1 Tema for fremstillingen

I denne artikkelen gis en oversikt over de krav til legalitet, nødvendighet og proporsjonalitet som gjelder i kraft av Den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 8 nr. 2 når det utøves rettshåndhevende myndighet som på noen måte begrenser utøvelsen av den rett til vern som følger av EMK art. 8 nr. 1.1

EMK art. 8 lyder i sin helhet som følger:

«1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

I artikkel 8 nr. 1 oppstilles det en i utgangspunktet ubetinget rett for den enkelte til respekt for sitt privatliv, sitt hjem og sin korrespondanse. I artikkel 8 nr. 2 oppstilles det innledningsvis et korresponderende utgangspunkt om forbud mot inngrep i den vernede sfære. I tillegg oppstilles det betingelser for at myndighetene likevel skal kunne iverksette eller tillate handlinger som på noen måte innskrenker det rettsgode som følger av art. 8 nr. 1. Det kan til tross for inngrepsforbudet iverksettes inngripende tiltak når tiltaket er

«… in accordance with the law and (…) necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others».

Det er ordlydens vilkår om at et inngripende tiltak må være «in accordance with the law» og «necessary in a democratic society» som gjerne benevnes som henholdsvis legalitets- og nødvendighetskravet. Kravet til proporsjonalitet følger indirekte av konvensjonen, som et produkt av den ellers motstridende kombinasjon av inngrepsforbud og krav om nødvendighet i samme bestemmelse.2 Ellers har kravet til proporsjonalitet fått en selvstendig forankring i praksis fra Den Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), som et sentralt og gjennomgående element ved vurderingen av tiltak som griper inn i rettigheter og friheter som er beskyttet i konvensjonen. Denne fremstillingen tar sikte på å gi en oversikt over hovedelementene i legalitets-, nødvendighets- og proporsjonalitetskravet, slik disse har blitt utledet gjennom EMDs tolkning av EMK art. 8.

2 Rammer for drøftelsen

2.1 Utgangspunkter for tolkning av konvensjonens bestemmelser

Selv om EMK art. 8 nr. 2 angir de vilkår som må være oppfylt for at et inngripende tiltak fra myndighetenes side skal kunne anses konvensjonsmessig, er det ikke uten videre klart hvilke spesifikke tiltak som kan tillates, i hvilke situasjoner tiltaket kan iverksettes eller hvilken inngrepsgrad som kan aksepteres innenfor konvensjonens ramme. Det enkelte vilkårs rekkevidde og betydning for den samlede vurdering må derfor klarlegges ved tolkning. Her skal det i korthet redegjøres for hovedlinjene som gjelder for tolkning av konvensjonen.

Det ligger få føringer i konvensjonen selv for hvordan dens bestemmelser skal tolkes. Det følger imidlertid av konvensjonens fortale at konvensjonen skal sikre en universell og effektiv anerkjennelse av konvensjonens rettigheter og friheter. Utgangspunktet for tolkningen er at det må legges til grunn en naturlig, språklig forståelse av den aktuelle konvensjonsbestemmelsen. Ut over dette, må innholdet i en konvensjonsbestemmelse klarlegges ved å benytte den tolkningslære som er utviklet gjennom EMDs praksis. Avgjørelser fra EMD og den tidligere Kommisjonen spiller således en viktig rolle, både som veiledning for tolkningsmetoden og for den materielle tolkningen av konvensjonens rettigheter og plikter.3

I EMDs plenumsavgjørelse Golder mot Storbritannia fra 1975, kunngjorde EMD at den ved tolkningen av konvensjonens bestemmelser ville se hen til de generelle bestemmelsene om traktattolkning i Wienkonvensjonens4art. 31–33.5 Kjennskap til Wienkonvensjonens bestemmelser kan dermed gi innsikt i basisen for EMDs tolkningsmetode. Sammenfatninger av EMDs tolkningslære er imidlertid å finne i nyere EMD-praksis. Ett eksempel er storkammeravgjørelsen Zolotukhin mot Russland, hvor EMD, med henvisning til tidligere prejudikater, uttrykker at konvensjonens rettigheter og friheter må ses i forhold til konvensjonens overordnede formål, således at dens rettigheter og friheter blir effektive – ikke teoretiske og illusoriske.6 Videre uttaler EMD i samme avgjørelse at konvensjonen må tolkes ut fra de til enhver tid gjeldende samfunnsforhold og under hensyntagen til prinsippet om effektivitet. Sistnevnte uttalelse kan tas til inntekt for at det skal ligge et teleologisk eller formålsorientert tolkningsprinsipp til grunn for tolkningen av konvensjonen. I bakgrunnen ligger det likevel fast at hver enkelt klage må vurderes konkret.7

