Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Bevisavskjæring – Begrensninger i opplesningsadgangen når det er prosessuelle feil ved en tidligere avgitt forklaring

Hans-Petter Jahre, cand. jur. 1980, UiO, er lagmann ved Borgarting lagmannsrett hvor han har vært dommer siden 2009. Tidligere har han blant annet arbeidet i Justisdepartementet, Lovavdelingen, vært advokat, førstestatsadvokat og ass riksadvokat.

Sammendrag:

Artikkelen omhandler et tema som er viktig i praksis, nemlig hvorvidt forklaringer som er beheftet med prosessuelle feil, kan brukes som bevis i retten. Artikkelen gjennomgår typetilfeller. Hensynet til best mulig opplysning av saken slik at retten kan treffe en materielt riktig avgjørelse og prinsippet om fri bevisførsel må avveies mot hensynet til å beskytte de interesser som er krenket ved den prosessuelle feil. Som en generell oppsummering kan man antakelig si at ved feil som innebærer selvinkriminering eller som krenker den mistenktes taushetsrett, vil avskjæring fort bli resultatet. Ved andre typer prosessuelle feil slår derimot prinsippet om fri bevisførsel som oftest gjennom, slik at forklaringen kan brukes.

Nøkkelord: Bevisavskjæring, politiforklaringer, taushetsrett, saksbehandlingsfeil

Lagmann Hans-Petter Jahre

1 Innledning – problemstilling

Temaet i denne artikkelen er mest aktuelt for politiforklaringer. Jeg skal si litt om opplesning av forklaringer gitt til andre (typisk til kontrolletater) nedenfor i punkt 6.

Jeg forutsetter at den tidligere avgitte forklaringen prosessuelt ikke er et dokumentbevis, men en forklaring som tiltalte eller et vitne «tidligere har gitt i saken», jf. straffeprosessloven §§ 290, 296 og 297.1 Videre forutsetter jeg at vilkårene for opplesning/foreholdelse etter disse bestemmelsene er oppfylt.2

Problemstillingen er så om det forhold at det ble begått prosessuelle feil da avhøret ble foretatt, sperrer for at forklaringen kan brukes senere. I prinsippet er en forklaring som er beheftet med en prosessuell feil, et ulovlig ervervet bevis. Spørsmålet om hvorvidt en slik forklaring kan brukes, er derfor systematisk et spørsmål om adgangen til å benytte ulovlig eller utilbørlig ervervede bevis.3

Det er her hensiktsmessig å sondre mellom forklaringer avgitt av tiltalte og forklaringer fra vitner. Det er heller ikke gitt at alle prosessuelle feil har samme virkning.

Utgangspunktet i norsk straffeprosess er fri bevisførsel. Det er derfor avskjæring av beviset som må begrunnes særskilt, og ikke at beviset tillates brukt.

2 Beviskravet

Hvorvidt det rent faktisk ble begått en feil ved avhøret, for eksempel om siktede ble gjort kjent med retten til å nekte å forklare seg eller ikke, kan være omtvistet. Ved prosessuelle avgjørelser gjelder generelt at retten skal legge til grunn det saksforholdet som den etter en samlet vurdering finner mest sannsynlig.4 Beviskravet er således alminnelig sannsynlighetsovervekt. Prinsippet om at all rimelig tvil om faktum skal komme tiltalte til gode gjelder ikke. Det sondres heller ikke mellom ulike typer prosessuelle feil.5

3 Tvisteloven og dens forarbeider6

Tvisteloven inneholder i § 22-7 en bestemmelse om forbud mot bevis fremskaffet på utilbørlig måte. Bestemmelsen lyder slik:

«Retten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte.»

Av forarbeidene til tvisteloven7 fremgår at man tok

«sikte på å videreføre gjeldende rett i henhold til den rettspraksis som foreligger. At det dreier seg om en unntaksregel med et forholdsvis snevert anvendelsesområde er markert innledningsvis ved at bestemmelsen kun kommer til anvendelse i «særlige tilfeller». Det er et vilkår for bevisavskjæring at beviset er fremskaffet på utilbørlig måte. Dette kriteriet foretrekkes fremfor det tradisjonelle uttrykket «ulovlig» ervervet bevis. Det er i rettspraksis ikke tillagt avgjørende vekt om beviset er ervervet ved brudd på en lovregel.»

I Rt. 2014 side 1105 avsnitt 48 fremholder Høyesterett at «selv om utfallet kan bli forskjellig i straffesaker og sivile saker, er vurderingstemaet det samme, jf. Rt. 2013 side 1282 avsnitt 42. Løsningen beror på en bred avveining, jf. Rt. 1999 side 1269.»8 At vurderingstemaet er det samme, sies også i Rt. 2009 side 1526 avsnitt 28.

I den sistnevnte avgjørelsen, som gjaldt drapsforsøk, uttales videre i avsnitt 30:

«Om et utilbørlig frembrakt bevis skal avskjæres, beror på en avveining av krenkelsen det innebærer at beviset føres, holdt opp mot betydningen av å få opplyst saken og oppnå en materielt riktig avgjørelse, jf. NOU 2001:32 B «Rett på sak», side 961.»

Det går således frem både av lovgivers behandling ved vedtakelsen av tvisteloven og av rettspraksis at bevisavskjæring på dette grunnlaget er ment å være en forholdsvis snever unntaksregel både i sivile saker og straffesaker.

4 Tiltaltes politiforklaringer

4.1 Utgangspunkt – vernet mot selvinkriminering9

Vernet mot selvinkriminering – eller retten til å forholde seg taus – fremgår av straffeprosessloven § 90, som bestemmer at første gang siktede møter for retten, skal retten gjøre ham kjent med at han ikke har plikt til å forklare seg. For politiavhør fremgår det samme av straffeprosessloven § 232 og påtaleinstruksen § 8-1. Siktede kan heller ikke straffes for falsk forklaring, jf. straffeloven § 221 andre ledd.10

Taushetsretten gjelder imidlertid ikke bare ved formelle avhør for retten eller hos politiet.

Det er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, ikke har plikt til å forklare seg eller på annen måte bidra til sin egen straffellelse. Prinsippet kommer til uttrykk i SP (FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter) artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) har ikke noen tilsvarende bestemmelse som uttrykkelig verner mot selvinkriminering, men etter sikker praksis må et slikt vern anses innebygd i kravet til rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1. Både SP og EMK gjelder som norsk lov med forrang for andre lovbestemmelser, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Retten til rettferdig rettergang fremgår nå også av Grunnloven § 95.

Den grunnleggende avgjørelsen fra Høyesterett om selvinkriminering/taushetsrett er Rt. 1999 side 1269, men også i flere senere avgjørelser drøftes spørsmålet om bevisavskjæring med utgangspunkt i dette prinsippet, se blant annet Rt. 2007 side 932 og Rt. 2013 side 323.

Rt 1999 side 1269 gjaldt en verksbetjent i et fengsel som angivelig skulle ha hjulpet en innsatt med å rømme. Som bevis benyttet påtalemyndigheten en «forklaring» som var tatt opp med skjult mikrofon og båndopptaker. Høyesterett kom til at beviset var ulovlig ervervet og uttalte om virkningen av dette:11

«Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt 1991 side 616 og Rt 1997 side 795.

I dette tilfellet har påtalemyndigheten fått tilgang til de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, ved at politiet ikke i tilstrekkelig grad har respektert den rett mistenkte i en straffesak har til å forholde seg taus. Denne retten er et grunnleggende prinsipp for norsk straffeprosess, og om beviset skulle bli tillatt ført, vil det etter min mening måtte ses på som en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset. Jeg er på dette grunnlag kommet til at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, skulle ha vært avskåret.»

Det følger av denne avgjørelsen at det første man må vurdere når man skal ta stilling til avskjæringsspørsmålet etter å ha konstatert at beviset er ulovlig ervervet, er om bruk av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet.12 Hvis dette besvares bekreftende, må beviset så å si alltid nektes ført.13 Hvis bruk av beviset derimot ikke vil innebære en fortsettelse eller gjentakelse av rettsbruddet, må retten foreta en interesseavveining. Her må prinsippet om fri bevisførsel og hensynet til den materielle sannhet (best mulig opplysning av saken) veies mot de hensyn som taler for å beskytte mistenkte. Blant annet vil det her ha betydning hvilken prosessuell regel som er brutt, og hvor alvorlig og omfattende brudd det er tale om. Det må også legges vekt på hva slags og hvor alvorlig straffbar handling mistanken gjelder.14

4.2 Trusler, press eller løfter under avhør15

Om rettslig avhør av siktede bestemmer straffeprosessloven § 92 annet ledd:

«Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. Det samme gjelder midler som nedsetter siktedes bevissthet eller evne til fri selvbestemmelse. Avhøringen må ikke ta sikte på å trette ut siktede. Han skal gis anledning til å få sedvanlige måltider og nødvendig hvile.»

