Opprinnelig publisert i Lov, sannhet, rett. Norges Høyesterett 200 år. Redigert av Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril M. Øie. Universitetsforlaget, Oslo 2015, s. 548-595.

1 Innledning1

Helt siden Høyesterett startet sitt arbeid den 30. juni 1815, har straffesakene utgjort en viktig del av arbeidet. Til illustrasjon ble det under første sesjon i 1815 behandlet 23 straffesaker.2 Men da jeg ikke har noe historisk siktemål med denne artikkelen, gir jeg ingen oversikt over Høyesteretts behandling av straffesakene i hele 200-årsperioden.3 Mitt fokus er sentrale trekk ved straffutmålingsankene av praktisk interesse i dag.

Jeg nevner likevel at før andre verdenskrig utgjorde straffesakene en forholdsmessig mindre andel enn de senere har utgjort. I 1928 var forholdstallet 6:1 i favør av sivile saker og i 1940 1:1.4 Men etter andre verdenskrig har situasjonen vært en annen. I 1950 avgjorde Høyesterett 185 sivile saker og 320 straffesaker. Og i 1965 var de tilsvarende tallene 91 og 226. Selv om Høyesterett gjennomgående bruker mindre tid på en straffesak enn på en sivil sak, viser disse tallene at Høyesterett etter andre verdenskrig har anvendt en betydelig andel av sin tid på straffesakene. Og i ca. 2/3 av sakene har underinstansens straffutmåling blitt prøvd. Dette kommer jeg tilbake til i punkt 2.3.

I 1990 brukte Høyesterett 44 % av den samlede behandlingstiden i de to avdelingene på straffesakene, jf. NOU 1992: 28 s. 38 andre spalte. Prosenttallet var det samme i 2004, jf. Matningsdal i Lov og Rett 2006 s. 429–458 på s. 435.

I punkt 2 skal jeg først se på årsaken til den sentrale rollen Høyesterett har i straffesakene. Her kommer jeg også inn på henvisningspraksis. Dissensfrekvensen har også interesse og vil bli behandlet i punkt 3. Deretter går jeg i punkt 4 inn på Stortingets ønske om og mulighet for å påvirke det konkrete straffenivået innenfor de generelle strafferammene. Fra og med punkt 5 ser jeg nærmere på en rekke detaljspørsmål straffutmålingsankene kan aktualisere.

2 Generelt om Høyesteretts rolle ved utviklingen av straffenivå

2.1 Innledning

Norske straffebud preges av vide strafferammer. For grovt tyveri, strl. § 257 jf. 258, er strafferammen, når man ser bort fra muligheten for å anvende bot, fengsel fra 14 dager til seks år. Og for voldtekt til samleie er strafferammen fengsel fra tre til 15 år, jf. strl. § 192 andre ledd bokstav a sammenholdt med § 17 første ledd bokstav a.5

Ut over strafferammene inneholder straffeloven 1902 få bestemmelser om straffutmålingen. For utmåling av bot fastsetter § 27 at når bot idømmes, «bør det foruten til det straffbare forhold tas særlig hensyn til den dømtes formuesforhold og til hva han etter sine livsforhold antas å kunne utrede». Videre fastsetter § 51 at «[f]orsøg straffes mildere end den fuldbyrdede Forbrydelse». Straffnedsettelsesgrunnene i §§ 55–59 og straffskjerpelsesgrunnene i §§ 60 a og 61 kan også nevnes.

For valg av annen straffart enn fengsel inneholder videre § 28 a første og andre ledd nærmere kriterier for anvendelse av samfunnsstraff og § 39 c om anvendelse av forvaring. Siden endring ved lov 12. juni 1981 nr. 62 inneholder derimot § 52 ikke lenger noen nærmere veiledning om når det kan anvendes betinget fengsel.6 Videre lovfester § 48 b både sentrale momenter for når det kan anvendes foretaksstraff og for botens størrelse. I denne oversikten bør også § 18, som fastsetter at gjerningspersoner under 18 år bare kan idømmes ubetinget fengsel når det er «særlig påkrevd», nevnes. Denne bestemmelsen ble tilføyd ved lov 20. januar 2012 nr. 6 og lovfester en tilsvarende regel som i straffeloven 2005 § 33. I punkt 7.6 kommer jeg nærmere tilbake til den.

Til tross for disse bestemmelsene, som altså dels gjelder straffenivå og dels valg av reaksjon, har norske domstoler tradisjonelt hatt en betydelig frihet til å utvikle straffenivået for den enkelte overtredelsen.

Den svenske brottsbalken har derimot siden 1. januar 1989 i kapittel 29 hatt egne bestemmelser «[o]m straffmätning och påföljdseftergift» mens kapittel 30 inneholder bestemmelser «[o]m val av påföljd». Videre har den finske straffeloven siden 1976 i kapittel 6 bestemmelser om «[s]traffmätning». Den danske straffeloven begrenset seg derimot lenge til i § 80 å inneholde en relativt generell bestemmelse om straffutmåling, men ved lov nr. 218 av 31. mars 2004 ble det som §§ 81 og 82 tilføyd relativt detaljerte bestemmelser om skjerpende og formildende momenter.

På samme måten som i dansk rett er de sentrale straffutmålingsmomentene nå lovfestet i straffeloven 2005 §§ 77 og 78, men som foreløpig ikke har trådt i kraft. Formuleringen «især» viser at de lovfestede momentene ikke er uttømmende. Ved lovfestingen ble det drøftet hvilken betydning den skulle få for rettsanvenderens skjønnsutøvelse. Til dette uttales det i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 38 andre spalte:

«Momentene i lovforslagene er i hovedsak en kodifisering av gjeldende rett. Høyesteretts normerende rolle for straffutmålingen ligger fast, og Høyesterett vil fortsatt basere sine avgjørelser på en vurdering av hva som i det konkrete tilfellet fremstår som en adekvat og rimelig reaksjon. Hvis lovteksten og motivene gjør det tilstrekkelig klart at bestemmelsene ikke er uttømmende, kan departementet vanskelig se noen stor risiko for misforståelser på dette punktet eller fare for at bestemmelsene vil virke sementerende på straffutmålingspraksis. Høringsrunden har imidlertid vist at det bør gå tydeligere frem av loven at katalogen av momenter ikke er uttømmende og at domstolene fortsatt skal vurdere vekten av dem. Departementet går derfor inn for at formuleringen ’legges vekt på’ tas ut. I stedet bør det gå frem at det dreier seg om momenter som især skal ’tas i betraktning’ … .»

Selv om de vide strafferammene gir domstolene en omfattende skjønnsmessig kompetanse, er ikke dette i seg selv ensbetydende med at Høyesterett skal spille en dominerende rolle ved fastleggingen av straffenivå. Når dette likevel har blitt situasjonen, følger forklaringen av prosessordningen fram til To-instansreformen som trådte i kraft 1. august 1995. Fram til dette tidspunktet var Høyesterett ankedomstol for herreds- og byrettens dommer7 med unntak for bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, som unntaksvis ble undergitt fornyet behandling i lagmannsretten. For å oppnå toinstansbehandling av en del saker var det derfor naturlig at Høyesteretts kjæremålsutvalg henviste et ikke ubetydelig antall straffeanker til ankebehandling. I 1965 ble det således, som nevnt i punkt 1, totalt avgjort 226 straffesaker, mens gjennomsnittet de tre siste årene før To-instansreformen, 1993–1995, var 321 henviste ankesaker. I tillegg traff Høyesteretts kjæremålsutvalg i samme periode med hjemmel i straffeprosessloven 1887 § 387 tredje ledd realitetsavgjørelse i gjennomsnittlig 211 saker. Det årlige totalantallet var altså i overkant av 500 saker. Selv om det ikke foreligger statistikk for fordelingen på de enkelte ankegrunnene, kan det legges til grunn at straffutmålingen ble prøvd i langt over halvparten av sakene. En slående karakteristikk har kommet til uttrykk i høyesterettsdommer Sinding-Larsens vise PROMILLE:

«Det er saker om promille og et lite tyveri

Og tre-fire gram med hasjisj og litt vold mot politi

Det er saker om promille og om folk som har kjørt fort

Det er mye av det lille – det er lite av stort.»

2.2 Henvisningspraksis etter To-instansreformen – generelt

Ved To-instansreformen ble lagmannsrettene gjort til ankedomstol for herreds- og byrettens dommer. For anke til Høyesterett ble det dessuten innført en samtykkeordning, mens man tidligere hadde hatt en avslagsordning. Straffeprosessloven § 323 første ledd andre punktum fikk følgende bestemmelse om når samtykke til ankebehandling skal gis:

«Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett.»

Om praktiseringen av første del av denne bestemmelsen, «betydning utenfor den foreliggende sak», uttales det i NOU 1992: 28 s. 147 andre spalte:

«Avgjørelsen av om anken bør henvises til Høyesterett, må bero på en konkret og allsidig vurdering. Utgangspunktet er at det kreves særlige grunner for henvisning. Slike særlige grunner kan etter bestemmelsen være at anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak. Dette alternativet vil særlig være aktuelt når anken reiser saksbehandlings- eller lovanvendelsesspørsmål av en viss rekkevidde, men vil unntaksvis også kunne få anvendelse ved straffutmålingsanker, f eks når det er spørsmål om å fastlegge straffenivået ved nye straffebestemmelser eller endre et etablert straffenivå.

Selv om en avgjørelse av Høyesterett kan få betydning utenfor den foreliggende sak, gir dette ikke nødvendigvis grunn til henvisning. For det første må det – som allerede antydet – kreves at det foreliggende spørsmål har en viss rekkevidde. For det annet vil kjæremålsutvalget selvsagt kunne nekte anken fremmet dersom det finner det klart at den ikke vil føre frem. Men også i slike tilfelle kan utvalget velge å henvise dersom det finner at en avgjørelse i Høyesterett vil gi en nyttig avklaring.»

Dette sitatet synes å ha fått tilslutning i Ot.prp. nr. 78 (1992–93) s. 85–86.

Om det andre alternativet, «av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett», uttales det i NOU 1992: 28 s. 147–148 at det f.eks. kan

«få anvendelse når det kan reises berettiget tvil om lagmannsrettens saksbehandling på et punkt som kan ha hatt betydning for avgjørelsen. Dersom anken gjelder spørsmål som knytter seg til menneskerettighetskonvensjoner, vil det tale for henvisning såfremt lagmannsrettens avgjørelse ikke er utvilsom.

Ellers vil kjæremålsutvalget ved sin henvisningspraksis kunne legge vekt på behovet for avgjørelser som kan tjene til veiledning for de underordnede domstoler. Dersom det f eks foreligger sprikende praksis mellom lagmannsrettene i straffutmålingen for bestemte typer av overtredelser, vil dette kunne tale for henvisning av en passende ankesak. Her kan det for øvrig være en smakssak om man vil anvende alternativet ’betydning utenfor den foreliggende sak’ eller alternativet ’særlige grunner’; disse må nok i mange tilfelle sees i sammenheng. – At lagmannsrettens avgjørelse er tvilsom, vil derimot ikke i seg selv gi tilstrekkelig grunn til at anken må henvises til Høyesterett, men kan nok i enkelte tilfelle være et vurderingsmoment, særlig dersom saken er alvorlig.»

Også disse momentene synes å ha fått tilslutning i Ot.prp. nr. 78 (1992–93) s. 86–87.

Når § 323 sammenholdes med motivene, synes det forutsatt et trangt nåløye for henvisning. Spørsmålet blir da: Hva har resultatet blitt? For perioden 1997 til og med 2013 er tallene for straffesakene følgende:8

Avgjorte ankerTillatt fremmetHenvisningsprosent
19972346126,07
19982515823,11
19992736925,27
20002927224,66
20012906522,41
20023219328,97
20033649024,73
200441111227,25
200541410625,60
20064258520,00
20074478519,02
20084078420,64
20094267116,67
20104197417,66
20114657516,13
20124117317,76
20134825311,00
Total6332132620,94

Henvisningsprosenten var, som man vil se, relativt konstant fram til og med 2005. Deretter har den gått gradvis ned. Dette skyldes ikke nødvendigvis at Høyesterett har endret ambisjon om behandling av straffesaker. Til illustrasjon viser jeg til et foredrag justitiarius Schei den 28. januar 2004 holdt i Oslo krets av Den norske Advokatforening, og som er trykt i Lov og Rett 2004 s. 131–142. Om straffesakene uttaler han på s. 134–135:

«Men la meg si litt om sakene også mer uavhengig av denne dimensjonen. Jeg begynner med straffesakene. Her skjedde det som kjent en fundamental endring ved ikrafttreden av reglene om den såkalte to-instansordningen 1. august 1995. Antallet straffesaker i Høyesterett sank drastisk. Høyesterett skulle spares for det store antall trivielle straffesaker og få mulighet til å oppfylle sin oppgave som presedensdomstol. Til å begynne med slo imidlertid pendelen for langt ut. Det ble en straffesakstørke. Dette ser nå ut til å være endret. I 2003 behandlet Høyesterett i avdeling 107 saker – herav 9 kjæremål som var henvist til avdeling. Ca. 100 straffesaker i avdeling i året tror jeg er et godt nivå. Det gir mulighet for å trekke opp linjer og justere kurs for straffutmåling, og det blir plass for å fremme rettsanvendelsesanker og saksbehandlingsanker som det er et poeng å få Høyesteretts avgjørelse i.»

Før jeg går nærmere inn på årsaken til reduksjonen etter 2005, skal jeg først se på hvordan ankene har fordelt seg på de ulike henviste ankegrunnene. Selv om inndragning utgjør egen ankegjenstand, jf. strpl. 314 første ledd nr. 1, er også saker hvor inndragningen er prøvd, tatt med.

