«Et av de mest markante trekk ved den internasjonale, straffeteoretiske litteraturen de siste 30 årene, er de absolutte straffeteoriers tilbakekomst», slår kriminologen Sverre Flaatten fast i sin doktorgradsavhandling.1 I proposisjonen til ny straffelov avvises dette perspektivet. Der understrekes det tvert imot at «straffens formål er å styre atferd i fremtiden»2 – altså et argument i samsvar med de relative straffeteoriene. Denne artikkelen3 vil gå inn på prinsippene bak disse konflikterende synene på straff og vise at man i praksis forholder seg temmelig fritt til straffens begrunnelser enten et straffebud skal endres eller en dom begrunnes. Det er problematisk.

1. Innledning

Etter en kraftig økning i antall lommetyverier i Oslo4, behandlet Høyesterett sommeren 2013 en sak som omfattet tyveri av fire mobiltelefoner.5 Domsslutningen fra Oslo tingrett var fengsel i fem måneder og dommen ble senere opprettholdt av lagmannsretten. Påtalemyndigheten mente imidlertid at fem måneder fengsel for tyveri av fire mobiltelefoner var for mildt og anket straffutmålingen til Høyesterett. Påtalemyndigheten la vekt på at domfelte kom til Norge «for å livnære seg ved lommetyverier» (avsnitt 8) og argumenterte med at det var behov for å skjerpe straffenivået i denne typen saker «for å motvirke den uheldige kriminalitetsutviklingen på dette området» (avsnitt 5). Høyesterett var enig og skjerpet 9. september 2013 straffen til fengsel i åtte måneder. «Lommetyverier er et veldig stort problem i Oslo, og nå har Høyesterett hevet straffenivået fra 60 til 90 dager for ett lommetyveri. Det mener vi vil bidra til å få antall lommetyverier ned» uttalte statsadvokat Cecilie Schløsser Møller til NRK 11. september.6

Det er altså begrunnelsen for straff som er interessant her. Høyesterett sluttet seg til påtalemyndighetens argument om at skjerpet straff i denne saken ville «motvirke en uheldig kriminalitetsutvikling på dette området». Begrunnelsen faller inn under det vi kaller allmennprevensjonsargumentet for straff: De fleste av oss vil avstå fra kriminalitet når vi får vite hva som skjer med den som bryter loven.

Høyesteretts avgjørelse er i samsvar med begrunnelsen for straff, slik den fremkommer i proposisjonen til ny straffelov, der det poengteres at straffens formål må være å «styre atferd i fremtiden»7. Begrunnelsen er også bifalt av justiskomiteen.8

Allmennprevensjonsargumentasjonen har lenge vært under kritikk både når det gjelder det empiriske grunnlaget for at straffen faktisk virker som forutsatt og for det moralsk betenkelige i at man straffer Per for at Pål og Espen skal avstå fra kriminalitet.

Et rivaliserende argument er at straff bare kan begrunnes med rettferdig gjengjeldelse eller retribusjon, som det også kalles. Retribusjonsteoriene ser straffen som en rettferdig gjengjeldelse av den krenkelsen offeret er påført gjennom den kriminelle handlingen. Straffen uttrykker det moralske ansvaret mennesker har for sine handlinger - uavhengig av om straffen bidrar til å redusere kriminaliteten på området i fremtiden.

Da Stortinget sommeren 2010 vedtok straffeskjerpelse for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd, var ikke argumentet om allmennprevensjon fremtredende.9 Begrunnelsen for å skjerpe straffen for voldtekt, for eksempel, var at «voldtekt er en av de mest alvorlige forbrytelsene mot en persons fysiske, psykiske og seksuelle integritet, og vil som oftest ha dyptgripende skadevirkninger og medføre reduksjon i livskvalitet for den som rammes».10 Her er argumentasjonen i samsvar med teoriene om rettferdig gjengjeldelse. Voldtekt er en alvorlig krenkelse av et annet menneskes integritet; det må avspeiles i straffen. Det sies ingenting om at straffen skal hindre andre i å begå voldtekt.

I 2014 iverksatte fengslene 6457 ubetingede fengsels- og forvaringsdommer i Norge.11 Fengselsstraffen rammer ikke bare straffedømte, men også den dømtes nærmeste, venner og kollegaer. Ifølge tall fra foreningen For Fangers Pårørende opplever for eksempel hvert år mellom 6000 og 9000 barn at en av deres foreldre fengsles.12 Frihetsberøvelse – å sperre mennesker inne, kutte bånd til familie, venner, jobb, til alle relasjoner som gir mennesket identitet og tilhørighet – er et alvorlig inngrep som krever en god begrunnelse. Sett mot denne bakgrunnen kan vi stille spørsmål om Høyesteretts avgjørelse i lommetyverisaken var lettvint. Et annet spørsmål å stille er: Hvilken status har kapitlet om straffens begrunnelser i proposisjonen til ny straffelov?

2 Straffens begrunnelser

Selv om det er enighet om nødvendigheten av å ha et straffesystem, har det vært vanskelig å bli enige om hvorfor vi straffer. Hva er straffens begrunnelser? Hvordan kan vi moralsk forsvare å tilføre mennesker et onde? Det enkle svaret er at det ville ha vært urettferdig å la være, urettferdig mot ofrene som ikke ville oppleve at deres krenkelse ble tatt alvorlig og urettferdig mot alle dem som aksepterer begrensninger i sin frihet og holder seg innenfor lovens krav. Frihetsberøvelse er brukt som straff over hele verden og ifølge den amerikanske filosofen John Rawls er det slik at «[m]ost people have held that, freed from certain abuses, it is an acceptable institution. Only a few have rejected punishment entirely, which is rather surprising when one considers all that can be said against it».13 Om straffen rammer rettferdig, er derimot en stor diskusjon som ikke vil bli tatt opp her.

Vi deler altså begrunnelsene for straff inn i to hovedgrupper av teorier: utilitaristiske teorier (teorien om allmennprevensjon kommer inn her) og retributive teorier. De utilitaristiske teoriene kalles også relative straffeteorier – straffen er begrunnet i den relative nytte den har for å bekjempe fremtidig kriminalitet, mens de retributive teoriene gjerne plasseres i kategorien absolutte straffeteorier. Begge retningene ser på straff som nødvendig, men skiller lag i begrunnelsen for å straffe.

2.1 Straffen må være nyttig: avskrekkelse som begrunnelse for straff

Tanken om at straffen må være nyttig, henger sammen med oppfatningen om straff som et tilsiktet onde. «[H]ensynet til rettferdighet og humanitet taler mot å påføre mennesker et onde uten at det har noen nytteverdi for samfunnet», heter det i proposisjonen til ny straffelov.14 Straffen er ikke ønskelig i seg selv, bare de effekter vi kan oppnå gjennom straffen. At dette er gammel innsikt, er vanlig å dokumentere med dette sitatet av Protagoras, hentet fra Platondialogene:

Den som straffer med fornuft, straffer ikke fordi en forbrytelse er begått, for det som er skjedd, lar seg ikke gjøre om; men han straffer av hensyn til fremtiden, for at hverken gjerningsmannen selv eller andre som ser at han blir straffet, skal begå ny urett. (Protagoras ca. 490-420 f. Kr).15

Straffen er nyttig i den grad den avskrekker potensielle lovbrytere fra å begå kriminalitet og dermed reduserer omfanget av kriminalitet i samfunnet. Sentrale bidragsytere til allmennprevensjonsteoriene er filosofene Beccaria (1738 – 1797), Feuerbach (1804 – 1872) og Bentham (1748-1832).16 Vi skal her nøye oss med å trekke trådene til den engelske filosofen Jeremy Bentham som gjerne benevnes som den moderne utilitarismens far.

«Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure», hevder Bentham.17 Disse «herrene» styrer oss; vi forsøker å unngå smerten og øke gleden, nytten eller lykken. Det er dette resonnementet som ligger bak troen på at trussel om straff vil få mennesker til å avstå fra å begå kriminelle handlinger.

«But all punishment is mischief: all punishment in itself is evil. Upon the principle of utility, if it ought at all to be admitted, it ought only to be admitted in as far as it promises to exclude some greater evil», fortsetter Bentham.18 Å påføre en lovbryter smerte er bare moralsk forsvarlig hvis det samtidig reduserer smerte i form av mindre fremtidig kriminalitet. Straff har ingen verdi i seg selv; straff er et onde som bare har sin berettigelse i den grad den virker til å redusere et større onde.

De relative straffeteoriene deles videre inn i teorier om individualprevensjon og teorier om allmennprevensjon. Straffen skal både hindre straffedømte i å begå ny kriminalitet (individualprevensjon) og samtidig avskrekke andre fra å gjøre det (allmennprevensjon). Straff som individualprevensjon er tett knyttet til straffegjennomføringens innhold. Individualpreventive begrunnelser kan redusere eller utvide mulighetene når det gjelder innholdet i straffegjennomføringen. I en generell diskusjon om straffens begrunnelser er derfor teorien om straff som allmennprevensjon mest interessant. Vi skal likevel ta oss tid til å se på hvordan det har vært tenkt om straff som individualprevensjon, siden denne praksisen tydeliggjør ideen om straffens nyttefunksjon.

2.1.1 Straff som individualprevensjon

At straffen virker individualpreventivt, betyr at virkningen retter seg direkte mot gjerningspersonen. Straffen skal få den dømte til å avstå fra å begå kriminalitet på nytt. Det kan skje ved avskrekkelse eller rehabilitering: Den dømte opplever fengselsoppholdet som så negativt at han ikke ønsker å komme tilbake dit – og bryter derfor ikke loven igjen. Eller han kan ha kommet på bedre tanker gjennom rehabiliterende tiltak som har gjort ham bedre rustet til å møte samfunnet som et lovlydig menneske.

Når lovbryteren er fengslet, vil mulighetene til å begå kriminalitet være begrenset. Dette benevnes inkapasitering og sees ofte på som en individualpreventiv effekt av straffen. Inkapasitering er likevel ikke, på samme måte som avskrekkelse og rehabilitering, rettet mot fremtidig kriminalitet. Straffens inkapasiterende virkning gjelder kun den tiden straffedømte er underlagt straff. Det finnes imidlertid mange eksempler på lovbrytere som fortsetter med kriminalitet fra fengselet eller ute på permisjoner, så inkapasitering er heller ikke en «sikker metode».

Ideen om straff som individualprevensjon illustreres best slik den fremsto i straffeloven av 1902. Siden det er graden av nytte som rettferdiggjør straffen, kan straffen i prinsippet utmåles ulikt for ulike personer, selv om de har begått det samme lovbruddet. Straffeloven av 1902 la ved innføringen sterk vekt på straff som individualprevensjon.

Kriminalloven av 1842 var preget av ideene til den klassiske skolen med ideer som objektivitet, likebehandling og proporsjonalitet og strengt definerte strafferammer, som ikke ga dommeren særlig adgang til å bruke skjønn. Med straffeloven av 1902 ble dette endret. Loven ga en større mulighet for tolkning, fordi det skulle være opp til dommeren å utforme den straff som var best egnet til å få forbryteren på riktig spor. Man skjelnet mellom avskrekkelse, forbedring (resosialisering) og uskadeliggjøring. Hvis lovbruddet var en tilfeldig handling, for eksempel at lovbryteren hadde vært på «feil sted til feil tid med feil mennesker», kunne det holde med en straff som var avskrekkende. De yngste lovbryterne, som det ennå var håp for, skulle få et tilbud som var egnet til resosialisering. For dem som hadde gjort kriminaliteten til en del av livsstilen, der det var lite håp, måtte straffen bidra til uskadeliggjøring i form av innesperring – så lenge det var behov. Straffen skulle altså ta utgangspunkt i lovbryterens forutsetninger og ikke i den kriminelle handlingen.19

Denne praksisen har blitt benevnt Den tredje skole fordi den kombinerte synspunkter fra det som ble kalt Den italienske skole og Den franske skole. Den mest ekstreme talspersonen for den italienske skole er militærlegen Cesare Lombroso (1835-1909) som gjennom studier av blant andre italienske soldater mente å ha funnet ut at det var en sammenheng mellom «kroppslige og mentale avvik – ikke minst i form av kriminalitet».20 Dette avviste representantene for Den franske skolen. Legen og kriminologen Alexandre Lacassagne (1843-1924) så kriminalitet som «noe alle kunne begå under visse omstendigheter, uansett hvilke fysiske og psykiske egenskaper og kjennetegn man hadde».21

Den norske straffeloven av 1902 prøvde å kombinere disse oppfatningene av kriminalitetens årsaker ved å legge til grunn at man både måtte ta hensyn til arv og til miljø i utmålingen av straff for forbrytelser. Dette er tanken om sosial ingeniørkunst (social engineering), en optimistisk idé om at slik ingeniøren bygger veier og broer, former dem i sitt bilde, skulle samfunnet bygge samfunnstilpassede mennesker. «Brottslighet definerades som ett behandlingsbart sjukdomstillstånd som gick under namnet psykopati eller asocialitet», skriver filosofen Joakim Molander.22 For enkelte grupper av lovbrytere, som alkoholikere, ungdom og sinnslidende, kunne det gis tidsubestemte, individuelle straffer ut fra lovbryterens forutsetninger. «Synet var at påtalemyndighet og domstoler burde ha frihet til å avpasse reaksjonen etter det som var nødvendig for å hindre denne tiltalte i å forgå seg på ny», hevder Johs. Andenæs, professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo i flere tiår.23 Tankegangen var omtrent som når en skadet person legges inn på sykehus; det er ikke i utgangspunktet bestemt hvor lenge vedkommende skal være der. Det kommer an på omfanget av skadene. Dette er noe legene finner ut av.

Dermed kom man til å fordømme personen og ikke handlingen. På denne måten ble det ikke nødvendigvis et rimelig forhold mellom lovbrudd og reaksjon; snarere tvert imot. Mange ble holdt i en form for strafferettslig forvaring mye lenger enn lovbruddet med rettferdighet skulle tilsi. «Strafferetten var, på eit heilt anna vis enn tidlegare, frikopla som eit sosialt verkemiddel der dei som strafferetten ramma, var meir objekt som skulle handterast enn menneske som vart respekterte i seg sjølve», konkluderer juristen Jørn R. T. Jacobsen.24

Etter hvert ble det klart at man ikke hadde grunnlag for å hevde at disse lange straffene hadde hatt den ønskede virkning; behandlingsideologien bygget på ønsketenkning. Usikkerheten omkring straffens omfang og innhold skapte selvfølgelig også et alvorlig rettssikkerhetsproblem.

Resosialiseringsformålet med straff som individualprevensjon står likevel fortsatt sterkt, slik det fremgår av Straffegjennomføringsloven (§ 3) og St.meld. nr. 37.25 Her vektlegges at straffen skal ha et innhold som skal gjøre straffedømte bedre i stand til å leve et lovlydig liv etter straffegjennomføringen. Alle slike rehabiliterende tiltak skal imidlertid «skje frivillig. Det betyr at den straffedømte skal være aktør i eget liv, både under og etter straffegjennomføringen, ikke et objekt for hva kriminalomsorgen og andre etater tror eller mener er det beste for ham», heter det i meldingen.26 Det er en viktig presisering. Mulighet for resosialisering må være et tilbud – ikke en del av straffen. Så vil mange si at siden progresjon i soningen er knyttet til «vilje til å gjøre noe med sin kriminalitet», blir rehabilitering likevel ikke et valg. Det er en annen diskusjon.