Samme regel gjelder ved politiavhør av mistenkte, se henvisningen til § 92 i straffeprosessloven § 232 annet ledd annet punktum. I påtaleinstruksen § 8-2 fjerde ledd er dette utdypet slik:

«Ved avhøringen må tjenestemannen alltid opptre rolig og hensynsfullt. Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. Under avhøret må det ikke forespeiles mistenkte at siktelsens omfang kan påregnes redusert dersom han tilstår eller gir andre viktige opplysninger. Han skal etter omstendighetene gjøres kjent med at en eventuell tilståelse ikke uten videre vil medføre løslatelse.»

Rt. 1994 side 1139 gjaldt et angivelig løfte om «amnesti» under politiavhør. Domfelte i en narkotikasak hadde tidligere vært siktet for legemsbeskadigelse med døden til følge. Han anførte at da han forklarte seg i voldssaken, hadde politiet lovet at det ikke ville bli reagert strafferettslig mot ham for eventuelle andre forhold som han måtte forklare seg om; slike opplysninger skulle bare brukes som bakgrunnsopplysninger i drapssaken. Han motsatte seg derfor at politiforklaringen ble lest opp i narkotikasaken og fikk medhold i tingretten (den gang herredsretten). Høyesterett opphevet herredsrettens dom fordi herredsretten i sin beslutning om å nekte politiforklaringen opplest, hadde lagt galt beviskrav til grunn, jf. ovenfor i punkt 2. Førstvoterende uttalte seg imidlertid også om opplesningsadgangen i et slikt tilfelle:16

«Jeg finner det som utgangspunkt vanskelig å akseptere at politiforklaringer som er avgitt under «et løfte om amnesti», skal kunne kreves opplest etter straffeprosessloven § 290. Spørsmålet må imidlertid, slik jeg ser det, avgjøres konkret ut fra de synspunkter som er skissert i kjennelsen i Rt 1991 side 616. For mitt standpunkt til anken i denne sak er det imidlertid ikke nødvendig å ta noe bestemt standpunkt til dette spørsmålet.»

Etter mitt syn vil opplesning av en politiforklaring som er fremkalt ved løfte om at det ikke vil bli reist straffesak mot mistenkte, innebære en gjentatt eller fortsatt krenkelse av siktedes taushetsrett. På samme måte som i Rt. 1999 side 1269 er det nærliggende å se det slik at mistenkte blir forledet til å forklare seg, og at senere bruk av denne forklaringen innebærer en gjentakelse eller fortsettelse av dette rettsbruddet. Opplesning skal derfor ikke tillates. Det kan da heller ikke aksepteres at beviset blir ført «bakveien» ved at den polititjenestemannen som foretok avhøret, føres som vitne og forklarer seg om innholdet i forklaringen.

På samme måte må man se det dersom det under et politiavhør i strid med påtaleinstruksen § 8-2 gis løfte om at en forklaring i en bestemt retning vil medføre løslatelse fra varetekt. I rundskriv nr. 2/2000 om vederlag til politiets kilder og provokasjon som etterforskingsmetode har riksadvokaten presisert:17

«Straffbare forhold skal ikke henlegges eller nedsubsumeres som vederlag for informasjon. Den ordinære strafferettslige belønningsform er å påstå redusert straff begrunnet i at siktede har gitt viktig bistand under etterforskingen. Er kildens eget straffbare forhold mindre alvorlig, kan det også være aktuelt med et bøteforelegg istedenfor tiltale. Bagatellmessige forhold kan med den samme begrunnelse avgjøres med påtaleunnlatelse.

Løslatelse fra varetekt eller opphevelse av restriksjoner kan ikke benyttes som vederlag for opplysninger.»

I rundskriv 3/2007 om tilståelsesrabatt gjentar riksadvokaten dette og tilføyer:18

«Disse direktiver står fortsatt ved lag. Rundskrivet fra 2000 tar primært sikte på situasjonen der politiet får opplysninger om andres kriminalitet. Prinsippene gjelder imidlertid også ved vurderingen av vederlag for tilståelse av eget forhold.»

Hvis den forklaringen som er fremkalt ved et rettstridig løfte om løslatelse fra varetekt, gjelder andre og ikke siktedes eget forhold, krenkes ikke siktedes taushetsrett, og siktede kan derfor neppe kreve forklaringen avskåret som bevis. Feilen må i tilfelle påberopes av den som opplysningene gjelder. I forhold til ham dreier det seg prosessuelt om avskjæring av en vitneforklaring, se punkt 5.3 nedenfor om dette.

Fra tid til annen kan det nok oppstå vanskelige grensetilfeller. Det er ikke alltid like lett å avgjøre om man står overfor en saklig og nøktern informasjon som kan gis uhindret av løfteforbudet i straffeprosessloven § 92, eller et løfte som ikke er tillatt.

Som eksempel nevnes at ordningen i straffeloven § 78 bokstav f19 om strafferabatt ved tilståelse, forutsetter at mistenkte på et tidlig stadium blir orientert om denne virkningen av en tilståelse.20 Slik informasjon gis i første politiavhør av mistenkte, den er standardisert og skriftlig med tekst utarbeidet av riksadvokaten. Det har ikke vært reist spørsmål om hvorvidt dette er problematisk i forhold til løfteforbudet i straffeprosessloven § 92. Etter min mening er det uproblematisk. I denne sammenheng bør imidlertid Rt. 2009 side 1336 om tilsagn fra påtalemyndigheten om straffepåstand nevnes. Såkalt «plea bargaining» er det ikke adgang til etter norsk rett.21 Hvis en ordning med forhandling og avtaler om straff skal innføres, er det en lovgiveroppgave. Det er imidlertid ikke dermed sagt at en forklaring som er foranlediget av et løfte om en bestemt straffepåstand fra påtalemyndigheten, skal avskjæres som bevis.22 Den nevnte storkammeravgjørelsen i Rt. 2009 side 1336 fastslår at et slikt tilsagn ikke skal tillegges selvstendig vekt ved straffutmålingen. Det var ikke tema i saken om tilsagnet i seg selv strider mot straffeprosessloven § 92 og heller ikke om retten skulle måtte se bort fra tilståelsen.23

Et annet eksempel er informasjon ved varetektsfengsling.24 Hvis eventuell fengsling skal begrunnes med fare for bevisforspillelse, jf. straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 2, er det etter min mening akseptabelt hvis polititjenestemannen som foretar avhøret, generelt informerer mistenkte om at det han forklarer i avhøret, vil ha betydning når påtalemyndigheten skal ta stilling til om (fortsatt) fengsling er nødvendig. Hvis polititjenestemannen kobler løslatelse til forklaring med et bestemt innhold, er man derimot over i et forbudt løfte.

Dette illustrerer at det kan oppstå vanskelige bevisspørsmål. Hva ble sagt under avhøret, og hvorledes ble det sagt? Hvis det ikke er gjort opptak av avhøret, blir man her lett stående med påstand mot påstand. Retten må da legge til grunn det saksforholdet som den etter en samlet vurdering finner mest sannsynlig.

Det er for øvrig ikke gitt at et brudd på straffeprosessloven § 92 alltid medfører at forklaringen må avskjæres som bevis. I de fleste tilfeller vil det nok være slik at man vil anse bruddet som en krenkelse av mistenktes taushetsrett, at bruk av forklaringen ville innebære en fortsatt eller gjentatt krenkelse, og at bruken derfor må avskjæres, jf. Rt. 1999 side 1269. Men i grensetilfellene, der det kan være usikkert om straffeprosessloven § 92 i det hele tatt er overtrådt, kan man tenke seg at retten vil kunne komme til at bestemmelsen er brutt, men samtidig, etter en avveining av de motstående interesser, finner at forklaringen likevel kan benyttes som bevis.

I Rt. 2011 side 1081 hadde det blitt foretatt politiavhør av flere fornærmede i Brasil, og Høyesteretts ankeutvalg bemerket at det ved disse avhørene «er brukt avhørsmetoder som etter norsk rett er ulovlige. Det dreier seg dels om uriktige opplysninger, dels om løfter/press/trusler i strid med straffeprosessloven § 92 andre ledd.»25 Det var imidlertid ikke spørsmål om å bruke disse politiforklaringene i Norge, men om feilene var til hinder for at de fornærmede kunne føres som vitner og forklare seg for den norske domstolen. Ankeutvalget fant at det ikke var noen feil at de fornærmede hadde forklart seg for retten og at retten hadde lagt vekt på deres forklaring ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. Dette kunne ikke betraktes som en gjentakelse av rettsbruddet i Brasil.26

Selv om det ikke var noe tema i saken, oppfatter jeg det slik at forklaringene fra Brasil ikke på noen måte kunne brukes under saken i Norge, således heller ikke til konfrontasjon ved de fornærmedes vitneforklaringer for den norske domstolen.