ReaksjonsspørsmåletLovanvendelsen under skyldsp.SaksbehandlingenInndragningAntall saker
19966 (66,66 %)2 (22,22 %)3 (33,33 %)1 (11,11 %)9
199726 (60,47 %)16 (37,21 %)5 (11,63 %)1 (2,33 %)43
199838 (73,08 %)12 (23,08 %)7 (13,46 %)3 (5,88 %)52
199943 (59,72 %)24 (33,33 %)13 (18,06 %)4 (5,56 %)72
200045 (69,23 %)12 (18,46 %)8 (12,31 %)4 (6,15 %)65
200136 (57,14 %)14 (22,22 %)11 (17,46 %)1 (1,59 %)63
200262 (71,26 %)23 (26,44 %)12 (13,79 %)2 (2,30 %)87
200365 (66,33 %)20 (20,41 %)21 (21,43 %)3 (3,06 %)98
200486 (68,25 %)23 (18,25 %)29 (23,02 %)2 (1,59 %)126
200580 (78,43 %)17 (16,67 %)15 (14,71 %)4 (3,92 %)102
200656 (76,71 %)20 (27,40 %)12 (16,67 %)2 (2,78 %)73
200765 (69,89 %)26 (27,96 %)15 (16,13 %)5 (5,38 %)93
200844 (58,67 %)21 (28,00 %)12 (16,00 %)5 (6,67 %)75
200940 (55,56 %)23 (31,94 %)18 (25,00 %)2 (2,78 %)72
201040 (57,14 %)18 (25,71 %)16 (22,86 %)3 (4,29 %)70
201159 (72,84 %)24 (29,63 %)16 (19,75 %)4 (4,94 %)81
201243 (67,19 %)19 (29,69 %)10 (15,63 %)2 (3,13 %)64
201348 (62,34 %)15 (19,48 %)12 (15,58 %)2 (2,60 %)77
Total882 (66,72 %)327 (24,74 %)235 (17,78 %)49 (3,71 %)1322

Som man vil se, er det totale antallet ankegrunner for det enkelte året høyere enn det totale antallet saker som har vært behandlet. Dette skyldes at Høyesterett i en del saker har prøvd mer enn én ankegrunn.

Denne statistikken viser at anke over reaksjonsspørsmålet klart dominerer ved at denne ankegrunnen har vært henvist i 2/3 av de sakene som kom til behandling. At Høyesterett behandler et stort antall straffutmålingsanker, og langt flere enn hva som kan synes forutsatt i forarbeidene, viser at Høyesterett – i samsvar med den prinsipputtalelsen som er sitert fra justitiarius Scheis foredrag – fortsatt prioriterer å spille en sentral rolle ved utviklingen av strafferetten og ikke bare inntar en tilskuerplass.

2.3 Nærmere om henvisningspraksis

Selv om Høyesterett årlig behandler et ikke ubetydelig antall straffutmålingsanker, er det likevel en særdeles liten andel av samtlige straffesaker som forelegges norske domstoler som får sin endelige avgjørelse i Høyesterett. Kriteriene for utvelgelse av sakene er derfor viktige.

Et sentralt moment i denne sammenheng er om det er vedtatt viktige lovendringer av betydning for straffenivå og/eller valg av reaksjon. Dette kan tilsi at det den første tiden etter lovendringen følges en raus henvisningspraksis for saker med gjerningstidspunkt etter lovendringen. Som eksempel nevner jeg endringen av straffelovens kapittel 19 om seksuallovbrudd ved lov 11. august 2000 nr. 76. Ved denne lovendringen tok lovgiveren bl.a. sikte på å øke straffenivået for voldtekt. Etter den tid behandlet Høyesterett fram til utgangen av 2005 i alt 22 straffutmålingsanker for voldtekt med gjerningstidspunkt etter lovens ikrafttreden.9 Endringen hadde også som formål å skjerpe straffenivået for seksuell omgang med barn – særlig barn under 14 år. For denne aldersgruppen er det tilsvarende tallet 19 straffutmålingsanker.10 For barn mellom 14 og 16 år er tallet sju.11 I denne perioden ble det altså totalt behandlet 48 straffutmålingsanker for overtredelse av disse tre straffebudene. Videre ble det behandlet åtte saker om barnepornografi, som primært gjelder straffutmålingen ved denne forbrytelsen.12

Som det fremgår av statistikken foran under punkt 2.2, gikk antallet henviste straffutmålingsanker markert ned i 2006. Dette skyldes forskjellige forhold, men til illustrasjon av den betydningen lovendringen i august 2000 fikk for henviste saker, nevner jeg at Høyesterett i perioden 2006–2008 i alt behandlet ni saker om straffutmåling ved voldtekt – hvorav fem av dem ble behandlet i 2006.13 To av sakene fra 2006, Rt. 2006 s. 471 og 2006 s. 513, gjaldt straffutmålingen for grovt uaktsom voldtekt – en overtredelse som det tidligere bare forelå én høyesterettsavgjørelse om.14 Henvisningspraksis for forbrytelse mot § 195 gikk derimot ikke tilsvarende ned i denne perioden, idet straffutmålingen i samme treårsperiode ble behandlet i ni saker.15 Derimot ble det ikke behandlet noen «ren» § 196-sak.

Saker om seksuallovbrudd fikk ny aktualitet da det i straffeloven 2005 § 292 ved lov 19. juni 2009 nr. 74 ble lovfestet en minstestraff på fengsel i tre år for voldtekt til samleie, og det i § 300 ble lovfestet en tilsvarende minstestraff for samleie med barn under 14 år. Denne lovendringen var, som jeg kommer nærmere tilbake til i punkt 4.2, kombinert med at det i forarbeidene ble uttalt at normalstraffenivået for disse overtredelsene skulle være fengsel i fire år.16 Som jeg også kommer nærmere tilbake til i punkt 4.2, kom Høyesterett i storkammerdom gjengitt i Rt. 2009 s. 1412 til at disse bestemmelsene ikke kunne anvendes for forbrytelser som hadde skjedd før lovens vedtakelse. Og for forbrytelser med senere gjerningstidspunkt skulle det skje en gradvis tilpasning til fremtidig straffenivå. Da det etter kort tid viste seg at det ville ta lang tid før straffeloven 2005 kunne tre i kraft, ble de nevnte minstestraffene ved lov 25. juni 2010 nr. 46 innført i straffeloven 1902 §§ 192 og 195 samtidig som det i proposisjonen ble gitt uttrykk for et tilsvarende normalstraffenivå.17 Høyesterett har dermed funnet det nødvendig å behandle en del straffutmålingsanker for å få etablert nytt straffenivå – dels for handlinger som er begått i mellomperioden mellom 19. juni 2009 og 25. juni 2010, og ikke minst handlinger som er begått etter 25. juni 2010. For voldtekter med gjerningstidspunkt i mellomperioden er det behandlet tre saker,18 mens det for voldtekter med gjerningstidspunkt etter 25. juni 2010 er behandlet tolv saker – de fleste i 2013.19 For overtredelse av § 195 er det behandlet tre saker,20 mens det er behandlet én sak om § 196.21 Hvor sentrale de to førstnevnte straffebudene var i første halvår 2013, illustreres av at elleve av totalt 38 saker om straffutmåling, 28,95 %, gjaldt disse to straffebudene.

Etter tusenårsskiftet har vi, som kjent, også fått nye reaksjoner som det har vært naturlig å vie oppmerksomhet. Dette gjelder for det første samfunnsstraffen, som trådte i kraft 1. mars 2002. Rt. 2002 s. 1403 er den første saken hvor betydningen av denne lovendringen ble prøvd. Selv om den gjaldt samfunnstjeneste, inneholder dommen prinsipielle uttalelser om anvendelsesområdet for samfunnsstraffen. Fra og med denne saken har Høyesterett fram til utløpet av 2005 i alt behandlet 56 saker hvor det har vært spørsmål om å anvende samfunnsstraff.22 Men selv om denne reaksjonen ble lovfestet i 2001, er den så sentral at det også senere har vært behandlet en rekke saker hvor det har vært spørsmål om samfunnsstraff. I perioden 2006 til og med 2012 er det behandlet 68 saker. Antallet har dessuten vært relativt stabilt med unntak for 2012, hvor det bare ble behandlet fem saker. Sakene gjelder et bredt spekter av lovovertredelser, og mange av dommene inneholder prinsipielle utsagn om anvendelse av samfunnsstraff. Selv om 33 av sakene fra den første perioden og 43 fra den andre endte med at det ikke ble anvendt samfunnsstraff, er hovedinntrykket at Høyesterett har inntatt en positiv holdning til denne reaksjonen. Dette har nok bidratt til at bruken av samfunnsstraff har økt kraftig på landsbasis sammenlignet med samfunnstjenesten.23

En annen reaksjon som det har vært naturlig å vie betydelig oppmerksomhet, er forvaring og dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, som trådte i kraft 1. januar 2002. Fram til utgangen av 2005 behandlet Høyesterett i alt 28 saker om disse reaksjonene – herav seks saker om overføring til tvungent psykisk helsevern. Dermed ble det etablert viktige retningslinjer for bruken av forvaring og overføring til tvungent psykisk helsevern, slik at antallet saker gikk ned de påfølgende årene. I den påfølgende åtteårsperioden fra 2006 til og med 2013 ble det totalt behandlet 25 saker – herav fem om overføring til tvungent psykisk helsevern.

Tap av førerett, som fra og med 1. januar 2004 skal avgjøres av domstolene, eventuelt ved vedtakelse av forelegg, kan også nevnes. I 2005 behandlet Høyesterett seks saker om denne reaksjonen. I den påfølgende perioden fra og med 2006 til og med 2013 er det i alt behandlet 15 saker.

Fra reaksjonslæren kunne det vært gitt ytterligere eksempler – ikke minst den betydelige praksis vi har om tilståelsesfradrag, jf. strl. § 59 andre ledd etter en lovendring i 2001. Denne bestemmelsen kommer jeg tilbake til i en annen sammenheng, jf. punkt 7.2.

Disse eksemplene illustrerer at Høyesterett ser det som viktig å ha et visst volum saker som reiser nye spørsmål av betydelig praktisk betydning. Men når man har fått en del praksis om den nye problemstillingen, blir henvisningspraksis strengere. Eksempelvis var terskelen for henvisning av saker om forvaring og dom på overføring til tvungent psykisk helsevern langt lavere i 2002 og 2003 enn den senere har vært. Med unntak for samfunnsstraff illustrerer samtlige saksområder som er omtalt foran det samme.

Det er imidlertid ikke bare lovendringer av betydelig praktisk betydning som kan begrunne henvisning. Også ellers kan nye eller endrete straffebud tilsi henvisning. Et eksempel av relativt ny dato er straffebudet om grooming, som ved lov 13. april 2007 nr. 14 ble tilføyd som strl. § 201 a. For å få en avgjørelse om straffenivået for slike overtredelser behandlet Høyesterett i Rt. 2013 s. 699 en slik sak hvor den domfelte før møtet hadde vært i uaktsom villfarelse om fornærmedes alder. Da han ved fremmøtet ble gjort kjent med at hun var 15 år, forlot han straks stedet. Straffenivået ble satt til fengsel «omkring 60 dager» (avsnitt 29).24

Narkotikasakene bør også nevnes. Opp gjennom årene har Høyesterett behandlet et stort antall narkotikasaker. I 2005 behandlet Høyesterett i alt 20 saker hvor straffutmålingen ble prøvd. Gjennom denne omfattende praksis er det etablert et relativt detaljert nivå for de viktigste stofftypene slik at man de siste årene har kunnet føre en noe mer restriktiv henvisningspraksis. Til sammenligning behandlet Høyesterett i 2012 seks straffutmålingsanker vedrørende narkotika – hvorav tre gjaldt fastlegging av straffenivå for nye stoffer.25 I 2013 er det behandlet seks straffutmålingsanker. Tre av dem ble behandlet i sammenheng og gjaldt spørsmålet om hvor sterke rehabiliteringshensyn som kreves for å kunne anvende samfunnsstraff.26 Av saker hvor reaksjonsspørsmålet er behandlet, utgjorde narkotikasakene i 2005 25 %. For 2012 og 2013 er den tilsvarende prosentandelen 13,95 og 12,5 %. I tillegg til at det totale henviste antallet straffutmålingsanker har gått betydelig ned siden 2005, har altså dessuten den forholdsmessige andelen blitt redusert. Dette er for øvrig en viktig forklaring på at det totale antallet henviste straffutmålingsanker har gått betydelig ned siden 2005. Hadde antallet narkotikasaker vært det samme i 2012 som i 2005, ville antallet straffutmålingsanker vært 57 og ikke 43.

Når Høyesterett fortsatt er såpass innstilt på å behandle straffutmålingsanker, reiser det spørsmålet om Høyesterett anser seg som en «reparasjonsdomstol» i den forstand at man prioriterer saker hvor det er gode utsikter til at anken vil føre fram. Det kan man få et visst inntrykk av ved å se på utfallet under de enkelte ankegrunnene. Tabellen nedenfor viser hvor stor prosentvis andel av de henviste ankegrunnene som har ført fram. Igjen tar jeg bare med saker som omfattes av to-instansreformen.27

ReaksjonsspørsmåletLovanvendelsen under skyldsp.SaksbehandlingenInndragning
199633,33 %0,00 %66,67 %0,00 %
199773,08 %50,00 %80,00 %100,00 %
199857,89 %50,00 %28,57 %33,33 %
199962,79 %63,64 %46,15 %50,00 %
200062,22 %41,67 %50,00 %25,00 %
200141,67 %42,86 %63,64 %100,00 %
200267,74 %39,13 %25,00 %0,00 %
200366,15 %50,00 %33,33 %33,33 %
200461,63 %65,22 %37,93 %50,00 %
200560,00 %47,06 %46,67 %66,67 %
200657,14 %40,00 %50,00 %50,00 %
200758,46 %53,85 %66,67 %25,00 %
200856,82 %57,14 %66,67 %40, 00 %
200975,00 %43,78 %72,22 %50,00 %
201057,50 %55,56 %31,25 %66,67 %
201150,85 %37,50 %43,75 %75,00 %
201265,12 %36,84 %20,00 %50,00 %
201350,00 %33,33 %50,00 %0,00 %
1996–200561,40 %50,31 %42,74 %41,67 %
2006–201353,16 %45,18 %49,45 %48,00 %

Årsaken til at jeg i den avsluttende oppsummeringen i tabellen har sondret mellom perioden 1996–2005 og 2006–2013, er at antallet straffesaker gikk markert ned fra og med 2006. Hva man eventuelt kan utlede av forskjellen i andelen av saker hvor straffen ble endret i de to periodene, kommer jeg tilbake til under min oppsummering avslutningsvis under dette punktet.

For anke over reaksjonsspørsmålet tilsier den høye prosentandelen av saker hvor anken fører fram, at det ofte legges stor vekt på om reaksjonen kan synes uriktig. Og i så måte har vi en viktig utfordring: Når en straffeanke fører fram, ikke minst dersom straffen settes ned, foreligger det ofte noe spesielt i saken. Dommen vil derfor kunne gi liten veiledning for andre saker ut over hva som måtte bli uttalt om det konkrete momentet – f.eks. betydningen av en tilståelse. Men for dette momentet vil dommen klart kunne ha sin betydning – noe vi i mange saker søker å oppnå ved å antyde vekten av dette momentet. Dette kommer jeg nærmere tilbake til i punkt 7.2. Vi må derfor hele tiden være opptatt av å finne fram til typiske saker for vedkommende overtredelse. Dersom saken i tillegg gjelder et grensespørsmål – f.eks. grensen mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel, eventuelt betinget og ubetinget fengsel – er den særlig aktuell for henvisning. Dette kan tilsi at vi kanskje hadde fylt vår oppgave som øverste instans enda bedre om vi henviste flere saker hvor utsiktene til at anken ble forkastet hadde vært noe høyere.

