1

1 Innledning

I de siste årene har vi sett en utvikling innenfor norsk straffepraksis overfor utenlandske statsborgere som kan betegnes som dramatisk. Hver tredje innsatt, og over halvparten av varetektsfengslede, ved norske fengsler er nå utlendinger. Så å si hele doblingen av varetektsfanger de siste ti årene kan tilskrives personer uten norsk statsborgerskap.2 I tillegg kommer fengslinger på Trandum, som i praksis følger straffeprosessens prosedyrer.3 Kongsvinger fengsel har også blitt omgjort til et fengsel forbeholdt utlendinger. Statistisk sett er denne utviklingen tydeligst når vi ser på utvisningsvedtak. Antallet utviste fra Norge på grunn av straff har økt nærmest eksponentielt gjennom de siste tiårene, fra 190 vedtak i 1991 til nesten 2 500 vedtak i 2014.4 Likevel har det vært en påtagelig mangel på diskusjon innenfor norsk rettsvitenskap rundt straffepraksis rettet mot utenlandske statsborgere, og mer spesifikt, rundt bruken av utvisning knyttet til straff.

Utvisning anses i dag ikke som en del av den norske strafferetten, men som en rent utlendingsrettslig og forvaltningsmessig reaksjon. Utvisning knyttes derfor ikke til de vanlige rettsikkerhetsgarantiene som særpreger strafferetten, og den er heller ikke en del av den strafferettslige debatt i mer akademisk forstand. Formålet med denne artikkelen er å stille spørsmål ved denne oppdelingen. Vi vil først se på utvisning i et historisk perspektiv og i dens nåværende rettslige utforming. Vi viser at utvisningens5 plassering innenfor utlendingsrett er av relativt ny dato, og at det historisk har vært en glidende overgang fra landsforvisningsstraffen til dagens utvisningsordning. Deretter analyserer vi, basert på historiske dokumenter, statistiske oversikter og intervjuer med ansatte i politiet, Politidirektoratet og Justisdepartementet, hvordan bruken av utvisning tar form i relasjon til norsk strafferettspraksis.6 Vi argumenterer for at selv om utvisning rettslig sett ikke er straff, brukes den i praksis for kriminalpolitiske formål, som en form for straff eller som et ressursmessig gunstig alternativ til straff. Til slutt peker vi på konsekvensene av en slik utvikling, og på behovet for prinsipiell diskusjon rundt denne praksisen og rundt alternative muligheter for rettslig regulering.

Et komplisert grensesnitt mellom strafferett og forvaltningsrett er ikke forbeholdt utlendingsretten.7 Men når det gjelder et av statens potensielt mest inngripende sanksjoneringsformer, er det kanskje et større problem hvis sosiale og politiske realiteter står i kontrast til rettslig utforming.

2 Historisk opprinnelse

Opphavet til dagens utlendingsrettslige kontrollregime finner vi i fremmedloven av 1901.8 Loven kom i kjølvannet av den første statsborgerloven av 1888, som ga et tydeligere skille mellom statsborgere og utlendinger enn tidligere.9 Det finnes imidlertid et eldre opphav til utvisning for straff. Fra Christian Vs Norske lov hadde man arvet landsforvisningen som straff, opprinnelig i form av fredløshet. Landsforvisningen var ikke avgrenset til nasjonal tilhørighet, men mot slutten av 1700-tallet ble slik straff stadig mindre brukt, da det ble ansett som upassende vis-a-vis andre stater.10 Parallelt begynte statsborgerskapet som fenomen å vokse fram i form av innfødsretten. Allerede fra 1805 hadde det i stedet blitt vedtatt en «plakat» om utvisning av utlendinger dømt til straffarbeid.11 Dette er den første utvisningsbestemmelsen i norsk lov, en etterfølger av landsforvisningsstraffen og underlagt strafferetten.

I Danmark ble landsforvisning tydeligere byttet ut med muligheten for utvisning i ett og samme lovvedtak, med forordningen om landsforvisningens avskaffelse i 1827. Og hjemmelen for utvisning av utlendinger som følge av straff, ble senere videreført i den danske straffeloven av 1866. Med den norske kriminalloven av 1842 ble også alle former for landsforvisning fjernet fra norsk rett. Derimot ble utvisning for straff ikke tatt med i denne første norske straffeloven, men i praksis likevel videreført gjennom plakaten av 1805. Når det gjerne skilles skarpt mellom landsforvisning som en historisk straffeform og utvisning som en moderne forvaltningsmessig reaksjon,12 er dette et syn på fortiden tydelig preget av nåtidens ståsted. En slik tolkning dekker over den mer glidende overgang mellom disse to formene for sanksjonering av lovbrudd gjennom territorial utestengelse.13

Plakat av 19. april 1805 ble håndhevet helt fram til den nye straffeloven av 1902 trådte i kraft. Ifølge Statistisk sentralbyrås arkiver hadde så sent som i årene 1892-1904 totalt 128 personer blitt straffet i henhold til denne plakaten, for brudd på gjeninnreiseforbudet: «utlændiger, som efter utstaat straf og derpaa følgende utvisning atter indfinder sig i landet».14 I forarbeidet med 1902-loven var vel å merke utvisning glemt fram til en slik hjemmel ble tatt med i den nye fremmedloven. Da den nye straffeloven ble vedtatt året etter fremmedloven, ble utvisning av straffedømte likevel beholdt innenfor strafferetten, i lovens (daværende) § 38, i sammenheng med andre såkalte «tilleggsstraffer».15

Det ble imidlertid gitt få utvisninger på grunn av straff på begynnelsen av 1900-tallet.16 De aller fleste utvisninger gjaldt løsgjengeri og ble håndtert av politiet rent utlendingsrettslig. Den marginale bruken av straffeloven § 38 kan ha medvirket til at man med fremmedloven av 1927 flyttet utvisning på grunn av straff over til fremmedretten uten videre debatt. Siste rest av utvisningshjemmelen i straffeloven ble vel å merke fjernet så sent som under omleggingen av særreaksjoner i 2000, noe som antagelig er årsaken til at straffelovens § 342 om brudd på innreiseforbudet ble stående helt fram til 2014,17 som en siste påminnelse om utvisningsinstituttets strafferettslige opphav.

