1

1 Innledning

Innledningsvis nevner jeg at jeg er uten egen erfaring med praktisk påtalearbeid. Like etter eksamen i 1976 søkte jeg en stilling som politifullmektig i Moss, men jeg fikk ikke stillingen. Politimesteren opplyste at man ville ha en person med erfaring – ikke en som kom rett fra eksamensbordet. Da trakk jeg også søknaden ved et annet politikammer og takket ja til et tilbud om advokatfullmektigstilling i Stavanger hvor jeg var ansatt i ni måneder før jeg begynte som dommerfullmektig. I denne perioden utførte jeg noen få prosedyreoppdrag – også som forsvarer. Jeg har bl.a. på min CV en sak om etterfølgende alkoholnytelse. I Stavanger byrett fikk jeg min klient frifunnet, men Høyesterett opphevet deretter frifinnelsen, jf. Rt. 1977 s. 766.

Mine tanker om godt aktorat baserer seg derfor primært på erfaring fra dommerbordet som er relativt omfattende. Summerer man tiden som dommerfullmektig, konstitusjon som lagdommer, fast utnevnt dommer i tingretten samt som førstelagmann, er det tale om i overkant av ti år i første- og andreinstans. Og etter rettsferien 2013 har jeg vært dommer i Høyesterett i 16 år. Jeg har kort sagt opplevd mange aktorat av varierende kvalitet – fra svært gode aktorat til aktorat som jeg ikke kan gi den karakteristikken.

Aktorat i Høyesterett atskiller seg på viktige punkter fra aktorat for de lavere instansene. For de lavere instansene er det ofte bevisførselen som står i fokus, mens jussen normalt er hovedfokus i Høyesterett. Jeg ser da bort fra enkelte saksbehandlingsanker hvor det også kan være spørsmål om faktum. Se f.eks. Rt. 1987 s. 1194 hvor spørsmålet var om en forsvarer som følge av beruselse hadde vært ute av stand til å ivareta sin klients interesser på en forsvarlig måte. Ved anke over straffutmålingen har dessuten Høyesterett, som kjent, kompetanse til å prøve faktum i den utstrekning det hører under straffespørsmålet. Men ved henvisningen bestemmes det i en del saker at straffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn for sin dom. Og selv om det ikke er foretatt en slik klausulering, er vi gjennomgående tilbakeholden med å overprøve faktum.

Derimot kan Høyesterett, som kjent, ikke overprøve lagmannsrettens bevisbedømmelse under skyldspørsmålet, jf. strpl. § 306 andre ledd. I Rt. 2009 s. 801 har vi likevel et eksempel på at det var så mange forhold i saken som ga grunnlag for å stille spørsmål ved lagmannsrettens dom at den ble opphevet under henvisning til at manglene totalt sett utgjorde en saksbehandlingsfeil. Rt. 2011 s. 1455 avsnitt 43–45 gir et annet eksempel på at Høyesterett overprøvde bevisbedømmelsen vedrørende et spørsmål som hørte under skyldspørsmålet. I Rt. 2011 s. 1403 førte derimot ikke et tilsvarende forsøk fram, jf. dommens avsnitt 19–25.

Samtidig skal man være oppmerksom på at beviskravet hører under lovanvendelsen under skyldspørsmålet. I praksis er det omtrent bare når dommen inneholder formuleringer som indikerer at det er operert med et uriktig beviskrav at det vil være grunnlag for Høyesterett til å gripe inn. Se til illustrasjon Rt. 1978 s. 882 («overveiende sannsynlig»), 1978 s. 884 («under noen tvil»), 1985 s. 243 (hadde «budt på meget tvil») og 2001 s. 44 (tilbakeregning for beruset skipsfører). I ankeutvalget møter vi mange mislykkete forsøk på å få oss til å legge til grunn at lagmannsretten har anvendt uriktig beviskrav. Men disse sakene kommer ikke til ankebehandling.