Heldigvis har vi ikke eksempler fra nyere tid på avhør der det er benyttet trusler eller tvang27 (straffeprosessloven § 92 annet ledd første punktum) eller midler som nedsetter siktedes bevissthet eller evne til fri selvbestemmelse (straffeprosessloven § 92 annet ledd annet punktum). Det sistnevnte alternativet inngikk imidlertid som en del av begrunnelsen for at Høyesterett i Rt. 1996 side 1114 avskar bruk av løgndetektor.

Man kan tenke seg at det blir gitt uriktige opplysninger til mistenkte i et avhør. For eksempel sier tjenestemannen uriktig at en medsiktet har tilstått og at vedkommende også har forklart seg om mistenktes rolle. En slik avhørsmetode er direkte i strid med bestemmelsen i straffeprosessloven § 92 annet ledd om at «uriktige opplysninger … må ikke brukes». Det er nærliggende å se en forklaring som fremkalles på denne måten, som en krenkelse av mistenktes taushetsrett, og at senere bruk av forklaringen vil innebære en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet. Resultatet må da bli at bruken avskjæres.

Etter min mening kan man som en generell oppsummering si at dersom en forklaring er gitt i et avhør der politiet har brukt metoder i strid med straffeprosessloven § 92 annet ledd, skal det svært lite til for at forklaringen må avskjæres som bevis, herunder at opplysninger fra den heller ikke kan benyttes til konfrontasjon. Videre kan den polititjenestemannen som foretok avhøret, ikke føres som vitne om forklaringens innhold. Derimot kan han selvsagt forklare seg om andre sider ved avhøret, for eksempel om hvorledes dette ble gjennomført.

4.3 Siktede er ikke gjort kjent med sine rettigheter28

Som det går frem under punkt 3.1 ovenfor, er retten til å forholde seg taus en grunnleggende rettighet mistenkte og siktede i en straffesak har. Imidlertid er det tale om en rettighet, ikke et bevisforbud. Hvis siktede vil forklare seg, kan politiet eller retten selvsagt ta i mot forklaringen.

Denne rettigheten skal siktede gjøres kjent med, jf. strpl § 90.

For politiavhør fremgår det samme av straffeprosessloven § 232 første ledd og påtaleinstruksen § 8-1 første ledd.

Rt. 2003 side 549 og Rt. 2003 side 1814 er to sentrale avgjørelser her. I begge saker hadde polititjenestemenn hatt samtaler ute på stedet med siktede uten å gjøre ham kjent med hans rettigheter ved politiavhør. Problemstillingen var hvorvidt tjenestemennene kunne føres som vitner under hovedforhandlingen og forklare seg om hva siktede hadde sagt til dem i disse samtalene.

I den første saken var det foretatt en pågripelse, og samtalen skjedde i tilknytning til denne. I den andre saken dreide det seg om en person som ble observert i en bil av en politipatrulje, og som patruljen mistenkte for å ha kjørt med promille. I begge saker fremholder Høyesterett at det må skilles mellom innledende samtale og avhør. I Rt. 2003 side 549 uttaler førstvoterende om dette:29

«Jeg bemerker at straffeprosessloven og påtaleinstruksens bestemmelser om siktedes rettigheter ved avhør ikke er til hinder for at politibetjentene under og etter pågripelsen har samtaler med siktede. Slike samtaler må imidlertid ikke på noe tidspunkt gå over i et avhør uten at den siktede uoppfordret og tydelig gjøres oppmerksom på rettighetene etter straffeprosessloven § 232 og påtaleinstruksen § 8-1, og eventuelt § 8-4. Avhøret skal tas inn i en politiforklaring som siktede får opplest og undertegner, jf. påtaleinstruksen § 8-11 første ledd. Det skal uttrykkelig framgå av rapporten at siktede før avhøret er gjort kjent med sine straffeprosessuelle rettigheter, jf. § 8-11 sjuende ledd.

… Straffeprosessloven § 232 første ledd og påtaleinstruksen § 8-1 første ledd skal sørge for at retten til å forholde seg taus er reell ved at mistenkte før avhør alltid skal gjøres kjent med hva saken gjelder, og at han ikke har plikt til å forklare seg. Streng håndheving av disse rettigheter er grunnleggende ved forfølgning av straffbare handlinger både i Norge og andre land.»

I denne saken var det «uomtvistet og åpenbart»30 at samtalen under pågripelsen gikk over i et avhør. Det var da en feil av lagmannsretten formløst å tillate at tjenestemennene forklarte seg.

Høyesterett fant imidlertid at de opplysningene som domfelte hadde gitt i samtalen, ikke kunne ha hatt betydning for lagrettens avgjørelse av skyldspørsmålet. Saksbehandlingsfeilen førte derfor ikke til opphevelse av lagmannsrettens dom, jf. straffeprosessloven § 343 første ledd.

I avgjørelsen i Rt. 2003 side 1814 var faktum annerledes. Her var man dels i en innledende fase som hadde til formål å avklare om det var grunnlag for etterforsking av et mulig straffbart forhold, dels i en oppfølgende fase som gled over i et avhør.31 Førstvoterende viste på den ene side til prinsippet om fri bevisførsel og hensynet til den materielle sannhet, og på den annen side til mistenktes taushetsrett. Han fant, blant annet med henvisning til Rt. 1999 side 1269 og avgjørelser fra EMD, at spørsmålet om bevisavskjæring måtte avgjøres etter en interesseavveining. Videre uttales:32

«Når man ikke står overfor en situasjon som i saken fra 1999, men hvor feilen utelukkende består i at politiet før avhøret ikke har gjort den mistenkte oppmerksom på at vedkommende ikke har forklaringsplikt, må det etter min mening - på samme måten som i Khan-saken, legges avgjørende vekt på om den siktede, i dette tilfellet A; på ethvert trinn av saken har fått anledning til å bestride og føre motbevis vedrørende riktigheten av det aktuelle beviset.»

Høyesterett konkluderte med at avveiningen mellom på den ene side hensynet til den materielle sannhet, som tilsier at beviset tillates ført fullt ut og blir underlagt prinsippet om fri bevisbedømmelse, og på den annen side siktedes interesse i at beviset ikke føres, måtte falle ut i favør av å tillate beviset.33

Etter min mening kan vi utlede av dette at når politiet opptrer åpent og den prosessuelle feilen ved avhøret er av mer formell karakter, vil helhetsvurderingen ofte få som konklusjon at beviset kan føres. Jeg antar likevel at dersom det gjennomføres et ordinært politiavhør uten at mistenkte blir gjort kjent med sin rett til å nekte å forklare seg, må resultatet bli at opplesning skal avskjæres.34 I et slikt tilfelle kan etter min mening heller ikke den polititjenestemannen som opptok forklaringen, føres som vitne om forklaringens innhold.35

Straffeprosesslovkommentaren36 synes generelt å mene at en politiforklaring ikke kan leses opp dersom tiltalte ikke har fått (klar) informasjon om at han ikke er pliktig til å forklare seg. Etter min mening er dette for absolutt. De to avgjørelsene fra 2003 nevnes ikke i kommentarutgaven, og etter min mening vil den riktige tilnærmingen være en slik helhetsvurdering som det gis anvisning på i Rt. 2003 side 1814.37 En annen sak er at dersom slik informasjonssvikt skulle skje ved et ordinært politiavhør, vil nok dette, som nevnt, i de fleste tilfeller medføre at forklaringen ikke kan brukes senere. Men unntak kan nok tenkes.

I HR-2016-379-A hadde lagmannsretten tillatt avspilt et videoopptak av tiltaltes politiforklaring, jf. straffeprosessloven § 300 jf. § 290. Siktede anførte for Høyesterett at dette var en saksbehandlingsfeil. Han gjorde gjeldende at han ikke hadde fått god nok informasjon om hva saken gjaldt og om at han var siktet i saken, jf. straffeprosessloven § 232.

Politiet hadde utferdiget siktelse mot domfelte før politiavhøret fant sted, men siktelsen ble først lest opp for ham noen timer ut i avhøret. Førstvoterende konstaterte at dette var i strid med påtaleinstruksen § 8-1 og uheldig. Feilen kunne imidlertid ikke få betydning siden domfelte likevel visste hva saken gjaldt og hva han var mistenkt for.38

Siktede anførte også at han ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon om retten til å la seg bistå av forsvarer, jf. punkt 4.5 nedenfor.