Som eksempel på velegnete saker til å trekke opp grensen mellom betinget og ubetinget fengsel, kan det vises til to saker om seksuallovbrudd. I Rt. 1999 s. 155 hadde en mann utenpå buksen befølt en ni år gammel jente på kjønnsorganet – et forhold som nå rammes av strl. § 200 andre ledd. Høyesterett kom til at et slikt forhold kvalifiserte for ubetinget fengsel.

Et annet eksempel finner man i Rt. 2004 s. 215 om grensen mellom betinget og ubetinget fengsel ved besittelse av barnepornografi i form av 34 fotografier av barn samt en videosnutt av ca. ett minutts varighet. Materialet var av svært grov karakter, og Høyesteretts flertall (dissens 3–2) kom til at det måtte anvendes ubetinget fengsel.

De fleste ankene kommer fra den domfelte. Påtalemyndigheten er langt mer tilbakeholden med å anke, men til gjengjeld har påtalemyndigheten en langt høyere henvisningsprosent enn de domfelte. Det er derfor naturlig å se på utfallet av ankene fra de to sidene. Jeg begrenser meg til perioden fra og med 2002.28

PåtalemyndighetenDomfelte
Førte framForkastetAntallFørte framForkastetAntall
200270,59 %29,41 %1762,75 %37,25 %51
200393,75 %6,25 %1653,70 %46,30 %54
200475,00 %25,00 %2052,78 %47,22 %72
200573,91 %26,09 %2350,79 %49,21 %63
200655,56 %44,44 %1848,89 %51,11 %45
200744,44 %55,56 %1852,83 %47,17 %53
200858,33 %41,67 %1252,94 %47,06 %44
200976,92 %23,08 %1362,50 %37,50 %32
201072,73 %27,27 %1148,48 %51,52 %33
201180,00 %20,00 %1540,00 %60,00 %45
201276,92 %23,08 %1356,67 %43,33 %30
201363,16 %36,84 %1930,77 %69,23 %39
Total71,94 %28,06 %13950,27 %49,73 %561

Denne tabellen illustrerer påtalemyndighetens tilbakeholdenhet med å anke lagmannsrettenes straffutmåling. Selv om det ikke foreligger noen statistikk for det, tillates uten tvil en langt større andel av påtalemyndighetens straffutmålingsanker fremmet enn hva tilfellet er for de domfeltes anker. Dette viser at påtalemyndigheten, når man ser bort fra tilfeller hvor det er behov for en retningsgivende avgjørelse fra Høyesterett, primært begrenser seg til å anke når man mener at straffen er betydelig for lav i forhold til Høyesteretts praksis. De domfelte har derimot gjennomgående en langt lavere terskel for å anke slik at en rekke anker ikke tillates fremmet fordi det ikke er noe «åpenbart misforhold» mellom de straffbare forhold og den utmålte straffen, jf. strpl. § 344. I tillegg kan det ved en del av de domfeltes anker konstateres at en eventuell feil i tilfelle består i at straffen er for mild. Selv om Høyesterett også ved den domfeltes anke har kompetanse til å skjerpe straffen, skal det i slike tilfeller svært mye til før anken tillates fremmet.

På grunnlag av den omfattende straffutmålingspraksis vi i dag har fra Høyesterett, er mitt inntrykk at våre lagmannsretter gjennomgående avsier godt underbygde dommer med hensyn til straffenivå ved både å vise til tidligere høyesterettsavgjørelser og ved via Lovdata å ha undersøkt praksis fra egen og andre lagmannsretters praksis. Nedgangen i henvisningsprosent er dermed i atskillig utstrekning en konsekvens av den gjennomgående høye faglige kvaliteten på våre lagmannsrettsdommer. Dette medfører at dersom straffen endres, er endringen normalt av mindre prosentvis omfang. Men unntak forekommer:

Fra 2011 kan det for det første vises til Rt. 2011 s. 514, som omtales nedenfor under punkt 5, hvor straffen ble økt med 77,78 %. Et annet eksempel fra 2011 finner man i Rt. 2011 s. 1781, som gjelder en svært alvorlig sak om seksuallovbrudd. For to av de domfelte hadde lagmannsretten satt straffen til fengsel i tre og fire år. Høyesterett skjerpet straffen til fengsel i fem år og seks måneder og sju år – en økning på henholdsvis 83,33 og 75 %. Fra 2012 kan det vises til Rt. 2012 s. 1968, hvor lagmannsretten ved databedrageri hadde satt straffen til fengsel i ett år. Høyesterett skjerpet straffen til fengsel i ett år og ti måneder – en økning på 83,33 %. Og fra 2013 kan det vises til Rt. 2013 s. 1211, hvor en ordfører var funnet skyldig i jevnlige samleier med en jente fra og med kort tid etter at hun hadde fylt 14 år. Høyesterett skjerpet straffen fra fengsel i ett år og tre måneder til fengsel i to år og tre måneder – en økning på 80 %.

Denne gjennomgangen viser at Høyesterett siden 2006 har behandlet færre straffutmålingsanker enn det første tiåret etter innføringen av To-instansreformen. Hovedårsaken er etter min mening at Høyesterett i mindre grad enn tidligere opptrer som en «reparasjonsdomstol» i forhold til lagmannsrettene. Dette illustreres best ved den markerte nedgangen i antallet narkotikasaker som henvises til ankebehandling. Og selv om den prosentvise nedgangen i antall straffutmålingsanker som førte til endring i perioden 2006–2013, ikke er større enn i overkant av åtte prosent, indikerer også den at Høyesterett de senere årene i noe større grad enn tidligere konsentrerer seg om de prinsipielle sakene. Høyesteretts henvisningspraksis minner altså i dag mer enn de første årene etter tusenårsskiftet om de forutsetningene som kom til uttrykk i forarbeidene til strpl. § 323.29

For å gjøre bildet komplett må det samtidig minnes om at Høyesteretts ankeutvalg ved lov 11. mai 2012 nr. 26 fikk kompetanse til i enkelte saker å oppheve lagmannsrettens dom, eller endatil å avsi frifinnende dom. Om denne kompetansen fastsetter strpl. § 323 tredje ledd:

«Anke over dom av lagmannsretten kan avgjøres uten ankeforhandling når Høyesteretts ankeutvalg enstemmig finner det klart

a) at dommen helt eller delvis bør oppheves, eller

b) at siktede må frifinnes fordi den påtalte handlingen ikke er straffbar eller straffansvaret er falt bort.»

I 2013 benyttet ankeutvalget denne kompetansen i fem saker.30 Bestemmelsen gir ikke hjemmel for å endre straffutmålingen, men i to av sakene ble lagmannsrettens dom opphevet som følge av saksbehandlingsfeil av sentral betydning for straffutmålingen.31 Ved delvis frifinnelse er det derimot adgang til å utmåle straff for den gjenstående del av dommen.32

2.4 Tilskjæring av ankene

Et viktig virkemiddel for at Høyesterett skal kunne behandle så mange straffeanker som omtalt foran, er at anken ofte bare tillates fremmet for en begrenset del av de påberopte ankegrunnene. Ved anke over saksbehandlingen utgjør eksempelvis hver enkelt spesifiserte saksbehandlingsfeil egen ankegrunn. Det er da ikke uvanlig at bare en eller to påberopte saksbehandlingsfeil tillates fremmet selv om det er påberopt et langt større antall.

En anke over straffutmålingen tillates derimot normalt fremmet i sin helhet også når det er idømt flere reaksjoner. Dette skyldes at det ofte er en indre sammenheng mellom de ulike reaksjonene. Den vide angivelsen i strpl. § 314 av denne ankegrunnen er for øvrig nettopp begrunnet i et ønske om at ankedomstolen skal stå like fritt som førsteinstansen til å se reaksjonene under ett.33 Men da Høyesterett har full kompetanse til å prøve lagmannsrettens bevisbedømmelse under straffespørsmålet, kan man risikere at Høyesterett uten klausulering av henvisningen blir belastet med bevisførsel uten prinsipiell interesse og som Høyesterett i tillegg som følge av den middelbare bevisførselen har små forutsetninger for å prøve på en forsvarlig måte. Av den grunn avgrenses henvisningen i en del saker mot en overprøving av lagmannsrettens beskrivelse av det faktiske hendelsesforløpet. Som eksempel kan det vises til Rt. 2007 s. 1056, NOKAS-saken, hvor det ved henvisningen var besluttet at «[s]traffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktum som er lagt til grunn av lagmannsretten med hensyn til straffbare forhold og hendelsesforløp».

Slike begrensninger får selvsagt også konsekvenser for hvilken bevisførsel som tillates under ankeforhandlingen, jf. Rt. 2012 s. 1232, hvor ankeutvalget i avsnitt 7 uttaler:

«Når en tillatelse til å fremme en straffutmålingsanke er begrenset som i denne saken ved at ’[s]traffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktum lagmannsretten har lagt til grunn for sin dom’, følger det av fast praksis at det ikke er adgang for noen av partene til å foreta bevisførsel under ankeforhandlingen for Høyesterett som kan medføre at det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn for sin dom kan bli endret eller i alle fall justert. … .»

3 Dissensfrekvens i straffesakene

I hvilken utstrekning Høyesterett bidrar til rettsavklaring, kan til en viss grad bero på dissensfrekvensen. Jeg har derfor gjennomgått samtlige dommer som omfattes av To-instansreformen. Plenumssakene er holdt utenfor. Første dissens jeg har funnet, er referert i Rt. 1997 s. 815. Prosenttallene, som for den enkelte ankegrunnen tar utgangspunkt i antall saker hvor vedkommende ankegrunn er henvist til behandling, er fra og med 1997 følgende:34

TotaldissensprosentReaksjonsspørsmåletLovanvendelsen under skyldsp.Saksbehandlingen
Dissensprosent4–13–2
199714,0 %19,23 %19,23 %6,25 %
199819,2 %15,79 %5,26 %10,53 %9,09 %28,57 %
199920,8 %17,50 %5,00 %12,50 %29,17 %7,69 %
200016,9 %15,56 %15,56 %25,00 %
200115,1 %8,33 %5,55 %2,78 %14,29 %18,18 %
200218,6 %20,97 %4,52 %6,45 %13,04 %8,33 %
200314,3 %7,69 %4,61 %3,08 %10,00 %4,76 %
200416,7 %23,26 %11,63 %11,63 %17,39 %6,90 %
200521,2 %21,25 %11,25 %10,00 %5,88 %
200617,8 %21,43 %10,71 %10,72 %8,33 %
200712,9 %13,85 %1,54 %12,31 %7,69 %6,67 %
200810,7 %11,36 %4,55 %6,81 %4,76 %16,67 %
200911,1 %15,00 %15,00 %4,35 %8,33 %
201011,4 %17,50 %12,50 %5,00 %5,56 %
20118,6 %10,17 %1,69 %8,48 %4,17 %
201212,5 %6,98 %6,98 %21,05 %10,00 %
20139,52 %8,33 %6,25 %2,08 %6,67 %8,33 %

Tabellen viser et markert fall i total dissensfrekvens fra og med 2007. Jeg har ingen god forklaring på det bortsett fra at også dissensfrekvensen for reaksjonsspørsmålet gikk markert ned fra og med dette året. Når denne ankegrunnen dessuten er ankegrunn i ca. 2/3 av sakene, ligger det i sakens natur at den totale dissensprosenten vil gå ned når det dissenteres mindre om reaksjonsspørsmålet.

Etter min mening avspeiler ikke dissensfrekvensen fullt ut forskjellen mellom dommerne i synet på hva som er et naturlig straffenivå. Hadde straffen blitt utmålt på helt fritt grunnlag, tror jeg dissenshyppigheten hadde vært større. Når det ikke skjer, kan forklaringen søkes i at vi for de dominerende sakstypene, volds-, seksual- og narkotikalovbrudd, allerede har en rekke avgjørelser hvor Høyesterett har tatt stilling til straffenivået. Dette har selvsagt betydning for senere sammenlignbare saker. Videre er det i de fleste sakene et visst rom for skjønn med hensyn til konkret straffenivå, og hvor det kan være marginalt forskjellig syn på hva straffen bør bli. Da samles vi normalt til slutt om et nivå mellom ytterpunktene. Når vi likevel får noen dissenser, skyldes det ofte at saken gjelder et lovbrudd hvor grunnholdningen hos den enkelte dommeren om naturlig straffenivå er forskjellig.

4 Lovgivers mulighet for å påvirke faktisk straffenivå

4.1 Generelt

Når lovgiver vedtar et straffebud og fastsetter en øvre strafferamme, vil valget av øvre strafferamme være basert på vurderinger av hvor alvorlig eventuelle overtredelser vil kunne være sammenlignet med andre overtredelser. Tilsvarende gjelder dersom det fastsettes en særskilt minstestraff. Men når denne prosessen er gjennomført, er den nærmere utmeislingen av faktisk straffenivå overlatt til domstolene. Og som det fremgår av punkt 2, spiller Høyesterett en sentral rolle i denne sammenheng.

Etter hvert kan det oppstå spørsmål om endring i faktisk straffenivå. Dette kan skyldes ulike forhold som eksempelvis ny innsikt i overtredelsenes skadevirkninger, at overtredelsene har økt i omfang eller at man uavhengig av slike forhold vurderer straffverdigheten annerledes enn tidligere.

I denne sammenheng er et sentralt spørsmål hvilke politiske signaler Høyesterett skal legge vekt på – noe jeg har publisert flere artikler om. Den mest oppdaterte artikkelen er publisert i Tidsskrift for kriminalvidenskab 2010 s. 251–267.35 Som det fremgår av denne artikkelen, er det Stortinget som lovgiver Høyesterett forholder seg til. Utsagn fra stortingsrepresentanter i og utenfor Stortinget utenom lovgiverrollen, herunder hva som har kommet til uttrykk i budsjettinnstillinger, har det ikke blitt lagt vekt på. På slutten av 1990-tallet gjorde for øvrig Fremskrittspartiet et massivt forsøk på å få Stortinget i plenum til å vedta en henstilling til Høyesterett om strengere straffenivå. Forslaget, som ble fremsatt i Dok. 8: 60 (1997–1998), hadde følgende formulering:

«Stortinget vil tilkjennegi at domstolenes straffeutmålingspraksis i saker som gjelder grovere voldskriminalitet som drap, legemsbeskadigelse, voldtekt og sedelighetsforbrytelser mot mindreårige er for lav. Stortinget vil henstille til Høyesterett og landets øvrige domstoler å vurdere om ikke det generelle straffeutmålingsnivå for slike forbrytelser bør skjerpes vesentlig innenfor de någjeldende rammer.»

Forslaget ble behandlet i Innst. S. nr. 168 (1997–98). Justiskomiteens flertall var enig i at «straffenivået generelt er for lavt, og at straffenivået bør økes, f.eks. for forsettlig drap og voldtekt. En skjerping av straffenivået vil etter flertallets oppfatning være i tråd med den alminnelige rettsfølelse hos folk flest og vil også gi en bedre balanse mellom straffenivået i vinnings- og narkotikasaker». Av prinsipielle grunner kunne flertallet likevel ikke gå inn for forslaget:

«Forslaget i Dokument nr. 8:60 (1997–98) er utformet på en måte som reiser enkelte spørsmål knyttet til forholdet mellom Stortinget og domstolene. Flertallet mener at slik det foreliggende forslag er utformet er det ikke noe konstitusjonelt til hinder for at det kunne vedtas. …

Utgangspunktet for domstolenes dømmende virksomhet i straffesaker er Grunnlovens § 96 der det heter: ’Ingen kan dømmes uden efter lov, eller straffes uden efter dom.’ Etter flertallets mening uttrykker loven her sentrale rettssikkerhetsgarantier som er grunnlaget for enhver rettsstat.

… Selv om forslagets form ikke er i strid med konstitusjonen, mener flertallet at det vil være høyst uklart hvilken vekt et vedtak som er foreslått vil kunne bli tillagt.

Videre ser flertallet en fare ved at det vil kunne åpne for en praksis som kan misbrukes til mer direkte politisk styring av domstolenes virksomhet. Det vil etter flertallets mening være spesielt uheldig om straffeutmålingspraksis skal kunne gjøres til gjenstand for politisering og vesentlige endringer avhengig av skiftende flertall på Stortinget. Forslaget åpner for en ny måte å kommunisere på mellom Storting og domstolene, som etter f l e r tallets syn ikke er ønskelig. Flertallet mener at dagens praksis tilfredsstiller intensjonene i Grunnlovens § 96.

Det er viktig for flertallet å slå fast at domstolene ikke skal kunne bindes opp av ulike former for meningsytringer fra Stortinget, men bygger sine avgjørelser på lovtolking, og at eventuelle bindende endringer derfor må gis lovs form. I straffeutmålingsbestemmelser kan det gjøres på flere måter, f.eks. ved å gi regler om skjerpende momenter i de aktuelle straffebudene, eller ved å justere strafferammen. Domstolene kan i tillegg, som nevnt ovenfor, legge vekt på komitemerknader som framkommer i andre sammenhenger.»

Her var det mye forstandig tale, og forslaget ble ikke vedtatt. Men jeg reserverer meg mot avslutningen i siste avsnitt.

Det er altså gjennom lovendringer Stortinget har og bør ha mulighet for å påvirke straffenivået. Ved slike lovendringer, og som normalt har hatt til formål å øke straffenivået, begrenset lovgiver seg lenge til å uttale at man ved endringen ønsket å oppnå et strengere straffenivå. Men noen nærmere angivelse av hvor mye strengere straffen skulle bli ble normalt ikke gitt.

Til illustrasjon kan det vises til forarbeidene til endringen av strl. § 232 ved lov 16. juni 1989 nr. 68. Ved denne lovendringen fikk § 232 tilføyd at øvre strafferamme ved overtredelse av §§ 228–231 også skulle øke når det forelå «særdeles skjerpende omstendigheter». Samtidig ble det gjort en tilsvarende endring i § 222 første ledd om tvang og § 227 om trusler. Ut over at forarbeidene viser at man tok sikte på et høyere straffenivå for noen voldsforbrytelser mv., jf. Ot.prp. nr. 79 (1988–89) s. 12–13 og 46–48, ble det ikke gitt noen konkret anvisning på hvor omfattende skjerpelsen skulle være. Man nøyde seg med å uttale at «[u]tkastet er begrunnet i behovet for å markere en høyere straffverdighet for de alvorligere formene for legemsfornærmelser og legemsbeskadigelser», jf. proposisjonen s. 46.

Som et annet eksempel kan det vises til lov 5. juni 1998 nr. 35 da øvre strafferamme i lov om skytevåpen og ammunisjon m.v. av 9. juni 1961 nr. 1 § 33 ble betydelig økt. Mens øvre strafferamme tidligere hadde vært fengsel inntil tre måneder, ble det ved denne lovendringen åpnet adgang til å anvende fengsel inntil henholdsvis to og fire år ved nærmere bestemte skjerpende omstendigheter. Noen nærmere angivelse av konkret straffenivå ble heller ikke gitt ved denne anledningen, jf. Ot.prp. nr. 74 (1996–97) s. 27–28 og 31. Men da Våpenlovutvalget i sin forutgående utredning hadde uttalt at det som hovedregel burde anvendes ubetinget fengsel allerede ved første gangs ulovlige erverv av skytevåpen, og dette var gjengitt i proposisjonen uten kommentar fra departementets side, kom førstvoterende i Rt. 2002 s. 381 til at dette måtte forstås slik at departementet hadde vært enig i Våpenlovutvalgets forslag om straffenivå. Dette ble fulgt opp i Rt. 2005 s. 582 avsnitt 32.

Lovendringer av den nevnte karakter har vært lite veiledende for Høyesterett ved etableringen av nytt straffenivå. Selv om Høyesterett har skjerpet straffenivået, har det likevel ved sentrale straffebud etter kort tid blitt anført at økningen er for beskjeden. Voldtektssakene er et godt eksempel på dette: Ved lov 11. august 2000 nr. 76 ble minstestraffen for voldtekt til samleie økt fra fengsel i ett til fengsel i to år. Det er vanskelig eksakt å angi hvor stor straffskjerpelsen for en ordinær voldtekt til samleie etter dette ble. Men man er ikke langt fra sannheten ved å antyde en økning på ca. ett år. Høyesterett etablerte etter hvert et normalstraffenivå på fengsel i to år og åtte til to år og ni måneder.36 Før lovendringen er mitt inntrykk at normalstraffen derimot var under to år.

Til underbygging av dette viser jeg til Rt. 1999 s. 363, hvor den domfelte var dømt til fengsel i to år og seks måneder. Han var for det første funnet skyldig i voldtekt til samleie etter å ha trengt seg inn i fornærmedes hjem – et forhold som er klart straffskjerpende. Videre var han dømt for å ha ført to fingre inn i skjedeåpningen til en annen kvinne som sov i sitt eget hjem, og hvor han uinvitert hadde gått inn etter at hun hadde sovnet. På gjerningstidspunktet var det sistnevnte forholdet ikke definert som voldtekt slik at straffenivået var svært lavt sammenlignet med i dag.

Selv om Høyesterett altså økte straffenivået med ca. 50 %, var ikke dette tilstrekkelig til å tilfredsstille Stortinget. Dette kom klart til uttrykk i Innst. O. nr. 72 (2004–2005) s. 29–30 ved justiskomiteens behandling av Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) om forslag til ny straffelov – alminnelig del. Her uttales det:

«Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet vil vise til ønsket om å heve straffenivået for voldtekt og forsettlig drap. Den lovteknisk mest ryddige måte å gjennomføre dette på er å heve minstestraffene på disse to områdene. Disse medlemmer ber derfor Regjeringen i forbindelse med fremleggelse av straffelovens spesielle del komme med forslag om å heve minstestraffen for grov voldtekt og forsettlig drap til henholdsvis tre og åtte år.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti viser til sine merknader ovenfor om fastsetting av strafferammer og om straffenivået, og vil presisere at de er enige med Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet i at straffenivået i blant annet drapssaker og i grove voldtektssaker nå heves. Disse medlemmer forventer at domstolene generelt, og Høyesterett spesielt, lojalt vil følge opp de føringer som her klart er uttrykt fra lovgivers side. Disse medlemmer mener en heving av minstestraffen for drap og grov voldtekt, slik Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet foreslår, innebærer en total mistillit til domstolenes lydhørhet for lovgivers vilje, og vil ikke støtte forslaget nå. Disse medlemmer ber imidlertid departementet følge straffenivået i nevnte saker nøye og fremme forslag for Stortinget om heving av minstestraffene dersom det skulle vise seg at straffenivået forblir uendret.»

4.2 Vedtakelsen av straffeloven 2005

Ved forberedelsen av straffeloven 2005 hadde vi allerede i mange år hatt et praktisk viktig eksempel på en detaljert angivelse fra lovgivers side av konkret straffenivå: Straffenivået for promillekjøring har vært strengt, og lenge også svært unyansert. Man kan gjerne si at det var mer styrt av alkohol- enn av kriminalpolitikken. Hadde føreren en alkoholkonsentrasjon over 0,5 promille, var straffen lenge uavhengig av alkoholkonsentrasjon som hovedregel 21 dager ubetinget fengsel eller noen få dager mer. Dette ble endret ved lov 8. juli 1988 nr. 70, hvor promillekjøring ble inndelt i tre kategorier, jf. vegtrafikkloven § 31, samtidig som det ble angitt i lov og forarbeider hva straffen «som regel» skulle være innenfor disse kategoriene. For det første utmåles det omtrent alltid en inntektsavhengig bot. Ifølge forarbeidene37 skal den normalt tilsvare en og en halv brutto månedslønn. Dette har domstolene med Høyesterett i spissen lojalt fulgt opp. Og i Rt. 1995 s. 1554 ble det under dissens avgjort at denne retningslinjen fortsatt skulle følges. Videre ble det i forarbeidene og til dels også i loven gitt detaljerte anvisninger om fengselsstraffens lengde og valget mellom betinget og ubetinget fengsel ved de ulike påvirkningsnivåene. Også dette synes stort sett å ha blitt fulgt opp.38

I Danmark har man – i alle fall fra slutten av 1990-tallet – flere eksempler på forarbeider som gir relativt detaljerte retningslinjer om fremtidig straffenivå. Som eksempel viser jeg til endringen ved lov nr. 350 av 23. mai 1997 av bestemmelsene i straffeloven §§ 245 og 246 om legemskrenkelser hvor det i forarbeidene uttales:

«[Strafskærpningen] skal ske ved indenfor de eksisterende strafferammer at forhøje straffen med gennemgående 1 år i de sager, der falder ind under straffelovens to bestemmelser om den grove vold (§§ 245 og 246), og hvor der i dag idømmes fængsel i over 1 år.»

Den danske dommerforening var skeptisk til lovgivning av denne karakter og uttalte i en høringsuttalelse:

«… Imidlertid er en så detaljeret regulering af strafudmålingen i bemærkningerne til et lovforslag … usædvanlig og rejser principielle problemer om opgavefordelingen mellem domstolene og lovgivningsmagten.

Straffastsættelse, herunder vurdering af, om der foreligger konkret formildende eller skærpende omstændigheder, anses for at være et kerneområde for den ’dømmende’ myndighed, jf. grundlovens § 3.

Dommerforeningen finder, at der i bemærkningerne til … lovforslaget ikke er taget tilstrækkeligt hensyn til domstolenes muligheder og behov for at kunne vurdere den enkelte sag og under hensyn til domstolenes muligheder og behov for at kunne vurdere den enkelte sag og under hensyn til dens særlige omstændigheder at fastsætte og afbalancere den konkrete straf i forhold til straffastsættelsen på beslægtede områder og til strafniveauet i almindelighed.»

Betydningen av denne lovendringen for straffenivået ved vold med døden til følge er behandlet i UfR 1999 s. 1599. Den domfeltes anke over at straffen var satt til fengsel i seks år, ble forkastet. I den sammenheng uttaler Højesteret:

«Ved gennemførelsen af lov nr. 350 af 23 maj 1997 om ændring af straffeloven m.v. tilsigtedes en skærpelse af strafniveauet i de groveste voldstilfælde. Højesteret finder, at straffen i den foreliggende sag må fastsættes under hensyn hertil.»

Lovgivers utsagn om fremtidig straffenivå ble altså lagt til grunn. Dansk lovgivning de påfølgende årene gir flere eksempler på tilsvarende utsagn om fremtidig straffenivå.39

Ved vedtakelsen av tredje del av straffeloven 2005, lov 19. juni 2009 nr. 74, har man også i Norge anvendt en tilsvarende fremgangsmåte. Etter å ha vist til tidligere høyesterettsdommer og til en viss grad også lagmannsrettsdommer, uttalte departementet i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) hva man for ulike typer av lovbrudd tok sikte på som fremtidig straffenivå for fremtidige straffbare handlinger av tilsvarende alvorlighetsgrad. Dette er særlig tilfellet for volds- og seksuallovbrudd. I tillegg ble det for enkelte lovbrudd oppstilt et «normalstraffenivå». For voldtekt til samleie og samleie med barn under 14 år er det satt til fengsel i fire år.40 Om hva som skulle forstås med «normalstraffenivå», uttales det i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 228:

«Med normalstraffenivå mener departementet saker hvor det ikke foreligger spesielle skjerpende eller formildende omstendigheter. En slik angivelse av normalstraffenivå er ikke ment å gjøre straffutmålingen statisk eller skjematisk. Normalstraffenivået angir bare utgangspunktet for vurderingene – hvor på skalaen vurderingene skal starte. Straffen skal fortsatt fastsettes etter en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak. Skjerpende eller formildende omstendigheter kan tilsi at straffen fastsettes over eller under normalstraffenivået.»

Om tidspunktet for ikrafttreden av nytt og strengere straffenivå uttales det videre i avsnittet om seksuell omgang med barn:41

«Etter departementets syn bør betraktningene om straffenivået i punkt 7.11.3.2 – 7.11.3.4 foran ha betydning også for straffenivået etter straffeloven 1902. Under forutsetning av at Stortinget slutter seg til forslagene i proposisjonen her, vil det også før straffeloven 2005 trer i kraft, være grunnlag for en gradvis heving av straffenivået, blant annet for å fange opp den utviklingen i synet på straffenivå som denne proposisjonen gir uttrykk for.»

Et omtrent tilsvarende utsagn finner man i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 178 ved omtalen av voldslovbruddene. Og i Innst. O. nr. 73 (2008–2009) s. 6 første spalte uttaler justiskomiteen at «høyere straffenivå skal ta til å gjelde straks». Et tilsvarende utsagn finner man på s. 37 første spalte ved omtalen av voldslovbruddene.