At man i Høyesterett primært står overfor juridiske spørsmål, har også en konsekvens for hva som vil være godanklageskikk. Om dette emnet var Johs. Andenæs referent under det 31. nordiske juristmøtet i Helsingfors i 1987. Hans referat er trykt i Förhandlingarna vid Det 31 nordiska juristmøtet, Del I s. 57–70. På s. 65 trekker han opp en klar sondring mellom tvil med hensyn til faktum og tvil med hensyn til lovanvendelsen:

«Utgangspunktet må være at tiltale ikke skal reises med mindre den som har avgjørelsen, mener det foreligger bevis for mistenktes skyld som bør holde i retten. At han personlig føler seg overbevist om vedkommendes skyld, er ikke tilstrekkelig hvis han må erkjenne at det bevismateriale som kan legges frem i retten, er for tynt.

Kan man komme det nærmere? Kan man f.eks. si at anklageren ikke skal reise tiltale med mindre han føler seg så sikker at han selv ville ta ansvaret for en fellende dom? Jeg tviler på om det er noen lykkelig formulering. Dette også av den grunn at bevismaterialet aldri vil foreligge i helt den samme form for domstolen under hovedforhandlingen som i de dokumentene som påtalemyndigheten bygger på ved avgjørelsen av tiltalespørsmålet. Bevisene kan etter den muntlige forhandling stille seg sterkere eller svakere enn ut fra saksdokumentene. Det er en gråsone av tvil hvor det kan være rimelig å forelegge saken for domstolen til avgjørelse. Det kan også forekomme at saken har fått en slik omtale i massemedia at det av hensyn til tilliten til rettspleien er en fordel at saken kommer til belysning i en offentlig rettssak. Er den mistenkte uskyldig, kan dette også være den beste mulighet til å gi ham full oppreisning.

Hvis tvilen gjelder et rent juridisk spørsmål kan det være riktig å få det avklart gjennom en domstolsbehandling, selv om påtalemyndigheten føler seg usikker på hva som er rette løsning. Særlig kan det være tilfelle hvis tiltalen ikke har et personlig infamerende preg. Den gjelder f.eks. overtredelse av økonomisk reguleringslovgivning hvor tolkingen av lov eller forskrifter er omstridt. Et ønske fra det offentlige organ som har ansvar for håndhevingen av reglene, er av betydning, men ikke uten videre avgjørende. Det ville være dårlig påtaleskikk om påtalemyndigheten bare betraktet seg som tjener for vedkommende kontrollorgan. Påtalemyndigheten har sitt selvstendige ansvar, og bør ikke reise tiltale på grunnlag av en lovtolking som den selv ikke anser som holdbar.»

Det Andenæs her uttaler om eventuell tvil med hensyn til lovanvendelsen ved uttak av tiltalebeslutning, har selvsagt også betydning for prosedyren for Høyesterett. Man kan prosedere på en bestemt lovtolking selv om man anser det som et åpent spørsmål hvordan Høyesterett vil løse spørsmålet. Dette inngår i påtalemyndighetens og Høyesteretts ansvar for rettsavklaring.

Når vi er inne på temaet god anklageskikk, vil jeg også nevne et annet forhold. I Rt. 1999 s. 456 behandlet Høyesterett en sak hvor statsadvokaten hadde begjært sikringsforlengelse i en drapssak hvor det, som kjent, er riksadvokaten som har tiltalekompetansen. Etter at den domfelte hadde anket lagmannsrettens dom om sikringsforlengelse, kom statsadvokaten til at det kunne være en prosessuell feil at det ikke var riksadvokaten som hadde begjært forlengelse. Under ankeprøvingen i kjæremålsutvalget gjorde han oppmerksom på dette, og anken ble etter dette henvist. Høyesterett kom deretter til at det var riksadvokaten som skulle ha begjært forlengelsen. Dette er etter min mening et flott eksempel på god anklageskikk. Påtalemyndighetens adgang til å anke til gunst, også etter utløpet av ankefristen, jf. strpl. § 309, er også illustrerende for de forventningene som stilles til påtalemyndigheten for å unngå uriktig domfellelse.

2 Er påtalemyndigheten tilstrekkelig aktiv?

I min artikkel i Lov og Rett 2006 s. 429–458: Høyesterett som straffedomstol etter to-instansreformen påviste jeg at i perioden 1996–2005 var reaksjonsspørsmålet ankegrunn i 69 % av sakene. Påtalemyndigheten hadde anket 24 % av disse sakene, slik at ¾ av disse ankene var den domfeltes anke.

Dette fører til en uheldig skjevhet i Høyesteretts sakstilfang. Og selv om ankedomstolen innenfor ankegrunnen står fritt og kan skjerpe straffen selv om påtalemyndigheten ikke har nedlagt påstand om det, er Høyesterett gjennomgående tilbakeholden med det. Hovedregelen er, når straffen egentlig burde ha vært skjerpet, at man nøyer seg med avslutningsvis å uttale at «straffen ikke er for streng» for på denne måten å understreke dommens reduserte/manglende prejudikatverdi. Siden 2011 har vi nok stilt oss noe friere og noe oftere skjerpet straffen, men aktors holdning under ankeforhandlingen er uansett i praksis begrensende. Dette har ulike negative konsekvenser:

For det første vil ikke slike dommer ha den ønskede prejudikatverdien som en høyesterettsdom bør ha. Høyesterett oppfyller altså ikke fullt ut sin oppgave som prejudikatdomstol. Dette må aktor være oppmerksom på under ankeforhandlingen – noe som innebærer at man alltid bør undersøke om dommer som påberopes av forsvaret er dommer som er anket av den domfelte, og om dommen inneholder det nevnte avsluttende utsagnet. I forlengelsen av dette vil jeg også nevne et annet forhold: Vi opplever undertiden at straffutmålingen i en tidligere sak påberopes selv om Høyesterett bare har prøvd lovanvendelsen eller saksbehandlingen. Slike dommer sier selvsagt ingenting om Høyesteretts holdning til straffutmålingen i den konkrete saken.

For det andre har formuleringen «straffen er ikke for streng» som negativ konsekvens at de fleste brukerne av dommen overser betydningen av dette avsluttende utsagnet slik at dommen i praksis lett kan virke mer villedende enn veiledende i det praktiske rettslivet. Jeg viser til at det i stor utstrekning er tale om et internt «stammespråk» for Høyesterett.

Dette bringer meg over til et vesentlig ankepunkt mot påtalemyndigheten generelt: I straffutmålingssakene, hvor det ikke er påtalemyndigheten som har anket lagmannsrettens dom, er man i for stor utstrekning opptatt av å forsvare lagmannsrettens resultat, enn påtalemyndighetens påstand for lagmannsretten. Dette har jeg stor forståelse for dersom lagmannsretten har basert sin dom på et mindre alvorlig faktum enn påstanden var basert på. Jeg har også stor forståelse for at man velger ikke selv å anke dommen selv om straffen har blitt mildere enn påstanden. Men det jeg her omtaler, er tilfeller hvor det er den domfelte som har anket. Når man da ikke «går til motangrep», stiller man seg lett spørsmålet: Hvordan kunne man nedlegge den aktuelle påstanden for lagmannsretten når man ikke opprettholder den for Høyesterett. Hva bygget man egentlig på? Og når man ser eksempler på at lagmannsretten har gjort store innhogg i den straffen som ble påstått, og dette aksepteres av aktor under ankeforhandlingen i Høyesterett, kan man stille seg spørsmålet: Hvilken anklageskikk var påstanden for lagmannsretten basert på? Jeg minnes undertiden en aktor vi hadde de siste årene jeg var dommer ved Jæren tingrett. Han uttalte ofte: «Når jeg nå nedlegger påstand om fengsel i seks måneder, så mener jeg seks måneder, og det finnes ikke prutningsmonn». Og han hadde ofte rett i det.