Høyesterett foretok også en helhetsvurdering av om omstendighetene rundt politiavhøret samlet sett oppfylte kravene til rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6. Førstvoterende slo her fast at siktede var mistenkt i en meget alvorlig sak. Det var derfor viktig at han fikk klar og tydelig informasjon om sine rettigheter etter loven. Han tilsto dessuten udåden under avhøret, noe som tilsier en skjerpet etterkontroll av om han fikk oppfylt sine rettigheter.39 Høyesterett fant at avhøret var gjennomført på en hensynsfull måte og fremholdt som en «betydelig rettssikkerhetsgaranti» at hele avhøret (også pausene) var tatt opp på video, noe som ga lagmannsretten mulighet til ved avspillingen å kontrollere om siktede ble utsatt for utilbørlig press under avhøret, og om hans avkall på forsvarer og etterfølgende forklaring kom frivillig og under betryggende forhold.40

4.4 Ikke verge til stede ved avhør av mindreårig

Etter straffeprosessloven § 232 tredje ledd «bør» vergen, dersom mistenkte er under 18 år, «som regel gis anledning til å være til stede under avhøret og til å uttale seg». En tilsvarende regel følger også av påtaleinstruksen § 8-3 annet ledd, hvor det heter at vergene «underrettes så vidt mulig om avhøret og gis som regel anledning til å være til stede under avhøret og til å uttale seg, herunder om forsvarerspørsmålet». Bestemmelsene innebærer ikke at vergen har et ubetinget krav på å være til stede. Ved vurderingen av om varsling kan unnlates, skal det blant annet legges vekt på sakens alvor, ulempene ved en utsettelse av avhøret, mistenktes alder og betydningen av at vergen er til stede. Bestemmelsene er imidlertid forstått slik at hovedregelen er at vergen skal varsles og gis anledning til å være til stede. Problemstillingen har i praksis vært formulert som et spørsmål om politiet har hatt forsvarlig grunnlag for å foreta avhør uten at vergen har fått anledning til å være til stede.41 Det er verd å merke seg at det er tale om en rett for vergen. Hvis vergen er varslet og ikke benytter seg av adgangen, kan avhøret likevel gjennomføres.

I Rt. 2004 side 858 fant Høyesterett at det ikke var en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten tillot at politiforklaringen til en mindreårig ble lest opp selv om vergen ikke hadde vært til stede under avhøret.

Førstvoterende uttaler:42

«Etter mitt syn er ikke forholdene i denne saken slik at de reservasjoner som i rettspraksis er tatt i forhold til prinsippet om fri bevisføring, får anvendelse. Bestemmelsen i straffeprosessloven § 232 tredje ledd er - som jeg tidligere har redegjort for - ikke unntaksfri. I visse tilfeller tilsier motstående hensyn at hovedregelen må vike. Dette viser at lovgiver må ha forutsatt at det kan være forsvarlig å foreta et politiavhør av en mindreårig selv om vergen ikke er gitt anledning til å være til stede. Det er for øvrig vergens adgang til å være til stede som reguleres av § 232 tredje ledd. Dersom vergen ikke benytter seg av denne adgangen, vil avhøret likevel kunne avholdes. Og selv om det selvsagt er viktig at vergen varsles til avhøret, kan det være grunn til å påpeke at det er den mindreåriges - ikke vergens - forklaring som skal opptas. Som fremholdt av lagmannsrettens flertall vil den omstendighet at bestemmelsen i straffeprosessloven § 232 tredje ledd ikke er fulgt, kunne hensyntas ved vurderingen av forklaringens vekt som bevis. Etter mitt syn må utgangspunktet på denne bakgrunn være at det er adgang til å lese opp en politiforklaring som en mindreårig tiltalt har avgitt selv om vergen ikke har vært gitt anledning til å være til stede under avhøret. Dette standpunkt er også inntatt av Bjerke-Keiserud: Straffeprosessloven 3. utg. side 836.»43

Hovedregelen er således at det er adgang til å lese opp en politiforklaring som en mindreårig tiltalt har avgitt, selv om vergen ikke har vært gitt anledning til å være til stede under avhøret.

4.5 Avhør uten at forsvarer er til stede

Etter straffeprosessloven § 94 har siktede rett til å la seg bistå av forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken, og han skal gjøres kjent med denne rettigheten. Retten til offentlig forsvarer (dvs. forsvarer betalt av det offentlige) er imidlertid snevrere. Etter straffeprosessloven § 100 første ledd skal det oppnevnes offentlig forsvarer i visse tilfeller, se henvisningen til §§ 96-99. Rett til offentlig forsvarer har siktede først og fremst ved hovedforhandlingen og ved bevisopptak til bruk for denne, jf. straffeprosessloven §§ 96 og 97. Av straffeprosessloven § 100 første ledd, jf. § 98 første ledd, fremgår at siktede også har rett til offentlig forsvarer straks det er klart at han ikke vil bli løslatt innen 24 timer etter en pågripelse. Bortsett fra ved pågripelse ut over 24 timer og ved varetektsfengsling har siktede bare rett til offentlig forsvarer på etterforskingsstadiet hvis «særlige grunner « tilsier det, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd.

Høyesterett i avdeling avsa 1. juli 2015 kjennelse i to saker om forståelsen av straffeprosessloven § 100 annet ledd.44 Begge sakene gjaldt siktedes rett til å få oppnevnt offentlig forsvarer på etterforskingsstadiet. Den første (Rt. 2015 side 844) gjaldt spørsmål om rett til offentlig forsvarer ved et politiavhør som siktede var innkalt til, men hvor han ikke ønsket å forklare seg uten å ha forsvarer til stede. Den andre (Rt. 2015 side 860) gjaldt spørsmål om rett til offentlig forsvarer ved et politiavhør mens siktede var pågrepet, men uten at pågripelsen hadde slik varighet at straffeprosessloven § 98 ga rett til offentlig forsvarer. I begge saker hadde tingretten avslått begjæring om oppnevning etter straffeprosessloven § 100 annet ledd, i begge saker forkastet lagmannsretten ankene, og i begge saker opphevet Høyesterett lagmannsrettens kjennelser.

Prinsippavgjørelsen er Rt. 2015 side 844. I avgjørelsen går Høyesterett grundig gjennom både rettstilstanden etter EMK og annet internasjonalt arbeid. Dette gjøres naturlig nok med sikte på spørsmålet om rett til offentlig forsvarer på etterforskingsstadiet, som de to sakene for Høyesterett gjaldt, men gjennomgangen er også relevant for rekkevidden av unntakene fra retten til offentlig forsvarer ved hovedforhandling, jf. straffeprosessloven § 96 annet ledd.

Poenget, slik jeg har forstått det, er at når straffeprosessloven § 100 annet ledd tolkes og anvendes i samsvar med EMK artikkel 6 nr. 1 og 6 nr. 3 bokstav c, slik EMD har praktisert disse bestemmelsene, innebærer dette at det offentlige må dekke forsvarerutgifter i større grad enn det som tradisjonelt har blitt lagt til grunn etter straffeprosessloven § 100 annet ledd. Ved vurderingen av om forsvarer skal oppnevnes, må det blant annet legges større vekt på grunnleggende straffeprosessuelle hensyn som partslikhetsprinsippet og hensynet til vern mot selvinkriminering.

På etterforskingsstadiet er det først og fremst ved politiavhør at det kan være større grunn enn før til å oppnevne forsvarer, og da helst i de mer alvorlige tilfellene som karakteriseres ved at det er mer enn en teoretisk mulighet for at saken vil ende med ubetinget fengselsstraff.

I Rt. 2015 side 844 avsnitt 51 sier førstvoterende om virkningen av unnlatt oppnevning:

«Straffeprosessloven kan ikke forstås slik at det alltid skal oppnevnes forsvarer for en siktet i forbindelse med avhør av denne. Unnlatelse av oppnevnelse av forsvarer til et avhør, kan etter omstendighetene lede til at avhøret ikke kan benyttes senere under rettergangen, eksempelvis heller ikke i den form at den siktede ved endret forklaring konfronteres med avhøret, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Også andre virkninger som begrenser adgangen til å føre ulike bevis, kan tenkes. Men heller ikke slike mulige konsekvenser kan i seg selv være avgjørende for forståelsen av straffeprosessloven § 100 andre ledd.»

Videre uttaler dommer Arntzen i sin særmerknad i samme avgjørelse:45

«Norske myndigheter plikter like fullt å sikre en effektiv ivaretakelse av retten til rettferdig rettergang. For å forebygge konvensjonsbrudd i saker der tidligere avhør ikke kan benyttes som bevis under hovedforhandlingen med mindre siktede har vært representert ved advokat - eller i det minste fått et reelt tilbud om det - er det i praksis to muligheter. Den ene er å oppnevne forsvarer under avhør på etterforskningsstadiet, jf. straffeprosessloven § 100 andre ledd. En slik oppnevnelse ligger innenfor den bruk av bestemmelsen som departementet skisserer i Ot.prp.nr.66 (2001-2002) side 26 avhengig av blant annet sakens alvor og kompleksitet. Den andre muligheten er å forby bruk av avhør uten forsvarer til stede som bevis under den etterfølgende iretteføringen. Dette vil innebære en innskrenkning av straffeprosessloven § 290, som åpner for gjengivelse av tidligere forklaringer «såfremt det foreligger motstrid mellom hans forklaringer, eller når det gjelder punkter som han nekter å uttale seg om eller erklærer at han ikke husker, eller såfremt han ikke møter». I slike tilfeller vil gjengivelse av tidligere forklaringer naturlig nok kunne utgjøre viktige bevis i tiltaltes disfavør.»