Etter vedtakelsen viste det seg at straffeloven 2005 tidligst kunne tre i kraft 1. januar 2012. Dette reiste spørsmålet om hvilken betydning de siterte forutsetningene skulle tillegges for handlinger med gjerningstidspunkt før dette tidspunktet. Spørsmålet var særlig hvilken betydning tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 skulle tillegges. Høyesterett tok i to storkammerdommer høsten 2009 stilling til spørsmålet. Den grunnleggende avgjørelsen er Rt. 2009 s. 1412,42 hvor førstvoterende fant det naturlig innledningsvis å ta stilling til hvilken vekt forutsetningene i forarbeidene skal tillegges for fremtidig straffenivå. I avsnitt 22 konkluderer han slik:

«Ved å gå frem på denne måten har lovgiverne gått langt i å gi til dels detaljerte retningslinjer for straffutmålingen i lovforarbeidene. Det er ingen tvil om at når straffeloven av 2005 trer i kraft, så plikter domstolene å legge til grunn et straffenivå slik det er kommet til uttrykk i lovens forarbeider. Straffutmålingen må skje ut fra dette og under hensyn til de særlige omstendigheter i den enkelte sak.»

Om handlinger med gjerningstidspunkt før 19. juni 2009 ble det derimot lagt til grunn at «forarbeidene til loven av 2009 ikke kan tillegges noen selvstendig vekt» (avsnitt 33). Og i avsnitt 34 uttaler førstvoterende at man skulle ta utgangspunkt i «dagens straffenivå, slik det er kommer til uttrykk i rettspraksis fra de senere år. Det er tale om et nivå som skrittvis har beveget seg i retning av strengere straff. Slik har det vært både før og etter endringen i bestemmelsene om seksuallovbrudd i 2000. Denne utviklingen bør fortsette».43 En god illustrasjon på dette standpunktet fikk man kort tid etterpå i Rt. 2009 s. 1526, som gjelder to forsøk på overlagt drap. I Rt. 2002 s. 1451 hadde det blitt idømt fengsel i sju år og seks måneder for et lignende tilfelle av forsøk på overlagt drap. Ved sammenligningen uttaler førstvoterende at det siden 2002 har vært «en gradvis skjerping i straffutmålingen for grov vold» (avsnitt 41). Under henvisning til dette ble det tatt utgangspunkt i et straffenivå på fengsel i åtte år.

Om straffutmålingen i «mellomperioden» – altså for handlinger med gjerningstidspunkt mellom lovvedtaket 19. juni 2009 og det antatte ikrafttredelsestidspunktet 1. januar 2012 – kom førstvoterende videre i avsnitt 35–40 til at det skulle skje en gradvis tilnærming til nytt straffenivå.

Dommer Skoghøy dissenterte for så vidt gjaldt betydningen av forarbeidene for handlinger med gjerningstidspunkt før lovens ikrafttredelse og dermed også for handlinger i «mellomperioden». Hans standpunkt var at «[n]år lovgiverne har gitt uttrykk for at det nye nivå skal etableres med en gang, og det ikke finnes rettslige hindringer for dette, må domstolene etter min mening følge lovgivernes syn» (avsnitt 55).44

Som følge av denne storkammeravgjørelsen, og da det dessuten viste seg at straffeloven 2005 ikke kunne tre i kraft 1. januar 2012, fremmet regjeringen i Prop. 97 L (2009–2010) forslag til tilsvarende endringer i strafferammene i straffeloven 1902 som i straffeloven 2005 for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd. I denne proposisjonen finner man en tilsvarende gjennomgang av tidligere straffenivå med en korresponderende omtale av fremtidig straffenivå – herunder også av «normalstraffenivå». Forslagene ble vedtatt ved lov 25. juni 2010 nr. 46, som trådte i kraft straks.

Første sak hvor betydningen av lovendringen i 2010 ble aktualisert, er Rt. 2011 s. 734, som gjelder voldtekt til samleie. Førstvoterende tok utgangspunkt i storkammeravgjørelsen i Rt. 2009 s. 1412 og uttaler (avsnitt 11):

«For straffbare handlinger som er begått etter at endringsloven trådte i kraft, skal domstolene altså fullt ut bygge på de forhøyede nivåer som er forutsatt i motivene til lovendringen. Dette rokker ikke ved domstolenes plikt til å fastsette en forsvarlig straff i det enkelte tilfellet, basert på et bredt spekter av hensyn. Jeg viser til Prop. 97 L (2009–2010) side 6, hvor det tvert imot fremheves at domstolene – også etter endringen i juni 2010 – skal ’fastsette den straff i den enkelte sak som de til enhver tid finner riktig ut fra tilgjengelige og relevante straffutmålingsmomenter’. Og angivelsen av et normalstraffenivå i motivene reduserer ikke domstolenes ansvar for å nyansere, justere og utvikle straffenivået over tid, jf. side 19 i proposisjonen» (uthevet her).

Denne avgjørelsen og storkammeravgjørelsen viser altså at Høyesterett følger lovgivers forutsetning om straffenivå forutsatt at handlingen er begått etter lovens ikrafttreden.

Noen av lovendringene i 2010 medførte en betydelig økning i straffenivået. Under henvisning til dette store spranget hadde lagmannsretten i Rt. 2012 s. 1261 i en sak hvor den domfelte var dømt for flere samleier med en jente på 13 år og 7 måneder, strl. § 195 første ledd andre straffalternativ, gjort ett år og seks måneder av en straff på fengsel i tre år betinget. Høyesterett gjorde derimot hele straffen ubetinget, idet førstvoterende uttalte (avsnitt 30):

«Her kan jeg ikke følge lagmannsretten. Som det fremgår foran, har ikke lovgiver lagt opp til at det skal skje en gradvis overgang til det høyere straffnivået som er forutsatt ved lovendringen etter at lovendringen er trådt i kraft. Dette støter ikke an mot overordnede normer, og da må domstolene lojalt følge opp de retningslinjene som er lagt ved lovendringen. En slik straff fremstår som streng, og blir vesentlig strengere enn det Høyesterett før lovendringen har ansett som passende. Men loven ble endret nettopp for å bringe straffene opp på det lovgiver anser som det ønskede nivå, så raskt som mulig, jf. Prop. 97 L

(2009–2010) side 5. Også i de foran nevnte dommene, Rt. 2009 side 1412 avsnitt 22 og Rt. 2011 side 734 avsnitt 11, er det lagt til grunn at domstolene etter ikrafttredelsen av lovendringene som tar sikte på å skjerpe straffen, plikter å bygge på nivåene som er forutsatt ved lovendringen.»

Til slutt under dette punktet nevner jeg også et annet forhold til illustrasjon for den lojaliteten Høyesterett har vist overfor lovgivers forutsetninger ved lovvedtakene i 2009 og 2010: I Prop. 97 L (2009–2010) uttales det på s. 40 under økonomiske og administrative konsekvenser at «[l]ovforslagene i proposisjonen her vil ikke ha nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser». I proposisjonen var det imidlertid foreslått at øvre strafferamme i § 229 andre straffalternativ skulle økes fra fengsel i seks til fengsel i åtte år. Et tilsvarende forslag var fremsatt for § 219 andre ledd. At disse forslagene ville medføre at både § 229 andre straffalternativ og hele § 219 dermed ble en «seksårssak» med de prosessuelle konsekvensene som dette har, var ikke kommentert. Etter at departementet var gjort oppmerksom på dette, henvendte det seg til Stortinget med anmodning om at disse forslagene ikke ble vedtatt – noe som også ble resultatet.45 Spørsmålet ble dermed om proposisjonens forslag til økt straff etter disse bestemmelsene kunne følges opp. Etter min mening syntes dette opplagt, idet den øvre strafferammen i § 229 første og tredje straffalternativ ble forhøyet. Tilsvarende gjelder for § 219 første ledd. Min begrunnelse for å følge forutsetningene i forarbeidene er at man ellers hadde fått en ujevn forhøyelse avhengig av hvilket straffalternativ/ledd som kom til anvendelse. Dette har også vært Høyesteretts standpunkt, idet førstvoterende i Rt. 2011 s. 1412 i forhold til § 219 andre ledd uttaler at «[l]ovforarbeidene må imidlertid etter mitt syn forstås slik at det fortsatt var lovgivers mening at også straffenivået for overtredelse av § 219 andre ledd skal skjerpes, men da innenfor den videreførte strafferammen» (avsnitt 31). I Rt. 2011 s. 1751 bygger førstvoterende i avsnitt 18–21 på et tilsvarende syn i forhold til § 229 andre straffalternativ.

4.3 Har Høyesterett gått for langt i å følge lovgivers angivelse i forarbeidene om fremtidig straffenivå?

Fremstillingen foran viser at Høyesterett både ved endringen av straffutmålingen ved promillekjøring og ved endringen av strafferammene ved volds- og seksuallovbrudd har tatt utgangspunkt i de relativt detaljerte angivelsene i forarbeidene om fremtidig straffenivå. Dette aktualiserer spørsmålet om Høyesterett burde ha stilt seg friere til de omtalte signalene.

Jeg kan ikke se noe statsrettslig grunnlag for at domstolene ikke skal følge detaljerte anvisninger i forarbeidene om fremtidig straffenivå. Lovgivningen hører under Stortinget som, fordi overtredelsene varierer sterkt i grovhet, har valgt å fastsette vide strafferammer. Det finnes imidlertid ingen statsrettslig begrensning for å lovfeste langt mer detaljerte strafferammer enn vi hittil har hatt. Avhengig av hvor langt lovgiver ville gå i detaljering, kunne dette gi domstolene langt mindre spillerom ved den konkrete straffutmålingen enn hva tilfellet er for de omtalte lovendringene. Mitt syn er derfor at lovgiver ved disse lovendringene ikke gikk for langt i å gripe inn i domstolenes uavhengighet ved straffutmålingen, idet straffen også i fremtiden må tilpasses de konkrete omstendighetene i saken. Dette er også kommet til uttrykk i omtalen av «normalstraffenivå», som er sitert foran under punkt 4.2.

Tilsvarende synspunkter finner man i det danske Straffelovrådets Betænkning nr. 1531, «Strafudmåling – samspillet mellem lovgiver og domstole», København 2012. Som det fremgår av punkt 4.2, har man etter hvert en ganske omfattende tilsvarende praksis i Danmark. I den aktuelle betenkningen er dansk praksis evaluert samtidig som også praksis i Norge, Sverige, England og USA er omtalt. På s. 132 oppsummerer Straffelovrådet sitt syn slik:

«Det er som anført Straffelovrådets opfattelse, at erfaringerne med, at lovgivningsmagtens tilkendegivelser om strafniveauet i normaltilfælde eller særligt beskrevne tilfælde fremgår af lovforarbejder, overordnet set er gode. Straffelovrådet kan derfor anbefale, at denne metode også fremover anvendes i de tilfælde, hvor lovgivningsmagten ønsker at give anvisninger om strafniveauet for en bestemt forbrydelse. Sammenlignet med andre tænkelige modeller er det således efter Straffelovrådets opfattelse den mest hensigtsmæssige måde for både lovgivningsmagten og domstolene, hvorved lovgivningsmagten kan tilkendegive strafniveauer for normaltilfælde eller særligt beskrevne tilfælde af en bestemt forbrydelse, hvis domstolene samtidig gives det fornødne råderum til at udmåle straffen på grundlag af den enkelte sags konkrete omstændigheder.»

For enkelte av de aktuelle lovbruddene har lovendringene medført kraftige endringer i straffenivå. Størst er endringen for «sovevoldtektene» til samleie, som først i august 2000 ble definert som voldtekt. I Rt. 2000 s. 800 ble straffen i en slik sak satt til fengsel i 120 dager, mens normalstraffenivået i dag er fengsel i fire år – altså en tolvdobling!46 Denne forbrytelsestypen viser for øvrig betydningen av at det ikke avsies dommer som kan oppfattes som manglende etterlevelse av lovgivers ønske om økt straffenivå: Etter at «sovevoldtektene» i august 2000 var definert som voldtekt med en minstestraff på fengsel i to år, fikk Høyesterett i Rt. 2002 s. 1288 og 2002 s. 1295 til behandling to slike saker. Under dissens 3–247 ble straffen satt til fengsel i to år og seks måneder og to år og én måned hvorav henholdsvis ett år og ett år og én måned ble gjort betinget. Når det utmåles fengselsstraff, er lovens klare utgangspunkt at den skal være ubetinget. Betinget – eventuelt delvis betinget dom – forutsetter en særlig begrunnelse. Når Høyesteretts flertall da sondret såpass klart mellom straffverdigheten for tradisjonelle voldtekter og «sovevoldtekter» som lovgiver i august 2000 hadde likestilt, kunne dette oppfattes som en overprøving av Stortingets vurdering av straffverdigheten. Resultatet ble at dommene ble gjenstand for kraftig kritikk fra enkelte stortingsrepresentanter. Man skal ikke se bort fra at disse avgjørelsene utgjorde en sentral del av begrunnelsen for at justiskomiteen allerede i Innst. O. nr. 72 (2004–2005) s. 29–30,48 altså få år etter lovendringen i august 2000, gav uttrykk for behovet for et enda strengere straffenivå for voldtekt – noe som har blitt resultatet ved at normalstraffenivået for voldtekt til samleie har blitt minst fordoblet sammenlignet med nivået ved tusenårsskiftet.

I Lov og Rett 2013 s. 688–701 i artikkelen «Fra utuktig omgang til sovevoldtekt – straffutmåling på ville veier» kritiserer Rune Bård Hansen proporsjonaliteten ved straffutmålingen i saker om seksuallovbrudd. Han er særlig kritisk til det nåværende straffenivået ved sovevoldtekter sammenlignet med andre voldtekter. Dette lar jeg ligge, men med de klare føringene fra lovgiver i forarbeidene, er mitt syn at det var riktig av Høyesterett å følge opp signalene. Jeg var for øvrig ikke dommer i storkammersaken i Rt. 2009 s. 1412, hvor dette standpunktet ble inntatt.

Samtidig er det ikke vanskelig å være enig i deler av hans kritikk. Dette gjelder bl.a. da han på s. 696 påpeker den manglende proporsjonaliteten i forhold til andre saker, da det i Rt. 2012 s. 1084 ble utmålt en straff på fengsel i fire år og seks måneder ved en voldtekt som varte i to timer og 45 minutter, og som inneholder mange brutale ingredienser. At man i denne saken utmålte en straff som bare er seks måneder over normalstraffenivået, er for meg uforståelig. Jeg deler også hans kritikk på s. 698 av det lave straffenivået ved barnepornografi. Den er i godt samsvar med mitt utsagn i dissensen i Rt. 2002 s. 1187, hvor jeg uttalte (s. 1194): «Denne forskjellen, ved at nedlasting av barnepornografi i realiteten er en utnyttelse av produktet av andre personers grove seksualforbrytelser, gir disse sakene en helt annen karakter enn befatning med pornografi med voksne deltakere. Nedlasting av barnepornografi har betydelige likhetstrekk med heleri – noe det bør legges atskillig vekt på ved straffutmålingen.»

Mitt standpunkt om at domstolene må etterleve lovgivers forutsetning om fremtidig straffenivå,49 selv om man personlig måtte synes at det er for strengt, har også kommet til uttrykk i en artikkel skrevet av professor Toftegaard Nielsen i det danske tidsskriftet Lov & Ret – 03 Maj 2001. Her uttaler han: «Jeg synes, det er udtryk for domstolenes respekt for demokratiet, at de, når loven giver et spillerum, skeler til, hvad lovgiver har ønsket med loven». Videre uttaler han:

«Jo mere detaljeret loven er, jo bedre kan borgeren se sin retsstilling. Det er, hvad der normalt kaldes retssikkerhed, og det er idealet bag grundlovens § 3. Hvordan kan visse dommere så nå til den stik modsatte fortolkning? Det kunde måske være udtryk for, at man læser grundlovens § 3, således at domstolene som den tredje statsmagt skal have en retsskabende eller politisk funktion. Om en ’typisk’ voldtægt skal medføre en straf på 1 ½ års fængsel eller som i Skotland tre års fængsel er dog ikke noget, man bliver kyndigere til at afgøre ved at læse jura.»

I august 2010 ble det imidlertid fremlagt en nordisk undersøkelse om befolkningens holdninger til straff, som kan indikere at befolkningen ønsker et mildere straffenivå enn det som har vært praktisert,50 mens den norske lovgiveren ved den nye straffeloven og lovendringen i juni 2010 derimot tok sikte på en betydelig skjerping av straffenivået for volds- og seksuallovbrudd. Tilsvarende indikasjoner finner man i undersøkelser som er omtalt i Advokatforeningens årstale 2013, holdt av foreningens leder, advokat Keiserud, 14. november 2013.51 Dette reiser spørsmålet om Høyesterett av den grunn burde ha sett helt eller delvis bort fra de skjerpingene lovgiver tok sikte på. Etter min mening tilsier heller ikke disse undersøkelsene at Høyesterett skulle ha sett bort fra lovgivers anvisninger om fremtidig straffenivå. Rollefordelingen mellom statsmaktene innebærer at domstolene må forholde seg til lovgiveren, og at det er lovgiverens oppgave å vurdere om straffenivået eventuelt skal reduseres under henvisning til at befolkningen ønsker et mildere straffenivå.

Det kan for øvrig nevnes at påtalemyndigheten i 2009 gikk lenger enn Høyesterett i å tillegge lovgiversignalene vekt. Under storkammersaken i Rt. 2009 s. 1412, som er omtalt foran under punkt 4.2, anførte assisterende riksadvokat følgende (avsnitt 9):

«Aktor har bestridt at det er tale om noen ulovlig tilbakevirkning. Domstolene må ta i betraktning alle rettskildefaktorer med den vekt de har på domstidspunktet. Det sentrale spørsmål er hvilken betydning uttalelsene i forarbeidene til 2009-loven bør tillegges. Det må da legges stor vekt på at forarbeidene gir uttrykk for lovgivernes vilje. Det er likevel ikke grunn til allerede med en gang å foreta en betydelig hevning i straffenivået. Dette bør skje skrittvis frem til det tidspunkt de nye reglene får anvendelse.»

Dette standpunktet gav seg utslag i at aktor i Rt. 2009 s. 1423, som ble behandlet i sammenheng med Rt. 2009 s. 1412, for en handling som var begått ca. ett år før lovvedtaket i juni 2009, nedla påstand om skjerping av straffen fra fengsel i fire år og seks måneder til seks år og seks måneder. Som jeg allerede har påvist, hadde Høyesteretts flertall et annet syn på anvendelsen av lovgiversignalene for handlinger begått før juni 2009. Påtalemyndighetens anke ble dermed forkastet. Da Høyesterett deretter i Rt. 2011 s. 734 behandlet første voldtektssak med gjerningstidspunkt etter lovvedtaket i juni 2010, og hvor den domfelte i lagmannsretten var dømt til fengsel i fem år, nedla aktor påstand om at den domfeltes anke skulle forkastes. Dette ble også resultatet. Sammenholdt med sitatet fra Rt. 2009 s. 1412 viser dette at påtalemyndigheten og Høyesterett har hatt samme syn på betydningen av lovgiversignalene. Og i senere praksis har dette stort sett gitt seg utslag i at Høyesterett har utmålt samme, eventuelt tilnærmet samme, straff som aktor har nedlagt påstand om.

Av særlig interesse i denne sammenheng er de senere sakene om voldtekt til samleie med sovende kvinne som er inntatt i Rt. 2013 s. 193 og 2013 s. 198, hvor aktor under henvisning til forarbeidene nedla påstand om fengsel i fire år i begge sakene. Dette ble tatt til følge i Rt. 2013 s. 193, mens straffen i Rt. 2013 s. 198 ble satt til fengsel i tre år og åtte måneder, idet Høyesterett, i motsetning til aktor, kom til at det burde gjøres et mindre fradrag i straffen for en delvis innrømmelse av handlingen. Og da Høyesterett noen måneder senere behandlet tre saker om voldtekt til seksuell omgang som bestod i at den domfelte hadde stukket en finger inn i fornærmedes kjønnsorgan, Rt. 2013 s. 848, 2013 s. 853 og 2013 s. 856, og hvor straffen ble satt til henholdsvis fengsel i tre år og seks måneder, to år og tre år og tre måneder, var straffen, med unntak for Rt. 2013 s. 853, den samme som aktor nedla påstand om. I Rt. 2013 s. 853 ble straffen tre måneder mildere enn aktors påstand. Forskjellen skyldtes at Høyesterett la større vekt på den domfeltes lave alder enn aktors påstand var basert på.

Rt. 2012 s. 1261 gir et annet eksempel på at Høyesterett og påtalemyndigheten har hatt samme syn på betydningen av lovgiversignalene. Denne saken gjelder samleie med et barn under 14 år, strl. § 195, som hadde skjedd ca. et halvt år etter lovvedtaket i juni 2010, hvor det i forarbeidene var gitt uttrykk for et normalstraffenivå på fengsel i fire år. Lagmannsretten hadde tatt utgangspunkt i dette nivået, men under henvisning til tiltaltes tilståelse redusert straffen til fengsel i tre år. Da den straffbare handlingen hadde skjedd såpass kort tid etter lovvedtaket i juni 2010, hadde lagmannsretten gjort halve straffen betinget. Påtalemyndigheten anket, og under henvisning til forarbeidene ble det anført at lovgiversignalene måtte gis umiddelbar virkning etter lovvedtaket. Dette var Høyesterett enig i, slik at straffen i sin helhet ble gjort ubetinget.

5 Betydningen ved straffutmålingen av hvem som er ankende part. Forholdet til den nedlagte påstanden

Som det fremgår av siste tabell under punkt 2.3, utgjør i perioden 2002 til og med 2013 den dominerende andelen straffutmålingsanker fra domfelte. Dette var også tilfellet tidligere. Samtidig viser samme tabell at påtalemyndighetens anke i langt større grad enn de domfeltes anker fører fram. Påtalemyndigheten er kort sagt langt mer tilbakeholden enn de domfelte med å anke.

Dersom den domfeltes anke har små utsikter til å føre fram, eller det i alle fall ikke synes å være noe åpenbart misforhold mellom den utmålte straffen og de straffbare handlingene, blir anken normalt ikke tillatt fremmet. Likevel viser det seg i enkelte saker ved ankebehandlingen at den idømte straffen er for mild. Da det er tale om endring innen samme ankegrunn, gjelder ikke begrensningen i strpl. § 342 andre ledd nr. 2 om at endring utenom ankegrunnen bare kan føre til endring til siktedes gunst. Etter To-instansreformen har jeg likevel fram til og med 2005 bare funnet to eksempler på at Høyesterett skjerpet straffen ved den domfeltes anke.52 I samme periode har jeg videre bare funnet tre saker hvor Høyesterett utmålte strengere straff enn påtalemyndigheten ønsket å oppnå ved sin anke.53 Høyesteretts holdning synes å ha representert en fortsettelse av praksis før To-instansreformen, hvor det ble lagt stor vekt på om påtalemyndigheten hadde motanket.54

Selv om Høyesterett har vært forsiktig med etter den domfeltes anke å skjerpe straffen, har det i en del saker vært benyttet en metode for å redusere dommens vekt ved senere straffutmåling i tilsvarende saker. Metoden har vært at det avsluttes med et utsagn om at den straffen lagmannsretten har utmålt, ikke er for streng.55 Etter min mening er denne praksis uheldig, og i et foredrag jeg holdt under et seminar i Høyesterett ved høyesterettsdommer Aaslands avgang, uttalte jeg følgende:56

«Etter min mening tilsier Høyesteretts nåværende rolle at vi i mindre utstrekning bør bruke denne formuleringen og i noe større utstrekning skjerpe straffen dersom det finnes begrunnet. Det er vanskelig å forstå hvorfor domfelte skal være betydelig mer vernet ved en straffutmålingsanke i Høyesterett enn hva tilfellet er ved en bevisanke i lagmannsretten hvor det ikke er uvanlig at straffen skjerpes selv om saken ikke fremstår i en alvorligere skikkelse under ankebehandlingen. Selv om det da følger av § 331 at det foretas en ’fullstendig ny behandling’ av saken, bør ikke denne formelle forskjellen gi seg så store utslag. Jeg har mistanke om at betydningen av den nevnte formuleringen er lite kjent utenfor Høyesterett, og dermed er lite egnet til å markere overfor omverdenen at dommen skal tillegges liten vekt. Det innebærer at vi med slike avgjørelser i realiteten kan bidra til rettsforvirring og ikke til rettsavklaring. Vi bør i alle fall uttrykke oss klarere ved f.eks. å uttale at ‘den utmålte straffen er for mild, men da bare domfelte har anket, finner jeg etter omstendighetene ikke grunn til å skjerpe den’.»

I forlengelsen av dette sitatet viste jeg til Rt. 2005 s. 564, som ble behandlet i sammenheng med Rt. 2005 s. 559. Som følge av Høyesteretts sterke tilbakeholdenhet med å skjerpe straffen ved den domfeltes anke, ble straffen langt mildere i Rt. 2005 s. 564 enn i Rt. 2005 s. 559 selv om handlingenes alvorlighetsgrad tilsa det motsatte.

Mitt foredrag førte ikke til at Høyesterett de første årene skiftet kurs.57 Og i Rt. 2009 s. 435 uttaler førstvoterende om anken fra den domfelte A at «[j]eg har vurdert om straffen bør skjerpes for As del, men siden påtalemyndigheten ikke har motanket eller signalisert dette før eller under ankeforhandlingen i Høyesterett, er jeg kommet til at den utmålte straffen bør bli stående» (avsnitt 27). Tilsvarende utsagn finner man i Rt. 2006 s. 1624 avsnitt 32 og 2010 s. 1118 avsnitt 19. Rt. 2006 s. 1685 gir likevel et eksempel på at straffen ble skjerpet ved den domfeltes anke.58

Fra og med 2011 har imidlertid Høyesterett skiftet kurs, og vi har flere eksempler på at straffen har blitt skjerpet selv om straffutmålingen bare var påanket av den domfelte og uten at påtalemyndigheten hadde motanket – eventuelt i alle fall nedlagt påstand for Høyesterett om strengere straff.59 I denne perioden har Høyesterett også stilt seg noe friere til påtalemyndighetens påstand enn tidligere.60 Vi har også noen få eksempler på at Høyesterett har satt straffen ned selv om påtalemyndigheten har anket for å oppnå strengere straff.61

En noe spesiell sak er referert i Rt. 2011 s. 514. En mann var i lagmannsretten dømt til fengsel i fire år og seks måneder for svært alvorlige frihetsberøvelser som ble begått i 1992 under krigen i Bosnia-Hercegovina. Etter at Høyesterett i plenum, Rt. 2010 s. 1445, hadde avgjort at tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 var til hinder for å bruke de nye straffebudene i straffeloven 2005 §§ 102 første ledd bokstav e (forbrytelse mot menneskeheten) og 103 første ledd bokstavene b, d og h (krigsforbrytelser mot person), omgjorde påtalemyndigheten sin straffutmålingsanke fra selvstendig til aksessorisk. Dersom den domfelte da hadde trukket straffutmålingsanken, hadde heller ikke påtalemyndighetens anke kommet til behandling, jf. strpl. § 311 andre ledd. Dette ble imidlertid ikke gjort, og for Høyesterett nedla riksadvokaten påstand om fengsel i seks år. Høyesterett satte imidlertid straffen til fengsel i åtte år – en skjerping på 77,78 % i forhold til lagmannsrettens dom.

Denne praksis viser at Høyesterett fra og med 2011 har stilt seg langt friere til de nedlagte påstandene. Høyesterett lever dermed klart bedre enn tidligere opp til sitt ansvar for fastlegging av straffenivå.

Som jeg allerede har vært inne på, er påtalemyndigheten tilbakeholden med selv å anke over straffutmålingen. Høyesterett blir imidlertid forelagt en del anker fra den domfelte hvor lagmannsretten har utmålt lavere, i noen tilfeller langt lavere, straff enn påtalemyndighetens påstand. Det er forståelig at påtalemyndigheten likevel velger å avstå fra anke selv om lagmannsrettens straffutmåling er basert på et like alvorlig faktum som påtalemyndighetens påstand. Men når saken likevel blir undergitt ankebehandling i Høyesterett, kan man stille seg spørsmålet: Hvordan kunne påtalemyndigheten nedlegge den langt strengere påstanden for lagmannsretten når man for Høyesterett begrenser seg til å forsvare den lavere straffen lagmannsretten har utmålt? Dette kan lett føre til at aktor for Høyesterett ikke i tilstrekkelig grad argumenterer for det straffenivået som saksforholdet tilsier. Mitt syn er derfor at påtalemyndigheten i større grad enn hittil bør signalisere at dersom anken tillates fremmet, vil man nedlegge samme påstand som for lagmannsretten. Og om dette ikke blir gjort ved oversendelsen av anken til Høyesterett, kan det også gis en slik opplysning under saksforberedelsen for Høyesterett. Dette er ikke problematisk i forhold til det kontradiktoriske prinsippet, idet den domfelte står fritt i å ta anken tilbake, jf. strpl. § 311 andre ledd.62 Derimot bør man ikke vente til ankeforhandlingen med å anføre at straffen bør skjerpes.

For så vidt gjelder påtalemyndighetens påstand må også et annet spørsmål nevnes: Fra amerikansk rett er det velkjent at påtalemyndigheten inngår avtale om at dersom en siktet tilstår, vil man forplikte seg til å nedlegge langt lavere påstand enn om forholdet/forholdene ikke tilstås. Denne praksis omtales som plea bargaining. I Rt. 2007 s. 616 gikk Høyesteretts flertall (dissens 3–2) relativt langt i retning av å legge vekt på et slikt forhåndstilsagn. Dette spørsmålet kom deretter opp i storkammersaken inntatt i Rt. 2009 s. 1336, hvor Høyesterett enstemmig avviste at slike forhåndstilsagn skal tillegges selvstendig vekt.

I Rt. 2011 s. 1210 tok Høyesterett konsekvensen av dette standpunktet også i forhold til vekten av aktors forslag med hensyn til tilståelsesfradrag etter strl. § 59 andre ledd. I avsnitt 17 uttaler førstvoterende at han fant «grunn til å minne om at domstolene på selvstendig grunnlag – ut fra det materiale som legges frem for retten – skal avgjøre hvilket fradrag som alt i alt er riktig i den konkrete saken. Aktors forslag har som sådan ingen selvstendig vekt. Jeg viser her til Høyesteretts storkammerdom i Rt. 2009 side 1336, særlig avsnitt 28».

6 Betydningen av Høyesteretts ankeutvalgs ankenektelser etter strpl. § 323 første ledd tredje punktum

Etter ikrafttredelsen av To-instansreformen 1. august 1995 var hovedregelen lenge at det ikke ble krevd at lagmannsrettene begrunnet en ankenektelse etter strpl. § 321 andre ledd. Men etter at FNs menneskerettskomité i en avgjørelse 17. juli 2008 i «Restauratørsaken»63 hadde kommet til at den konkrete nektelsen utgjorde et brudd på retten i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5, kom Høyesterett i storkammerdommen inntatt i Rt. 2008 s. 1764 til at lagmannsretten ved ankenektelse etter strpl. § 321 andre ledd må gi en begrunnelse som viser at det har skjedd en «reell overprøving» (avsnitt 104).

På denne bakgrunn måtte det vurderes om også Høyesteretts ankeutvalg i enkelte saker må begrunne hvorfor en straffeanke fra den domfelte ikke tillates fremmet. Konklusjonen ble at dersom den domfelte var frifunnet i tingretten, men domfelt i lagmannsretten for et forhold som ble gjort til ankegjenstand for Høyesterett, kan anken bare nektes fremmet dersom ankeutvalget enstemmig finner det klart at anken ikke vil føre fram. Dette må i tilfelle begrunnes, jf. Rt. 2009 s. 187 – en regel som ved lov 10. desember 2010 nr. 76 er lovfestet i strpl. § 323 første ledd tredje punktum og andre ledd andre punktum.

Høyesteretts ankeutvalg har etter hvert i en rekke saker begrunnet hvorfor anken ikke henvises til ankebehandling. Dette reiser spørsmålet om hvilken vekt slike avgjørelser har for den fremtidige rettsanvendelsen. For saksbehandlings- og lovtolkingsspørsmål vil slike avgjørelser ha samme vekt som andre ankeutvalgsavgjørelser. Det samme gjelder for det ankeutvalget måtte uttale om straffutmålingsmomenter som saken reiser.64 Størst interesse knytter seg imidlertid til hvilken betydning nektelsen har for det konkrete straffenivået. I denne sammenheng er det viktig å være oppmerksom på at med mindre saken reiser prinsipielle spørsmål, blir ikke anken fremmet uten at ankeutvalget finner at det er et «åpenbart misforhold» mellom den straffbare handlingen og straffen. Bestemmelsen i strpl. § 344, som direkte gjelder for ankebehandlingen i Høyesterett, praktiseres altså også på silingsstadiet. I tillegg tilsier vilkåret i strpl. § 323 om at det må være «særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett» at terskelen for henvisning bør være høyere enn etter § 344. Den aktuelle lagmannsrettsavgjørelsen får dermed ikke økt vekt som følge av at dommen er anket, men ikke fremmet til ankebehandling i Høyesterett, jf. Rt. 2013 s. 848 avsnitt 21.

7 Nærmere om Høyesteretts behandling av straffutmålingsankene

7.1 Innledning

Høyesterett har, som det fremgår av fremstillingen foran, fortsatt en ambisjon om å spille en sentral rolle ved utviklingen av straffenivået i Norge og på denne måten bidra til at det blir omtrent det samme uavhengig av hvor i landet saken pådømmes. Jeg skal her se på enkelte sider ved denne virksomheten.

7.2 Utvikling av straffutmålingsmomenter – herunder vektingen av dem

Ved lov 7. mars 2008 nr. 74 ble det, som jeg har vært inne på i punkt 2.1, i straffeloven 2005 som §§ 77 og 78 lovfestet en rekke sentrale skjerpende og formildende omstendigheter. Bestemmelsene var nye i forhold til straffeloven 1902, men tok primært sikte på å kodifisere gjeldende rett som i stor utstrekning er utviklet av Høyesterett.65

Det er ikke rom for her å gjennomgå utviklingen av samtlige momenter som er lovfestet i §§ 77 og 78. Jeg vil likevel kommentere enkelte av momentene. I § 78 bokstav h er det som en formildende omstendighet lovfestet at «det er gode utsikter til rehabilitering». Før 1980 var rehabiliteringsmomentet lite påaktet i den strafferettslige diskusjonen. Illustrerende er utviklingen i Andenæs’ lærebøker i Alminnelig strafferett. I første og andre utgave, som ble utgitt i 1956 og 1974, nevnes momentet utelukkende i tilknytning til tilfeller hvor det har tatt lang tid fra handling til dom: «Det virker lite tiltalende å sette tiltalte inn til soning flere år etter forbrytelsen, især hvis han har skikket seg vel i mellomtiden» (s. 403 og 426 i de respektive utgavene). I tredje og fjerde utgave, som ble utgitt i 1989 og 1997, heter det derimot: «Hvis det er grunnlag for å tro at tiltalte er inne i en rehabiliteringsfase, som kan bli avbrutt ved et nytt fengselsopphold, har Høyesterett strakt seg langt for å gi betinget dom. Det er særlig behandlingen av tidligere straffede vinningsforbrytere som på denne måten er blitt mindre skjematisk enn før» (s. 412–413 og 430 i de respektive utgavene).

Denne utviklingen i Andenæs’ lærebøker avspeiler at Høyesterett fra begynnelsen av 1980-tallet etter hvert har tillagt dette momentet stadig større vekt. Individualpreventive hensyn brukes nå i mange saker som argument mot ubetinget fengsel. I første omgang ble momentet brukt som argument for å velge betinget i stedet for ubetinget fengsel. Men da man i 1984 satte i verk prøveordningen med samfunnstjeneste, som er forløperen til dagens samfunnsstraff, har dette momentet etter hvert i mange saker vært sentralt også ved valget mellom samfunnstjeneste og ubetinget fengsel og nå i senere år for valget mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel. I narkotikasakene har vi i senere tid eksempler på at Høyesterett i slike tilfeller har strukket seg svært langt for å kunne begrunne samfunnsstraff i stedet for ubetinget fengsel. Avgjørelsene i Rt. 2009 s. 290 og 2009 s. 294 hvor samfunnsstraff ble anvendt ved befatning med henholdsvis 60 og 90 gram heroin, samt Rt. 2011 s. 695, hvor reaksjonen ble anvendt ved befatning med nærmere to kg amfetamin, er illustrerende for denne utviklingen.66 At rehabilitering i narkotikasakene står sentralt ved valget mellom ubetinget fengsel og samfunnsstraff, belyses av at Høyesterett i mange saker har basert valget på at det må «foreligge klare og sterke rehabiliteringshensyn eller andre spesielle og tungtveiende hensyn», jf. Rt. 2009 s. 1371 avsnitt 11. Illustrerende er også at Høyesterett under dissens 3–2 både i Rt. 1991 s. 275 og 2000 s. 1446 avviste å anvende samfunnstjeneste ved narkotikaforbrytelse når det verken forelå rehabiliteringshensyn eller andre sterke personlige hensyn.

Også § 78 bokstav e, som fastsetter at det er et formildende moment at «det har gått lang tid siden lovbruddet, eller saksbehandlingen har tatt lengre tid enn rimelig ut fra lovbruddets art, uten at lovbryteren kan lastes for dette», bør nevnes. Det er lang tradisjon for i formildende retning å legge vekt på at saksbehandlingen har tatt for lang tid uten at tiltalte kan lastes for det. Men Høyesterett nøyde seg lenge med å legge vekt på dette uten å vurdere om det lange tidsforløpet representerte et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, som gir en siktet rett til å få avgjort sin sak innen «rimelig tid». Fra og med avgjørelsen i Rt. 2003 s. 1818 har vi imidlertid flere eksempler på at Høyesterett har konstatert at saksbehandlingstiden utgjør en krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1 og redusert straffen67 – eventuelt gjort den helt eller delvis betinget.68 Denne utviklingen avspeiler at Høyesterett etter hvert har lagt større vekt på ubegrunnete forsinkelser i etterforskningen/saksbehandlingen.

Høyesteretts praksis ved lang saksbehandlingstid kan også brukes som innfallsport til en annen utvikling etter tusenårsskiftet: Av hensyn til den veiledningen dommen kan gi for den fremtidige rettsanvendelsen, har man etter hvert en rekke eksempler på at Høyesterett ikke har begrenset seg til å fremheve momentet i formildende eller skjerpende retning, men også har synliggjort hvilken vekt det er tillagt. Rt. 2003 s. 1818, som er nevnt foran, er illustrerende i så måte: Saken gjaldt oppbevaring og omsetning av ti gram heroin. For dette tok førstvoterende utgangspunkt i et straffenivå på fengsel i ett år (avsnitt 8). Primært fordi oppbevaringen og omsetningen hadde skjedd i et fengsel, ble straffenivået økt til fengsel i ett år og fire måneder (avsnitt 9–14) – altså med 1/3. Men da det forelå krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1, ble straffen deretter halvert til åtte måneder (avsnitt 15–17). Dermed fikk man både markert utgangsnivået, betydningen av at narkotikaen var oppbevart og omsatt i et fengsel69 og betydningen av krenkelsen av EMK artikkel 6 nr. 1.

Det momentet hvor vi har flest eksempler på at Høyesterett har illustrert dets vekt, er saker hvor den domfelte har avgitt en uforbeholden tilståelse, og hvor det følger av strl. § 59 andre ledd første punktum at «[h]ar siktede avgitt en uforbeholden tilståelse, skal retten ta dette i betraktning ved straffutmålingen». Selv om det først var ved lov 10. desember 2010 nr. 76 at det i strpl. § 40 andre ledd som nytt tredje punktum ble lovfestet en plikt for domstolene til i domsgrunnene å synliggjøre hvilken vekt tilståelsen eventuelt er tillagt, har Høyesterett siden avgjørelsen i Rt. 2004 s. 759 som hovedregel synliggjort dens betydning. Etter min mening har imidlertid ikke Høyesterett alltid fulgt forutsetningene fra forarbeidene om individuell og konkret vurdering av tilståelsens betydning,70 idet man til tider har gjort et fradrag på ca. 20 % og undertiden enda mer selv om tilståelsen har hatt relativt liten betydning for sakens oppklaring og iretteføring.71 På denne bakgrunn uttaler førstvoterende i Rt. 2011 s. 1210 at «[i] Rt. 2010 side 1562 ga Høyesterett et fradrag i straffen på 20 prosent til en kvinne som hadde svelget 49 ampuller med kokain og skjult en større ampulle i underlivet – hun ble avslørt i tollen og tilstod det hele umiddelbart. Jeg reiser spørsmål om det er kriminalpolitisk velgrunnet å gi en så stor straffreduksjon når tilståelsen gis idet gjerningspersonen tas mer eller mindre på fersk gjerning» (avsnitt 16).72 Denne dommen innvarsler at det skal legges noe mindre vekt enn tidligere på umiddelbare tilståelser når man tas på fersk gjerning.

Dersom tiltalen omfatter flere forhold, mens det bare foreligger uforbeholden tilståelse for noen av dem, har Høyesterett også måttet ta stilling til hvordan fradraget da skal beregnes. Praksis er oppsummert i førstvoterendes votum i Rt. 2012 s. 1458 avsnitt 34:

«I denne sammenheng bemerker jeg at når en tilståelse bare omfatter noen av de forhold en tiltalt blir straffet for, skal en eventuell reduksjon etter § 59 andre ledd utelukkende ’knyttes til den del av straffen som skjønnsmessig kan tilbakeføres til disse forholdene’, jf. Rt. 2005 side 1453 avsnitt 31. Dette standpunktet er gjentatt i Rt. 2009 side 1159 avsnitt 18. Ved vurderingen av hvor stor del av straffen som kan knyttes til de tilståtte forhold, må man etter min mening ta utgangspunkt i hvor streng straffen hadde blitt for de ikke tilståtte forholdene om de tilståtte forholdene tenkes borte, jf. Rt. 2010 side 436 hvor førstvoterende i avsnitt 17 uttaler at de tilståtte forholdene ’må ligge i bunnen ved straffutmålingen’. Det er altså det tillegget i straff som de tilståtte forholdene medfører som eventuelt kan reduseres med hjemmel i § 59 andre ledd. Når man da, som i denne saken, står overfor en særdeles omfattende kriminalitet, og tilståelsene bare gjelder en mindre del av de pådømte forhold, er det lite rom for noen nevneverdig reduksjon av den samlete straffen (min utheving).»