2.2 Avgrensning av gjenstanden for drøftelsen

Som man ser av ordlyden i EMK art. 8 nr. 1, er den vernede sfære av et svært vidt omfang. EMD har i en rekke avgjørelser konstatert at særlig formuleringen «private life» er så vid at den vanskelig lar seg klarlegge i noen uttømmende definisjon.8 Siden EMK art. 8 nr. 1 angir en vernet sfære og ikke et forbud mot bestemte tiltak, må det avgjørende for om det foreligger et inngrep i konvensjonens forstand bli at tiltaket har en slik virkning for den berørte at det vern han ellers har etter konvensjonen, blir redusert.9 Det er følgelig et utømmelig antall myndighetstiltak av ulik karakter som kan tenkes å komme i berøring med retten til respekt for privatliv, hjem og korrespondanse. Formatet for denne fremstillingen nødvendiggjør derfor en avgrensning.

I EMDs praksis har EMK art. 8 vært særlig fremtredende i fire kategorier av saker; saker om hemmelig overvåkning, saker om omsorgsovertakelse for barn, saker om brevkontroll i fengslene og i nyere tid også i saker om utlendingers adgang til riket.10 På grunn av det vide anvendelsesområdet for art. 8, er det nærliggende å anta at det vil forekomme normative forskjeller mellom ulike kategorier av tiltak som kommer i berøring med den vernede sfære.11 Man kan for eksempel tenke seg at nødvendighetsvurderingen vil måtte baseres på andre elementer, og kanskje en annen inngrepsterskel, når formålet med tiltaket er å beskytte den berørtes liv og helse enn det som vil ligge til grunn for vurderingen når tiltaket har til formål å beskytte andre mot den berørtes adferd. Et konkret eksempel på at det kan foreligge slike normative forskjeller, er EMDs uttalelse om at statenes skjønnsmargin er særlig vid når det gjelder iverksettelse av tiltak som har til formål å beskytte barn.12

Mulighetene for normative variasjoner tilsier at en fremstilling av dette format må begrenses til en noenlunde ensartet kategori av inngripende myndighetstiltak. I det følgende søkes dermed hovedtrekkene i legalitets-, nødvendighets- og proporsjonalitetskravet klarlagt i relasjon til rettshåndhevende tiltak fra statlige myndigheters side, nærmere bestemt rettshåndhevende tiltak som betinger bruk av polisiær myndighet eller påtalemyndighet.13 Utøvelse av en slik form for tvangsmyndighet får gjerne en direkte innvirkning på det vern som oppstilles i EMK art. 8, enten i form av at den berørte må tåle den statlige tilstedeværelse som tvangen innebærer, eller i form av at den berørte ved fysisk forhindring eller forbud mot å oppsøke steder eller personer blir tvunget til å avstå fra fri utøvelse av retten til privatliv, familieliv og korrespondanse. Dermed faller rettshåndhevende tvangsinngrep i kjernen av virkeområdet for EMK art. 8. Bruk av myndighet i nevnte henseende skal også tjene det samme, overordnede formål, nemlig kriminalitetsbekjempelse. Myndighetstiltak som innebærer bruk av polisiær eller påtalemessig tvang vil dessuten være sammenlignbare i karakter og med tanke på den inngrepsintensitet disse representerer for den berørte.

3 Kravet til legalitet

For å sikre realitet i konvensjonens utgangspunkt om inngrepsfrihet, oppstiller art. 8 nr. 2 et vilkår om at tiltak som kommer i berøring med konvensjonens vern skal skje «… in accordance with the law».14

Det følger av etablert EMD-praksis at ordlyden «law» utelukkende innebærer et krav om en substansiell forankring i nasjonal rett.15 EMK oppstiller altså ikke et krav om at inngrepet må ha forankring i en lov som er vedtatt av medlemsstatenes lovgivende organ. Også annen forankring aksepteres, for eksempel at grunnlaget for myndighetsutøvelsen er ulovfestet.16 I den nyere avgjørelsen Robathin mot Østerrike oppsummerte EMD den materielle siden av lovkravet på følgende måte:

«… the Court’s case-law has established that a measure must have some basis in domestic law, with the term ‘law’ being understood in its ‘substantive’ sense, not its ‘formal’ one. In a sphere covered by statutory law, the ‘law’ is the enactment in force as the competent courts have interpreted it (…).»17

Det avgjørende for EMDs vurdering av om det foreligger «law», må dermed være at det aktuelle rettsgrunnlaget fyller de nasjonale kriterier for hva som anses å utgjøre et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag.18 I så fall kan det anføres at konvensjonens lovkrav ikke kan anses oppfylt i tilfeller hvor en konvensjonsstat med en sterk, positivistisk lovgivningstradisjon har forankret inngripende tiltak i rettskilder av lavere rang og svakere autoritativ forankring enn det som følger av medlemsstatens nasjonale rettskildeprinsipper. For norsk retts del gjelder det som kjent et krav om at enhver «… maktanvendelse som innebærer en inngripende integritetskrenkelse» skal ha forankring i nasjonal rett på en måte som tilfredsstiller det internrettslige legalitetsprinsippet.19 Siden EMK utelukkende beskytter grunnleggende rettigheter, må det kunne legges til grunn at et hvert tiltak som representerer et inngrep i konvensjonens forstand, også vil utløse et krav om hjemmel etter det internrettslige legalitetsprinsippet.20

I lovkravet ligger også den selvsagte forutsetning at tiltaket har hjemmel i det anførte rettsgrunnlaget. Denne underforståtte forutsetningen har også eksplisitt kommet til uttrykk i flere av EMDs avgjørelser mot Storbritannia, for eksempel P.G. og J.H.,21Halford22 og Foxley.23 I samtlige av disse avgjørelsene kom EMD til at tiltak som var iverksatt utenfor det anførte rettsgrunnlagets rekkevidde ikke kunne anses å være «in accordance with the law». At det i nasjonal rett finnes et rettslig grunnlag for eksempelvis hemmelig ransaking, er altså ikke tilstrekkelig dersom ikke ransakingen også er gjennomført i samsvar med det rettsgrunnlag som lå til grunn for ransakingen. I motsatt fall vil lovkravet ha lite for seg.24

Dessuten er heller ikke etterlevelse («compliance») av nasjonal rett nødvendigvis tilstrekkelig. I tillegg til det substansielle lovkrav som følger av konvensjonens ordlyd, har EMD også innfortolket visse minimumskrav til det nasjonale rettsgrunnlagets kvalitet. Det angis som et overordnet minstekrav at det nasjonale rettsgrunnlaget skal være «… compatible with the rule of law».25 Under denne vurderingen synes EMD å ha lagt særlig vekt på elementene «accessibility» (tilgjengelighet) og «foreseeability» (forutberegnelighet).26 Vurderingstema synes å være om det nasjonale rettsgrunnlaget er utformet og tilgjengeliggjort på en slik måte at det er mulig å kartlegge i hvilke situasjoner det er grunnlag for inngripende tiltak fra myndighetenes side.27 Når formålet med tiltaket er rettshåndhevende, synes imidlertid hensynet til innrettelse å spille en mer tilbaketrukket rolle som begrunnelse for forutberegnelighetskravet enn det som er tilfelle når tiltaket har et adferdsregulerende formål. Når myndighetsutøvelsen har et rettshåndhevende formål, er tilgjengelighetskravet først og fremst begrunnet i et ønske om å kunne føre legalitetskontroll med myndighetsutøvelsen.28 Dermed er det ansett tilstrekkelig at de rettslige kriterier for rettshåndhevende tiltak lar seg utlede på et generelt plan.29

Et eksempel fra EMDs praksis hvor det ble funnet krenkelse av EMK art. 8 på grunn av manglende tilgang til det nasjonale rettsgrunnlaget, er avgjørelsen Shimovolos mot Russland.30 Bakgrunn for saken var at klagerens navn var blitt registrert i en database hvor det ble ført oversikt over reiseaktiviteten til såkalte «skinheads», menneskerettsaktivister og andre som hadde involvert seg i ulike former for ekstremistisk aktivitet. Databasen varslet regionale myndigheter hver gang en registrert person kjøpte billetter til offentlig transport. Som følge av et slikt varsel ble klageren stoppet tre ganger av politiet på sin togferd til byen Samara, hvor det i samme tidsrom skulle avholdes et toppmøte mellom Russland og EU. På destinasjon ble klageren også innbrakt til politistasjonen. Mistankegrunnlaget var angivelig at klageren skulle til Samara for å delta i demonstrasjoner og at han brakte med seg ekstremistisk litteratur. Klageren anførte for EMD at innbringelsen var i strid med EMK art. 5, og at registreringen av hans navn og reiseopplysninger i databasen var uforenelig med EMK art. 8. EMD fant det ikke tvilsomt at registreringen utgjorde et inngrep i klagerens rett til vern etter EMK art. 8 nr. 1. Siden det rettslige grunnlag for registreringen i databasen var gradert, og følgelig ikke tilgjengeliggjort for klageren eller andre, fant EMD også krenkelse av art. 8. EMD kom for øvrig også til at innbringelsen ikke hadde noe legitimt formål, og dermed måtte anses vilkårlig og i strid med EMK art. 5. Etter dette kan det konstateres at EMK art. 8 nr. 2 er til hinder for at inngrep i vernet etter EMK art. 8 baseres på rettsgrunnlag som er hemmelige eller ikke allment tilgjengelige.

Formell tilgjengelighet er likevel ikke tilstrekkelig dersom det ikke samtidig er mulig å tilegne seg budskapet i rettsgrunnlaget. Denne forutsetningen ble tydelig illustrert i storkammeravgjørelsen Hashman og Harrup mot Storbritannia.31 Bakgrunnen for denne saken var at klagerne, som var prinsipielle motstandere av revejakt, hadde laget uro med den intensjon å ødelegge for gjennomføringen av et jaktlags revejakt. Klagerne ble som følge av opptrinnet ilagt et forbud mot i fremtiden å handle «contra bonos mores».32 For den som ikke behersker latin er det alene ut fra formuleringen «contra bonos mores» umulig å forstå hva forbudet går ut på. Også EMD kom til at et forbud mot å handle «contra bonos mores» ikke kunne anses tilstrekkelig tilgjengeliggjort til at lovkravet kunne anses oppfylt i dette tilfellet.33 I denne saken hadde myndighetsutøvelsen, altså det ilagte forbudet, et adferdsregulerende formål. Som antydet over, kan ikke samme krav til forutberegnelighet nødvendigvis legges til grunn når formålet med tiltaket utelukkende er rettshåndhevende. For rettshåndhevende tiltak er kravet til forutberegnelighet ikke så vidtrekkende at kriteriene for inngrep i et konkret tilfelle skal kunne forutberegnes i detalj. I relasjon til hemmelige overvåkningstiltak er det endog tilstrekkelig at de rettslige kriterier lar seg utlede på et generelt plan.34 Lovkravet åpner ellers for bruk av skjønnsmessige kriterier i rettsgrunnlaget, forutsatt at rammen for skjønnsutøvelsen er tilstrekkelig klart angitt.35 Ellers må også kravet til forutberegnelighet fastlegges konkret ut fra det aktuelle inngrepets karakter.36

Fordi hemmelig bruk av tvang betyr en høyere grad av risiko for misbruk enn åpen bruk av tvang, oppstilles det for hemmelige tvangsinngrep et tilleggskrav om at nasjonal rett oppstiller garantier mot vilkårlighet.37 Den berørtes manglende mulighet til å ta til motmæle og det begrensede grunnlaget for ekstern kontroll som foreligger når inngrep utføres i hemmelighet, tilsier at rettsgrunnlaget i det minste angir den krets av personer som inngrepet kan rettes mot, den form for kriminalitet som kan begrunne inngrepet, yttergrensene for inngrepets varighet, prosedyrer for forhånds- og etterkontroll og bestemmelser om tilintetgjøring og forvaltning av det resultat som inngrepet avstedkommer.38 I avgjørelsen Robathin mot Østerrike uttalte EMD at kvaliteten av de misbruksgarantier som rettsgrunnlaget oppstiller må bedømmes ut fra en vurdering av om tiltaket er iverksatt etter rettslig kjennelse, om inngrepet er basert på en rimelig grad av mistanke, og i hvilken grad den rettslige inngrepstillatelsen er avgrenset i tid og omfang.39 Den alminnelige adgang til å anføre at bevis er innhentet på et så vidt ulovlig eller kritikkverdig vis at det må føre til avskjæring, er ikke ansett å være en tilstrekkelig garanti mot misbruk og vilkårlighet i relasjon til EMK art. 8 nr. 2.40

Et eksempel på en avgjørelse hvor EMD kom til at det nasjonale rettsgrunnlaget ikke oppstilte de misbruksgarantier som var nødvendig for å oppfylle lovkravet i art. 8 nr. 2, er den nevnte dommen Gillan og Quinton mot Storbritannia. Gjenstand for vurdering mot konvensjonens lovkrav i denne saken var bestemmelsene i den britiske terrorloven fra 2000, som ga enhver uniformert polititjenestemann myndighet innenfor sitt område til å ransake person eller bil osv …, «når det syntes å være hensiktsmessig for å forhindre terrorhandlinger». EMD fremholdt at den britiske terrorloven ikke anviste noe mistankekrav eller annet kvalifikasjonskrav for at ransaking skulle kunne gjennomføres. EMD fant dermed at den aktuelle bestemmelsen tilla den enkelte polititjenestemann et for vidtgående rom for skjønn. Siden risikoen for misbruk og feil utøvelse av skjønn ble ansett som betydelig, påpekte EMD at det nasjonale inngrepsgrunnlaget ikke kunne anses å oppstille tilstrekkelige garantier for å hindre feil eller misbruk. Ransakinger med grunnlag i denne bestemmelsen kunne dermed ikke anses å være «in accordance with the law».41

4 Kravet til nødvendighet

Det neste vilkåret som må være oppfylt for at inngrep i retten til vern etter EMK art. 8 nr. 1 skal kunne anses rettferdiggjort, er kravet om at inngrepet må være «… necessary in a democratic society», se art. 8 nr. 2.

Det følger av ordlyden i EMK art. 8 nr. 2 at inngrepet må fylle ett eller flere av de formål som er opplistet i bestemmelsen. Listen over legitime formål er uttømmende. Dette innebærer at tiltak som er iverksatt for å tjene andre formål, aldri kan anses konvensjonsmessig. Dette gjelder selv om det samme tiltaket kunne vært konvensjonsmessig dersom et av de angitte formål hadde utgjort realbegrunnelsen for tiltaket.42 Formålet med rettshåndhevende myndighetsutøvelse vil regelmessig være å tilbakevise eller forhindre kriminell adferd, hvilket også er nevnt i listen over legitime inngrepsformål i EMK art. 8 nr. 2. Det er likevel ikke slik at et hvert kriminalitetsbekjempende og nasjonalrettslig forankret tiltak kan rettferdiggjøres etter konvensjonen. Det må også her foretas en konkret vurdering av om det aktuelle tiltaket er nødvendig i et demokratisk samfunn.

EMDs formulering av nødvendighetskravet er for eksempel gjengitt i EMDs avgjørelse Yefimenko mot Russland.43 Avgjørelsen hadde sin bakgrunn i at klageren, som satt fengslet for flere grove forbrytelser, hadde sendt klager over soningsforholdene til en rekke instanser utenfor fengslet. I relasjon til EMK art. 8, reiste saken spørsmål om hvorvidt det var i strid med EMK art. 8 at klagerens brev angående soningsforholdene ble kontrollert av fengselsmyndighetene. Myndighetene hadde ikke angitt noe spesifikt formål med brevkontrollen, utover den generelle begrunnelse at brevkontrollen var utført for å forhindre kriminalitet. EMD konstaterte kort at brevkontrollen representerte et inngrep i EMK art. 8, og at det eksisterte et nasjonalt rettsgrunnlag som åpnet for å gjennomføre brevkontroll i fengslene. Om nødvendighetskriteriet uttalte EMD at «… the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued».44

Selv om denne avgjørelsen ikke direkte omhandlet et tiltak etter bruk av polisiær eller påtalemessig myndighet, illustrerer den det vesentlige, nemlig at det inngripende tiltaket må fylle et presserende samfunnsbehov samtidig som tiltaket må være proporsjonalt i forhold til det formål som tiltaket er iverksatt for å oppfylle. Avgjørelsen synliggjør med dette at det må foretas en generell vurdering av inngrepets nødvendighet hensett til de til enhver tid rådende samfunnsforhold og en vurdering av det aktuelle inngrepets nødvendighet i sin konkrete kontekst. Sistnevnte del av nødvendighetsvurderingen antas stor sett av EMD som et spørsmål om proporsjonalitet. Dette behandles nærmere i pkt. 5 under.

Hva gjelder den generelle del av nødvendighetsvurderingen, slås det i avgjørelsen fast at statenes skjønnsmargin skal tas i betraktning når det skal vurderes om tiltaket fyller et presserende samfunnsbehov.45 Dette innebærer presumptivt at EMD vil være tilbakeholden med å overprøve de vurderinger som nasjonale myndigheter står nærmest til å foreta. I storkammeravgjørelsen Nada mot Sveits, slår EMD fast at graden av skjønn som overlates til de nasjonale myndigheter blant annet vil bero på hvilken konvensjonsrett det gjøres inngrep i, konvensjonsrettens betydning for den berørte borger, karakteren av inngrepet, samt hvilket formål som ønskes oppnådd gjennom inngrepet.46 Det som da står igjen av det generelle nødvendighetskravet til EMD, blir å vurdere om den begrunnelse som nasjonale myndigheter har gitt for det inngripende tiltaket er «… relevant and sufficient», altså relevant og tilstrekkelig.47

5 Kravet til proporsjonalitet

For å ha mulighet til å konstatere krenkelse i tilfeller hvor nasjonale myndigheter har iverksatt tiltak som er mer inngripende eller mer vidtrekkende enn det et presserende samfunnsbehov kan rettferdiggjøre, har EMD innfortolket det som et underliggende krav til nødvendighetsvurderingen at tiltaket også er proporsjonalt.48

Ordet proporsjonalitet stammer fra det latinske pro-portio, som på norsk kan oversettes til «per del».49 Prinsippet om proporsjonalitet skal indikere et forhold mellom helhet og del, og sier dermed noe om fordelingen av lik vekt på ulike interesser. Proporsjonalitetskravet peker dermed på en vurdering av forholdet mellom de samfunnsmessige fordeler ved inngrepet og de negative virkninger for den berørte.

I den nevnte storkammeravgjørelsen Nada mot Sveits fremhevet EMD at realitetene i den enkelte sak må tas i betraktning som en del av denne konkrete nødvendighetsvurderingen som proporsjonalitetskravet peker på. Bakgrunn for saken Nada mot Sveits var at klageren av sveitsiske myndigheter var ilagt et forbud mot å krysse grensen mellom Sveits og Italia, fordi han var registrert på en liste over personer som var mistenkt for å ha tilknytning til et internasjonalt terrornettverk. Forbudet var forankret i Talibanforordning av 2. oktober 2000, som i sin tur utgjorde et vedlegg til FN-resolusjon 1390 av 16. januar 2002. Klageren hadde både familiære og profesjonelle relasjoner på begge sider av grensen og han hadde et påvist behov for særskilt helsehjelp i Sveits. I relasjon til EMK art. 8 var problemstillingen for EMD om grensepasseringsforbudet var nødvendig i et demokratisk samfunn. Det ble ikke reist spørsmål om den generelle nødvendigheten av et grensepasseringsforbud. Problemstillingen var om det var nødvendig å håndheve et grensepasseringsforbud mot klageren. EMD slo fast at sveitsiske myndigheter ikke blindt kunne lene seg på den håndhevingsforpliktelse som fulgte av nevnte FN-resolusjon. Etter EMK var sveitsiske myndigheter forpliktet til å ta klagerens individuelle situasjon i betraktning ved avgjørelsen av om han kunne nektes å krysse grensen. Når sveitsiske myndigheter ikke hadde maktet å avpasse klagerens rettigheter etter EMK mot de forpliktelser som fulgte av andre, internasjonale forpliktelser, kunne inngrepet i klagerens rett til vern etter EMK art. 8 ikke anses som proporsjonalt, og følgelig heller ikke nødvendig i et demokratisk samfunn. En vurdering av sakens konkrete omstendigheter skal som antydet sikre at et hvert inngrep i konvensjonens vern fyller et reelt og aktuelt behov i medlemsstaten. Derved unngår man samtidig at inngrepshjemler som innebærer en reduksjon av konvensjonsvernet, blir brukt mekanisk.50

EMD har også inntatt foreliggende muligheter for bruk av alternative virkemidler som et element i proporsjonalitetsvurderingen.51 Hvis nasjonal lovgivning åpner for å ta i bruk en mindre inngripende metode for å oppnå det samme formål, vil det resultere i krenkelse av konvensjonen dersom den mer inngripende metode likevel har vært benyttet. Som eksempel på EMDs bruk av dette vurderingselementet, kan det igjen vises til avgjørelsen Robathin mot Østerrike. I denne saken hadde politiet speilkopiert samtlige elektroniske dokumenter som befant seg på klagerens advokatkontor i den hensikt å undersøke klagerens forhold til to navngitte klienter. EMD la til grunn at formålet med ransakingen, slik det fremkom av ransakingskjennelsen, kunne vært oppnådd med et avgrenset søk i de filene og dokumentene som relaterte seg til de aktuelle klientene.52 Myndighetenes en bloc speilkopiering av advokatens elektroniske dokumenter ble dermed ansett å gå ut over det som var nødvendig for å oppfylle formålet med undersøkelsene. Det synes dermed å være grunnlag for å trekke den slutning at det i proporsjonalitetskravet også ligger et minste inngreps prinsipp.53

Enkelte forfattere har utledet ytterligere presiseringer av proporsjonalitetsprinsippet.54 Et resultat av dette er en slutning om at det inngripende tiltaket også må være egnet til å oppnå det formål som er anført som grunnlag for inngrepet. Det er lett å innse at et tiltak som ikke kan oppnå det formål man begrunner det med, må anses unødvendig, og dermed disproporsjonalt. Det samme kan anføres når andre, gjennomførbare og mindre inngripende tiltak er bedre egnet. For eksempel kan man regne med at EMD vil komme til at tiltaket var unødvendig, og følgelig disproporsjonalt, dersom det ble gjennomført en ransaking når det åpenbart ville vært tilstrekkelig med et utleveringspåbud. Christoffersen har i sin avhandling trukket den sammenfattende slutning at et nødvendig og egnet tiltak ikke må rokke ved balansen eller på annen måte ødelegge essensen i vernet etter konvensjonen.55

6 Oppsummering

Som de refererte avgjørelsene synliggjør, er rettsgrunnlagets tilgjengelighet den sentrale forutsetning for å kunne oppfylle det underliggende krav om forutberegnelighet. EMD anser kravet til forutberegnelighet som oppfylt, selv om den som ønsker å komme til bunns i rettstilstanden på et bestemt område vil trenge juridisk bistand for å lykkes.56 I så måte er det heller ikke ansett å innebære en underoppfyllelse av lovkravet at det blir nødvendig å sammenstille rettskilder for at rettsregelen skal la seg utlede. Som antydet må det avgjørende være at det anførte grunnlaget fyller de nasjonale kriterier for hva som anses som et tilstrekkelig rettsgrunnlag.

EMDs praksis viser også at statenes skjønnsmargin tillegges stor betydning under nødvendighetskravet, og gjerne i to dimensjoner. Først hva gjelder den generelle nødvendigheten av inngrepstiltaket. Deretter som en begrunnelse for å utvise tilbakeholdenhet i tilfeller hvor nasjonale domstoler står nærmest til å foreta den konkrete avveiningen mellom samfunnets behov og den enkeltes rett til vern.57 Den gjennomgående henvisningen til konkrete vurderinger gjør det vanskelig å trekke ut et generelt, normativt innhold i proporsjonalitetskravet. På grunn av proporsjonalitetskravets uklare relasjon til andre prinsipper med tilsvarende uklar teoretisk substans, blant annet læren om staters skjønnsmargin, er det også sagt om proporsjonalitetsprinsippet at det har «… fairly small deductive value as a general principle».58