Høyesterett peker her, som man ser av begge de siterte vota, på muligheten for at en forklaring som siktede har avgitt uten forsvarer til stede, kan bli avskåret som bevis under hovedforhandlingen, herunder at den ikke kan brukes til konfrontasjon. Dette er en nærliggende konsekvens av en slik feil. Det kan lett hevdes at gjennomføringen av avhøret krenker en av siktedes grunnleggende prosessuelle rettigheter, og at bruk av forklaringen under hovedforhandlingen vil innebære en gjentakelse eller fortsettelse av dette rettsbruddet.

Etter min mening må imidlertid forutsetningen for avskjæring være at siktede forut for avhøret har bedt om å få oppnevnt offentlig forsvarer, og at domstolen med urette har avslått denne begjæringen. Retten til forsvarerbistand er en rettighet siktede har, ingen plikt. Hvis siktede er gjort kjent med sin rett til forsvarer og har fått et reelt tilbud om slik bistand, men har avstått fra å benytte dette, er det ingen grunn til å avskjære bruk av forklaringen. Se her også HR-2016-379-A som omtales nærmere nedenfor.

Jeg ser det dessuten slik at forklaringen uansett ikke skal avskjæres uten videre, men at det må foretas en helhetsvurdering av om det vil krenke siktedes rett til en forsvarlig og rettferdig rettergang dersom forklaringen tillates brukt. Her vil det ha betydning at siktede gjennom den senere forklaringen for politiet og i retten har fått anledning til å supplere og korrigere det han tidligere har forklart, og at forsvareren under hovedforhandlingen kan argumentere for at retten ikke bør legge vekt på eventuell motstrid mellom forklaringene. Ved denne helhetsvurderingen vil det imidlertid være et tungtveiende moment som taler for bevisavskjæring, at nektelse av bistand fra offentlig forsvarer i et tilfelle der siktede har rett til slik bistand, er en krenkelse av en sentral prosessuell rettighet.

Straffeprosesslovkommentaren sier om betydningen av at siktede ikke hadde forsvarer ved politiavhør:46

«At tiltalte har forklart seg for politiet uten at forsvarer var til stede, slik han ønsket, kan normalt ikke hindre opplesing under hovedforhandlingen.»

Etter mitt syn må dette nå (etter kjennelsene i Høyesterett 1. juli 2015) leses med den reservasjon jeg har pekt på ovenfor.

I HR-2016-379-A hadde lagmannsretten tillatt avspilt videoopptak av tiltaltes politiforklaring, jf. straffeprosessloven § 300 jf. § 290. Siktede anførte for Høyesterett at dette var en saksbehandlingsfeil. Han gjorde gjeldende at han ikke fikk tilstrekkelig informasjon om sin rett til å ha forsvarer til stede ved avhøret og at hans avkall på forsvarer derfor ikke var gyldig, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 sammenholdt med nr. 3 bokstav c, og Grunnloven § 95. Høyesterett fant at domfelte fikk tilstrekkelig informasjon om sin rett til å kontakte advokat og at hans avkall på forsvarer var tilstrekkelig informert og klart.47 Avspilling av avhøret var da ingen feil.

4.6 Andre prosessuelle feil ved politiforklaringen

Etter straffeprosessloven § 230 femte ledd og påtaleinstruksen § 8-14 skal det skrives rapport om avhør av mistenkte og vitner. Forklaringen skal leses opp for eller leses gjennom av den som har forklart seg, og så vidt mulig skal forklaringen forelegges den avhørte til underskrift. Videre skal det gå frem av rapporten om de former som er foreskrevet ved lov eller instruks, er iakttatt.

Brudd på disse mer formelle regler om politiavhør og utarbeidelse av rapport vil etter mitt syn normalt ikke medføre bevisavskjæring.48 Det dreier seg her ikke om krenkelse av mistenktes grunnleggende prosessuelle rettigheter, og bruk av forklaringen kan vanskelig anses som en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet. Retten kan dessuten ta hensyn til feilen ved sin bevisvurdering, jf. prinsippene om fri bevisføring og fri bevisvurdering. For eksempel svekker det åpenbart bevisverdien av en forklaring at den ikke er vedtatt med avhørtes underskrift. Dersom det anføres at mistenkte ikke er gjort kjent med sin rett til å nekte å forklare seg, jf. punkt 4.3 ovenfor, er det selvsagt et bevismoment hva som står om dette i rapporten fra avhøret.49 Men ved vurderingen av om bevisavskjæring skal skje, er det sentrale hvilke opplysninger som ble gitt i avhøret, ikke hva som er protokollert om dette. I slike tilfeller vil derfor helhetsvurderingen som oftest munne ut i en konklusjon i samsvar med hovedregelen om fri bevisførsel.

Jeg er således uenig med forfatterne til straffeprosesslovkommentaren i at opplesning må nektes der det foreligger en politiforklaring som han ikke har fått lest opp eller fått gjennomlest og har godkjent. Hensynet til den materielle sannhet tilsier at forklaringen kan brukes. Hvilken vekt den skal tillegges, må retten vurdere etter prinsippet om fri bevisbedømmelse.

Den polititjenestemannen som har gjennomført avhøret, kan føres som vitne og også redegjøre for forklaringens innhold.50

I Straffeprosesslovkommentaren skriver forfatterne (i kommentaren til straffeprosessloven § 290):51

Er det prosessuelle feil som kan antas å kunne virke inn på rettens avgjørelse (dommen), jf. § 343, kan forklaringen ikke leses opp.

Etter min mening er dette altfor generelt uttrykt, og i tillegg trekker man inn et kriterium som kan være misvisende. Straffeprosessloven § 343 regulerer i hvilke tilfeller en saksbehandlingsfeil etter anke kan medføre at underrettens dom blir opphevet. Etter hovedregelen i første ledd er det avgjørende her hvorvidt feilen kan ha virket inn på dommens innhold. Dette er noe annet enn spørsmålet om et bevis skal avskjæres. Riktig nok går det frem av Rt. 1999 side 1269 at bevisets betydning er et moment ved avgjørelsen av om en tidligere forklaring kan brukes som bevis, men det er ikke på noen måte avgjørende. Således skal for eksempel et bevis som er ulovlig ervervet ved krenkelse av mistenktes taushetsrett, avskjæres uavhengig av bevisets betydning. At et bevis har liten betydning for skyldspørsmålet er ingen grunn til å gjenta eller fortsette den krenkelse som skjedde da beviset ble ervervet. Og omvendt: Hvis den prosessuelle feil som hefter ved forklaringen, er slik at bruk av forklaringen under hovedforhandlingen ikke innebærer en gjentatt eller fortsatt krenkelse, er det et nokså tungtveiende moment ved interesseavveiningen i favør av å tillate beviset dersom dette er viktig, se Rt. 1999 side 1269 og Rt. 2003 side 1814. Hensynet til den materielle sannheten tilsier at beviset her bør kunne føres.

4.7 Flere siktede som er nærstående – forholdet til straffeprosessloven § 122

Når det er flere siktede i samme sak, og noen av disse (eller alle) er nærstående, oppstår spørsmålet om det er tilstrekkelig at siktede er gjort kjent med den alminnelige retten han har som siktet til å nekte å forklare seg, jf. straffeprosessloven § 90, eller om han også må gjøres kjent med fritaksregelen for nærstående i straffeprosessloven §§ 122 og 123.

Etter litt frem og tilbake avgjorde Høyesterett i Rt. 2010 side 456 at det i relasjon til bevisforbudsspørsmålet var tilstrekkelig med informasjon om den alminnelige fritaksretten. Førstvoterende sier:52

«Mitt syn er altså at hensynene bak reglene om fritak fra vitneplikt om nærstående, jf. § 122 og 123, er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den generelle orienteringen siktede får om at han eller hun ikke har plikt til å forklare seg. Dersom forklaringen fra en siktet om familiemedlemmers forhold skal nektes opplest fordi det ikke også er opplyst om straffeprosessloven § 122 og § 123, vil det skape et unødig hinder for opplysningen av straffesaker.»

Se også punkt 5.1 nedenfor om det tilsvarende spørsmål for vitner.

4.8 Konfrontasjon med opplysninger i avskåret politiforklaring

En spesiell situasjon er behandlet i ankeutvalgets kjennelse i Rt. 2015 side 404

(dissens 2-1): Lagmannsretten hadde rettskraftig avgjort at en politiforklaring fra siktede ikke kunne benyttes under ankeforhandlingen. Ankeutvalgets flertall kom til at dette ikke var til hinder for bruk av senere politiforklaringer hvor siktede hadde blitt konfrontert med uttalelser i forklaringen som var avskåret. Det ble vist til at siktedes forsvarer hadde vært til stede under de senere avhørene uten å fremsette protester, at siktede gjennom de senere avhørene hadde fått anledning til å supplere og korrigere sine tidligere utsagn, og at forsvareren ville kunne få frem under ankeforhandlingen at eventuell motstrid mellom forklaringene ikke hadde betydning. Bevisførsel knyttet til de aktuelle avhørene krenket da ikke siktedes rett til en forsvarlig og rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1.