Også ellers finner man eksempler på at Høyesterett har forsøkt å illustrere hvor stor vekt et moment er tillagt. Jeg går imidlertid ikke inn på noen ytterligere eksemplifisering. Det bør likevel nevnes at Høyesterett i en del saker som omfatter flere straffbare handlinger, har angitt konkret hvor streng straff den enkelte handlingen isolert sett kvalifiserer for før man deretter fastsetter den samlete straffen. Dermed får man både illustrert straffenivået for den enkelte handlingen og samtidig illustrert hvor stort fradrag som er gitt med grunnlag i strl. § 62.73

7.3 Standardisering og oppstilling av grensenivåer

Straffutmålingen skal alltid ta utgangspunkt i de konkrete omstendighetene i saken. Til tross for dette klare utgangspunktet er det utviklet noen typetilfeller hvor straffutmålingen har blitt mer eller mindre standardisert. Jeg minner for det første om de faste kriteriene for utmåling av boten ved promillekjøring og «normalstraffenivået» ved voldtekt til samleie som er omtalt foran under punkt 4.2. Fra seksuallovbruddene kan det også nevnes at Høyesterett i tre dommer avsagt i juni 2013 har etablert et normalstraffenivå på fengsel i tre år og tre måneder for voldtekt til seksuell omgang ved å stikke en finger inn i kvinnens kjønnsorgan.74

Men vi har også andre eksempler: I mange voldtektssaker har det vært reist spørsmål om hvilken vekt det ved straffutmålingen skal legges på de psykiske skadevirkningene voldtekten har fått for fornærmede. Om dette uttaler førstvoterende i Rt. 2002 s. 1210 at «[o]mfanget av overgrepet er då direkte fanga inn i straffenivået, utan at det for meg er nødvendig å gå inn på følgjene for den krenkte. Etter mitt syn er det ønskjeleg at alvoret i handlinga gir seg direkte utslag i straffenivået, og at den krenkte blir friteken frå den ekstra byrda det til vanleg vil vere å måtte gjere greie for etterfølgjande problem» (s. 1213). Dette standpunktet er fulgt opp i senere praksis.75 Et unntak fra denne hovedregelen finner man i Rt. 2010 s. 124, som gjelder voldtekt av egne barn. Og i Rt. 2011 s. 1017 uttaler førstvoterende at fornærmede også var påført «betydelige fysiske plager av den vold som ble utøvet, og det må etter mitt syn anses straffskjerpende» (avsnitt 24). Men her var det altså fysiske og ikke psykiske plager det ble lagt vekt på.

Et annet eksempel er saker hvor flere har deltatt i et ran uten at samtlige har bidratt i samme utstrekning. Om et slikt tilfelle uttaler førstvoterende i Rt. 2006 s. 1340 avsnitt 10:

«A har anført at straffen er for streng sammenlignet med den straffen som er utmålt for C, og at det ved straffutmålingen bør skilles klarere mellom den utførende handling i forbindelse med ranet og den medvirkerrollen han har hatt i saken. Heller ikke på dette punkt kan det etter min mening reises innvendinger mot lagmannsrettens straffutmåling. Gjennomføringen av et ran av den karakter som denne saken gjelder, vil ofte bero på et samvirke mellom flere aktører, men der hvert ledd har betydning for at ranet skal lykkes. Når man har medvirket til transport både i forkant av ranet og til flukten umiddelbart etterpå, slik A har gjort, kan det bare i begrenset grad åpnes for en differensiering i straffutmålingen i forhold til de som har stått for selve utførelsen.»

Dette standpunktet er fulgt opp i Rt. 2013 s. 579 avsnitt 17 og 2013 s. 718 avsnitt 21 og 22. I den siste avgjørelsen presiserer imidlertid førstvoterende at «dersom en av ranerne har hatt en betydelig mer fremtredende eller tilbaketrukket rolle enn de andre, bør det etter mitt syn likevel etter omstendighetene kunne tillegges vekt». Betydningen av denne reservasjonen finner man en illustrasjon på i samme dom avsnitt 59.

For tingrettene og lagmannsrettene vil det også kunne ha stor betydning om Høyesterett gjennom sine avgjørelser kan markere grensen mellom to reaksjoner. Rt. 1999 s. 155 og 2004 s. 215, som begge er omtalt foran under punkt 2.3, gir eksempler på dette for forbrytelse mot strl. §§ 200 andre ledd og 204 a. Men det praktisk viktigste eksempelet er grensen mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel ved trygdebedrageri, som våre domstoler årlig forelegges mange saker om. Etter at Høyesterett i Rt. 2002 s. 1403 (dissens 4–1) hadde åpnet for atskillig bruk av samfunnsstraff ved denne forbrytelsen, ble det i Rt. 2006 s. 1454 oppstilt en veiledende grense på kr 60 000. Slike beløpsgrenser har imidlertid en svakhet som følge av endring i pengeverdien og velstandsutviklingen i samfunnet. Bl.a. på denne bakgrunn kom Høyesterett i Rt. 2008 s. 1386 til at grensen for fremtiden skulle knyttes til folketrygdens grunnbeløp på gjerningstiden.76

7.4 Høyesterett og likhetsprinsippet

Den selvsagte regelen er at straffen skal være den samme for handlinger av tilnærmet lik grovhet. Men dersom lagmannsrettens dom omfatter flere domfelte, og straffutmålingen bare skal prøves for noen av de domfelte, oppstår spørsmålet hvilken vekt Høyesterett eventuelt skal legge på den straffen som er utmålt for de øvrige. Høyesteretts linje har vært klar: Den foreliggende saken behandles uten sideblikk til hvordan andre personer i sakskomplekset har blitt behandlet. Rt. 1997 s. 1574 er illustrerende for denne praksis. Her påberopte aktor i en kokainsak, på det tidspunktet Høyesterett reduserte straffenivået for kokain, at den personen som hadde innført stoffet, ikke hadde anket herredsrettens dom på fengsel i fem år, og at dette måtte vektlegges i saken. Til dette uttalte jeg som førstvoterende (s. 1575):

«I denne sammenheng kan det ikke til A’s skade legges vekt på at den medskyldige B, som innførte stoffet, ikke anket herredsrettens dom hvor han ble idømt 5 års fengsel. Både herredsretten og lagmannsretten har lagt til grunn at A spilte en mer sentral rolle enn B.»

Selv om A hadde spilt en mer sentral rolle enn B, ble straffen for A satt til fengsel i tre år og seks måneder.

En annen narkotikasak, Rt. 2001 s. 1408, gir et eksempel på det motsatte, idet forsvareren påberopte likhetsprinsippet til den domfeltes gunst. Her uttaler førstvoterende (s. 1410):

«Fra forsvareren er det med styrke fremholdt at lagmannsretten – ved å utmåle en strengere straff for A enn for C – bryter med et grunnleggende likhetsprinsipp. Jeg er ikke enig i at en slik betraktning skulle binde lagmannsretten til å utmåle en straff for A som ikke avviker fra C’s straff i byrettens dom. Jeg er tvert om enig med lagmannsretten i at den skulle behandle straffespørsmålet på selvstendig grunnlag for A, etter at C hadde trukket sin anke. Enn mer må Høyesterett stå fritt til å utmåle den straff som anses riktig i den sak som er til behandling. Jeg peker i den forbindelse på at ved toinstansreformen, som trådte i kraft 1. august 1995, ble Høyesteretts rolle som prinsippdomstol i straffesaker understreket, og den fikk sitt lovmessige uttrykk særlig i straffeprosessloven § 323.»

Den prinsipielle holdningen i disse to sakene er gjentatt i Rt. 2003 s. 736 avsnitt 19, 2004 s. 532 avsnitt 24 og 2004 s. 1287 avsnitt 21. Det kan også vises til Rt. 1993 s. 1340 (s. 1342) i en sak hvor det var spørsmål om inndragning av utbytte hos en underselger av narkotika.

7.5 Praktiseringen av «åpenbart misforhold»

Straffeprosessloven § 344 fastsetter at «[b]lir lovanvendelsen opprettholdt, skal retten ikke endre den utmålte straff, med mindre den finner at det er et åpenbart misforhold mellom den straffbare handling og straffen». Etter ordlyden gjelder denne begrensningen også for Høyesteretts behandling. Med det sterkt begrensete antall saker Høyesterett får til behandling i forhold til det samlete antallet straffesaker som forelegges våre domstoler, kan imidlertid ikke Høyesterett praktisere en slik begrensning.

Dette gir også førstvoterende uttrykk for i Rt. 2004 s. 237 om menneskesmugling. Den domfelte hadde her inngått i en profesjonelt organisert internasjonal menneskesmugling og bistått tolv kinesere med å komme seg ut av Norge og til England. Lagmannsretten hadde fastsatt straffen til fengsel i ett år og ti måneder, noe som etter Høyesteretts vurdering var for nær nivået i Rt. 2002 s. 4, hvor straffen var satt til fengsel i to år. Straffen ble etter dette redusert til fengsel i ett år og åtte måneder. I den anledning uttalte førstvoterende (avsnitt 13):

«Jeg tilføyer at det normalt ikke vil være aktuelt med en slik finjustering av lagmannsrettens straffutmåling. Men siden vi befinner oss på et relativt nytt strafferettslig område med begrenset høyesterettspraksis, vil veiledningshensynet veie tyngre enn ellers.»

I mange saker kan det imidlertid være vanskelig å ha noen velbegrunnet oppfatning om hva som egentlig er et naturlig straffenivå. Vi har derfor få eksempler på beskjedne endringer.77

7.6 Betydningen av FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon ble med virkning fra 1. oktober 2003 omfattet av oppregningen i lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett § 2. Det medførte at den omfattes av lovens § 3, som fastsetter at de konvensjonene som omfattes av § 2, «ved motstrid [skal] gå foran bestemmelser i annen lovgivning».

Denne konvensjonen inneholder flere bestemmelser av betydning for den strafferettslige behandlingen av barn. For det første fastsetter artikkel 3 nr. 1 at «[v]ed alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Videre følger det av artikkel 37 bokstav b at «intet barn ulovlig eller vilkårlig [skal] berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom». For det tredje fastsetter artikkel 40 nr. 1 at «ethvert barn som beskyldes for, anklages for eller finnes å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli behandlet på en måte … som tar hensyn til barnets alder og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering, slik at det påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet».

Betydningen av disse bestemmelsene har kommet opp i forskjellige strafferettslige sammenhenger de senere årene. Jeg nøyer meg med å se på valget mellom ubetinget fengsel og samfunnsstraff. Den grunnleggende avgjørelsen er Rt. 2010 s. 1313, hvor en gutt på 17 år og fire måneder var dømt for deltakelse i flere alvorlige ran en og samme natt. Dette var hans første straffedom, og det hadde gått ett år og sju måneder siden de straffbare handlingene uten at det var opplyst noe ufordelaktig om ham fra den mellomliggende perioden. Om betydningen av barnekonvensjonen uttaler førstvoterende i avsnitt 15:

«Der domfelte var under 18 år på gjerningstiden forskyves altså tyngdepunktet i avveiningen mellom de individualpreventive og de allmennpreventive hensyn: Det som i det lange løp alt i alt best tjener barnets interesser trer i forgrunnen, og kan bare settes til side så langt det foreligger særlig tungtveiende allmennpreventive hensyn som ikke i tilfredsstillende grad også ivaretas ved en dom på samfunnsstraff. Jo yngre barnet er, desto mer må det til.»

Etter en konkret vurdering ble det anvendt samfunnsstraff. Denne reaksjonen var imidlertid lite forenlig med Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 903, hvor det var anvendt ubetinget fengsel for barn under 18 år. Om denne dommen uttaler førstvoterende i avsnitt 16:

«Dommen er avsagt under dissens, og jeg er for min del i tvil om flertallets utgangspunkt for vurderingen fullt ut avspeiler den tolkning av straffeloven § 28 a første ledd bokstav b som jeg mener følger av Barnekonvensjonen og utviklingen i norsk strafferett frem mot straffeloven 2005 § 33.»

Dette siste utsagnet er interessant ved at det ikke er ofte Høyesterett så klart markerer en kursjustering med mindre den er direkte foranlediget av en lovendring.78 Det typiske er den gradvise utviklingen i retning av et strengere eller mildere straffenivå – noe som kom til uttrykk i storkammerdommen i Rt. 2009 s. 1412 som er omtalt foran under punkt 4.2.

Avgjørelsen i Rt. 2010 s. 1313 ble året etter fulgt opp i Rt. 2011 s. 206, og er nå befestet ved at det ved lov 20. januar 2012 nr. 6 i strl. § 18 er lovfestet at personer som var under 18 år på gjerningstidspunktet, bare kan idømmes ubetinget fengsel «når det er særlig påkrevd». Om betydningen av dette lovvedtaket vises det til Rt. 2013 s. 67, hvor det for øvrig ble anvendt ubetinget fengsel.79

7.7 Kan det ved straffutmålingen legges vekt på forhold som ikke omfattes av tiltalebeslutningen?

Etter strpl. § 38 er retten avskåret fra å pådømme forhold som ikke omfattes av tiltalebeslutningen. Den naturlige konsekvensen av denne begrensningen synes å være at retten også ved straffutmålingen er avskåret fra å legge vekt på forhold som ikke omfattes av tiltalebeslutningen.80 Årsaken er særlig at disse forhold ikke blir rettskraftig avgjort, slik at siktede i prinsippet kan risikere å bli straffet to ganger for dem. Men det kan også anføres at forholdene lett ikke undergis samme grundige bevisførsel når de ikke omfattes av tiltalen.

Høyesteretts praksis viser at det klare utgangspunktet er at straffutmålingen må foretas innenfor den rammen som er trukket opp ved tiltalebeslutningen.81 Avgjørelsen inntatt i Rt. 1999 s. 745 kunne umiddelbart synes å tyde på at retten står friere ved straffutmålingen.

En mann var her tiltalt og dømt for incest mot én av sine døtre. Under ankeforhandlingen i lagmannsretten var det også ført bevis for tilsvarende overgrep mot hans to øvrige døtre, men disse forholdene var foreldet. Lagmannsretten hadde trukket dette inn i straffutmålingsbetraktningene. Til dette uttalte førstvoterende (s. 747): «I forhandlingene for Høyesterett har forsvareren videre anført at det er uriktig når lagmannsretten i skjerpende retning har lagt vekt på at den domfelte også har misbrukt seksuelt sine to øvrige døtre. Disse forholdene er foreldet, og forsvareren anfører at det da ikke er adgang til å ta hensyn til dem. – Jeg legger til grunn at lagmannsretten har funnet forholdene bevist ved den fornærmedes forklaring og ved opplesning av den domfeltes politiforklaring, og ser ikke grunn til å fravike denne bevisvurderingen. Etter min mening må det da være adgang til å ta hensyn til disse overgrepene i den grad de belyser de forholdene som saken gjelder. Så alvorlig som vår sak i alle fall er, får imidlertid overgrepene overfor den fornærmedes søstre liten betydning for meg.»

Dette utsagnet kan ikke tolkes slik at Høyesterett aksepterte at overgrepet mot de øvrige døtrene kunne tillegges selvstendig betydning ved straffutmålingen. Poenget er at når den domfelte til dels samtidig hadde forgrepet seg seksuelt mot tre døtre, gav det overgrepet mot den ene et enda grovere preg. Dette må det være adgang til å legge vekt på.

At det ikke kan trekkes videre slutninger av den nevnte kjennelsen, illustreres av avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1763, hvor førstvoterende i en langt på veg tilsvarende situasjon ved vurderingen av om en politibetjent skulle fradømmes stillingen uttaler at i vurderingen av om den domfelte «ved den straffbare handling har vist seg uskikket eller uverdig til» stillingen, kunne man ikke legge vekt på forhold utenfor tiltalen «bortsett fra det lys slike forhold kan kaste over nettopp overtredelsene i den aktuelle saken» (s. 1766).82