2.1.2 Straff som allmennprevensjon

Som nevnt innledningsvis legger proposisjonen til ny straffelov et prevensjonsformål til grunn for straff. Det hevdes også at: «I moderne, vestlig strafferett er prevensjonsteoriene nærmest enerådende, og har vært det i flere hundre år».27

Tanken er at den allmennpreventive virkningen skjer i tre stadier: Gjennom avskrekkelse ved at folk flest vil avstå fra kriminalitet når de ser hva som skjer med den som bryter loven. Gjennom vanedannelse ved at straffetrusselen gjør lovbrudd til noe utenkelig og til sist gjennom moraldannelse ved at lovforbudet internaliseres og blir en del av den enkeltes verdigrunnlag.

Straffetrusselens allmennpreventive argument er altså rettet mot folk flest. Ville «folk flest» ha begått lovbrudd hvis det ikke var straffbart? Er det slik at det er straffetrusselen som holder de fleste av oss fra å bryte loven? Disse spørsmålene skal vi komme tilbake til.

Bentham så altså mennesket som en rasjonell aktør som var styrt av herrene smerte og lykke (nytte). Mennesket vil alltid forsøke å unngå smerten og styre mot lykken, var hans utgangspunkt. Derfor må straffetrusselen være kjent. Den som vurderer å begå en straffbar handling, må rasjonelt veie fordeler mot ulemper, kostnader mot nytte. Hvis fortjenesten av lovbruddet overgår trusselen om straff, vil det likevel kunne være lønnsomt for lovbryteren å begå lovbruddet. Slik antar man at det forholder seg der lovbruddet er overveiet.

2.1.2.1 Vi vet lite konkret om den allmennpreventive virkningen av straff

Straffens avskrekkende virkning er basert på at Benthams begrunnelse holder stikk.28 I mange tilfeller er lovbruddet begått i affekt. Det er for eksempel ofte tilfellet ved alvorlige lovbrudd som vold og drap. Da mangler den rasjonelle overveielsen som skal til for at man skal kunne si at straffetrusselen har en allmennpreventiv effekt. Selv om Andenæs gjennom hele sitt yrkesliv forsvarte allmennprevensjon som begrunnelse for straff, uttrykker han i flere sammenhenger sin tvil om holdbarheten i begrunnelsen. Særlig var han opptatt av mangelen på dokumentasjon for at virkningen var slik det var forutsatt. Andenæs så også at mange av dem som bryter loven, «er folk med liten evne til å planlegge sitt liv rasjonelt på lang sikt. De ligger under for øyeblikkets innskytelser og fristelser selv om de er klar over at de risikerer å måtte betale dyrt for dem i fremtiden».29 Denne gruppen nås sannsynligvis bare i begrenset grad med trussel om straff.

«Vi har i dag ikkje metodar til å skaffe oss sikker kunnskap om når og i kva grad den allmennpreventive effekten faktisk er reell», fastslår Jacobsen, sannsynligvis allmennprevensjonens mest artikulerte kritiker på norsk.30 «For det meste gjenspeiler diskusjonen meningsforskjeller om begrunnelsen for en institusjon som i seg selv er betraktet som uunnværlig», sier Andenæs.31 Vi kan ikke unnvære institusjonen straff; derfor må vi leve med svake begrunnelser, synes han å mene. Det skal her sies at selv om det er vanskelig å dokumentere virkningen av allmennprevensjonen, synes det å være enighet om at trusselen om straff sannsynligvis virker kriminalitetsreduserende.32 Det vi har lite kunnskap om, er på hvilke områder og overfor hvilke handlinger straffetrusselen virker. Vi vet heller ikke om straffeskjerpelser bidrar til å redusere kriminaliteten på et område. Både Andenæs og Jacobsen stiller seg tvilende til at skjerpelser av straffen for handlinger som allerede er belagt med fengselsstraff, har den ønskede effekt.

2.1.2.2 Kort om antatt betydning av oppdagelsesrisiko

Ved automatisk trafikkontroll (ATK) er oppdagelsesrisikoen stor, faktisk 100 % hvis kameraet virker. Dette ser ut til å bidra til at folk flest holder fartsgrensen. Her er det snakk om bøter som nok kan svi, men som vanligvis ikke får like store konsekvenser for den bøtelagte sammenlignet med en fengselsstraff. Her er det snakk om rasjonelle aktører som er i stand til å veie straffetrusselen opp mot tidsbesparelsen man kan oppnå ved å kjøre for fort.

På samme måte som ved ATK, forutsetter effekten av straffetrusselen at lovforbudet er kjent og at den potensielle lovbryteren veier kostnader mot gevinst før han begår lovbrudd. I tillegg er det en forutsetning at folk i det minste tror at oppdagelsesrisikoen er tilstrekkelig stor. «Det synast for det første som det er relativt brei semje om at det generelt knyter seg ein klar allmennpreventiv verknad til den aktuelle oppdagingsrisikoen: Aukar oppdagingsrisikoen, vil det få konsekvensar for kriminalitetsraten», tror Jacobsen.33 Dette er også Andenæs’ synspunkt.34 Det finnes et relativt omfattende empirisk grunnlag her; det man kan være usikker på er graden av reduksjon i kriminaliteten. «I tverrsnittsundersøkelser finner man ofte at aktørene som mener risikoen for å bli tatt er stor, avstår fra lovbrudd i større grad enn andre», hevder sosiologen Ole-Jørgen Skog.35 Han viser til flere studier og konkluderer med at stor oppdagelsesrisiko påvirker kriminalitetsnivået for lovbrudd innenfor områdene trafikk, økonomisk kriminalitet og tradisjonell vinning.

I saken om mobiltyveriene som ble presentert innledningsvis, ble det også fremlagt statistikk som viste at tallet på anmeldte lommetyverier hadde gått ned i første halvdel av 2013, noe Høyesterett mente kunne skyldes «arbeidet til Oslo-politiets innsatsgruppe mot lommetyverier».36 Til tross for at Høyesterett hadde registrert nedgang i tallet på mobiltyverier – og tilskrev nedgangen økt oppdagelsesrisiko - økte de straffen, uten altså å kunne vite mye om effekten.

2.1.2.3 Lyder folk flest loven av frykt for å bli tatt?

«Straff på allmennpreventivt grunnlag forutsetter at vi er rasjonelle, ikke at vi nødvendigvis er moralske» hevder filosofen Kjell Eyvind Johansen.37 Er det slik? Er de fleste av oss ikke moralske, men lar være å begå kriminalitet av frykt for å bli straffet? Er det trusselen om straff som holder oss «i skinnet»? Sosiologen Ole-Jørgen Skog drøfter hvorvidt det er trusselen om straff som får folk flest til å avstå fra kriminalitet. Han konkluderer med at «graden av allmennpreventive effekter må forventes å variere sterkt med type lovbrudd, type aktør og ikke minst kontekst».38

På områdene drap, vold og voldtekt mener Skog erfaringen viser at de fleste avstår av moralske grunner, ikke på grunn av straffetrusselen. Når det likevel skjer kriminalitet innenfor disse områdene, er handlingene ofte gjort i affekt; de er ikke overveide. Da oppnår man heller ikke den ønskede effekten av straffetrusselen.

Når de fleste av oss ikke begår kriminalitet, er det ifølge sosiologen Travis Hirschis klassiske teori, A Control Theory of Delinquency, som på norsk har fått navnet kontrollteorien, ikke slik at det er straffetrusselen i seg selv som får de fleste av oss til å avstå fra å begå kriminalitet. «Most people, simply by the process of living in an organized society, acquire goods, reputations, prospects that they do not want to risk losing», hevder Hirschi.39 De bånd vi gjennom sosialiseringsprosessen har knyttet til familie, venner, naboer, arbeidsgiver og andre vi står i et forhold til, gjør at vi ikke engang tenker tanken på å begå kriminalitet. Også her ser vi at det ligger en trussel om tap til grunn for antakelsen om at de fleste av oss ikke begår kriminalitet. Her er det ikke tap av frihet i form av fengselsstraff, men tap av anseelse og venner; kanskje endog jobben.