5 Vitners politiforklaringer

5.1 Vitnet er ikke gjort kjent med retten til å nekte å forklare seg

Vitner har normalt forklaringsplikt for retten, men ikke for politiet. Fra dette gjelder visse unntak, jf. straffeprosessloven § 230 første og annet ledd, som jeg ikke går nærmere inn på.

Om informasjon til vitnet om at det ikke har forklaringsplikt ved politiavhør, bestemmer påtaleinstruksen § 8-10 tredje, fjerde og femte ledd:53

«Er vitnet fritatt for vitneplikt etter straffeprosessloven § 122 første og annet ledd, skal det før avhøret gjøres oppmerksom på sin rett til å nekte å avgi forklaring i saken.

Hvor forholdene gir grunn til det, bør vitnet gjøres kjent med fritaksreglene i straffeprosessloven §§ 121, 122 tredje ledd og §§ 123 til 125.

For øvrig kan vitnet etter omstendighetene gjøres kjent med at det ikke har plikt til å forklare seg for politiet med mindre det har forklaringsplikt etter straffeprosessloven § 230 første ledd annet punktum.»

Som man ser, skal vitnet gjøres kjent med fritaksretten som nærstående (§ 8-10 tredje ledd og straffeprosessloven § 122 første og andre ledd), mens det bør gjøres kjent med nærmere angitte andre fritaksregler (§ 8-10 fjerde ledd og straffeprosessloven §§ 121, 122 tredje ledd, 123, 124 og 125). For den alminnelige retten et vitne har til å nekte å gi politiforklaring, er regelen at vitnet etter omstendighetene kan gjøres kjent med denne (§ 8-10 femte ledd).

Det er således ingen feil om politiet lar være å opplyse et alminnelig vitne om at det ikke har plikt til å forklare seg. Unnlatelse av å gjøre dette medfører da heller ingen begrensninger i adgangen til å bruke forklaringen senere. I et slikt tilfelle kan forklaringen leses opp / brukes til konfrontasjon, og polititjenestemannen som gjennomførte avhøret, kan forklare seg som vitne også om innholdet i politiforklaringen. Dette må ses i sammenheng med at vitnet har forklaringsplikt for retten. Taushetsretten, som stort sett bærer reglene om avskjæring av forklaringer fra siktede, er derfor ikke aktuell for vitner.

Motsatt er rettstilstanden dersom politiet har unnlatt å opplyse et vitne om fritaksretten for nærstående etter straffeprosessloven § 122 første og andre ledd. Dette er en feil som sperrer for bruk av avhøret i en senere hovedforhandling.54 Hvis vitnet benytter seg av fritaksretten under hovedforhandlingen, kan således ikke den tidligere politiforklaringen leses opp. Polititjenestemannen som gjennomførte avhøret, kan heller ikke forklare seg som vitne om innholdet i politiforklaringen. Derimot kan han redegjøre for andre sider ved avhøret, for eksempel om rammene for dette og om hvorledes avhøret forløp.

Retten til å nekte å forklare seg som siktet i en straffesak er begrunnet i hensynet til å verne mot selvinkriminering. Fritaksretten for vitner i saker mot nærstående har sitt grunnlag i hensynet til å verne familielivet. Rt. 2008 side 657 gjaldt samboeren til tiltalte i en narkotikasak. Hun var innkalt som vitne i lagmannsretten, men påberopte straffeprosessloven § 122 og nektet å forklare seg. Da hun tidligere forklarte seg for politiet, ble hun ikke gjort kjent med fritaksretten etter straffeprosessloven § 122. Men da var hun selv siktet i samme sak og ble orientert om at hun som siktet kunne nekte å forklare seg, jf. straffeprosessloven § 90. Lagmannsretten tillot at politiforklaringen ble lest opp. Flertallet i Høyesterett (dissens 3-2) fant at dette var en saksbehandlingsfeil og opphevet lagmannsrettens dom. Etter flertallets syn skulle politiet ha gjort henne kjent med begge grunnlagene for fritaksrett, og når dette ikke hadde skjedd, kunne politiforklaringen ikke brukes som bevis for domstolene.

Avgjørelsen fra 2008 ble imidlertid fraveket i Rt. 2010 side 456.55 Høyesterett kom da til at hensynene bak reglene om fritak fra vitneplikt om nærstående, jf. §§ 122 og 123, var tilstrekkelig ivaretatt gjennom den generelle orienteringen siktede får om at han eller hun ikke har plikt til å forklare seg.

Etter mitt skjønn vil det ofte også være feil å unnlate å informere et vitne om fritaksrett etter straffeprosessloven § 123 (fare for straff eller tap av sosialt omdømme for vitnet selv eller dets nærstående) eller § 124 (forretnings- og driftshemmeligheter).

I denne mellomgruppen av tilfeller, der vitnet etter påtaleinstruksen bør gjøres kjent med fritaksretten «hvis forholdene gir grunn til det», antar jeg at det beror på en konkret vurdering om forklaringen kan brukes senere. Hvis retten finner at det var en feil av politiet å la være å opplyse om fritaksretten, må det riktige normalt være å avskjære bruk av forklaringen.

Bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 122, 123 og 124 verner imidlertid vitnet og er ikke begrunnet i hensynet til tiltalte. Dette medfører at tiltalte ikke kan påberope unnlatt informasjon til vitnet om fritaksretten ved politiavhøret som grunnlag for avskjæring av vitnets politiforklaring.56 Derimot kan vitnet motsette seg opplesning hvis han eller hun gjør bruk av fritaksretten under hovedforhandlingen.

5.2 Forholdet til bevisforbud, særlig straffeprosessloven § 119

Etter straffeprosessloven § 119 gjelder et forbud mot at personer i visse yrker (blant annet leger, psykologer, prester og advokater) forklarer seg om noe som er betrodd dem i deres stilling. Bevisforbudet gjelder både for politiet, jf. straffeprosessloven § 230 fjerde ledd som gir § 119 og andre bevisforbudsregler tilsvarende anvendelse ved politiavhør, og for domstolene. Bevisforbudet gjelder ikke dersom den som har krav på hemmelighold (dvs. den som har kommet med betroelsen) samtykker til at forklaring gis.

Et spørsmål er hvorledes det skal løses dersom det foreligger et samtykke, men dette trekkes tilbake. Denne problemstillingen faller strengt tatt utenfor artikkelens tema, ettersom det her ikke er noen feil ved den opprinnelige forklaringen, men jeg tar den med likevel siden spørsmålet er nær beslektet med de som ellers drøftes.

Hovedregelen er at et samtykke kan trekkes tilbake helt til frem til forklaringen er avgitt i retten, og at et tilbakekall har den virkning at bevisforbudet gjeninntrer. I Rt. 2008 side 504 uttrykker førstvoterende hovedregelen slik:57

«Hovedregelen er at det er adgang til å trekke samtykket tilbake, med den virkning at forklaringsforbudet gjeninntrer, jf. Rt 1991 side 1499. Adgangen til tilbakekall står i prinsippet åpen helt frem til forklaringen er gitt. Et samtykke avgitt forut for saken, kan trekkes tilbake under domstolsbehandlingen, jf. Rt 2003 side 219, riktignok med det forbehold at opplysninger innhentet under etterforskningen med sikte på å brukes som bevis, fortsatt kan legges frem i saken. Disse opplysningene har pasienten ikke lenger rådighet over, jf. avgjørelsens avsnitt 16.»

