsrettens dom ble opphevet.

Kjennelsen i HR-2018-1516-U gjaldt lagmannsrettens beslutning om å nekte den domfeltes anke fremmet i en sak om deling av bilder som viste overgrep mot barn, og bilder som seksualiserte barn. Tiltalte ble i tingretten dømt for overtredelse av straffeloven 1902 § 204 a første ledd bokstav a og straffeloven 2005 § 311 første ledd bokstavene a, b og c. Straffen ble satt til fengsel i ett år og ti måneder. Den domfelte anket over straffutmålingen, og lagmannsretten nektet anken fremmet. Lagmannsretten tolket tingrettens dom slik at den hadde funnet det bevist at tiltalte hadde delt både bilder/filmer som viste overgrep mot barn, og bilder som seksualiserte barn. Høyesteretts ankeutvalg delte seg. Flertallet fant at det ikke knyttet seg saksbehandlingsfeil til lagmannsrettens beslutning. Mindretallet fant derimot at lagmannsretten hadde tolket tingrettens dom feil. Etter mindretallets oppfatning hadde ikke tingretten tatt stilling til om tiltalte hadde delt også materiale som viste seksuelle overgrep mot barn. Det måtte – etter den dissenterende dommerens syn – antas at feilen hadde virket inn på beslutningens innhold.

Ved nektelse av å fremme en anke over dom av lagmannsretten til Høyesterett kreves det enstemmighet i ankeutvalget.79 Noe slikt krav om enstemmighet er det ikke når ankeutvalget avgjør en anke over beslutning av lagmannsretten. Det er likevel neppe vanlig at et flertall i ankeutvalget finner det klart at en anke ikke kan føre frem i lagmannsretten når én høyesterettsdommer stemmer for opphevelse av beslutningen fordi han mener det kan være grunnlag for å sette straffen ned.

I HR-2018-1422-U var to personer domfelt for forsøk på medvirkning til ran og for medvirkning til frihetsberøvelse. For den ene, C, hadde lagmannsretten lagt til grunn at han hadde erkjent frihetsberøvelsen. Straffen ble satt til fengsel i to år og ti måneder. Det var ikke riktig at han hadde erkjent frihetsberøvelsen, og dommen ble opphevet for ham. Den andre, D, ble dømt for medvirkning til ransforsøk og til trusler til fengsel i tre år og to måneder. Han var rettskraftig frifunnet for frihetsberøvelsen ved tingrettens dom. Lagmannsretten hadde likevel uttalt i premissene at det skulle utmåles straff for medvirkning til frihetsberøvelse. Dette kunne – i motsetning til hva påtalemyndigheten gjorde gjeldende – ikke anses som en skrivefeil, og lagmannsrettens dom ble opphevet for så vidt gjaldt straffutmålingen for D.

Ved den nye behandlingen fant lagmannsretten det bevist at C hadde forstått at de fornærmede skulle bindes, og han var dermed skyldig i medvirkning til frihetsberøvelse. Straffen ble noe redusert på grunn av tidsforløpet siden forrige gang saken ble behandlet i lagmannsretten, og fordi C hadde vist en positiv utvikling ved å bryte med sitt tidligere kriminelle miljø. Straffen ble satt til fengsel i to år og seks måneder. For D ble straffen satt til fengsel i to år og to måneder, med et visst fradrag for saksbehandlingstiden siden forrige behandling i lagmannsretten.80

I HR-2018-1330-U hadde tingretten idømt siktede en bot for brudd på straffeloven § 266 om å krenke en annens fred. Tingrettens dom tilsa imidlertid at retten enten hadde bygget på at skyldkravet i bestemmelsen var uaktsomhet, eller ikke hadde forstått forsettskravet riktig. Lagmannsretten hadde likevel ikke gitt samtykke til å fremme anken. Feilen ved tingrettens dom var så iøynefallende at lagmannsretten skulle ha forklart hvorfor lagmannsretten likevel mente at det ikke forelå særlige grunner som tilsa at det ble gitt samtykke til ankebehandling.81 Høyesteretts ankeutvalg bemerket på bakgrunn av anførsler i anken at ankeutvalget ikke hadde kompetanse til å oppheve tingrettens dom eller tilkjenne sakskostnader.

8 Straffutmåling etter anke

Dersom ankedomstolen opprettholder lovanvendelsen fra den underliggende instansen, skal retten ikke endre den utmålte straff med mindre den finner at det er et åpenbart misforhold mellom den straffbare handling og straffen.82HR-2018-1987-A tok Høyesterett stilling til spørsmålet om lagmannsretten skulle ha justert den straffen tingretten hadde utmålt. En mann var dømt i tingretten til fengsel i tre år og seks måneder i en narkotikasak. Saken hadde vært inaktiv i ett og et halvt år, noe som var brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, jf. storkammerdommen HR-2016-225-S avsnitt 31 til 33. Det ble gitt fradrag for lang saksbehandlingstid og for tilståelse og samarbeid med politiet. Lagmannsretten hadde uttalt at fradraget var satt «noe lavt», men ikke villet endre straffutmålingen, under henvisning til straffeprosessloven § 344. Høyesterett viste til Høyesteretts dom i HR-2016-1803-A og fremholdt at «ankedomstolen uavhengig av straffeprosessloven § 344 skal fastsette en riktig straff selv om dette skulle innebære bare en mindre justering av underinstansens straffutmåling».83 Lagmannsretten skulle ha fastsatt hvor stort fradraget for lang saksbehandlingstid skulle være. Høyesterett satte straffen ned til fengsel i tre år og tre måneder.

9 Uskyldspresumsjonen

Når en tiltalt blir frifunnet for straffekravet, men dømt til å betale erstatning til fornærmede for den handlingen han ble frifunnet for, kan det være en krevende oppgave for domstolen å begrunne erstatningsavgjørelsen på en måte som ikke trer uskyldspresumsjonen for nær.84

I HR-2018-1873-A var tiltalte i tingretten dømt til ni års fengsel for seksuelle overgrep mot sin datter, men frifunnet i lagmannsretten. Lagmannsretten dømte ham derimot til å betale datteren kr 250 000 i oppreisningserstatning. Lagmannsretten kom til at det forelå «klar sannsynlighetsovervekt» for at tiltalte hadde foretatt handlinger overfor datteren «som utgjør seksuelle overgrep». Den frifunne faren anførte for Høyesterett at ordningen med å idømme erstatning i samme sak som tiltalte var frifunnet for straffekravet, var i strid med Grunnloven § 96 annet ledd og EMK artikkel 6 nr. 2. Høyesterett fant det klart at ordningen i seg selv ikke var i strid med disse bestemmelsene. Det fantes argumenter både for og mot en slik ordning, men det måtte være opp til lovgiveren å endre den.85

Lagmannsretten hadde brukt strafferettslig terminologi i gjengivelsen av hva den fant bevist var skjedd mellom faren og datteren. Det samlede inntrykket av lagmannsrettens dom ble ansett som en krenkelse av uskyldspresumsjonen, og det ville da ikke være en tilstrekkelig reparasjon at Høyesterett i dommen ga uttrykk for at lagmannsretten hadde krenket uskyldspresumsjonen. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet så langt den avgjorde det sivilrettslige kravet.

Ved den nye behandlingen besluttet lagmannsretten at det skulle foretas ny rettsbehandling med nye dommere. Bistandsadvokaten meddelte deretter i brev til lagmannsretten at hennes part på grunn av belastningen ved ny ankeforhandling hadde bestemt seg for å trekke oppreisningskravet. Den tidligere tiltalte krevde deretter at det ble avsagt frifinnende dom i erstatningssaken. Lagmannsretten avsa deretter frifinnelsesdom.86

Ankeutvalgets avgjørelse fikk betydning i HR-2018-1068-U. Tiltalte var i lagmannsretten frifunnet for mishandling i nære relasjoner.87 Lagmannsretten hadde delt seg i et flertall og et mindretall. Fire dommere ville domfelle, mens tre ville frifinne. Det ble derfor avsagt frifinnelsesdom for straffekravet.88 Flertallet på fire dommere la i erstatningssaken til grunn at tiltalte hadde overtrådt straffebestemmelsene om mishandling i nære relasjoner. Det var det ikke anledning til, og lagmannsrettens dom ble opphevet.