Dette er muligens ikke noe vi tenker over til daglig. De fleste av oss er lovlydige av vane. Det er konklusjonen til sosiologene Per-Olof H. Wikström og Andromachi Tseloni som sammen med statistikeren Dimitris Karli analyserte data fra Peterborough Adolescent and Young Adult Development Study (PADS+).40 Studien følger en gruppe tilfeldig valgte unge over 10 år for å se hvordan familie, skole og nærmiljø påvirker unge mennesker i deres utvikling. Ungdommene i Wikström, Tseloni og Karlis studie er 14 og 15 år gamle. Forskernes konklusjon er at de ungdommene som ikke vurderte å begå en kriminell handling, heller ikke vurderte risikoen for å bli tatt. Kriminalitet var rett og slett ikke et handlingsvalg. I den andre enden av skalaen var den gruppen som begikk kriminalitet uten overhodet å vurdere risikoen for å bli tatt – og straffet. Den tredje gruppen tilpasset handlingene sine til risikoen for å bli tatt. De som vurderte risikoen for å bli tatt som høy, begikk mindre kriminalitet enn de som vurderte risikoen som lav. Dermed konkluderer Wikström, Tseloni og Karli med at årsaken til at de fleste av oss ikke begår kriminalitet, ikke er frykten for konsekvensene; kriminalitet er bare ikke et handlingsvalg. For denne gruppen er straffetrusselen av liten, eller kanskje ingen, betydning. Det er den heller ikke for den gruppen som begår kriminalitet uten å vurdere konsekvensene. Straffetrusselen er imidlertid av betydning for den gruppen som tilpasser handlingene sine etter risikoen for å bli tatt.

Noen sikker konklusjon kan vi ikke treffe. Når det gjelder kriminalitetsformer som drap, vold, voldtekt eller incest, synes den jevne borger å være styrt av sin iboende moral. Men ville de fleste av oss, hvis oppdagelsesrisikoen var lav nok, kunne ha beriket oss på en annens bekostning? Bør ikke den moralske borger forutsettes å slutte opp om rettsstatens verdier uten trussel om straff eller tap av venner og anseelse?

2.1.2.4 Allmennprevensjonens problematiske grunnsyn

Som vi har sett legger proposisjonen til ny straffelov til grunn at straffens formål er å «styre atferd i fremtiden». «Når man leser slike utsagn, er det vanskelig å frigjøre seg fra en assosiasjon om at det i slike systemer handler om noen som ønsker å styre og andre som skal ledes» reflekterer Johansen.41 Når samfunnsmedlemmene i et demokratisk samfunn er likestilte og likeverdige, er det vanskelig å begrunne hvorfor noen kan brukes til å styrke vernet av andre. Jacobsen ser det som svært problematisk at «ein vender straffa si grunngjeving vekk frå den straffa»42, slik man gjør når man argumenterer allmennpreventivt. Denne kritikken har også vært reist tidligere og Andenæs forsvarer ordningen med å hevde at når først lovforbudet er der, begrunnes straffen i lovovertredelsen43. Dette argumentet holder ikke. Man kan ikke på domstolsnivå forsvare en ordning som er problematisk forankret på lovgivernivå.

Den som avstår fra å begå kriminelle handlinger på grunn av trussel om straff, er «‘amoralsk’ i den forstand at han eller hun ikke lar sine handlinger bestemmes av moralske grunner» argumenterer Johansen.44 Det ligger et paternalistisk menneskesyn bak allmennprevensjonstanken; mennesket tiltros ikke styring over eget liv, men må passes på av staten, den store far. Dette paternalistiske grunnsynet i straffens begrunnelser understrekes ytterligere når det i proposisjonen til ny straffelov heter:

Uavhengig av om straff og strafforfølgning har noen preventiv virkning, kan straff derfor i ikke liten utstrekning være formålstjenlig fordi den viser krenkede at det blir reagert – og med tilstrekkelig styrke – mot lovbruddet. I den grad en videre krets har følt lovbruddet som en fredskrenkelse, kan straffen ha den sosiale funksjon at befolkningen føler seg trygg og beskyttet, og at «rettferdigheten har seiret». (Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 78).

Hvis man for ensidig vektlegger nytte, kan man komme i skade for å overforbruke straff med den konsekvens at viktige idealer i den demokratiske rettsstaten blir ignorert. Man anerkjenner ikke borgerne som frie moralske individer. Da mister man også lett av syne rettsstatlige idealer som rettssikkerhet og likebehandling.

2.2 Straffen må være rettferdig: retribusjon som begrunnelse for straff

Da troen på individualprevensjon var på sitt sterkeste, ble straff som retribusjon sett på som lite progressivt og gjerne slått i hartkorn med hevn. Straffen skulle være nyttig. Straffedømte kom fra samfunnets nederste sjikt; de var fattige, arbeidsløse og syke og trengte rehabilitering mer enn straff. Men, som vi har sett, kunne en straff som skulle rehabilitere bli lang for mange. Tidsubestemte straffer fremsto ofte som urettferdig lange i forhold til den kriminelle handlingen. Tanken om straff som en rettferdig gjengjeldelse fikk derfor etter hvert stadig flere tilhengere. At straffen begrunnes med rettferdig gjengjeldelse, betyr ikke at selve straffegjennomføringen ikke kan ha et rehabiliterende innhold. Straffen skal bare ikke være begrunnet i rehabilitering, men i hva som er rettferdig gjengjeldelse av den krenkelsen offeret er påført. Man må tilstrebe proporsjonalitet mellom den kriminelle handlingen og straffen. Rettferdighet og proporsjonalitet er altså sentrale stikkord for denne retningen av straffeteorier. Straff er ikke et middel til å nå et mål; straff er en form for bebreidelse.

Dette er også en gammel måte å tenke om straff på. Fra Andre Mosebok kjenner vi talionprinsippet «øye for øye, tann for tann». Dette var et prinsipp for å hindre at gjengjeldelsen ble større enn ugjerningen; straffen skulle være proporsjonal med graden av skade eller krenkelse. At straffen er rettferdig, er viktigere enn at den har effekter (nyttevirkninger) på atferden til andre i samfunnet. «Retributivt sett er straff å forstå som en fortjent gjengjeldelse» hevder Johansen.45 Innenfor denne forståelsesrammen er ikke straffskyld et empirisk spørsmål om hvorvidt straffen virker eller ikke. Straff er et moralsk-filosofisk spørsmål, et spørsmål om menneskesyn; det handler om å ta moralsk ansvar for sine handlinger.

Historisk har både filosofene Immanuet Kant46 og Georg W. F. Hegel47 forfektet dette synet på straff. I dagens Skandinavia er det kanskje statsviteren Göran Duus-Otterström48 som gjennom sin doktoravhandling Punishment and Personal Responsibility som sterkest har argumentert for berettigelsen av straff som rettferdig gjengjeldelse. Det sentrale prinsippet for straff som retribusjon er at alle mennesker er fornuftige og frie til å velge sine handlinger, og i stand til å ta rasjonelle avgjørelser og derfor ansvarlige for konsekvensene. «[T]o punish someone means to hold them responsible for their actions in a particular sense – to address them as people who have done something morally blameworthy, and who therefore deserve moral censure», understreker Duus-Otterström.49

Duus-Otterström vektlegger i sin fremstilling særlig to forhold ved straff som retribusjon: «Retributivism is a desert-based theory of punishment. It argues that punishment is justified if, when, and to the extent that, it gives criminals their ‘just deserts’».50Just desert er stikkordene her; straffen må være fortjent. Straffen er først og fremst en reaksjon på noe som har skjedd. Straffen må være rettferdig både for gjerningsperson og offer. En fattig mor som stjeler mat til sine sultne barn, skal ikke straffes like hardt som – om enn i det hele tatt – en som stjeler ut fra ren lyst til å eie mer, forklarer han. Dermed avviser han at straff som retribusjon bare er straff for straffens egen skyld, som denne retningens kritikere gjerne hevder.

Om straffen virker avskrekkende på andre eller virker til at straffede ikke begår ny kriminalitet i fremtiden, er forhold vi ikke kan vite noe sikkert om. Disse forholdene kan derfor ikke være avgjørende for om man skal straffe eller ikke, heller ikke hvor lenge. Det som er avgjørende for straffens lengde, er alvoret i handlingen som er begått. Et drap må alltid straffes strengere enn et tyveri, selv om drapsdømte sjelden begår drap på nytt – og selv om gjentagelsesrisikoen ofte er høy ved vinningskriminalitet. Når vi straffer gjengangere hardere enn førstegangskriminelle for det samme forholdet, bryter vi også det likebehandlingsprinsippet som denne tenkningen legger til grunn.

Dette menneskesynet forutsetter altså at man betrakter hvert enkelt menneske som et fritt og enestående individ. Et fritt og selvstendig menneske må ta ansvar for sine handlinger – negative som positive. Hvor frie mennesker kan være, er en omfattende filosofisk diskusjon som vi ikke skal gå inn i her. Det er imidlertid et generelt bakenforliggende prinsipp i vårt samfunn at de aller fleste voksne mennesker har evnen til å treffe egne valg og slik selv kontrollere sine liv. En konsekvens av frihet er personlig ansvar. Du er å bebreide hvis du kunne ha handlet annerledes i situasjonen. Vi har en individuell frihet som beskyttes av menneskerettighetene, og er samtidig medlemmer av et samfunn. Dette forplikter oss til å rette oss etter de lovene et folkevalgt Storting vedtar for å trygge vår frihet.

En annen som må trekkes inn i en diskusjon om ideene bak straff som retribusjon i vår tid, er filosofen Herbert Morris.51 Morris legger til grunn at straffen er lovbryterens rettighet. En rettighet lovbryteren riktignok ikke ønsker å benytte seg av, men som er viktig for å anerkjenne ham som et voksent og ansvarlig menneske. Å ta fra et menneske retten til å bli straffet er å frata dette mennesket alle moralske rettigheter og plikter. Resonnementet er at et fungerende samfunn må ha regler for å beskytte sine borgere mot angrep på liv, legeme eller eiendom. «The rules define a sphere for each person, then, which is immune from interference by others», hevder Morris.52 For at alle skal nyte godt av disse «sfærene» av frihet, pålegges borgerne en byrde i form av selvbeherskelse. Det er derfor både rett og rimelig å straffe den som bryter disse grensene for andres frihet. Å være et moralsk menneske er ikke å følge loven av frykt for straff, men av respekt for rettssamfunnet. Johansen forklarer det slik: «Grunnen er at bebreidelser er basert på tanken om at det er visse ting man ikke gjør fordi det er uriktig og ikke på et system hvor ethvert regelbrudd har en forhåndspris».53 Man kan ikke leve under et system som beskytter en mot overgrep uten å ta ansvar når man selv bryter reglene. «[F]airness dictates that a system in which benefits and burdens are equally distributed have a mechanism designed to prevent a maldistribution in the benefits and burdens», argumenterer Morris54. Dette er tanken om samfunnskontrakten og rettsstatens vern om den enkelte. Man skal ikke ha nytte av å leve under et beskyttende regime uten å stå til ansvar når man bryter en grunnleggende forutsetning for beskyttelsen. Den som bryter lovene, nyter godt av samfunnets vern, men skaffer seg noen fordeler de lovlydige ikke har.

På samme måte som Duus-Otterström, understreker også Morris at det av rettferdighetsgrunner ikke alltid vil være riktig å straffe. Ikke alle er strafferettslig ansvarlige; det finnes unntak: «A person has not derived an unfair advantage if he could not have restrained himself or if it is unreasonable to expect him to behave otherwise than he did», hevder Morris.55 Det vil være urettferdig å straffe mennesker som av ulike årsaker ikke kan være strafferettslig ansvarlige. Behandlingsideologien tar imidlertid Morris sterk avstand fra. Når lovbryteren møtes med tanker om behandling, møtes han ikke som et moralsk menneske med ansvar for sine handlinger. «We have to change him and his judgments of value. In doing this we display a lack of respect for the reasoning and choices of individuals. They are but animals who must be conditioned», argumenterer Morris videre.56 Hva som er nyttig å gjøre, faller ikke nødvendigvis sammen med hva vi har en moralsk rett til å gjøre. Enkeltindividets autonomi må respekteres.

Med unntak av justisminister Inger Louise Valles mye omtalte kriminalmelding57, har diskusjonen om straff som rettferdig gjengjeldelse vært preget av forenklinger og misforståelser. Sitatet nedenfor illustrerer en nedlatende holdning, der argumentene for dette perspektivet er fraværende:

Det er ennå noen sammenhenger hvor en vektlegger visse sider av den metafysiske begrunnelse om at straff overfor visse handlinger er en nødvendig gjengjeldelse for å opprettholde den moralske likevekt i universet. Men i alle fall i vår del av verden vil straffens begrunnelse for en stor del være knyttet til det en i fremtiden forventer å oppnå med straffen, dvs. hva som er straffens formål (Tor-Geir Myhrer (2011), side 83-84).58

Eksemplet er ikke tilfeldig valgt. Forfatteren av sitatet ovenfor har også medvirket til diskusjonen om straffens begrunnelser i proposisjonen til den nye straffeloven.59 Det er synd hvis sitatet ovenfor illustrerer kunnskapsnivået som gjorde at dette perspektivet ble forkastet.

Selv om norsk strafferett offisielt sett hviler på et preventivt grunnsyn, har vi tatt inn flere prinsipper fra teorien om straff som retribusjon. Prinsippet om subjektiv skyld, slik det fremkommer i strafferetten, impliserer at det er nære forbindelser mellom moralsk og strafferettslig ansvar. Den som skal straffes, må «fortjene» straffen. Det er grunn til å tro at denne moralske forankringen fortsatt er dypt rotfestet i det norske folk. Retributivismen samsvarer også med rettferdighetsprinsippene i norsk strafferett. Kritikken mot den tredje skoles prinsipper var også knyttet til at det ikke var samsvar mellom kriminell handling og den straffen som ble utmålt.

Valles kriminalmelding representerte et forsøk på nytenkning om begrunnelsene for straff som svar på kritikken mot individualprevensjonen.60 Meldingen bekrefter at postulatene om allmenn- og individualprevensjon har vært dominerende, men anfører at prinsippene er på vikende front. «Erfaringene bekrefter ikke forutsetningene for læren om individualprevensjon og almenprevensjon», heter det:

Rettferdighet trekker imidlertid ikke bare grensen for bruken av straff. Kravet til rettferd utgjør også en selvstendig begrunnelse for straff og for fastsettelse av straffens størrelse. Den oppfatning at visse normbrudd skal møtes med en forholdsmessig motreaksjon, er i seg selv en sosial realitet og alminnelig akseptert. Som sosial realitet utgjør kravet til rettferdighet et sikrere grunnlag for straff enn teorier som bygger på at straffen er et middel for å oppnå andre mål. (St.meld. nr. 104 (1977-78) side 31).