I denne avgjørelsen, som gjaldt forklaring fra en behandlende psykolog, fant Høyesterett likevel at et samtykke som var gitt i tingretten, ikke kunne trekkes tilbake under ankeforhandlingen i lagmannsretten. Førstvoterende pekte på at hensynet til å ivareta tillitsforholdet mellom den særlige yrkesutøver og pasienten eller klienten, som er det hensyn som vanligvis begrunner taushetsplikten, ikke gjør seg gjeldende med særlig styrke i en slik situasjon.58

Dersom det på etterforskingsstadiet er gitt samtykke til at legen, psykologen eller advokaten kan forklare seg for politiet, men samtykket trekkes tilbake før hovedforhandlingen i tingretten, gjelder imidlertid hovedregelen. Vedkommende kan da ikke føres som vitne og forklare seg i retten. Dermot er det ikke gitt at politiforklaringen ikke kan leses opp. I Rt. 2003 side 219 uttaler førstvoterende om betydningen av at samtykke til at en lege kunne gi helseopplysninger om fornærmede blir trukket tilbake:59

«Straffeprosesslovens § 119 pålegger som nevnt retten ikke å ta imot «forklaring» fra en av de aktuelle yrkesgrupper, med mindre det foreligger samtykke fra den som har krav på taushet. Trekkes samtykket tilbake, vil den klare hovedregel være at taushetsplikten øyeblikkelig gjelder igjen. Legen vil da ikke kunne forklare seg som vitne om hva pasienten har betrodd ham. Jeg er enig med aktor i at det sentrale hensyn bak § 119 - med sikte på vårt tilfelle - er å ivareta tillitsforholdet mellom lege og pasient. Sistnevnte skal være trygg på at de opplysninger som legen får ved en konsultasjon, forblir hos denne så lenge pasienten ønsker det. Men denne lovgrunnen gjør seg etter min mening ikke gjeldende når pasienten har samtykket i at politiet under etterforskningen innhenter de nødvendige opplysninger fra legen, med sikte på å fremlegge dem som bevis i straffesaken, og pasienten deretter kaller samtykket tilbake. Tilbakekallet vil fortsatt ha den virkning at legen ikke lenger kan forklare seg. Men de opplysninger som legen allerede har gitt politiet, med pasientens samtykke, kan ikke pasienten lenger ha rådigheten over. Det forstyrrer ikke tillitsforholdet mellom lege og pasient at disse opplysninger brukes i straffesaken.»

Denne uttalelsen inngår i en drøftelse av om straffeprosessloven § 119 var til hinder for at en legeerklæring som var innhentet på grunnlag av samtykket, kunne legges frem for retten etter at samtykket var trukket tilbake. Resultatet ble at erklæringen kunne legges frem. Det er ikke gitt at løsningen blir den samme for bruk av en eventuell politiforklaring som legen måtte ha avgitt, selv om det også her vil dreie seg om opplysninger som legen allerede har gitt politiet med pasientens samtykke, og som det derfor kan hevdes at pasienten ikke lenger kan ha rådigheten over. Jeg anser dette som et åpent spørsmål, men mener de beste grunner taler for at opplesning er tillatt.

5.3 Feil ved gjennomføringen av politiavhøret

Bestemmelsen om at «løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes» gjelder også ved avhør av vitner, jf. påtaleinstruksen § 8-11 sjette ledd, se punkt 4.2 ovenfor om det tilsvarende spørsmål ved avhør av mistenkte.

I og med at vitner, i motsetning til mistenkte, har forklaringsplikt for retten, slik at hensynet til taushetsretten og vern mot selvinkriminering ikke er relevant, vil det nok sjeldnere bli aktuelt med bevisavskjæring for en vitneforklaring enn for et mistenktavhør.

Et mulig typetilfelle er der et vitne har gitt belastende opplysninger om en annen mot løfte om løslatelse fra varetekt. Som angitt i punkt 4.2 foran, er dette en feil som den som opplysningene angår, kan påberope. Spørsmålet om den belastende politiforklaringen skal avskjæres som bevis, må bero på en avveining mellom på den ene side det momentet at forklaringen er fremkalt ved brudd på en helt sentral prosessregel og på den annen side hensynet til sakens opplysning og i lys av at vitnet har forklaringsplikt for retten om de forhold politiforklaringen omhandler. Etter min mening blir utgangspunktet at forklaringen kan brukes i en slik situasjon, men løsningen er usikker.

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 230 femte ledd og påtaleinstruksen § 8-14 om rapport fra avhøret gjelder både ved avhør av mistenkte og vitner. Bestemmelsen er omtalt i punkt 4.6 ovenfor for mistenkte, og jeg viser til fremstillingen der. Etter min mening er det vanskelig å tenke seg tilfeller der brudd på de formelle reglene om protokollasjon vil medføre at en vitneforklaring ikke kan brukes senere. At det er begått feil her, kan svekke bevisverdien av forklaringen, men dette er noe retten kan ta hensyn til ved bevisvurderingen.

Dersom man finner at vitnets politiforklaring på grunn av prosessuelle feil må anses som et ulovlig ervervet bevis, må avskjæringsspørsmålet løses som angitt i Rt. 1999 side 1269:60 Dersom føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Denne avveiningen vil nok lettere konkludere med at opplesning er tillatt ved vitneforklaringer enn ved forklaringer fra siktede.

6 Litt om forklaringer til andre enn politiet

6.1 Opplysningsplikter i særlovgivningen

Mange lover inneholder bestemmelser som pålegger borgerne en straffsanksjonert opplysningsplikt overfor forvaltningsorganer. Som noen eksempler nevnes ligningsloven,61 merverdiavgiftsloven,62 konkurranseloven63 og forurensningsloven.64 I en straffesak kan derfor situasjonen være at både den tiltalte og personer som har status som vitner, har forklart seg til et kontrollorgan på undersøkelsesstadiet forut for anmeldelse.

6.2 Forklaringer fra tiltalte

Forklaringer som tiltalte tidligere har avgitt pliktmessig på kontroll- og undersøkelsesstadiet, kan bli avskåret fordi bruken vil krenke vernet mot selvinkriminering, se Rt. 2007 side 932. Om beviset skal avskjæres eller tillates, beror på en helhetsvurdering.65

For forklaringer som borgerne pliktmessig avgir til kontrollorganer, for eksempel til skatte- og avgiftsmyndighetene, er det ikke gitt nærmere regler i lov eller forskrift om hvordan samtaler skal gjennomføres og forklaringer nedtegnes, slik tilfellet er for politiforklaringer.66 For samtaler med kontrollorganene gir det derfor ikke mening å drøfte virkningen av prosessuelle feil slik det er gjort ovenfor i punkt 4 og 5 for politiforklaringer. Men selv om det ikke er gitt regler om fremgangsmåten, kan det nok likevel (iallfall i teorien) tenkes at kontrolletatens samtale med borgeren er gjennomført på en slik måte at man på ulovfestet grunnlag vil si at beviset er ulovlig ervervet. For eksempel kan dette være aktuelt dersom forklaringen er fremkalt ved metoder som angitt i straffeprosessloven § 92 eller på annet utilbørlig vis.

Hvis forklaringen er avgitt pliktmessig, og bruk av den ikke avskjæres med henvisning til vernet mot selvinkriminering, blir vurderingstemaet om bevisførsel knyttet til den aktuelle forklaringen vil krenke tiltaltes rett til en forsvarlig og rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1. Ved denne vurderingen må det tas i betraktning at tiltalte under hovedforhandlingen har anledning til å supplere og korrigere sine tidligere utsagn, og at han kan føre motbevis.

Hvis forklaringen fra tiltalte er avgitt reelt frivillig, oppstår ikke spørsmålet om vern mot selvinkriminering. Det er da ikke grunnlag for å nekte bruk av forklaringen i den etterfølgende straffesaken, men den kan bare brukes på samme måte som en politiforklaring, dvs. leses opp og brukes til konfrontasjon, jf. Rt. 1994 side 610 og Rt. 2007 side 932.67 Hvis forklaringen prosessuelt ikke er avgitt «i anledning saken», men i en annen sak, blir den et dokumentbevis i den etterfølgende straffesaken, jf. Rt. 2013 side 323.68

6.3 Forklaringer fra vitner

6.3.1 Møtende vitner

Ved forklaringer fra personer som har status som vitner i straffesaken, er hensynet til vern mot selvinkriminering normalt ikke relevant. Vitnet har forklaringsplikt både for kontrolletaten og for retten. Unntakene i straffeprosessloven fra forklaringsplikt gjelder imidlertid ikke ved forklaring til et kontrollorgan. Dersom vitnet påberoper en fritaksgrunn under hovedforhandlingen, for eksempel straffeprosessloven § 122 om nærstående, oppstår spørsmålet om den tidligere pliktmessig avgitte forklaringen da kan leses opp i retten. Prinsippet om fri bevisførsel er sentralt i norsk straffeprosess, og det hefter ingen prosessuell feil ved samtalen med kontrolletaten. Det er likevel ikke opplagt at forklaringen kan brukes. Etter det jeg kan se, har spørsmålet ikke funnet sin løsning i rettspraksis.

6.3.2 Ikke-møtende vitner

Hvis vitnet ikke møter til hovedforhandlingen i straffesaken, er manglende kontradiksjon den viktigste grunnen til å avskjære bruk av vitnets politiforklaring.69 Jeg antar at også en forklaring avgitt til en kontrolletat lett kan bli avskåret dersom det verken da forklaringen ble avgitt eller senere har vært kontradiksjon, og forklaringen må anses som et hovedsakelig bevis.70

Hvis avskjæring ikke skjer på dette grunnlaget, men tiltalte hevder at det er en annen feil ved forklaringen til kontrollorganet, for eksempel at denne er fremkalt på en utilbørlig måte, blir vurderingstemaet om bruk av den aktuelle forklaringen i retten vil krenke hans rett til en forsvarlig og rettferdig rettergang, jf. Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1.