Fra en rendyrket plassering innen strafferetten har slik sett utvisning etterhvert blitt skjøvet over i forvaltningssporet. Muligens kan endringene leses innen rammene av en profesjons- og kompetanseavgrensing som har gjort seg gjeldende etter hvert med at innvandringsforvaltningen etablertes som et sentralt statlig organ. Spesielt interessant er spørsmålet når en sammenligner med Norges nærmeste naboland og tidligere unionspartnere, Danmark og Sverige. I begge disse landene er utvisning på grunn av straff fremdeles underlagt strafferetten og behandles av domstolene i sammenheng med straffeutmålingen.

3 Gjeldende rett

Den historiske fremstillingen kan tas med som et bakteppe inn i den korte gjennomgangen vi her vil gi av utvisningens plassering i forhold til straff innen gjeldende rett. Utvisning er det mest inngripende utlendingsrettslige vedtaket og kan i hovedsak kun gis til utlendinger for «grove eller gjentatte» brudd på utlendingsloven eller etter å ha blitt ilagt straff i Norge eller andre land.18 Utvisning skiller seg fra andre utlendingsrettslige vedtak ved å være en direkte konsekvens av et lovbrudd, i tillegg til å være et mer inngripende og varig rettighetstap ved å omfatte et (gjen)innreiseforbud, tidsbegrenset eller livsvarig. Utvisning kan også gis utlendinger som er bosatt og har bodd lenge i landet.

Utvisning er ikke å regne som formell straff etter straffelovens § 15.19 Utvisning er som nevnt heller ikke lenger en del av andre strafferettslige reaksjonsformer og er dermed ikke underlagt straffeprosessens regler for påtale, forsvarer og domstolsbehandling. Det er utlendingsmyndighetene ved Utlendingsdirektoratet (UDI) i første instans og Utlendingsnemnda (UNE) ved ankebehandling som vedtar utvisning etter saksforberedelse fra politiet. Utvisning følger heller ikke med nødvendighet av lovbrudd eller straffedom, men vurderes separat etter forholdsmessighet, mellom grovheten i det konkrete lovbruddet og forhold som tilknytning til landet og rettighetene til andre berørte, her spesielt i forhold til barnekonvensjonen.20

I forbindelse med straffereaksjoner anses utvisning dermed som en administrativ tilleggskonsekvens. Norsk rett hverken benevner eller behandler utvisning som straff. Hva som utgjør straff kan likevel ses på som et spørsmål om hvilke rettigheter som tilskrives individet i forhold til bestemte typer inngrep i deres liv. Her kommer blant annet prinsippet om at ingen skal kunne straffes uten lov og dom (Grunnloven § 96, EMK art. 7) og prinsippet om rettferdig rettergang (EMK art. 6) samt om forbudet mot gjentatt straffeforfølgelse (EMK tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4) inn. De ulike rettighetene trenger ikke å ha en felles straffedefinisjon, men ulike definisjoner kan følge av de ulike rettighetene.21

Noen forsøk er likevel gjort på en generell definisjon av straff. I henhold til den kjente britiske rettsfilosofen H.L.A. Hart22 kan straffens fem grunnelementer oppsummeres slik:

  1. It must involve pain or other consequences normally considered unpleasant.

  2. It must be an offense against legal rules.

  3. It must be of an actual or supposed offender for his offence.

  4. It must be intentionally administered by human beings other than the offender.

  5. It must be imposed and administered by an authority constituted by a legal system against which the offence is committed.

Johns Andenæs’ noe enklere definisjon av straff fremhever det tilsiktede ved ondepåføringen: «et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at det skal føles som et onde».23 Straff har både subjektive og objektive elementer – hvordan den oppleves for de som blir pålagt reaksjonen, og hvilke intensjoner lovgiveren og samfunnet har. Så hvor kan man plassere utvisning i dette langstrakte straffelandskapet?

Når det gjelder subjektive elementer, påpeker Arild Humlen at utvisning er «et inngripende vedtak som kan innebære at familier splittes, sterke tilknytningsbånd til Norge avvikles»24, og økonomiske rettigheter berøres. En nylig studie basert på dybdeintervjuer med utviste personer, viser at utvisning kan ha alvorlige konsekvenser for de det gjelder, men at det ofte avhenger av hvilken tilknytning de har til landet. Det er spesielt de med familie som opplever utvisning som svært belastende og dermed også uforholdsmessig og illegitim.

«If you are a father, you have responsibility for your kids, my kids does not have anything to do with this, you cannot punish my kids, because taking me to (landet han kommer fra) is punishing my kids, they have not seen me for 27 months, I have only talked by phone, I call two time every week.» (mann, Afrika).25

Mens andre kan oppleve utvisning som en legitim reaksjon:

«Nei, det er ikke straff, de har rett til å kaste meg ut for dette er ikke mitt hjemland, det er ikke straff, det er riktig. Det er som hvis for eksempel, hvis en person kommer inn i mitt hus uten invitasjon ville jeg kaste vedkommende ut igjen med en gang …» (mann, Nord-Afrika).26

Humlen velger å beskrive utvisning som en pønal reaksjon27 fremfor straff. Ifølge ordboka er imidlertid «pønal-« en forstavelse for straff og synonymt med strafferettslig.28 Også når det gjelder lovgiverens intensjon (dvs. straffeformålet) ligger flere av begrunnelsene gitt i lovforarbeidene tett opp til strafferettslige rasjonaliteter, for eksempel beskyttelse av samfunnet «mot personer som kan utgjøre en samfunnsfare».29 Videre understrekes det at «adgang til utvisning kan også ha en allmenpreventiv effekt. Trusselen om utvisning kan i seg selv forebygge uorden og kriminalitet». I forarbeidene til utlendingsloven står det at «Også begrunnelsen for utvisning ligger nært opp til straff» og videre at Høyesterett har lagt til grunn at «utvisning kan begrunnes i rent allmennpreventive hensyn».30

I Sanksjonsutvalgets utredning gis det en bredere diskusjon av hva det pønale elementet i ulike forvaltningsvedtak innebærer. Utvalget velger å bruke begrepet «sanksjoner» definert som:31

«… en negativ reaksjon som kan ilegges av offentlig myndighet med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål.»

Utvalget knyttet sin bruk av begrepet «pønalt» opp til Andenæs’ klassiske definisjon på straff, altså den straffende intensjonen. I sin avgrensning bruker utvalget et skille som sammenfaller med EMKs straffebegrep, gitt i artikkel 6 og 7. Skillelinjen ligger ifølge Sanksjonsutvalget i om tiltaket er «tilbakeskuende» («en reaksjon mot en begått overtredelse») eller «fremadrettet» («hindre at fare/skade/ulovlig tilstand oppstår eller fortsetter»). Spørsmålet om utvisning blir av Sanksjonsutvalget derimot lagt til side (s. 177):

«For ordens skyld nevnes at utvalget i sin drøftelse av mandatet i kapittel 3 har avgrenset utredningen slik at utlendingssaker ikke behandles. Det er imidlertid sikker rett at utvisning som følge av straffbart forhold ikke regnes som straff i EMKs forstand, og utvalget kan heller ikke se at utvisning bør anses som en sanksjon i forhold til utvalgets sanksjonsbegrep, …»

Hvorfor utvisning faller utenfor utvalgets sanksjonsbegrep, sies det ikke mer om, men vi antar at de ikke-pønale formålene ved utvisning vektes sterkere enn de pønale. Dette står imidlertid noe i strid med det utvalget skriver andre steder:32

«Dersom loven – i tillegg til eller som del av det generelle tillits- eller vandelskravet – også oppstiller som et nødvendig vilkår for rettighetstap/tilbakekall at det er begått et lovbrudd, taler de beste grunner for å anse vedtaket som en sanksjon (…). Når vedtaket alltid er betinget av et lovbrudd, er koblingen mellom lovbruddet og rettighetstapet så klar at det pønale formål – for utvalgets klassifisering – normalt vil være tilstrekkelig fremtredende.»

Når det gjelder relasjonen til EMK, påpekes det i forarbeidene til den seneste utlendingsloven at EMD fastslo i Maaouia mot Frankrike33 at «utvisning ikke er å anse som straff i henhold til EMK artikkel 6 nr. 1».34 Lile mener vel å merke at EMD ikke har «tatt stilling til om utvisning materielt sett er straff dvs. «criminal charge» etter artikkel 6. De har kun slått fast at det er bestemt at utvisning prosessuelt sett skal falle utenom artikkel 6 og behandles etter de spesialiserte reglene i P7-1.»35

De norske lovforarbeidene er uansett tydelige på at lovgiveren står rimelig fritt til å kategorisere utvisning som straff og at EMK ikke er til hinder for dette. I NOU 2004: 20 argumenteres det for at utvisningsvedtak, også som en følge av ilagt straff, bør avgjøres av utlendingsmyndigheten (først og fremst fordi det forenkler saksbehandlingen), men tar ikke opp andre rettssikkerhetsspørsmål som kunne vært resultatet av å se utvisning som straff materielt sett. Som vi skal vise i neste del, står den praktiske bruken av utvisningsinstituttet (dvs. «law in action») i stadig større kontrast til den rettslige utformingen («law in books»).

4 Bruken av utvisning i norsk strafferettspraksis

Mens lovgiveren rendyrker utvisningens forvaltningsmessige preg ser vi, basert på våre empiriske undersøkelser, at utvisning i økende grad blir knyttet til kriminalitetskontroll. Dette er i stor grad et resultat av et politisk fokus på utvisning, men som også har truffet en (eller flere) nerve(r) på strategisk og operativt nivå innad i politiet.

Den politiske styringen har tydeligst tatt form i opprettelsen av måltall på utvisning i styringen av politietaten, ekstra bevilgninger til lokale tiltak (f.eks. mot åpne rusmiljøer i Oslo sentrum) og organisering av utvisningsseminarer rundt om i landet som en systematisk bevisstgjøring av politidistriktene. Satsningen er således både lokal og nasjonal. En leder i Politiets utlendingsenhet (PU), som har vært en sentral aktør i prosessen, beskriver utviklingen slik:

«Det har nok også vært sånn at når politiet har etterforsket saken og har kanskje fått noen dømt og satt i fengsel, har kanskje mange tenkt at nå har jeg gjort en god jobb, nå er jeg ferdig. Og de har sikkert gjort en god jobb, men den forvaltningsbiten av det har manglet. Men det som skjedde etter denne analysen hvor det viste seg at halvparten av distriktene ikke hadde opprettet en eneste sak, så anbefalte vi POD at politidistriktene måles på dette. Og det fulgte POD opp, og alle politidistrikter måles nå på hvor mange utvisningssaker de oppretter hvert år, og det fattes mange flere utvisningsvedtak.»

Resultatene kan ses i figur 1, på neste side.

Figur 1: Utvisningsvedtak 1991-2014. Fordelt etter grunnlag (Kilde: UDI)

4.1 Kvantitativ endring

I denne delen analyserer vi den kvantitative endringen i noe mer detalj, før vi også peker på de kvalitative endringer i forståelsen av utvisning som kriminalitetskontroll. Vi tolker endringene i utvisningspraktiseringen som en del av en bredere tendens mot blanding av straffesporet og forvaltningssporet.36 I denne sammenkoblingen vil vi trekke fram hvordan utvisning brukes henholdsvis kumulativt og subsidiært i relasjon til straff. Til slutt spør vi hvordan utvisning kan sies å bli brukt som straff.

Som vi kan se av figur 1 har bruken av utvisning de siste tiårene hatt en tilnærmet, eller mer enn, eksponentiell vekst. Ikke bare har antallet doblet seg jevnlig, men doblingen har gått stadig raskere. Tar vi for oss utvisning som følge av straff økte omfanget fra cirka 50 utvisninger for kriminalitet per år på 1970-talletførst til det dobbelte i løpet av 80-tallet.37 Herfra øker det stadig raskere til cirka 400 utvisninger per år på slutten av 1990-tallet (lysegrå felt i figuren, inkludert mellomgrå EØS-utvisninger fra 2004).38 På begynnelsen av 2000-tallet stagnerer antallet noe, sannsynligvis som resultat av sterkere vern mot utvisning for EØS-borgere fra 2004.39 Deretter ser vi igjen en dobling fram til 2008 og enda en dobling, til rundt 1 900 i 2012. Året etter ble det gitt 2 600 utvisninger for straff. En informant ved politiets utlendingsenhet beskrev situasjonen som «En kjempesnøball som bare ruller og ruller». Vel å merke stagnerte antallet i 2014. På tross av at politiet initierte stadig flere utvisninger også dette året, har ikke UDI hatt kapasitet til å følge opp.40

Økningen i antall utvisninger på grunn av utlendingslovbrudd (mørkegrått felt i figur 1) følger noenlunde likt utvisning på grunn av straff. Selv om det er betydelig overlapp mellom disse utvisningsgrunnlagene, er det ulike rasjonaliteter som ligger bak respektive økning. Den første typen handler i hovedsak om fokus på sanksjonering av asylsøkere (som bruker falsk ID eller oversitter utreisefristen etter avslag) gjennom innreiseforbud og innmelding i SIS41. Utvisning som en følge av ilagt straff (inkludert EØS-regelverket) handler i større grad om å muliggjøre utsendelse av personer med lovlig opphold som begår kriminalitet. Vi skal komme tilbake til dette i del 4.3. nedenfor.

Stadig flere utvisninger på grunn av straff kan et stykke på vei forklares i stadig flere straffereaksjoner gitt utlendinger.42 I de aller siste årene har imidlertid økningen vært brattere enn hva man kan forvente ut i fra antallet straffereaksjoner. Fra 1991 til 2008 varierte raten for utvisningsvedtak på grunn av straff mellom 14 og 19 per hundre straffereaksjoner for forbrytelser. Som vist i figur 2 økte deretter raten markant, fra 21 per hundre i 2009 via 23 per hundre i 2011 til 33 per hundre i 2013.43 Dette tydeliggjør effekten av politiets fokus på utvisning, som tok fart nettopp rundt 2010. Raten for EØS-borgere har hele tiden vært lavere enn for tredjelandsborgere, men det er for EØS-borgere raten har økt relativt mest – fra 9 per hundre i 2007 til 28 per hundre i 2013.

Figur 2: Utvisningsvedtak for straff (inkl. EØS-regelverk) per 100 straffereaksjoner for forbrytelse gitt utenlandske statsborgere, 2005-2013. Fordelt etter type statsborgerskap. (Kilde SSB, UDI)

Et annet perspektiv på økningen er å sammenligne med våre nærmeste naboland. Mens det i Sverige har vært et mer stabilt omfang av utvisninger for straff de siste ti årene,44 har Danmark i større grad fulgt Norges utvikling (se figur 3).45 Dette gjenspeiler seg også i den offentlige debatten rundt fenomenet i Danmark, som spesielt har dreid seg om hvor langt man kan tøye de internasjonale forpliktelsene.46 I 2013 hadde likevel Norge klart flest utvisninger for straff – 2 600 sammenlignet med 2 100 i Danmark og 740 i Sverige. Historisk er dette også unikt, da Sverige og spesielt Danmark hadde langt flere utvisninger i de foregående tiårene.

Figur 3: Utvisningsvedtak på bakgrunn av straff i Norge, Sverige og Danmark. (Kilder: UDI, Brå, Udlændingestyrelsen m.fl.)

I tillegg til at økningen er et nasjonalt fenomen, er den også betydelig sett i forhold til straffestatistikk generelt. Andre typer reaksjoner på kriminalitet har ikke økt tilsvarende i denne perioden.47 Utvisning har således fått en mer sentral posisjon i kontrollbildet. Mens utvisningshjemlene har stått omtrent stille (med visse mindre utvidelser for tredjelandsborgere, men større begrensing for utvisning av EØS-borgere), har praktiseringen av lovverket nærmest eksplodert.

4.2 Blanding av straffesporet og forvaltningssporet

Økningen i antall utvisninger kan ses som del av et tydeligere mønster til en sammenkobling av straffesporet og forvaltningssporet. Utover bruk av utvisning og bortvisning som sanksjonsmiddel, innebærer dette en aktiv bruk av tvangsmidler i utlendingsloven som en form for verktøy tilknyttet kriminalitetskontroll og tradisjonell straffesaksbehandling.48 Tendensen er som påpekt tidligere, både et resultat av et politisk fokus, og av interne rasjonaliteter innad i politiet og straffesystemet.

Hvis vi først tar utgangspunkt i den øverste faglige ledelsen i politiet, er det tydelig at politisk fokus og ressurshensyn står som en sentral rasjonalitet bak utviklingen. Som en av de intervjuede i Politidirektoratet sa:

«Altså, vi måler de jo på utvisningssaker og vi ser at de har en voldsom økning på det. Også tenker jeg at det er en ganske ressurseffektiv måte å håndtere disse sakene på, å få utvisningssak og uttransport. Vi argumenterer i hvert fall her i fra at det er ressurseffektivt i forhold til hele sakskjeden. Skal du igjennom straffesak så er det mye mer omstendelig prosess, pluss at du kan ende opp med en straffesak og en dom som koster masse penger. / … / [O]g da må man prioritere de sakene man har og da tar man de som er viktig, også tar man ut de andre, andre veier. Ellers så må man henlegge og det er jo det som har skjedd tidligere ikke sant. At i stedet for å benytte forvaltningssporet så har man heller latt vedkommende gå og så har de gjort [begått kriminalitet] om igjen.»

For politiet, med et dobbelt mandat om både å holde orden og å holde uønskede fremmede ute, fremstår straffeloven og utlendingsloven som to sett av kontrollregimer som de kan veksle mellom. Husabø og Suominen omtaler i sin gjennomgang av relasjonen mellom fengsling etter utlendingsloven og straffeprosessloven hvordan det kan oppfattes som praktisk «å skifte spor»:49

«Det skjønnet som påtalemyndigheten i politiet har til å bestemme om en straffesak skal startes/opprettholdes og om varetektsfengsling skal benyttes eller ikke, kombinert med det forvaltningsskjønnet som politiet som utlendingsmyndighet har til å beslutte hvilke virkemidler som skal brukes, gir politiet en utstrakt fleksibilitet til slike «sporskifter».»

Forfatterne påpeker at «politiet vil normalt søke å samordne dette, særlig der det er samme enhet (kanskje til og med samme personer) som behandler begge sakene».50 Som det kommer frem av uttalelsene nedenfor, fra ansatte ved utlendingsseksjonen i Oslo politidistrikt, handler dette «sporskiftet» i praksis ofte om ressursmessige avgjørelser:

«På utlending Oslo, hvis det kommer inn en utlending da, tatt for narkotika eller et eller annet, så kjører du både straffesakssporet og prøver å få gjort noe med det. Og kan du ikke få gjort noe med det så er det med forvaltning veldig greit. Det er bort- og utvisning da».

«Ofte så er det sånn at vi kutter straffesaken, hvis vi ikke har kapasitet til å ta den for eksempel, hvis du oppgir uriktig identitet, gir uriktige opplysninger, så kan vi velge å kutte straffesaken og kjøre rent forvaltningsspor. […] Vi er veldig privilegerte da, for vi kan velge hvilken hatt vi ønsker å ha på.»51.

Utlendingsloven fremstår på bakkenivå som et nyttig verktøy som gir fleksibilitet i løsningen av daglige utfordringer. Spesielt når det gjelder kontrollen med åpne rusmiljøer og prosjekter rettet mot mobile vinningskriminelle, har man aktivt tatt i bruk utlendingsloven. En ansatt ved en enhet for organisert kriminalitet forklarte det slik:

«Så jeg ser ikke noe grunn til at vi skal bruke mye penger på å sette de i fengsel her, når vi kan fly de ut. For jeg ser de gjør det nå og jeg skjønner ikke hvorfor. De har sonet 10 og 12 år, og fortsetter med det samme, da kan vi sende de til Kurdistan. / … / Når vi startet prosjektet her oppe, så tar du veldig mange folk og du sprenger kapasiteten på etterforskning, og du får ikke jobbet mer. Og det var da vi så på, altså, hvem er det. Skal vi da samarbeide mer med utlending[seksjonen], altså utvise? Hvorfor ikke effektuere de i stedet for å la dem gå? Og det er da vi sier også igjen, hvordan gjøre det mindre attraktivt.»

Mens hensynet til ressursbruk fremstår som et sentralt moment både sett fra politiledelse og på operativt nivå, har utlendingsrettslige kontrollmidler i seg selv også egne prosessuelle «fordeler». Politiansatte kunne i feltsamtaler (se note 6) uttale at utlendingsloven var «et fantastisk hjelpemiddel» nettopp på grunn av dens plassering som forvaltningslov, med lavere kriterier for bevis/mistanke, fengslingsmulighet og opplysningskrav (i motsetning til selvinkrimineringsvern). Det politifaglige håndverket lå derfor i å være nøye med ikke å blande lovverkene sammen, da det kunne ødelegge samspillet, samtidig som de ble utnyttet gjensidig. Praktiseringen var i stor grad avhengig av enkeltpersoners kompetanse, som en ansatt ved PU fremhevet:

Politifolk vet ikke at man ikke er sikta i utlendingssaker. Man kan ikke nekte å uttale seg i utlendingssak. De tror det gjelder siktelse med en gang det er tvangsmidler. ‘Er du alltid siktet hvis du blir pågrepet’ spør jeg dem [spiller skoleflink politi:]‘Ja, det er tvangsmidler.’ ‘Nei, det er det ikke’, sier jeg.

Koblingen mellom utlendingsloven og straffeloven gjelder derfor ikke bare utvisning, men hele spekteret av tvangsmidler og sanksjoner utlendingsloven gir tilgang til.

4.3 Kumulativ og subsidiær bruk av straff og utvisning

Innenfor denne utviklingen mot en praktisk kombinering av utlendingsrett og strafferett (i utenlandsk forskningslitteratur gjerne omtalt som «krimmigrasjonsrett»)52, kan vi se en differensiering mellom to ulike måter utvisning og straff benyttes i samspill:53

  1. Kumulativt: straff brukes i tillegg til utvisning og for å kunne utvise (særlig overfor EØS borgere).

  2. Subsidiært: utvisning brukes istedenfor straff (særlig av kapasitetshensyn, når det gjelder mindre lovbrudd, og når det anses som mer effektivt).

Subsidiær bruk av utvisning gjelder først og fremst tredjelandsborgere med lite tilknytning (ikke bosatte), siden disse kan utvises og tvangsutsendes på grunn av utlendingslovbrudd alene. For det første er en slik utvisning i seg selv et alternativ til straffeforfølgelse av utlendingslovbrudd. Statistiske studier har allerede pekt på at straffeforfølgelse av utlendingslovbrudd er relativt liten jamført med den tilsvarende bruken av utvisning på bakgrunn av slike lovbrudd.54 Men som vår empiri allerede har vist, kan subsidiær bruk av utvisning også være en måte å håndtere personer som har begått mer tradisjonell kriminalitet.55

I tillegg til de som er siktet for grovere lovbrudd eller har sterkere tilknytning til landet, gjelder kumulativ bruk av straff spesielt EØS-borgere. Flere prosjekter mot såkalte mobile vinningskriminelle i Oslo og i andre politidistrikt har hatt fokus på øst-europeiske statsborgere. Av alle de pågrepne av innsatsgruppen mot lommetyveri i Oslo er 70 % rumenske statsborgere. Rumenske borgere var også den neste største kategori av de utviste i 2013.56 Prosjektene rettet mot utenlandske miljøer har også vært sentrale pådrivere for effektivisering av straffesakskjeden, som forklart i følgende uttalelse fra lederen av innsatsgruppen mot lommetyverier:

«Når vi pågriper, og de siktede er utenlandske statsborgere, så går vi for varetektsfengsling. / … / Vi hurtigetterforsker sakene for å få forbryterne pådømt mens de sitter i varetekt. Idet dommen blir rettskraftig, overføres de til soning. Parallelt fremmer vi forslag om utvisning fra Norge. Når soningen er over, er det rett ut av landet, og de får gjerne innreiseforbud på to til fem år.»57

Det er ikke bare politiet, men også øvrig utlendingsforvaltning som har endret prioriteringer på utvisningsfeltet, slik en politibetjent ved PU uttrykker det: «UDI var fienden vår, men nå er det gull». Dette handler for det første om at UDI har prioritert utvisning og tilgjengelighet overfor politiet. Døgnåpne hastevedtaks-skranker og 48 timers prosedyrer for enklere saker har vært en viktig del av dette. Et samarbeidsprosjekt mellom PU, UDI og visse stasjoner i Oslo politidistrikt om prioritering av åpne rusmiljøer er et eksempel på en mer systematisk tilnærming. Et annet aspekt er hvordan UDI har samarbeidet for å senke grensen for hvilke lovbrudd som kan gi utvisning ved å akseptere politiets trusselbilder og trendrapporter som viser at også mindre alvorlige lovbrudd kan ses som et mer alvorlig problem, og dermed hjemle utvisning av EØS-borgere tross deres sterkere vern mot utvisning.

4.4 Brukes utvisning som straff?

Utvisning har mange likhetstrekk med straffereaksjoner. Det er klare praktiske og prosessuelle likheter som innebærer utstrakt bruk av tvangsmidler (blant annet fengsling, husransakelser og uttransport). Ut i fra empirien presentert ovenfor, kan vi også konkludere med at praktiseringen av utvisning i Norge er motivert på samme måte som straff, dvs. allmennpreventivt og til en viss grad også individualpreventivt.

I studier av vedtakene gjort av utlendingsmyndighetene har det kommet tydelig fram at allmennpreventive begrunnelser lenge har stått sterkt i begrunnelsene gitt av UDI og UNE.58 Forfatterne av disse studiene kritiserer nettopp at begrunnelsene knyttes så tett opp til et strafferettslig rasjonale når sanksjonen er ment å være en rent administrativ reaksjon. Men selv om det straffende element har vært en sentral del av praktiseringen av lovverket tidligere, er det mye som tyder på at økningen de siste årene også er en del av en kvalitativ endring i forståelsen av utvisning som kriminalitetskontroll heller enn som innvandringsregulering. Endringen kan som nevnt ses på både som et ønske fra politisk hold så vel som en del av politiets arbeidsmetoder. I en rekke uttalelser fra politiet og justismyndighetene argumenteres det for at utvisning er kriminalitetsforebyggende. Justisminister Anundsen uttalte i Stortinget:

«Jeg har opplevd at vi nå for så vidt har fått en dreining i den retningen at en i større grad bruker utvisningsmuligheten for å hindre at en gjentagende ganger kan komme tilbake og utføre alvorlig kriminalitet. Det viser også statistikken / … / med tanke på antall utvisningssaker siden 2007, hvor antallet er økt vesentlig. Det betyr også at politiet er mer bevisste på at en har det som virkemiddel i sin såkalte verktøykasse. Jeg oppfatter at politiet bruker det så hyppig som de kan, og jeg tror vi også kan forvente en fortsatt økning av det.»59

Selv om politiets «verktøykasse» inneholder flere andre tiltak som anses for å være kriminalitetsforebyggende (uten at de oppfattes som straff av den grunn), er det mye som tyder på at utvisning også ses på som en form for straff, en bevisst pinepåføring. Forestillingen om at utvisning «svir», ikke bare som, men mer enn straff (som rettferdig gjengjeldelse og forebygging av kriminalitet), finner vi igjen i flere uttalelser fra politihold, slik en ansatt ved en seksjon for organisert kriminalitet forklarer:

«Hvorfor skal vi bruke mye kapasitet på å sette han i et fengsel her oppe i stedet for å bare fly ham ut igjen. Jeg tror at (mange av dem kjenner jeg personlig ikke sant, for jeg har hatt dem som informanter opp igjennom årene) de vil helst være her for å gjøre business og tjene penger. Det er ille for dem å bli sendt ut.»

En ansatt ved PU forklarer relasjon mellom tradisjonell straff og utvisning nærmest som et paradigmeskifte innen straffeteori:

«Straff er dessverre ikke nok. Forelegg blir vedtatt, men hva er resultatet av det? [Viser en utskrift fra Statens innkrevingssentral.] 30 000 ubetalte forelegg gitt til utenlandske straffede. Skylder til sammen 263 millioner til den norske staten. Dette er penger som vi aldri vil se noe til. For utlendinger gjør det heller ikke så mye med fengsel, det oppleves ikke som straff for dem. Mange er i landet bare for å gjøre kriminalitet. Så hva blir mottrekket fra politiets side? Vi må ta i bruk utvisning. […] Dette er en forandring fra når jeg gikk på politiskolen. Da var kriminalitetsforebygging fengsel, individ og allmennprevensjon. For Øst-europeere er fengsel et hotell, der de får dagpenger. Jo, ok, de blir holdt borte fra samfunnet en stund. Men med utvisning vil de bli avskåret på lang sikt!»

I tillegg til objektive elementer av tvang, har utvisning derfor også flere subjektive elementer av straff. Den administreres med en klar kriminalitetskontrollerende intensjon og som et onde som er like mye eller mer smertefullt enn straff. Den empiriske analysen viser også at utvisning i økende grad er en integrert del av straffesakskjeden og dermed (i samspill med straff) utgjør et helhetlig system rettet mot utenlandske lovbrytere. Slik en informant ved Majorstuen politistasjon forklarer:

«For det første er det et system – vi har sakene fra A til Å. Vi startet sakene, vi starter veldig ofte pågripelsene, vi fremstiller de til fengsling, og i våre saker så sitter de varetekstfengslet, de fleste, til saken kommer opp til doms. Og vi er for så vidt ikke ferdig med sakene for de er dømt og deretter utvist. Og disse sakene våre er veldig spesielle med at det er – for det første går alle avhør og alt arbeid via tolk, og det er en del spesielle retningslinjer når man skal drive med sånne typer saker. Vi utviser dem og vi innhenter saker fra andre steder / … / Så det er en del spesielle ting, og så er det viktig å ha jurister som har våre saker og ikke andre saker. At de er dedikert til våre saker. Det er veldig viktig.»

5 Diskusjon

På tross av utvisningens stadig mer fremtredende posisjon innenfor straffesystemet har det vært bemerkelsesverdig lite diskusjon i Norge rundt dette spørsmålet. Det har også vært begrenset med rettspraksis. Det nærmeste er en uttalelse fra Høyesterett, som først og fremst påpeker de gjeldende formelle klassifiseringene.60 Fra forarbeidene til utlendingsloven av 2008 kan man lese at klassifiseringen av utvisning (for kriminalitet) som forvaltningsmessig vedtak ikke har med manglende pønalt element å gjøre (s. 182):

«I norsk rett kan man gå lenger i å klassifisere reaksjoner som straff enn det som følger av EMK. Det er således ingenting i veien for å behandle utvisning som straff i intern lovgivning. Å behandle utvisning som straff, kunne særlig være aktuelt i tilfeller hvor vedtaket om utvisning begrunnes i straff ilagt i Norge. Ved flere grunnlag vil en klassifisering av utvisning som straff derimot gi en lite hensiktsmessig behandlingsform […] Som det vil fremgå nedenfor mener utvalget at administrativ behandling med full etterfølgende domstolskontroll under enhver omstendighet er å foretrekke, og at en slik løsning best ivaretar de rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende. Utvalget mener derfor at de beste grunner taler for å videreføre dagens ordning hvor utvisning ikke klassifiseres som straff.»

Det er spesielt slående å se begrunnelsen i den norske utredningen opp mot danske lovforarbeider, hvor slik utvisning nettopp blir behandlet i straffesporet61:

Når det således nu opstilles som en betingelse for udvisning på grund af strafbart forhold, at dette skal være fastslået ved dom, synes det vanskeligt at finde nogen rimelig begrundelse for, at beslutningen om udvisning ikke træffes ved dommen, men ved en efterfølgende administrativ sagsbehandling. Både forenklingshensyn og retsbeskyttelseshensyn kan tale for, at også udvisningsspørgsmålet afgøres ved dommen …

Der er i udvalget enighed om, at afgørelsen af spørgsmål om udvisning på grund af strafbart forhold bør træffes af den domstol, der afgør straffesagen. Dette er ud fra retsbeskyttelseshensyn den mest betryggende ordning. Udlændingen vil således under sagen have bistand af en forsvarer. Sanktionsvalget vil kunne ske på grundlag af en helhedsvurdering, ofte under medvirken af domsmænd eller nævninger.

Den tydelige likheten i argumentasjonen mellom den danske og den norske utredningen er påfallende med sine ulike konklusjoner. Det som først er etablert praksis er også det som er enklest å begrunne. Vel å merke nevner den danske utredningen en konkret grunn, bistand fra forsvarer, mens den norske velger å la begrunnelsen være mer implisitt: utlendingsforvaltningen har best kompetanse på det rent utlendingsrettslig og fagspesifikke (muligheten å bruke disse som fageksperter i domstolene nevnes ikke).

I USA har spørsmålet vært gjenstand for intens debatt. Høyesterett konkluderte i 2010 i Padilla v. Kentucky62 at selv om utvisning, formelt sett, ikke kan defineres som straff, er den så nært knyttet til straff at dette danner grunnlag for retten til rettshjelp.

«[A]s a matter of federal law, deportation is an integral part – indeed, sometimes the most important part – of the penalty that may be imposed on noncitizen defendants who plead guilty to specified crimes.»63

Padilla-dommen er et forsøk på rettslig å definere den tvetydige sosiale realiteten som også i Norge kjennetegner bruken av utvisning. Utvisning er et knutepunkt i møtet mellom kontroll av innvandring og kontroll av kriminalitet. Å se den som en (tilleggs)straff fanger ikke opp det hybride i kontrollformen og måten utlendingsloven blir brukt i samspill med straffeloven. Utvisning er et mye mer fleksibelt instrument. Et mantra blant politifolk som jobber på utlendingsfeltet, er som nevnt å «ha to tanker i hodet» og bruke utlendingsrett og strafferett i symbiose, uten å bryte de rettslige skillene som eksisterer. Slik sett passer metaforen om assemblage (dvs. samling eller samspill) bedre enn sammensmeltning av de to lovverkene.64 Samspillet tar også ulike former i retning av styrkning eller erstatning. Særlig for EØS-borgere har straff blitt en inngang til å utvise, etter at EU-regler har gitt denne gruppen sterkere vern mot bortvisning og andre enklere former for utlendingskontroll. Slik vil også en eventuell kriminalisering av tigging kunne gi en enklere inngang til å utvise særlig rumenske borgere.65 Motsatt vil det for tredjelandsborgere uten fast opphold være relevant å benytte utvisning som et alternativ til straff, av kapasitetshensyn eller der en straffereaksjon anses å være lite effektfull.

Heller enn å se utvisning som en form for straff (med alle de institusjonelle og rettsdogmatiske konnotasjoner dette måtte innebære), kan det være mer fruktbart å bruke det sosiologiske begrepet «punitiv» eller straffende, myntet på de sosiale og politiske rollene utvisning spiller.66 Det argumenteres derfor ikke her for at utvisning er straff (i rettslig forstand), men at dens begrunnelser ligger nært opp til straff og dens praktiske bruk og inngripende karakter gjør at den i praksis i stor grad kommer nært straff og, i noen tilfeller, oppleves som mer eller like inngripende som straff. I disse sosiale aspektene ved utvisning ligger dens fundamentale juridiske tvetydighet. Denne tvetydigheten utnyttes i praksis, men skaper samtidig uryddighet og bidrar også til at utvisning er bestridt og lettere oppfattet som illegitim. Dette burde derfor ryddes opp i på et mer overordnet nivå.

Det krever, for det første, en prinsipiell diskusjon rundt utvisningens og straffens formål. For det andre, krever denne utviklingen en gjennomgang av rettssikkerhetsgarantier knyttet til utvisningspraksis. Når det gjelder det første, kan man spørre om dagens praksis har et tilstrekkelig legitimitetsgrunnlag? Mens straff, i tillegg til lovteksten, er forankret i en rekke politiske dokumenter og andre forarbeider, er det påfallende lite skrevet om bruken av utvisning som et kriminalpolitisk virkemiddel. Det kan også være problematisk at pragmatiske vurderinger på «bakkenivå» definerer hvilken lov som skal brukes. Denne situasjonen kan sammenlignes med det Sklansky beskriver som «Ad Hoc Instrumentalism»:

«[A] manner of thinking about law and legal institutions that downplays concerns about consistency and places little stock in formal legal categories, but instead sees legal rules and legal procedures simply as a set of interchangable tools. In any given situation, faced with any given problem, officials are encouraged to use whichever tools are most effective against the person or persons causing the problem».67

Mangel på prinsipiell tenkning rundt hva som er formålet med hvert lovområde (strafferett respektive utlendingsrett) fører til at hvert av områdene mister sitt særpreg og at praktiseringen av lovverket på systemnivå blir instrumentell. Det skapes en uryddig og arbitrær praksis som avhenger av lokale vurderinger og bærer preg av geografiske variasjoner. Ikke minst skapes det store forskjeller basert på statsborgerskap i hvordan systemet håndterer like lovbrudd. For et lignende narkotikalovbrudd kan en nigeriansk mann bli utvist, en litauisk statsborger både straffet og utvist, mens en norsk statsborger kun straffes eller bortvises fra stedet.

Det kan også stilles et spørsmål om det er en ønskelig og legitim utvikling at strafferetten i så stor grad brukes som et instrument for å oppnå utlendingsrettslige formål (et spørsmål som for så vidt også er relevant når det gjelder kriminalisering av tigging). En slik praksis åpner for at dagsaktuelle politiske prioriteringer og ressurs- og kapasitetshensyn får prioritet over prinsipielle vurderinger når det gjelder lovanvendelse. Det er også betimelig å spørre om den liberale bruken av utvisningsinstituttet i Norge overfor EØS-borgere undergraver EU-regelverket. Man innfører i praksis grensekontroll gjennom «bakdøren», dvs. gjennom strafferetten. I forhold til tolkningen av EMK kan det nok antas at Norge har sitt på det rene. EMD har tydelig anerkjent EØS-utvisning på grunn av kriminalitet (siden dette er en type samfunnstrussel også norske borgere blir straffet for), så lenge det begrunnes i form av en individuell vurdering (gjentagelsesfare) og ikke i allmennpreventive termer som et direkte resultat av straffen.68 Hittil har det vært et påtagelig fravær av debatt rundt utvisning som kriminalitetskontroll innad i EU, men det kan tenkes å utgjøre et problem landene imellom hvis noen opererer med helt andre terskler enn andre.

Dersom det er meningen at utvisning skal brukes som et kriminalpolitisk virkemiddel, og som en del av strafferettspleien, ville det i det minste være nærliggende å knytte til den en del sentrale rettsikkerhetsgarantier. Som Stub påpeker, har utviklingen av en «forvaltningsstrafferett» skjedd uten at vi har fått en «forvaltningsstraffeprosess».»69 Det dreier seg først og fremst om krav på rettshjelp, men også domstolsbehandling, som vi har sett er tilfelle i våre naboland. Det er gode grunner til å vurdere å ta stilling til utvisning på grunn av straffbar handling i selve straffedommen slik det er tilfelle for eksempel når det gjelder tap av førerrett. En slik ordning ville tvinge myndighetene til å samkjøre sporene, og man kunne se reaksjonene i sammenheng og kunne ta større hensyn til proporsjonalitetsvurderinger. Behovet for rettshjelp i utvisningssaker ble støttet av den amerikanske høyesterett i Padilla-saken nevnt ovenfor. Utvisningssaker gjelder i stor grad ressurssvake grupper som har både økonomiske og språklige utfordringer og dårlig kjennskap til det norske rettssystemet. Ifølge rapporten om utlendingsrett 2007-2014 fra Advokatforeningens prosedyregruppe70 er det god grunn til å tro at rettssikkerheten ikke er tilstrekkelig ivaretatt med dagens praksis.