Ved den nye behandlingen i lagmannsretten kom retten til at det ikke var grunnlag for å idømme oppreisningserstatning for mishandling i nære relasjoner. Den tidligere tiltalte ble ilagt oppreisningsansvar overfor én skadelidt for overtredelse av straffeloven § 266 og § 271, men for øvrig frifunnet.89

Også i HR-2018-1909-A var uskyldspresumsjonen trådt for nær. I lagmannsretten hadde lagretten svart «nei» på spørsmålet om tiltalte var skyldig i forsettlig voldtekt, og «ja» på spørsmål om grovt uaktsom voldtekt og seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år.90 Tiltalte ble i lagmannsretten dømt i samsvar med dette.91 I tillegg hadde lagmannsretten i erstatningsspørsmålet lagt til grunn at det var «klar sannsynlighetsovervekt» for at tiltalte hadde begått en forsettlig voldtekt.

Høyesterett la til grunn at uskyldspresumsjonen gjelder selv om tiltalte er domfelt for uaktsom overtredelse – det måtte «ved anvendelsen av uskyldspresumsjonen sees slik at han er frifunnet for den handlingen tiltalen gikk ut på – forsettlig voldtekt – selv om han er domfelt for en mindre alvorlig handling».92 Det ville vært uproblematisk om lagmannsretten hadde ilagt oppreisningsansvar for grovt uaktsom voldtekt og vist til den strafferettslige domfellelsen for dette. Imidlertid hadde lagmannsretten uttrykt at tiltalte hadde «utnyttet volden» fra en medtiltalt for å skaffe seg samleie med fornærmede, og at lagmannsretten hadde kompetanse til å dømme ham til å betale erstatning for forsettlig voldtekt. Lagmannsretten hadde dermed krenket uskyldspresumsjonen. Det var imidlertid ikke nødvendig å oppheve lagmannsrettens dom. Erstatningsbeløpet ble satt ned fra 225 000 til 200 000 kroner.

Tidligere var det praksis at Høyesterett i slike tilfeller fastslo i premissene at uskyldspresumsjonen var krenket. I denne dommen innførte Høyesterett derimot en ny praksis ved at krenkelsen ble fastslått i domsslutningen.93

10 Politiregisterloven: DNA-registrering

Når straffen er sonet, har den likevel betydning for den domfelte ved at reaksjonen anmerkes i reaksjonsregisteret94 og som hovedregel i DNA-registerets identitetsregister.95 I kjennelse av 23. november 2018 (HR-2018-2241-U) måtte Høyesteretts ankeutvalg ta stilling til et krav fra en kvinne om at hennes tidligere ektemanns DNA-profil skulle utleveres fra registeret til bruk i en farskapssak.

Den kvinnelige saksøkeren fødte en datter i 2016. Moren var på dette tidspunktet gift med en mann, B, som derfor ble registrert som far.96 I 2017 saksøkte hun den tidligere ektemannen for å få dom for at han ikke var barnets far. Hun var kjent med at hans DNA var registrert i identitetsregisteret etter en straffedom i 2014.

Etter politiregisterloven § 12 sjette ledd skal opplysningene i DNA-registeret «kun brukes i strafferettspleien». Etter barneloven § 24 annet ledd første punktum «kan retten som prov i ei farskapssak innhente og gjere bruk av biologisk materiale eller prøver som tidlegare er tatt av» en som kan være far til barnet. Det er ikke avklart i forarbeidene hvordan politiregisterloven og barneloven skal avveies mot hverandre.