NOU 2002: 4 følger opp dette standpunktet og hevder at «[t]iltroen til straffetruslenes og straffereaksjonenes preventive virkninger har […] tapt terreng» og videre at «[r]ettferdighetsargumentasjonen har blitt mer vanlig i norske lovforarbeider de senere år».61 Likevel har vi sett at proposisjonen til ny straffelov forkaster dette prinsipielle grunnlaget for straff. Samtidig har vi sett at allmennprevensjonsargumentet var fraværende da straffene for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd, ble skjerpet i 2010.62

2.2.1 Et nytt grunnlag for den rettsstatlige strafferetten – eller bare noe med språket?

Jacobsen63 er, som tidligere nevnt, sannsynligvis den som på norsk har fremsatt den mest omfattende kritikken av allmennprevensjon som begrunnelse for straff. Han leder forskningsprosjektet Criminal Law Theory – A New Norwegian Approach. Prosjektet har som mål å definere et grunnlag for den rettsstatlige strafferetten.

Jacobsens argumenter for en straffeteori ligger tett opptil argumentene vi finner blant retributivistene; det samme gjelder hans innvendinger mot allmennprevensjonen. Men Jacobsen vil ikke begrunne straffen med gjengjeldelse. Jacobsen advarer mot å snakke om gjengjeldelse som begrunnelse for å straffe. Tanken om straff som gjengjeldelse har vært bygget på en idé om at hvis ikke staten straffer krenkelser, vil borgerne kunne ta hånd om situasjonen selv. Jacobsen avviser ikke at det vil kunne skje; historien viser nok av eksempler på at det har skjedd. Men hvis staten skal bygge strafferetten på et gjengjeldelsesbehov, vil den legitimere et slikt behov og kunne bli «ein katalysator for slike kjensler», hevder han.64 Det ville kunne bli et farlig utgangspunkt fordi man vil kunne komme opp i situasjoner der ingen straff er streng nok.

Den relevante grunngjevinga for strafferetten sin del er såleis snarare vernet om autonomien til den som er gjenstand for det private oppgjeret – vedkommande får ikkje verte fredlaus – og ei erkjenning av korleis særleg ei slik eskalering av gjengjeldinga vil påverke heile kulturen i retning av ein allmenn lågare terskel for valdsbruk i samfunnet. (Jørn R.T. Jacobsen (2009) side 527).

Jacobsen avviser altså, på prinsipielt grunnlag, selve gjengjeldelsesbegrepet og snakker i stedet om en «autonomibasert strafferett» som har som sitt overordnede siktemål «å verne om individa si like stilling som autonome».65 Dermed knytter han strafferetten direkte til den demokratiske rettsstatens overordnede idé og argumenterer slik for en kommunikativ straffeteori:

For min eigen del finn eg eit normativt tryggare fundament å sjå kriminalisering og straff som ei kommunikativ handling frå samfunnet si side – i alle høve for den tradisjonelle strafferett. Lova vert her eit verdiuttrykk som inngår i den alminnelege verdidiskursen og -utviklinga i samfunnet og tek såleis del i kommunikasjonen med det samfunnsmessige fellesskapet som vi alle deltek i. Men ved lovbrotet og straffa som følgjer av denne, vert kommunikasjonen prinsipielt sett retta motlovbrytaren som følgje av lovbrotet. Straffa vert her ei verdiutsegn som gjev uttrykk for at samfunnet stiller seg bak dei verdiane som er blitt krenka. (Jørn R.T. Jacobsen (2004a) side 181-182).

Fordelen med en slik kommunikativ straffeteori er at den i motsetning til allmennprevensjonsteorien ikke legger til grunn en forutsetning om empirisk dokumentasjon, men har oppmerksomheten rettet mot fellesskapets verdier.

Også her er Jacobsen på linje med Duus-Otterström som hevder at

«grievance satisfaction» […] cannot be the base-line defence of a plausible retributive justification of punishment». […] [I]f we are going to justify a retributive penal regime, we must do so in a way which is in principle acceptable even to those who are punished by it». (Göran Duus-Otterström (2007) side 115).

Duus-Otterström understreker at dette ikke betyr at siktede selv umiddelbart skal se at straff er i egen interesse; det vil gjerne ikke skje. Det han understreker er at «there are values inherent in designing the penal regime around the concept of desert, and that there are also values inherent in being treated in accordance with one’s desert».66 Dette vil være verdier som også siktede, rasjonelt sett, vil kunne slutte seg til.

Jacobsens67 argumenter er i prinsippet sammenfallende med argumentene til Duus-Otterström68 og Morris.69 Den grunnleggende respekten for den enkeltes individuelle autonomi må være det sentrale. Dette knytter an til rettsstatens idé om at mennesket er unikt og ukrenkelig, med frihet til å bestemme over sitt eget liv. Denne friheten betinger respekt for andre menneskers frihet, og respekt for de lover som regulerer disse frihetssfærene. Duus-Otterström sier da også: «Straffen er samfunnets måte å tale et moralsk språk med autonome lovbrytere».70 I dette utsagnet støtter han tanken om en kommunikativ straffeteori, uten at det er det han kaller teorien.

Jacobsen forkaster også tanken om at strafferetten skal brukes til å regulere folks atferd. «[M]oralsk oppdraging av den handlande [er] klart å avvise».71 Straffen kan ikke begrunnes i styring av atferd i fremtiden. Straffen peker tilbake på den handlingen som skal klandres. «Strafferetten kan ha ei rolle å spele som komplementær til moralen, men det vert eit problematisk prosjekt å skulle framdrive eller i det heile å påverke moralen i seg sjølv, som eit tvangsfritt, individuelt eller kommunikativt prosjekt, med tvangsbruk», fortsetter Jacobsen.72

Om den straffedømte lærer gjennom straffen og aldri bryter loven igjen, er det bra, men strafferettens oppgave er ikke oppdragelse, men vern av borgernes autonomi. Strafferetten kommuniserer samfunnets verdier til borgerne. Både Jacobsen og Duus-Otterström snakker samme språk som strafferettsfilosofen Antony Duff her. Duff ser også straffeloven som kommunikasjon av normer og verdier til borgere som oppfattes som «rational moral agents».73

Det er gjennomgående hos både Duus-Otterström og Jacobsen at strafferetten må bygge på en grunnleggende respekt for individets autonomi og ikke bli for inngripende.

3 Straffens begrunnelser i praksis

Etter behandlingsoptimismens fall ble det både i Finland og i Sverige satt i gang arbeid med å reformere landets straffelover. Dette var opptakten til det som er blitt kalt Nyklassisismen i Norden. I løpet av 1970- og 80-tallet gikk både Sverige og Finland bort fra prinsippet om allmennprevensjon og individualprevensjon ved utmåling av straff. Som begrunnelse for å avgjøre om et forhold skulle belegges med straff eller ikke, skulle nytteverdien være avgjørende, men ved straffeutmålingen skulle dommeren «utelukkende legge vekt på lovbruddets straffeverdi» forklarer kriminologen Ragnar Hauge.74

Straffelovkommisjonen drøfter et tilsvarende skille også for norsk strafferett. I NOU 2002: 4 sier de:

Begrunnelsen for i det hele tatt å straffe behøver for eksempel ikke fullt ut å være den samme som for graderingen av de ulike straffetrusler. De absolutte teorier bør nok i høyere grad trekkes inn ved fastsettelsen av de ulike strafferammer, enn som begrunnelse for hvorfor samfunnet straffer overhodet. (NOU 2002: 4 side 124).

Dette synspunktet finner vi imidlertid ikke igjen i lovproposisjonen til den nye straffeloven. Der heter det som nevnt at «straffeinstitusjonen har således forebyggelse – prevensjon – som sitt formål.75 Det var også argumentet til Høyesterett i «mobiltyveridommen». Straffen måtte økes for å redusere denne typen kriminalitet i fremtiden. Men Høyesterett kan ikke skjerpe straffen i det uendelige. «Det er ikke prevensjonsevnen som i realiteten bestemmer straffe- og skyldnivå; det er handlingens moralske karakter som gjennomgående er bestemmende for straffens anvendelse», hevder juristen og filosofen Morten Kinander.76 Straffen graderes ut fra handlingens grovhet, ikke ut fra samfunnets behov for avskrekkelse eller gjerningsmannens behov for rehabilitering. For også samfunnsnytteteoriene vektlegger i dag proporsjonalitet mellom forbrytelse og straff – dette er et prinsipp samfunnsnytteteoriene har hentet fra retribusjonsteoriene.

At strafferetten i Norge ikke bare praktiseres i samsvar med de relative straffeteoriene, er et synspunkt som også juristen Ståle Eskeland deler: «Både lovgiver og domstoler må holde seg innenfor skranker som innebærer at innslaget av en absolutt straffeteori er ganske sterkt – særlig på grunn av forholdsmessighetsprinsippets store betydning for strafferammene og for reaksjonsfastsettelsen i den enkelte sak», hevder han.77 Heller ikke Andenæs mente at straffen alltid bare skulle være nyttig:

Straff kan ikke bare være nyttig; den må også være rettferdig: Hva skal vi gjøre med den ordinære tyv som har vært straffedømt 10 ganger og som så godt som sikkert vil komme igjen for 11. gang? Skal vi dra den konklusjonen at han må holdes inne for livstid eller inntil hans kriminelle energi er knekket av alderen eller fengselslivet? (Johs Andenæs (2204) side 96).78

Her ser vi at Andenæs legger til grunn at straffen ikke har en preventiv funksjon. Når han likevel ikke går inn for å la være å straffe gjengangeren, har han forlatt nytteperspektivet på straff. Her er det rettferdigheten som vektlegges; rettferdighet både overfor «den ordinære tyv» og overfor tyvens ofre. Såpass pragmatisk forholder strafferetten seg i praksis til straffens begrunnelser.

I begge mandatene79 til kommisjonene som har arbeidet med ny straffelov, har det vært understreket at hensynet til rettferd skulle stå sentralt i arbeidet med å vurdere ulike lovbruddstyper mot hverandre: «En sentral oppgave for kommisjonen blir videre å vurdere hvor strengt de enkelte lovbruddstyper skal behandles. I denne forbindelse må de enkelte lovbruddstyper veies mot hverandre, og hensynet til rettferd stå sentralt».80 Straffelovkommisjonen fra 1994 mener imidlertid at svenskene går for langt når de sier at strafferammene ikke skal avgjøres av nyttehensyn, men av rettferdighetssyn. Kommisjonen går inn for at det skal være mulig å avgjøre strafferammer ut fra nyttehensyn også. De går faktisk lenger enn som så når de sier: «På et mer prinsipielt grunnlag kan man spørre om det ikke også bør kunne tas rene prevensjonshensyn selv om disse skulle komme i konflikt med rettferdighetshensyn».81 Dette er et urovekkende standpunkt som kan minne om tankene som formet Den tredje skoles ideologi og praksis – og standpunktet er altså heller ikke i samsvar med mandatet kommisjonen ble gitt. Her ser vi tydelig hvor stor avstand det er mellom en nyttebasert strafferett og en strafferett basert på prinsippene for retribusjon.

I NOU 2002: 4 tas det også til orde for å legge vekt på forbrytelsers utbredelse.

Forbrytelser som er vanlige, representerer et større samfunnsproblem enn andre mindre vanlige forbrytelser. Legger man vekt på prevensjonshensyn, vil det være nærliggende at hyppig forekommende forbrytelser straffes strengere enn sjeldne i et forsøk på å forebygge et mer alvorlig samfunnsproblem. (NOU 2002: 4 side 142).

I fastsettelsen av straff ønsker altså straffelovkommisjonen å legge større vekt på utbredelsen av en forbrytelse enn handlingens grovhet. Alvorlige forbrytelser kan straffes mildere enn mindre alvorlige fordi de er sjeldnere. Her er det rene nyttehensyn som vektlegges.

Når Høyesterett skjerper straffene i «mobildommene» er dette i samsvar med en utbredt praksis. «When a crime has become exceptionally or dangerously frequent judges have defended punishing an offender more severely than previous offenders on the ground that this step is necessary to check a major evil» skriver rettsfilosofen Herbert Lionel Adolphus Hart.82 Ved å skjerpe straffen slik, tenker altså Høyesterett at det vil virke preventivt mot andre som tenker på å begå den samme kriminaliteten. Det kan være lett å bifalle Høyesterett som på denne måten prøver å ivareta våre interesser som borgere. Det kan til og med kjennes godt at disse menneskene som forstyrrer utelivet vårt, blir straffet hardt. Avgjørelsen blir imidlertid problematisk når det ikke er graden av klanderverdighet som legges til grunn for domsslutningen.

Nedenfor skal vi se at vektlegging av fremtidig nytte som straffens legitime grunnlag var utilstrekkelig da dommen mot Anders Behring Breivik skulle rettferdiggjøres:

Straff er riktig nok et tilsiktet onde som gir uttrykk for samfunnets sterke bebreidelse av et lovbrudd. En slik bebreidelse forutsetter at lovbryteren har skyldevne. Straffen har imidlertid også et soningselement som gir domfelte en mulighet til «å gjøre opp for seg». I dette perspektiv er straffen ikke utelukkende et onde, men også en vei tilbake til samfunnet. Dersom beviskravet for tilregnelighet legges for høyt, vil denne veien stenges for mange lovbrytere med reell skyldevne. Det er dessuten prinsipielt betenkelig å frata lovbrytere skyldevne og derved også moralsk og juridisk selvbestemmelse ved en uberettiget sykeliggjøring av deres sinn. Også i forhold til samfunnet og til de som er direkte berørt av et lovbrudd, tilsier hensynet til en rettferdig gjengjeldelse at lovbrytere med reell skyldevne straffes. I forarbeidene til den nye straffeloven av 2005 står det riktig nok at gjengjeldelse ikke kan være straffens formål, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 77. Retten mener likevel at de subjektive vilkårene for straff, som knytter ansvar til skyld og skyldevne, viser at strafferetten ikke utelukkende bygger på nyttehensyn som prevensjon og renovasjon. Lovgivers utgangspunkt om at «alle skal kunne stilles til ansvar for sine handlinger», jf. Innst.O.nr.34 (1996-1997) pkt. 5.4, synes å bygge på en bredere tilnærming til straffens formål. (Oslo tingrett, Dom TOSLO-2011-188 627-24 240 812: 73).

Her vektlegges både hensynet til det moralsk ansvarlige mennesket som bør stå ansvarlig for sine handlinger og «i forhold til samfunnet og til de som er direkte berørt av et lovbrudd, tilsier hensynet til en rettferdig gjengjeldelse at lovbrytere med reell skyldevne straffes». Den ensidige vektleggingen av hensynet til fremtidig nytte forkastes. Dommen vektlegger soningselementet i straffen, at straffegjennomføringen skal være et oppgjør den dømte får anledning til å ta med seg selv.

Breivik-saken er ekstrem fordi den berører så mange, men drap, vold og trusler er ikke i seg selv sjeldne handlinger. Det er nedslående at proposisjonen til ny straffelov legger så ensidig vekt på straffens allmennpreventive virkning. Som om Breiviks straff bare skulle begrunnes i fremtidig nytte og ikke i den krenkelsen hans ofre og deres pårørende har vært utsatt for. Det er aldri tvil om at en drapsmann (ja, for det er som regel en mann) skal straffes for det han har gjort – ikke for at andre skal avskrekkes. Dette så dommerne og forkastet den offisielle begrunnelsen for straff. Her er dommerne på linje med teologen Paul Leer-Salvesen som i forbindelse med sin doktorgradsavhandling intervjuet 13 menn som var dømt for drap. Han sier det slik: «Det er etisk betenkelig å instrumentalisere mennesker på en slik måte. Straffen må ha sitt primære formål i hensynet til de nærmest berørte: Som oppgjør for gjerningsmann og offer. Bare sekundært kan man drøfte straffeinstituttets videre nyttevirkninger i samfunnet».83

I utgangspunktet støttes dette synet av stortingsmeldingen Om bekjempelse av kriminalitet, der man først hevder at «[s]traffen har en viktig betydning. Den skal ikke være primitiv hevn, men uttrykk for det siviliserte samfunns fasthet og normgrunnlag. Straffen symboliserer og signaliserer samfunnets syn på forbrytelsen».84 Her kan vi snakke om en kommunikativ begrunnelse for straff. Men avsnittet fortsetter slik: «Trusselen om straff skremmer kanskje ikke alltid så mye i det øyeblikk gjerningsmannen er i ferd med å utøve kriminelle handlinger, men den betyr mye for normsettingen». Her er nyttetenkningen tilbake; vi må straffe fordi straffetrusselen «betyr mye for normsettingen». At straffetrusselen skulle være normsettende, var ikke noe Andenæs trodde på: «Straffelovens evne til å skape eller skjerpe moralsk fordømmelse av visse handlingstyper, […] er meget begrenset. Det synes i høyere grad å være moralfølelsen som dirigerer strafferetten enn omvendt» hevder han.85 Når lovgiver er et folkevalgt Storting, synes ikke den observasjonen urimelig.

Og slik kunne man fortsette å lete etter begrunnelser; de går snart den ene veien, snart den andre. Juristen Aina Mee Ertzeid gjennomgikk et betydelig antall dommer i sin studie av straffens begrunnelser. Hun konkluderte slik: «Og gjennomgangen har vist at straffens begrunnelser er sammensatte og mangfoldige. Spørsmålet om straffens begrunnelser kan ikke besvares med en enkelt henvisning til prevensjon eller gjengjeldelse, eller til absolutte eller relative straffeteorier».86 Den samme konklusjonen kommer juristene Svein Slettan og Toril Marie Øie til. De ser at den offisielle begrunnelsen for å straffe ikke alltid er i samsvar med praksis: «Mange mener at straffen ved alvorlige lovbrudd også har en gjengjeldende funksjon; lovbryteren skal ha ‘straff som fortjent’, uavhengig av hvilken nytte det har».87

Offisielle begrunnelser for straff i Norge fremstår ikke som enhetlige, men som preget av synet til den enkelte som fører det aktuelle dokumentet i pennen. De gjentatte påstandene om at straff begrunnet med rettferdig gjengjeldelse ikke har vært relevant i norsk og nordisk strafferett, kan tyde på at enkelte forfattere reproduserer påstander uten å reflektere over innholdet.

Det er nedslående at man på et så viktig område som strafferettens, finner såpass mye pragmatisme. Avgjørelser med store konsekvenser for dem det gjelder, tas uten at det tilsynelatende ligger faste prinsipper bak. Kinander får frem alvoret i denne mangelen på et teoretisk fundament for strafferetten, og han skal derfor få oppsummere denne gjennomgangen:

Straff er det mest alvorlige offentlige inngrepet som finnes, og det berører det dypeste i oss, som individer og som samfunn. Likevel har omtrent hele strafferettsmiljøet latt dens begrunnelse forfalle til et teoretisk bunnivå, hvor selv de mest sentrale begrepene ikke redegjøres grundig for. (Morten Kinander (2013) side 190).

4 Avslutning

Allmennprevensjon som begrunnelse for straff er problematisk av flere grunner: Det er vanskelig å dokumentere at den faktisk virker som forutsatt, og det er moralsk problematisk at straffen ikke er rettet direkte mot lovbryteren. Allmennprevensjonen respekterer ikke individet som en moralsk aktør med ansvar for egne handlinger. Når alle borgere er frie og likeverdige, kan man ikke bruke noen til å styrke vernet av andre. På den andre siden er det heller ikke slik at et strafferettsinstitutt som er bygd opp med rettferdighet som begrunnelse, ikke kan ha en allmennpreventiv effekt, selv om det ikke vil være den primære begrunnelsen for å straffe.

Vi har alle et ansvar for det fellesskapet vi er en del av og må akseptere at det settes grenser for vår frihet. Som den politiske filosofen og idéhistorikeren Isaiah Berlin sier det: «Frihet for katten betyr død for musene».88 Men det kan ikke være statens oppgave å oppdra voksne mennesker – atferdsregulering kan ikke være straffens begrunnelse. Hvis staten alltid passer på oss, kan vi komme til å forveksle lov og ikke lov med rett og galt. Det er feil signal til autonome mennesker med ansvar for eget liv.

Mange mennesker, kanskje de fleste av oss, vil forhåpentligvis være lovlydige uten trussel om straff. Å adlyde loven bør være noe de fleste av oss bare gjør. «Et moralsk individ avstår fra visse handlinger fordi de er uriktige og ikke fordi det er noe å vinne på å avstå fra dem. Moralske individer trenger ikke trusselen om straff, for dem er den litt primitiv», fastslår Johansen.89

Andenæs tror at de fleste vil mene at det er «å ta for sterkt i å si at det er umoralsk å sette seg ut over et lovbud, men den nøyeregnende borger vil se det som en viss svikt i samfunnsånd […] ».90 Med utgangspunkt i tanken om samfunnskontrakten som en av forutsetningene for rettsstaten, er det helt klart umoralsk å bryte loven. Det er avtalebrudd å bryte demokratisk vedtatte lover. Det er «en svikt i samfunnsånd», for å bruke Andenæs’ uttrykk.

Noen lovbrytere vil nok føle seg lite inkludert i samfunnet; for dem vil samfunnskontrakten ha liten verdi og oppleves å være lite bindende. «En fange er en kar som har fått mange trøkk i trynet […] » har forfatteren og retorikkprofessoren Georg Johannessen en gang uttalt.91 Utsagnet er fortsatt gyldig. Levekårsstudier viser at straffedømte i stor grad er mennesker som skårer lavt på de fleste levekårsvariabler: De har lav utdannelse, svak tilknytning til arbeidsmarkedet, de er syke – og veldig ofte fattige rusmisbrukere.92 Et straffesystem kan likevel ikke ha som utgangspunkt at ikke alle borgerne er strafferettslig ansvarlige. Hvis straffen rammer urettferdig, må vi ta tak i de forhold vi velger å kriminalisere og ikke i straffens begrunnelser. Straffen kan ikke løse sosiale problemer.

Mange har slått rettferdig gjengjeldelse i hartkorn med hevn og dermed avvist denne begrunnelsen for straff – uten å forstå prinsippene som ligger til grunn for teoriene om retribusjon. «Retributivism needs saving», sier Duff, både fra sine motstandere og fra sine tilhengere.93 For mange, påstår han, ser straff som retribusjon som en mulighet til å påføre straffedømte streng straff – fordi de har fortjent det. Som vi har sett, er ikke retribusjon en metode for strengere straffer, men et prinsipp for å begrunne en rettferdig straff i den kriminelle handlingen, og ikke i antakelser om fremtidig nytte. Som vi husker, var det nettopp antakelser om fremtidig nytte som lå bak den individualpreventive satsningen Den tredje skole. Straff som retribusjon vektlegger ikke bare at straffen skal oppleves som rettferdig for offeret; straffen skal også oppleves som rettferdig for den straffedømte.

Også Andenæs så store problemer knyttet til strafferetten. Han sier: «Et halvt hundre års beskjeftigelse med strafferett har lært meg å stemme ned forventningene til det vi kan oppnå med kriminalpolitiske reformer. Kriminalpolitikkens historie er langt på vei en beretning om forhåpninger som falt i grus».94 Desto viktigere er det å klargjøre strafferettens grunntanker og prinsipper. En overordnet og prinsipiell diskusjon er nødvendig. Vi må vite hvorfor vi straffer og hvilke problemer vi ikke kan løse ved hjelp av strafferetten.