1Om grensen mellom dokumentbevis og forklaringer, se Jahre, Bruk av tidligere avgitte forklaringer i Aarli, Hedlund og Jebens (red) Bevis i straffesaker (2015) side 259 ff.
2Jf. Jahre, op. cit. punkt 4 og 5 på side 264 ff. og 273 ff.
3Slik også Andenæs/Myhrer, Norsk straffeprosess (4. utgave) side 397 (petitavsnittet).
4Se Rt. 1994 side 1139 på side 1142, Rt. 2004 side 1561 avsnitt 11 og Rt. 2006 side 856 avsnitt 18.
5Se om mulige modifikasjoner i dette Torgersen, Ulovlig beviserverv og bevisforbud i straffesaker (2009), side 466-470. Her drøfter han blant annet spørsmålet om beviskravet er strengere for forhold som innebærer bebreidelser mot tiltalte og lavere for forhold av betydning for sentrale rettssikkerhetsgarantier. Se også Matningsdal, Siktedes rett til å eksaminere vitner (2007) side 32.
6Se Robberstad, Viljen til å skape lov og Grunnlov, Lov og Rett 2016 side 49 i punkt 4 på side 53 ff om betydningen av tvisteloven for spørsmålet om bevisavskjæring i straffesaker.
7NOU 2001: 32 Rett på sak side 961.
8Denne avgjørelsen (verksbetjentdommen) omtales nærmere i punkt 4.1 nedenfor.
9Vernet mot selvinkriminering/taushetsretten har her betydning på flere måter. For det første angis fremgangsmåten ved vurderingen av om en forklaring skal avskjæres som bevis, i en sentral avgjørelse om taushetsrett/selvinkriminering (Rt. 1999 side 1269, jf. nedenfor). For det andre er hensynet til taushetsretten/selvinkrimineringsvernet et sentralt moment, men slett ikke det eneste ved bevisavskjæringsvurderingen.
10Straffeloven 2005 § 221 annet ledd tilsvarer straffeloven 1902 § 167.
11Rt. 1999 side 1269 på side 1272
12Gjentakelse/fortsettelse av krenkelsen foreligger dersom bruken av beviset etter en objektiv vurdering vil krenke den samme interessen som ervervsnormen er satt til vern for, se nærmere Torgersen op. cit. side 137-146.
13Se nærmere Torgersen op. cit. side 148-149 om tilfeller der reservasjonen «normalt» kan tenkes å få betydning, særlig der det omstridte beviset er ervervet som en avledet følge av den ulovlighet som er begått.
14Se Torgersen op.cit. side 136-149 om betydningen av om bevisføringen vil medføre gjentatt krenkelse og side 150-179 om interesseavveiningen.
15Se Torgersen, op.cit. side 210-228.
16Rt. 1994 side 1139 på side 1141.
17RA-2000-2 punkt II 3.
18RA-2007-3 punkt II 2 .
19Straffeloven 1902 § 59 annet ledd.
20Se også RA-2007-3 punkt II 8 og II 9.
21I riksadvokatens brev 10. juni 2010 (RA-2009-298) oppsummerer han forholdet mellom storkammeravgjørelsen i Rt. 2009 side 1336 og den tidligere dommen i Rt. 2007 side 616 slik (brevet punkt 2.6): «Det er viktig i denne sammenheng å være oppmerksom på at Høyesteretts avgjørelse i Rt-2009-1336 innebærer en endring av rettstilstanden som ligger til grunn for avgjørelsen i Rt-2007-616. I sistnevnte avgjørelse la flertallet til grunn at domstolene må tillegge påtalemyndighetens tilsagn om straffepåstand «en viss selvstendig betydning» ved straffutmålingen, forutsatt at påtalemyndigheten opptrer lojalt i relasjon til de retningslinjer for tilståelsesrabatt som er trukket opp av Høyesterett. I 2009-avgjørelsen er dette synspunktet forlatt; påtalemyndighetens tilsagn skal ikke lenger ha selvstendig betydning for straffutmålingen.»
22Se RA-2007-3 punkt II 9.2 om skriftlig forhåndstilsagn om straffepåstand.
23I brev 17. juni 2010 (RA-2009-298) oppsummerte riksadvokaten erfaringene etter at retningslinjene i rundskriv 3/2007 (RA-2007-3) hadde virket i to år. Om ordningen med skriftlig forhåndstilsagn om straffepåstand uttalte riksadvokaten (i punkt 3 i brevet): « Påtalemyndigheten kan fortsatt gi skriftlig tilsagn om den straffepåstand som vil bli nedlagt, på de vilkår som fremgår av rundskrivets punkt 9,1. I tillegg må det informeres om at tilsagnet i prinsippet er uten betydning for domstolens fastsettelse av straff, jf. Rt-2007-616.»
24Flere har tatt til orde for at informasjon til mistenkte om forklaringens betydning for spørsmålet om fortsatt fengsling bør gis av forsvarer, ikke av politiet, se Thomas Horn, Fullstendig isolasjon ved risiko for bevisforspillelse. Rettspolitiske vurderinger s. 108 med videre henvisninger i note 467.
25Rt. 2011 side 1081, avsnitt 20.
26Rt. 2011 side 1081, avsnitt 24.
27Se imidlertid Rt. 1948 side 46 som er et eksempel på meget grovt press for å fremtvinge en tilståelse.
28Se Torgersen, op. cit. side 229-235.
29Rt. 2003 side 549, avsnitt 15 og 16.
30Rt. 2003 side 549, avsnitt 16.
31Rt. 2003 side 1814. Se avsnitt 11-14.
32Rt. 1999 side1269, avsnitt 23.
33Rt. 1999 side 1269, avsnitt 24.
34Slik også Bjerke, Keiserud og Sæther, Straffeprosessloven Kommentarutgave (4. utgave), side 1053.
35Motsatt Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit., side 1053.
36Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit., side 1053.
37Andenæs/Myhrer, Norsk straffeprosess (4. utgave) side 397, gir også uttrykk for at det må foretas en helhetsvurdering i et slikt tilfelle.
38HR-2016-379-A, avsnitt 20 ff.
39HR-2016-379-A, avsnitt 51.
40HR-2016-379-A, avsnitt 52 og 53.
41Rt. 1979 side 1021.
42Rt. 2004 side 858, avsnitt 19.
43Se også Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit. 4. utgave side 853.
44Rt. 2015 side 844 og Rt. 2015 side 860.
45Rt. 2015 side 844, avsnitt 88.
46Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit., side 1053.
47HR-2016-379-A, avsnitt 49. Se nærmere om avgjørelsen i punkt 4.3 ovenfor.
48Motsatt Bjerke, Keiserud og Sæther, Op. cit., side 1053.
49Sml. Matningsdal, op.cit. side 32 om det tilsvarende spørsmål for vitner.
50Slik også Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit., side 1053, noe som er litt underlig siden disse forfatterne vil nekte opplesning. Dersom polititjenestemannen i et slikt tilfelle kan forklare seg om politiforklaringens innhold, er det nærliggende å hevde at dette vil være en omgåelse av bevisforbudet som ikke er tillatt.
51Bjerke, Keiserud og Sæther, op. cit., side 1053.
52Rt. 2010 side 456, avsnitt 33.
53Tredje og fjerde ledd er en gjentakelse av straffeprosessloven § 235 første og annet ledd.
54Se Matningsdal, op. cit. side 32 om beviskravet dersom vitnet bestrider å ha fått den påbudte opplysningen. Protokollasjon i avhøret om at informasjon er gitt er tilstrekkelig med mindre det foreligger klare holdepunkter for at den ikke gir uttrykk for de reelle forhold.
55Se avsnitt 30-33. Avsnitt 33 er sitert ovenfor i punkt 4.7.
56Jf. Rt. 1978 side 859 på side 864.
57Rt. 2008 side 504, avsnitt 15.
58Se drøftelsen i Rt. 2008 side 504, avsnitt 17-24.
59Rt. 2003 side 219, avsnitt 16
60Avgjørelsen er sitert ovenfor under punkt 4.1.
61Ligningsloven kapittel 4 med straffetrussel i kapittel 12.
62Merverdiavgiftsloven kapittel 15 med straffetrussel i § 21-4.
63Konkurranseloven § 24 med straffetrussel i § 32.
64Forurensningsloven § 49 med straffetrussel i § 78.
65Se nærmere Jahre, op.cit. side 269 ff. (punkt 4.2.1).
66Se punkt 4.6 ovenfor.
67Se nærmere Jahre, op.cit. side 272 ff. ( punkt 4.2.2).
68Se nærmere om dette skillet Jahre, op.cit. side 259 ff. (punkt 2 og 3).
69Se nærmere Jahre, op.cit. side 273 ff. (punkt 5)
70Se om det tilsvarende spørsmål ved politiforklaringer Jahre, op.cit. side 277 ff. (punkt 5.4).

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon