Innledning

Forskningsprosjektet Strafferettssystemets funksjonalitet ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen, organiserte 14. november 2014 en workshop med tittelen «Mellom rett og følelse. Strafferettssystemets håndtering av befolkningens rettsfølelse».

Workshopen var første steg i et prosjekt som omhandler strafferettssystemets håndtering av befolkningens rettsfølelse. Grunntanken bak prosjektet er å bringe sentrale praktikere – fra Justisdepartement, politi- og påtalemyndighet, domstolsmyndighet og kriminalomsorg – og akademikere sammen i en diskusjon om hvordan strafferettssystemet i praksis forholder seg og bør forholde seg til befolkningens rettsfølelse. Alle deltakere vil til slutt formidle sine perspektiv på tematikken gjennom artikkelbidrag i en antologi som gis ut av Gyldendal Forlag i løpet av 2015.

Motivasjonen bak prosjektet er at hensynet til «rettsfølelsen» de seneste årene har fått stadig større betydning som rettslig argument, med betydning for de beslutninger som strafferettssystemets aktører tar. I den kriminalpolitiske diskusjonen uttrykkes det også ofte en forventning om at det tas hensyn til befolkningens rettsfølelse, noe som er særlig synlig i den pågående omdreiningen i strafferetten mot større fokus på fornærmedes interesser og rettigheter. Samtidig er det i liten grad avklart hvordan rettsfølelsen gis betydning i strafferettssystemet, og hvordan systemets ulike aktører forholder seg til denne størrelsen.

Gjennom å invitere aktører i strafferettssystemet til å bidra med deres ulike praksisperspektiv på rettsfølelsens betydning vil prosjektet særlig bidra til bevisstgjøring omkring rettsfølelsens normative legitimitet, dens folkelige uttrykk, hvordan den faktisk brukes, og ikke minst hvordan rettsfølelsen kan tenkes å inngå i strafferettssystemets praktiske virkelighet.

På workshopen var det syv ulike hovedinnlegg, med forberedte kommentarer – med unntak av det første og det siste. I det følgende gjengis workshopens ulike hovedinnlegg, de forberedte kommentarene, samt hovedpunktene fra den etterfølgende diskusjonen. Til sist fremheves de viktigste aspektene og tankene om veien videre ut fra prosjektets perspektiv om strafferettssystemets funksjonalitet.

Hovedinnleggene ble holdt av professor Jesper Ryberg fra Roskildes universitet, ekspedisjonssjef ved Justis- og beredskapsdepartementet Øystein Blymke, assisterende riksadvokat Knut Erik Sæther, ND-leder i Kriminalomsorgen region vest Ingunn Seim, lagdommer ved Gulating lagmannsrett Per Jordal, professor ved Universitetet i Agder Paul Leer-Salvesen, og professor ved Universitetet i Oslo Hans Petter Graver. Forberedte kommentarer til hovedinnleggene ble gitt av professor ved Universitetet i Bergen Linda Gröning, lagdommer Per Jordal, forsker ved Universitetet i Bergen og tidligere mangeårig statsadvokat Gert Johan Kjelby, forsker ved Universitetet i Bergen Rasmus H. Wandall, stipendiat Marte Habberstad Mo, professor Jesper Ryberg, professor ved Universitetet i Bergen Jørn Øyrehagen Sunde, professor Hans Petter Graver, ekspedisjonssjef Øystein Blymke, og førsteamanuensis ved Universitetet i Bergen Anne Marie Frøseth.

De ulike perspektivene: Innlegg fra syv sentrale aktører

Retsfølelsen, v/professor Jesper Ryberg fra Roskildes universitet, Danmark. Det overordnede temaet for Rybergs innlegg var rettsfølelsens faktiske og normative berettigelse ved fastsettelse av straff. Ryberg innledet med å slå fast at dersom man vil diskutere rettsfølelsen sin rolle i retts- og strafferettssystemet, er det flere spørsmål som først må avklares.

For det første må det klarlegges hvilke spørsmål man diskuterer fenomenet rettsfølelse i relasjon til. Ryberg understreket at det i denne sammenhengen er viktig å skille mellom normative og faktuelle spørsmål. Hvis man for eksempel spør om hva som er befolkningens rettsfølelse med hensyn til et eller annet, er det et rent faktuelt spørsmål. Hvis man derimot spør hvilken rolle befolkningens rettsfølelse bør spille eksempelvis for straffutmålingen, er det et normativt spørsmål. Ryberg tok så opp spørsmålene om hvem sin rettsfølelse det er snakk om, og hva som skal telle som rettsfølelse. Det er en forskjell mellom en rettsfølelse som tar utgangspunkt i en umiddelbar følelsesmessig reaksjon og en som bygger på en mer eller mindre grundig vurdering av saksforholdet. I forbindelse med dette oppstår også spørsmålet om vurderingen eventuelt skal være betinget eller ubetinget. Spørsmålet kan videre være hvilken rolle rettsfølelsen bør spille for en gitt straff. Bør straffen speile den allmenne rettsfølelsen? Ryberg belyste ulike argumenter som kan grunngi justering av straff etter folkets rettsfølelse. Begrunnelser knyttet til demokratiske hensyn mente Ryberg ikke i seg selv kan grunngi vektlegging av allmennhetens rettsfølelse. Heller ikke argumenter knyttet til retributivisme mente Ryberg var overbevisende. Dette mente han for det første fordi retributivister anfører mange argumenter for hvordan man skal fastslå hva som er proporsjonal straff for ulike forbrytelser, helt uavhengig av befolkningens synspunkter. For det andre mente Ryberg at retributivisme ikke er overbevisende som grunnlag, fordi det folk mener er passende straff ofte vil være basert på ulike grader av innsikt og informasjon, og at en oppfatning fra befolkningens side således vil kunne basere seg på et utilstrekkelig grunnlag.

Som det etter hans mening mest holdbare grunnlaget, pekte Ryberg til sist på utilitarisme som begrunnelse. Utilitaristiske spørsmål pekt på av Ryberg er for det første om folk i større grad blir kriminelle dersom straffenivået oppfattes som urimelig. Videre nevnte han spørsmålet om hvorvidt et misforhold mellom rettsfølelsen og straffenivået skaper mistillit til rettssystemet, og til sist om et slikt misforhold vil kunne føre til økt selvtekt. Dersom utilitarisme skal kunne grunngi at straffenivået bør avspeile den allmenne rettsfølelsen, må likevel flere spørsmål avklares. For det første må det besvares om oppfatningene er empirisk holdbare. Videre må det avklares om uønskede konsekvenser kan hindres på annen måte enn ved annerledes strafflegging, og til sist hvilke konsekvenser som taler i motsatt retning. Ryberg konkluderte med at rettsfølelsens betydning for straffenivået er et komplisert spørsmål, og at diskusjonen krever ytterligere begrepsmessig, normativ og kriminologisk avklaring.

Etter Rybergs innlegg startet diskusjonen med at Linda Gröning kommenterte at spørsmålene synes å ha stor kompleksitet og at det ligger stor usikkerhet i relasjon særlig til de faktiske forhold. Dette relaterer egentlig til to ting; for det første hvordan man skal håndtere usikkerheten, og om det egentlig finnes etiske forpliktelser for politikere til å forholde seg til usikkerheten på en annen måte enn de kanskje gjør. Det andre poenget Gröning trakk frem, er behovet for kommunikasjon og fakta, om hvordan vi skaper en tilstrekkelig opplyst rettspolitisk debatt, og hvem som har ansvaret for kommunikasjonen og opplysningen.

Jørn Øyrehagen Sunde tok deretter opp to poeng: Det første er demokratihensynet, som Sunde påpeker bygger på en samfunnskontraktmodell, som er delvis faktuell og delvis rent teoretisk. Sunde mente at selv de som er uopplyst, som del av samfunnskontrakten, har en berettiget rett til å ha en rettsfølelse som det tas hensyn til. Dette gir et annet eiendomsforhold til strafferetten enn mange andre rettsområder. Det neste poenget Sunde tok frem, er at han mener rettsfølelsen i norsk rett er en del av en politisk diskurs i et samfunn som er komplekst, og som blir mer systemorientert og mindre oversiktlig for borgerne. Sunde påpekte at rettsfølelsen er med på å hindre fremmedgjøring av strafferetten.

Knut Erik Sæther fulgte opp med å fremheve at stortingspolitikernes oppfatning av hva som er rett eller galt gir et høyst legitimt uttrykk for den alminnelige rettsfølelsen. Videre støttet Sæther seg til Sundes synspunkt om at vi ikke kan kreve at befolkningen må være særlig informert før de tas på alvor. Sæther trakk frem at borgere kan stemme ved valg uten å ha den ringeste oppfatning om hva de stemmer på. Det å bli tatt på alvor er en del av demokratiet som krever respekt, understreket Sæther.

Rettsfølelsens betydning for politisk regelstyring, v/ekspedisjonssjef ved Justis- og beredskapsdepartementet, Øystein Blymke. Blymke brakte fokus fra straffens fastsettelse over til lovgivningsprosessen og hvordan den offentlige rettsfølelsen spiller inn i hele forløpet fra et offentlig utvalg etableres til loven endelig blir vedtatt. Blymke ønsket å knytte rettsfølelsesbegrepet til en form for oppfatning eller lovforståelse hos politikerne (primært i deres lovgivende og lovpåvirkende myndighet/funksjoner). Et sentralt spørsmål blir: Hvilket rettspolitisk innhold skal tunge juridiske begreper som rettssikkerhet, ytringsfrihet og personvern fylles med? Blymke la frem en antagelse/hypotese om at politikerne, sammen med dyktige opinionsledere – mediefolk og kommentatorer, gir sentrale rettspolitiske begreper en sterkt følelsesbasert betydning og det gjør sitt til at også jurister (rettsvesenets aktører) bruker begrepenes rettspolitiske betydning og meningsdannelsen som grunnlag for å tolke hvordan loven materielt skal prosesseres og forstås. Blymke understreket at rettsfølelsen er et «rettslig fenomen» vi både bevisst og ubevisst tar hensyn til. Det er et fenomen som viser seg ikke kun i forbindelse med hva «folk flest» mener om straff, men også gjør seg gjeldende i en lang rekke andre sammenhenger, som for eksempel ved bruk av juridiske (og politiske) begrep som personvern, ytringsfrihet og rettssikkerhet.

Og det er begreper som er i stadig utvikling. For eksempel har personvernbegrepet og rettssikkerhetsbegrepet endret seg fra å være relativt avgrenset, og juridisk definert, til å bli et mer altomfattende sosialt begrep, anvendt i demokrati – rettsliggjørings-, trygghets- og «storebror (myndighetene) ser deg-debatten. Blymke gav empiriske eksempler på hvordan rettsfølelsen synes å bli innarbeidet i lovgivningsprosessen fra en NOU til endelig lovtekst. Lovutrednings-prosessen kan ta tid, med den følge at den allmenne rettsfølelsen endrer seg i tiden mens loven utredes, formes, tolkes og praktiseres. I slike lovgivningsprosesser får politikere, men også embetsverket, stadig større innflytelse på styringen og meningsdannelsen rundt sentrale juridiske begreper av betydning for tolkningen av den enkelte lovbestemmelsen. Det fremheves ofte i disse sammenhengene som politisk argument, hva «folk flest» mener. Men spørsmålet er om rettsfølelsens betydning og bruk av den, rent faktisk er et demokratisk tilskudd til prosessen eller om det snarere kan ligge en rettspolitisk politiseringsfare i fenomenet?

Linda Gröning og Per Jordal kommenterte Blymkes innlegg. Linda Gröning fremhevet to grunnleggende aspekter ved en teoretisk diskusjon om rettsfølelse som rent systematisk kan gi et bilde av de spørsmål Blymke tok opp. For det første kan det antakelig hevdes at det finnes en idé blant befolkningen om hva rettsfølelse handler om. Dersom man legger dette til grunn, kan det reises spørsmål ved om på hvilken måte man bør respondere i lovgivningsarbeidet på at det foreligger ideer, og videre hvilke ideer det skal responderes på. Videre ville Gröning problematisere forskjellen på et «top-down»-perspektiv og et «bottom-up»-perspektiv, og hvilken betydning det har i diskusjonen at oppfatningen om rettsfølelsen kommer fra de ulike ståstedene.

I lys av rettsfølelsens innflytelse i lovgivningsarbeid og dens stadig økende innflytelse, belyste Per Jordal måten dette kunne skje på basert på sine erfaringer som statssekretær ved Statsministerens kontor, der han opplevde den stadig økende avstanden mellom «ekspertveldet», i dette tilfellet det juridiske ekspertveldet, og befolkningen i sin alminnelighet. Kompleksiteten i samfunnet tilsier at denne avstanden stadig øker. Jordal viste i denne sammenhengen til den såkalte blasfemisaken, der det forelå delte syn blant de daværende regjeringspartiene om hvorvidt straffelovens blasfemiparagraf skulle videreføres. Diskusjonen foregikk lenge fredelig, men etter at en lokalavis skrev om muligheten for fjerning av blasfemiparagrafen, bygde det seg på noen uker opp en politisk orkan omkring temaet. Jordal påpekte at saken ble fremstilt som om den representere en bred holdning i allmennheten, men i realiteten var den sterkt styrt av en slags allianse av mediefolk og eksperter og eliter fra ulike steder. Jordal sa således at i løpet av tre uker snudde opinionen fra en bred enighet om å ha en blasfemiparagraf, til det stikk motsatte.

Knut Erik Sæther kommenterte så at straffelovgivningen lenge var et felt dominert av juridisk ekspertise, men at man ser tendenser til en brytningstid fra rundt 1980-tallet. Sæther påpekte at det økte engasjementet i befolkningen vedrørende lovgivningen kanskje skyldtes et krav om trygghet. Strengere straffelovgivning kan således oppfattes å gi økt trygghet. Videre mente Sæther at den økte bevisstheten kan skyldes EØS-avtalen, og til sist også at nyklassisismen står sterkere i dag enn tidligere.

Rasmus Wandall fremhevet avslutningsvis at nettopp lovgivningsprosessen er det praktiske uttrykket for rettens forbindelse med det politiske system. Det er derfor både naturlig og nødvendig at rettsfølelsen spiller inn i denne prosessen. Men det er også gitt at balansen mellom embetsverk, politikere og medier har forskjøvet grensene for når og hvordan embetsverket og profesjonelle utvalg kan ta høyde for hva «folk flest» mener. Da lovgivningsprosessen jo består av usynlige prosesser mellom politikere, sentrale embedsmenn, medier og organisasjoner, er den empiriske avdekningen av dette av stor viktighet.

Rettsfølelsen i påtalemyndigheten, v/assisterende riksadvokat Knut Erik Sæther. Sæther startet sitt innlegg med å stille spørsmålene om det i det hele tatt finnes noe slikt som en egen rettsfølelse i påtalemyndigheten, om det bør finnes, og videre om det er rom for det overhodet. Videre kan det stilles spørsmål om hvilket nivå internt i påtalemyndigheten man skal vurdere rettsfølelsen ut fra, om det gjelder påtalemyndigheten som én stor enhet, nivåene politiet, statsadvokatene og riksadvokaten hver for seg, eller om man skal vurdere rettsfølelsen på individnivå. Spørsmålet er relevant fordi det finnes ganske store spenninger internt i påtalemyndigheten om innholdet i rettsfølelsen. Som utgangspunkt for å finne frem til påtalemyndighetens rettsfølelse, viste Sæther til statistikk fra 2010 som gir uttrykk for at stillingen som politijurist topper ønskelisten som fremtidig yrke hos juridiske studenter. Han fremhevet tre grunner til dette: Jobben innebærer en form for samfunnsansvar, og er en rolle som oppfattes som viktig. Videre vektlegges en høy grad av etisk standard og en god ledelse som attraktive punkter for de som søker seg til påtalemyndigheten.

Sæther spurte videre om hvilke verdier og hvilke holdninger som ligger til grunn for påtalemyndighetens virksomhet, og stilte spørsmålet om man kan snakke om en slags profesjonalisert rettsfølelse som skiller seg fra den alminnelige rettsfølelsen. Sæther mente at den alminnelige rettsfølelsen kommer til uttrykk i forskjellige situasjoner, og ofte ganske direkte, men at rettsfølelsen i påtalemyndigheten er en atskillig mer skjult størrelse som er vanskeligere å avdekke. Sæther understreket at han ikke selv har sett at rettsfølelsen i påtalemyndigheten har blitt påberopt som et gyldig argument i en rettslig argumentasjon. Det dreier seg om mer lukkede vurderinger, men rettsfølelsen kan likevel komme til uttrykk i mange ulike settinger. Sæther spurte så hvordan man kan finne frem til denne rettsfølelsen, og nevnte forskjellige mulige kilder. Man kan lese mye ut av formelle styringssignaler, alt fra loven selv, forventninger fra Storting og regjering, forskjellige rundskriv, virksomhetsplanen til embetet, fagledelse og internasjonale standarder. Sæther stilte deretter spørsmålet om hva som egentlig skal telle som påtalemyndighetens rettsfølelse, og om man kan snakke om en slags fellesnevner. Sæther la så frem en hypotese om at påtalemyndigheten for det første tiltrekker seg en gruppe personer som er opptatt av et samfunnsansvar, og som har et ideelt engasjement. Videre er det en byggestein at man utvikler en rettsfølelse som står i sammenheng med den kjerneoppgaven man har i sin profesjon. Det er påtalemyndighetens oppgave å være en pådriver for at lovbrytere blir dømt og får en reaksjon som oppfyller straffens formål. Man ser at denne drivkraften modereres av en rekke andre hensyn som trekker litt i motsatt retning, og som etter Sæthers skjønn profesjonaliserer rettsfølelsen og hever den til et annet nivå fra den alminnelige rettsfølelsen. Påtalemyndigheten er strafferettssystemets strengeste, og det mente Sæther påvirker grunnholdningen til de som arbeider i påtalemyndigheten. Påtalejurister har etter Sæthers mening av den grunn en særlig forståelse for allmennprevensjon og samfunnsvern og er mer tilbøyelige enn andre til å vektlegge sosial ro. Videre mente Sæther at påtalejurister er særlig oppmerksomme på offerperspektivet og har en tilbøyelighet til å nedprioritere individualpreventive hensyn sammenholdt med andre aktører i strafferettspleien. Rettsfølelsen i påtalemyndigheten er et produkt av hvordan man definerer sitt profesjonelle samfunnsansvar. Sæther fremhevet således at det finnes naturlige forskjeller mellom påtalemyndighetens ståsted og utgangspunktet for andre aktører, som dommere og forsvarere. Sæther understreket til slutt at det er behov for mer forskning på dette området, da det foreligger mange antakelser og for lite empiri om hva rettsfølelsens nærmere vesen er fra påtalemyndighetens perspektiv.

Gert Johan Kjelby og Rasmus Wandall kommenterte Sæthers innlegg. Rasmus Wandall startet med å understreke viktigheten av Sæthers fremhevede profesjonaliseringsperspektiv. I en periode, hvor strafferettslige myndigheter blir direkte ansvarlige overfor borgerne – for eksempel gjennom tilfredshets-, tillits-, og trygghetsundersøkelser – blir det desto viktigere å holde for øye i hvilken utstrekning og hvordan myndighetene profesjonaliserer rettsfølelsen og innarbeider den i selve organiseringen og styringen av strafferettssystemet. Men nettopp fordi rettsfølelsen jo ikke kan henføres til et rettslig mandat, er spørsmålet overfor hvem påtalemyndigheten står til ansvar for i sin profesjonalisering av rettsfølelsen. Wandall løftet frem følgende spørsmål som i denne sammenhengen fremstår som særlig interessante: Hvordan defineres hva som er «sosial ro» og for hvem? Hvem sitt samfunn er det som påtalemyndigheten skal verne om? Er det i dette samfunnsbildet også plass til den diversitet som åpenlyst kjennetegner det norske samfunnet? Hvordan balanserer påtalemyndigheten de motstridende rettsfølelser som finnes? Disse og mange flere spørsmål påkaller seg oppmerksomhet.

Kjelby tok opp spørsmålet om i hvilken grad hele inngrepsmyndigheten som ligger til politi- og påtalemyndighet, hele spennet av skjønnsmessige vurderinger, påvirker folks oppfatning av påtalemyndigheten. Det problematiske, påpekte Kjelby, er særlig to ting: For det første hvem den enkelte påtalejurist skal speile sin rettsfølelse i relasjon til. For det andre er ikke påtalejuristens rettsfølelse en konstant størrelse. Videre poengterte Kjelby at det er vanskelig for en påtalejurist å bli pålagt gjennom direktiver eller lovgivning å håndheve lover man selv mener er mindre gode. Paul Leer-Salvesen tilføyde for sin del avslutningsvis at da han intervjuet drapsdømte menn om deres forståelse av straff, fant han ikke spor av prevensjonsteoriene, men snarere at alle de intervjuede var nyklassisister som sa at de fikk straff som fortjent.

Rettsfølelsen og straffegjennomføringen, v/ND-leder i Kriminalomsorgen region vest, Ingunn Seim. Seims innlegg hadde særlig fokus på domfeltes rettsfølelse, for å belyse hvordan fenomenet rettsfølelse virker både som begrunnelse for valg av straffgjennomføringsmetode og hvordan dette elementet til en viss grad oppleves fra domfeltes perspektiv.

Seim startet med kort å forklare Kriminalomsorgens narkotikaprogram, som er et pilotprosjekt for kommunene Bergen og Oslo. Narkotikaprogrammet er en ordinær betinget dom med særvilkår om å gjennomføre narkotikaprogram med domstolskontroll, vanligvis med en prøvetid på to år, men noen også på henholdsvis tre og fem år. Reaksjonen har hjemmel i straffeloven § 53 e) nr. 3. Seim viste til at rettsfølelsen har en rolle når det skal avgjøres hvem som får delta i narkotikaprogrammet. Målsetningen med narkotikaprogrammet er rehabilitering og prevensjon. Når det gjelder rettsfølelsen i straffegjennomføringen, spurte Seim først hvem sin rettsfølelse det er snakk om. Hun viste til at det finnes mange aktører som kan ha ulike perspektiv på rettsfølelse fra et straffegjennomføringsperspektiv, som for eksempel samfunnet, offeret, eventuelt fremtidige offer, eller den domfelte. Seim pekte særlig på betydningen av hvem den domfelte er, og hvilke forutsetninger vedkommende har hatt i samfunnet. Når det gjelder befolkningens rettsfølelse, understreket Seim at det er viktig å se på hva de domfelte dømmes for, og hvilken alvorsgrad som ligger i de straffbare handlingene. Hvordan man straffer vil være med å påvirke hvordan folk ser på straffegjennomføringen, forutsatt at befolkningen vet hvordan straffegjennomføringen oppleves for dem som soner og hvilke utfordringer de har. Hvis man bruker et alternativ til fengsel, og forplikter seg til å følge det opp, er Seim sin hypotese at det kan være mye tøffere enn å sone i fengsel. Seim stilte videre spørsmålet om hvor mange brudd som tåles i straffegjennomføringen før det kommer i konflikt med den alminnelige rettsfølelsen, herunder hvilke brudd det gjelder, hvor ofte de forekommer og hvor alvorlige de er. Seim mente en retningslinje kan være «syretesten», der man spør seg om bruddet tåler dagens lys, og om bruddet kan forsvares i etterkant. Når det gjelder den domfeltes rettsfølelse, mente Seim at mange domfelte gir uttrykk for et ønske om å gjøre opp for seg.

Etter Seims innlegg var det kommentarer av Marte Habberstad Mo og Jesper Ryberg. Mo kommenterte først at avveiningen mellom rehabilitering av domfelte og trygghet for samfunnet er vanskelig. Mo har arbeidsbakgrunn fra kriminalomsorgen, og påpekte at det i mange avgjørelser foreligger veldig stor skjønnsmargin. Mo viste videre til en utvidet masteroppgave fra Universitetet i Oslo (2007) som undersøkte 1327 vedtak og innstillinger om overføringer, permisjon eller prøveløslatelse fra to norske fengsler, med fokus på om det var henvist til den alminnelige rettsfølelse. Bare 28 av disse vedtakene eller innstillingene viste til den alminnelige rettsfølelsen. Likevel mente Mo at hensynet til den alminnelige rettsfølelsen har fått en større rolle i straffegjennomføringen enn før, spesielt etter innføringen av straffegjennomføringsloven av 2002 der det i forskriften to steder er nevnt at den alminnelige rettsfølelsen skal tas hensyn til.

Deretter kommenterte Jesper Ryberg at rettsfølelsen i sin retributivistiske form, i et ekstremt tilfelle, har kommet til uttrykk i Belgia, der man har liberal lovgivning med hensyn til aktiv dødshjelp. Ryberg viste til at det i Belgia var ti livstidsfanger som hadde søkt om å få dødshjelp, der ett av argumentene imot å gi dødshjelp var at dette var for mildt.

Rettsfølelsen ved domstolene, v/ lagdommer ved Gulating lagmannsrett, Per Jordal.

Jordal innledet innlegget sitt med å si at man som dommer blir litt overrumplet når spørsmålet om rettsfølelse i ulike former kommer opp i forbindelse med beslutninger om tvangsmidler og dømmende virksomhet. Den første reaksjonen fra dommere Jordal har diskutert med, er at «rettsfølelse, det unngår vi jo». Første tanke som dommer er at man ikke ønsker å gjøre en begrunnelse avhengig av rettsfølelsen, eller at man lener seg for mye på den. Likevel er man av og til presset til å vurdere betydningen av rettsfølelsen, fordi rettsfølelsen kan finnes som et konkret rettslig vilkår. I denne sammenhengen kommer man som dommer for det første innom begrepet rettsfølelse i enkelte fengslingssaker, som ved behandling av straffeprosessloven § 172 (2) andre punktum første alternativ om pågripelse, der formuleringen «egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse» er brukt. Slik kan rettsfølelsen settes på spissen i dommernes hverdag også mer direkte.

Jordal fremholdt videre at dommere også møter fenomenet rettsfølelse i erstatningssaker, og kanskje i større grad enn det reflekteres over. Dette gjelder særlig spørsmålet om normen for forsvarlig atferd ved vurderinger av uaktsomhet. Denne vurderingen kan etter Jordals syn lett ha med seg et element av hva som blir opplevd som den allmenne rettsfølelsen av forsvarlig atferd i en gitt situasjon. Vurderingen av allment aksepterte juridiske begreper, som for eksempel uaktsomhet, vil kunne kanalisere rettsfølelsen inn i de konkrete sakene. Jordal fremhevet videre i forlengelsen av dette at det særlig er i relasjon til erstatningsutmåling, og spesielt når det gjelder standardisering av erstatning – oppreisning, som også er spesielt aktuelt i straffesaker, at domstolen utfordres av fenomenet i forbindelse med en juridisk vurdering. Jordal gav uttrykk for at de standardiserte oppreisningsbeløpene kan bli så lave, og tilkjennelsen av erstatning, kan oppleves som å gi så lite kompensasjon at den heller har en funksjon som et symbolsk virkemiddel i den rettslige prosessen. Dette kan muligens oppleves som et nytt påført onde for den skadelidte, og som dermed kan komme i konflikt med rettsfølelsen fra offerets perspektiv. Videre mente Jordal at meddommere ofte representerer en annen rettsfølelse enn fagdommere. Jordal fremholdt for øvrig at rettsfølelsen spiller inn ved bevisvurderingen, ikke minst ved vurderinger av hvilke normer som blir aktualisert, slik som uaktsomhet.

Når det gjelder eksistensen av en redsel for den allmenne rettsfølelse, uttrykte Jordal at det ikke er tvil om at dommere langt på vei har en slik redsel. Videre påpekte Jordal at det i norsk rett i større grad enn for eksempel den danske, tillates at det tas inn elementer i rettssaken som ikke er nødvendige for dommernes vurdering i den konkrete sak. Jordal har studert den nye juryordningen i Danmark, og ga uttrykk for at dansk strafferett er ulik den norske på en del sentrale punkter. I norsk rett tar rettssakene lengre tid, blant annet fordi man bruker lang tid på vitneavhørene og omstendighetene rundt den konkrete saken i forhandlingene. En slik praksis gir muligens uttrykk for en dommertradisjon som gir rom for en forventning om at forhandlingene i retten også skal ta hensyn til andre behov for allmennheten og de involverte enn bare de omstendigheter som er nødvendige for å ta stilling til skyldspørsmålet.

Knut Erik Sæther var den første som kommenterte Jordals innlegg. Sæther stilte spørsmålet om hvorfor 22. juli-saken ble så grundig behandlet, og slo fast at spørsmålet om graden av grundighet var et svært krevende spørsmål for påtalemyndigheten. Sæther viste til særlig to hensyn som spilte inn, i tillegg til de tradisjonelle. Det første var at rettssaken så lett ville måtte fylle flere formål enn en tradisjonell rettssak, ved at den var så stor og så sterkt berørte samfunnet. Sæther mente at dette til en viss grad kunne legitimere at påtalemyndigheten behandlet saken på en litt annen måte enn mange andre straffesaker. Graden av grundighet mente Sæther skyldes sideformålene, men også faren for mytedannelse rundt sakens faktiske forhold.

Deretter kommenterte Jørn Øyrehagen Sunde og Hans Petter Graver Jordals innlegg. Sunde startet med å påpeke at norske dommere etter hans mening har et «folkloristisk gen», og ønsker livet inn i rettssalen. Sunde mente videre at norske dommere er relativt nært på rettsfølelsen i sitt virke, fordi de normalt har gått i samme skolesystem som tiltalte, muligens har barn i samme barnehage som tiltalte, og kanskje handler de også på samme butikk som tiltalte. I Norge er det på mange områder liten forskjell mellom dommere og de aktørene man møter i rettssalen. I forhold til den konkrete rettsanvendelsen fremhevet Sunde at reelle hensyn er et argument som er vidt nok til å omfatte rimelighets- og rettferdighetsbetraktninger, og dermed kan rettsfølelsen «snike seg inn» som argument for mer generelle betraktninger. Sunde viser til at Høyesterett har brukt reelle hensyn som argument i rundt 14 % av sivile saker og i rundt 4 % av alle straffesaker mellom 1965 og 2012.

Hans Petter Graver fulgte opp Jordals observasjon med hensyn til rettsforhandlingenes omfang og viste til at årsaken til at noen saker blåses opp, kan være et antatt behov for at rettsaken skal tjene mer terapeutiske formål, altså mer enn bare det rent juridiske. Satt på spissen medfører det at det norske rettsapparatet lar seg bruke til politiske prosesser. Graver mente at for eksempel 22. juli-saken åpenbart også var en politisk prosess. Graver kommenterte også Sunde sitt innspill om nærhet mellom dommere og tiltalte, og mente at dette relativt sett kanskje stemmer, men likevel slik at de tiltalte ofte kommer fra helt andre sosiale settinger enn det dommeren gjør. Graver påpekte at det heller ikke foregår mye sosial interaksjon mellom dommere og tiltalte. Graver avsluttet med å kommentere bruken av allmennprevensjon, som tilsynelatende er et empirisk argument i forbindelse med strafflegging og utmåling av straff. Når man går argumentet nærmere etter i sømmene, ser man at det er veldig løse koblinger mellom allmennprevensjon brukt som argument i kriminalpolitikken og domsbegrunnelsene og de virkninger av straff som kan etterprøves empirisk.

Rettssalen som oppgjørsritualdommeren som seremonimester for mennesker i sorg, v/professor Paul Leer-Salvesen, Universitetet i Agder. Leer-Salvesen startet med å ta opp tråden fra Per Jordal, om den delen av rettsfølelsen som går på allmennheten, og særlig gjerningspersonenes og offersidens forventninger til retten. Leer-Salvesen påpekte at dette er en veldig viktig del av rettsfølelsen. I juridiske kretser blir rettsfølelsen ofte knyttet til straff. Leer-Salvesen mente for egen del at det bredere perspektivet som man kunne få på rettsfølelsen ved å se det som en funksjon av hele rettsinstitusjonens rolle, kunne være opplysende. Leer-Salvesen fremhevet at han gjennom sin tidligere rolle som fengselsprest og gjennom forskningsprosjekter har snakket med og hatt intervjuer med drapsdømte. Når det gjaldt de drapsdømtes syn på egen straff, fant Leer-Salvesen ingen synspunkter knyttet til allmennprevensjon. Synspunktene hadde mer et nyklassisistisk preg, ved at gjennomgangstemaet var at de domfelte mente de hadde gjort noe ille og fortjente å ha det ille, og derfor fortjente straff. Leer-Salvesen påpekte likevel at denne synsmåten ikke nødvendigvis gjelder for fanger flest i norske fengsler. Hans empiriske materiale var knyttet spesifikt til drapsdømte.

Leer-Salvesen viste videre til 22. juli-saken og Baneheiasaken, og påpekte at gjennomføringen av disse rettssakene hadde hatt en funksjon som et oppgjørsritual for hele nasjonen, og særlig for de berørte. Dommeren, mente Leer-Salvesen, hadde en funksjon både som en seremonimester og som juridisk embetsperson. Leer-Salvesen uttrykte kritikk mot ideen om at dommeren, og mer generelt retten, kun skal ivareta idealer om objektivitet og formell likhet innfor loven. Han pekte på behovet for at retten også fungerer på et følelsesmessig plan, i relasjon til å møte individenes behov av forsoning og oppgjør. Leer-Salvesen fremhevet særlig én teoretiker som han mente har mye å bidra med i rettsfølelsesdiskusjonen, nemlig den amerikanske rettsfilosofen Martha Nussbaum. Nussbaum viser i sin artikkel «Equity and mercy» i boken «Sex and Social Justice» fra 1999 særlig til to dommertyper: for det første den gjengjeldende og følelsesløse dommeren, som er som en datamaskin som produserer et resultat basert på data, og for det andre den barmhjertige dommeren som kan være følsom, partikulær og seende, men også rettferdig og streng. Leer-Salvesen fremhevet videre Aristoteles, som opererte med betegnelsen kognitive følelser, som er følelser som ikke er føleri, men som er mye mer komplekse og også har et kognitivt og narrativt innhold. Slik blir det ikke fullt så lett å skille mellom fornuft på den ene siden og følelser på den andre. Leer-Salvesen mente at det kunne tenkes at Aristoteles ville mene at det vi kaller rettsfølelse også har et kognitivt innhold, som noe mer komplekst enn bare en magefølelse. Leer-Salvesen fremhevet videre Nussbaums anbefaling til dommerrollen, som kan betegnes den litterære dommeren. Dette er en dommer som ligner en romanleser, på den måten at dommeren åpner seg for de komplekse livsfortellingene som fører romanfigurene frem til selve plottet. Leer-Salvesen poengterte til slutt at han forsøker å levere et forsvar for to ting: for fortsatt å kunne beholde det partikulære og individorienterte perspektivet i rettsanvendelsen, og videre for å beholde rettens autonomi.

Øystein Blymke og Anne Marie Frøseth kommenterte Leer-Salvesens innlegg. Øystein Blymke mente dommere, med sin uavhengige og objektive rolleforståelse, på sett og vis begrenser sin oppfatning av hva som er den riktige prosess og dom, til et spørsmål om hegning om siktedes rettssikkerhetsgarantier. Et mer holistisk eller helhetlig syn på hva nettopp denne siktede vil ha nytte av som den beste og riktigste straff har lett for å bli underordnet. Denne rolleforståelsen kan gjøre dommerrollen uklar, og i mange tilfeller «følelsesløs» for å bruke Martha Nussbaums begrepsbruk.

Anne Marie Frøseth påpekte deretter at det har vært berikende å få Leer-Salvesens vitenskapelige arbeider inn i diskusjonen om rettsvesenets rolle i samfunnet, og at mange jurister undervurderer behovet for forsoning for de involverte og samfunnet i rettsprosessen. Men det er også viktig at bildet nyanseres fordi rettsforhandlingene ikke er selve dommen. Dommen avsies etter rettsforhandlingene og etter at alle bevisene er ført. Videre poengterte Frøseth at rettsfølelsen kommer ulikt til uttrykk i for eksempel erstatnings- og straffesaker, og at dette kan tyde på at rettsfølelsen ikke nødvendigvis gjenspeiler dommerens personlige rettsfølelse, men heller at rettsfølelsen speiler rolleforståelsen til dommeren innen et gitt fagområde. Når det gjelder straffesaker, påpekte hun at juridiske dommere sikkert ser på seg selv som en del av rettshåndhevelsen og forsøker å være objektive på grunn av likebehandlingsprinsippet. Denne innstillingen ligger sannsynligvis til oppfattelsen av dommerrollen, og dommerrollen kan nok oppleves som mer mangfoldig enn den rene diskusjonen av straffesaker skulle tilsi. I sivile saker, og særlig erstatningssaker, som også ble fremhevet av Jordal, vil nok dommeren oppfatte det slik at det er mer spillerom for den individuelle prosessen og dermed også mer spillerom for å ta hensyn til rettsfølelsen ut fra forholdene i den konkrete saken. Dersom rettens rolle i stor grad er å være en konfliktløser mellom to parter, slik den mer tydelig er i sivile saker enn i straffesaker, vil det også være lettere for dommeren å gi rom for individuelle hensyn i selve rettsforhandlingen.

I den etterfølgende diskusjonen påpekte Knut Erik Sæther at han var usikker på om det med dagens regelverk er mulig å gjennomføre Leer-Salvesens ideer for dommerrollen. Sæther henviste blant annet til at man ikke har annet valg enn å velge sannhetssøken fremfor oppgjørsritual der skyldspørsmålet er uavklart. Per Jordal tok deretter ordet og pekte på at det er et tankekors at man i norsk rettsvesen i noen saker gir rom for å belyse sider av saken utover det som er nødvendig for å ta stilling til skyldspørsmålet, for å lege sår som den barmhjertige dommeren ser og kanskje tar til følge, med den konsekvens at saken tar mye lengre tid. Det forekommer nok at lignende saker blir vurdert på forskjellig måte i ulike domstoler i relasjon til hvordan prosessen skal håndteres i omfang og belysning, med den konsekvens at det oppstår forskjellsbehandling. Dette har ikke blitt problematisert i norsk offentlighet så langt, men kan være med på å utfordre offentlighetens tillit til domstolene. Etter dette stilte Linda Gröning spørsmålet om det er mulig med differensiering. Det er kanskje ikke alle saker som trenger samme belysning og «forsoningsrituale».

Etos og patos; følelsenes plass i rettsutviklingen, v/professor Hans Petter Graver, dekan for Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Hans Petter Graver hadde så dagens avsluttende innlegg. Graver fremhevet først på den ene siden skillet mellom rettsfølelsen som argument, som reelt hensyn eller begrunnelse for et resultat, og på den annen side rettsfølelsen som en nødvendig bestanddel i enhver vurdering. Graver viste så til deltaker Moa Bladinis doktoravhandling «I objektivitetens sken», som poengterer at det i en dom, som kan analyseres som en fortelling, finnes flere fortellerstemmer. En av disse er den subjektive stemmen, dommeren, som er synlig i veldig liten grad. Videre finnes den objektive fortellerstemmen, retten som institusjon, som per definisjon ikke har følelser, men som er rasjonell og objektiv. Likevel er argumentasjonspraksisen full av både etos og patos. Graver påpekte at det som er interessant, ikke er å finne ut hvilke konklusjoner som treffes, men hvorfor de treffes. Det er interessant å se på hvorfor vi tar ting for gitt, hvorfor vi blir overbevist, og hva som så å si er det selvsagte som vi ikke problematiserer. Graver mente dette i stor grad ligger nettopp i forholdet til rettsfølelsen, forholdet til det vi tror fra før, det som følger av sosiale og kulturelle sammenhenger, og det som har sammenheng med intuitive og tankemessige mønstre. Graver utdypet dette mer konkret ved å vise til at man kan studere forholdet mellom rettsfølelsen og en jurist ved to innfallsvinkler. Den ene er hvor retten utfordrer dommerens eller påtalejuristens rettsfølelse på en slik måte at det er vanskelig å følge retten. Den andre siden er hvor de ikke blir utfordret, og der løsningen tas for gitt. Et eksempel på det sistnevnte er rettsprosesser fra 1920-30-tallet og de regler som da fantes om tvangssterilisering. I dag ser vi på dette som store overgrep, men på den tiden var det både tverrpolitisk enighet og enighet i fagmiljøet om at sterilisering var et barmhjertighetstiltak og et samfunnsforsvar. Graver understreket at det er viktig å få frem i lyset og bevisstgjøre de spørsmål som ikke stilles og de slutninger som vi ikke stiller spørsmål ved, fordi dette er en nødvendig del av vår måte å resonnere på. Dersom vi ikke er klar over det, lar vi oss nettopp styre av det irrasjonelle. Om vi kan få de irrasjonelle momentene frem, kan vi rasjonalisere dem på en helt annen måte enn når de er ubevisste. Graver påpekte at dette er en konflikt som går helt tilbake til antikken.

Noen generelle refleksjoner om de ulike innleggene og om veien videre

Det samlede inntrykket av workshopen var at rettsfølelsen på ulike vis har enda større betydning i praksis i relasjon til ulike funksjoner i strafferettssystemet, enn opprinnelig antatt. Det finnes klart et selvstendig moment i rettsanvendelsen og lovgivningsprosessen som får betydning i konkrete vurderinger og som for den enkelte aktøren i rettssystemet oppfattes som forankret i en allmenn rettsoppfatning basert på grunnleggende verdi- og rimelighetsvurderinger med både rasjonell og mer intuitiv substans – og som gjerne med et felles begrep kan kalles den allmenne rettsfølelsen. Omfanget av bruken og betydningen av denne, rekker vesentlig videre enn hva innholdet i den offentlige diskusjonen av fenomenet så langt har omfattet. Det ses for eksempel i den meget nyanserte inndragningen av både gjerningspersoners og ofres rettsfølelse i kriminalomsorgen, i den profesjonaliseringen av en allmenn rettsfølelse som beskrives i påtalemyndigheten, og det ses i beskrivelsen av dommeres håndtering av rettsfølelsens forskjellige uttrykk gjennom selve rettsprosessen.

Workshopen viste også at det fantes forskjeller i hvor stor grad rettsfølelsen var etablert som et legitimt rettslig argument. Av innleggene og diskusjonene å dømme virket det – ikke overraskende – som om rettsfølelsen var mest etablert som argument på lovgivningsnivå, dvs. som et politisk argument, og på straffegjennomføringsnivået. For den sistnevnte aktøren kommer selvsagt også at argumentet er direkte legitimt gjennom forskrifter til straffegjennomføringsloven som et vilkår for prøveløslatelse. Både representanter fra påtalemyndigheten og domstolene pekte på at rettsfølelsen ikke var noe som var et direkte argument, og Per Jordal gav uttrykk for at dommere helst unngikk dette argumentet, med mindre man var forpliktet til eksplisitt å vurdere en kjennelses betydning for den allmenne rettsfølelsen i forbindelse med varetektsfengsling etter straffeprosesslovens § 172 ved tilståelse eller særlig sterk mistanke om alvorlige forbrytelser. De institusjonene som da hovedsakelig involverer og bruker rettsfølelsen som et direkte argument – og bruker termen i argumentasjonen – er de som ikke, eller ikke bare, består av jurister. På lovgivningsnivå er konteksten politisk. På straffegjennomføringsnivå er det forvaltningen som agerer. Kan det da være slik at, som også Paul Leer-Salvesen indirekte peker på i sitt innlegg, at følelsene ikke har så stor legitim plass i den tradisjonelle og institusjonelle juridiske argumentasjonsmåten? Slik at det primært er der strafferettssystemet åpner seg for «samfunnet utenfor» og delvis må forlate jussens strikte operativsystem at rettsfølelsen kan bli et brukbart begrep. Og om det er slik, hva har det da å si at rettsfølelsen tross alt i stadig større grad kommer inn i jussen, også på de nivåer der juristene har sitt domene? Vil rettsfølelsen leve et mer eller mindre skjult liv, eller må de organisatoriske betingelsene etter hvert skape plass for at rettsfølelsen kan inngå i det operativsystem som styrer strafferettssystemet?

Workshopen bar således preg av to gjennomgående temaer. For det første om og i hvilken utstrekning den allmenne rettsfølelsen er en integrert del av selve den rettslige styringen eller om den allmenne rettsfølelsen er en samfunnsmessig struktur som rettslige institusjoner – domstoler, påtalemyndigheten med videre – må forholde seg til prosessuelt. Spørsmålet er om ikke rettsfølelsen har fått en så fremtredende praktisk betydning at den ikke kan henvises til mer eller mindre skjulte prosesser? Men i dette ligger også spørsmålet om den allmenne rettsfølelsen kan innlemmes i rettens demokratiske mandat, eller om strafferettslige institusjoner blir nødt til å ta i bruk andre mekanismer for å imøtekomme befolkningens rettsfølelse, og derved tilnærme seg den nødvendige legitimitet som enhver rettslig institusjon har bruk for.

Et annet tema som gikk igjen, var den store forskjellen – og ofte uten sammenheng – mellom den allmenne rettsfølelsen som argument og den allmenne rettsfølelse som en empirisk beskrivelse av befolkningens aggregering på et gitt tidspunkt. På den ene siden kan man hevde at rettsfølelsen får sitt «eget rettslige liv» og at avkoplingen fra den empiriske allmenne rettsfølelsen er uten avgjørende betydning. Men hvis man aksepterer at den allmenne rettsfølelsen dypest sett er et middel til å unngå for stor avstand mellom retten, dens institusjoner og befolkningen, så må en viss forbindelse mellom argument og empiri fastholdes. Spørsmålet er så hvordan rettsfølelsen i praksis kan holdes fast som en faktisk refleksjon av befolkningens følelse? Og når den i praksis er så kompleks som de mange praktiske eksempler viser, hvordan kan det organiseres i praksis?