Nedre Romerike tingrett nektet tilgang til DNA-profilen. Eidsivating lagmannsrett kom (under dissens 2-1) til samme resultat. Også i Høyesteretts ankeutvalg var det dissens. Flertallet, to dommere, var enig med lagmannsrettens mindretall og kom til at barneloven § 24 ga hjemmel for å kreve utlevert DNA-profilen til morens tidligere ektemann. Flertallet la blant annet vekt på at den tidligere ektemannen ville ha plikt til å avgi DNA-prøve, og om nødvendig kunne pågripes for å gjennomføre prøven. Flertallet la også vekt på at det «ikke systematisk vil være noen interessemotsetning mellom barnets og den mulige fars interesse i å få farskapet avklart». Etter flertallets syn ga avgjørelsen i Rt. 2013 s. 565 (om behandlingsbiobankloven § 15) et argument for å tillate innsyn i denne farskapssaken. Mindretallet kom til at politiregisterloven § 12 måtte tas på ordet, slik at barnemoren ikke skulle gis innsyn.

Avgjørelsen har ført til en viss debatt, blant annet om morens ønske om å få avkreftet farskapet var viktigere enn personvernhensyn.97 Til det kan man vel si at det er hensynet til at barnet ikke skal være oppført med feil far, som er det sentrale. Etter Barnekonvensjonen artikkel 7 påligger det staten å sørge for at et barns opphav er kjent, og Grunnloven § 104 fastsetter at barnets beste skal være et tungtveiende hensyn. Barnets rett til privatliv og familieliv må også tale for den løsningen ankeutvalgets flertall valgte. Selv om moren her ville sørge for å få avkreftet den tidligere ektemannens farskap, ikke få fastslått hvem som er faren, kan det både praktisk, rettslig og følelsesmessig være en ulempe for et barn å være registrert med feil far. Å avgjøre farskapet til et barn med en legalpresumsjon98 når det forutsetningsvis finnes sikre bevis for at morens ektemann ikke er den biologiske faren, er neppe til barnets beste.

Derimot ville det etter mitt syn være å gå for langt om moren til et barn med ukjent far krevde at det skulle søkes i identitetsregisteret for å finne faren – og det selv om moren mente å ha sikre holdepunkter for at faren var straffedømt og DNA-registrert. Det ville komme for nær «familial searching», som EMD var kritisk til i saken S. and Marper mot United Kingdom.99

Det er imidlertid overraskende at et så prinsipielt spørsmål, der ankeutvalget deler seg, blir avgjort etter skriftlig behandling.100 Sakens prinsipielle karakter, med tunge argumenter for begge løsninger, taler for at saken med fordel kunne vært overført til muntlig behandling i avdeling med fem dommere.101

Til illustrasjon nevner jeg at Høyesterett i 2019 i avdeling behandlet spørsmålet om det var forholdsmessig etter EMK artikkel 8 å registrere den domfeltes DNA etter dom for skattesvik. Flertallet kom til at DNA-registreringen var tillatt, mens mindretallet blant annet la vekt på ankeutvalgets kjennelse i farskapssaken: «Når det i tillegg er åpnet adgang til å bruke DNA-registeret til rent sivile formål, finner jeg at grensene for det uforholdsmessige er overskredet.»102 Mindretallets bemerkninger i den saken kan leses som en kritikk av flertallets vurdering i HR-2018-2241-A, og viser at spørsmålet om bruk av DNA-registeret i en farskapssak hadde fortjent en avgjørelse etter muntlig forhandling. Der kunne også hensynet til barnets beste blitt belyst.

11 Avslutning

Sett under ett er det for meg tre trekk som er fremtredende ved avgjørelsene jeg har gjennomgått. I saker om fengsling stiller Høyesterett strengere krav til lagmannsrettenes begrunnelse enn tidligere. Det er ikke unaturlig når Høyesteretts formelle prøvingskompetanse er begrenset, samtidig som frihetsberøvelse før endelig dom reiser viktige prinsipielle spørsmål om samfunnsvern og individets rettssikkerhet. Det er mulig utviklingen vil fortsette – dagens dissensavgjørelser der mindretallet vil stille strengere krav enn flertallet, kan bli flertallsavgjørelser i morgen.103 I spørsmål om habilitet har Høyesterett fortsatt den innskjerpingen av praksis som ble påbegynt for noen år siden. I 2018 fikk vi også flere avgjørelser om fremgangsmåten ved beslag av materiale hos advokater – et spørsmål som reiser vanskelige avveiningsspørsmål og fortjener lovgiverens oppmerksomhet.