Den situasjonen som jeg her har beskrevet, er etter min mening medvirkende til at ikke alle prosedyreinnlegg oppfyller våre behov, idet aktor ikke blir tilstrekkelig offensiv.

Det jeg altså etterlyser er at påtalemyndigheten i større utstrekning bør opprettholde den tidligere påstanden. Etter strpl. § 311 er det, som kjent, adgang til å erklære aksessorisk motanke. Blir det gjort, kan det nok etter omstendighetene medføre at saken blir henvist selv om ankeutvalget ser det slik at straffen har blitt for mild. Aksessorisk motanke kan altså etter omstendighetene påvirke henvisningsfrekvensen. Men selv om det ikke er erklært motanke, bør aktor like etter riksadvokatens oppnevnelse vurdere om man skal opprettholde påstanden for lagmannsretten og gi forsvareren og Høyesterett beskjed om det. Dermed har ikke den domfelte noe å beklage seg over med hensyn til kontradiksjon, idet vedkommende har fått et forvarsel og kan ta anken tilbake helt fram til ankeforhandlingen starter, jf. strpl. § 341.

3 Saksforberedelsen

Dette bringer meg over til saksforberedelsen hvor situasjonen altså er at en anke er henvist. Man mottar beskjed om dette og at man er oppnevnt som aktor. Da får man tilsendt en orientering.

Høyesterett tar sikte på en rask avvikling av ankesakene. I mange tilfeller tar Høyesterett umiddelbart skritt til å få saken berammet. Dette forutsetter at aktor og forsvarer gir saksforberedelsen høy prioritet. Er det tale om saker hvor det er spesielt viktig at den som var aktor for lagmannsretten fortsetter eller det er behov for en aktor med spesiell kyndighet i emnet, bør riksadvokaten ved oversendelsen opplyse om at vedkommende i tilfelle vil bli oppnevnt som aktor, og at berammelsen bes foretatt i samarbeid med vedkommende.

Uavhengig av hvem som har anket, bør aktor starte forberedelsene straks man har fått beskjed om henvisningen. Aktor må da gå gjennom saken og undersøke om det er behov for å innhente eller fremlegge supplerende materiale. Det kan f.eks. være behov for å rådføre seg med vedkommende forvaltningsorgan – skattedirektoratet om merverdiavgift og Fiskeridepartementet om fiskeriforskrifter. I noen saker kan det også være aktuelt å etablere samarbeid med regjeringsadvokaten. Det hadde jeg f.eks. inntrykk av skjedde i saken gjengitt i Rt. 2006 s. 1498 hvor den folkerettslige statusen til fiskevernsonen rundt Svalbard var et sentralt spørsmål.

Er det inngitt saksbehandlingsanke, kan det være aktuelt å innhente uttalelse fra rettens formann – eventuelt også fra aktor og forsvarer for lagmannsretten om hva som skjedde under ankeforhandlingen.

Har ankeutvalget sett et spørsmål som det ikke er fokusert på i anken, og som bør behandles, vil Høyesterett normalt gjøre oppmerksom på det. Men det kan være oversett, slik at man alltid bør ha et våkent blikk for om det ligger «rettslige landminer» i saken som vil kunne bli tatt opp av forsvareren eller av dommerne.

Aktor bør i det hele sørge for raskest mulig å beherske de faktiske og rettslige spørsmål saken reiser og også ha den nødvendige breddekunnskap til å plassere saken i det juridiske landskapet og til å besvare spørsmål fra dommerne av både rettslig og faktisk karakter.

Det kan også være behov for å innhente supplerende materiale i forbindelse med straffutmålingen – f.eks. àjourført materiale om den domfelte. I denne sammenheng minner jeg om saker hvor man vil prosedere på et strengere straffenivå enn i tidligere praksis som følge av den mellomliggende utviklingen. Det er da viktig å kunne dokumentere dette slik at man ikke står igjen med en løs påstand. Et eksempel på det finner man i Rt. 1962 s. 517 hvor aktor fremla statistikk for veskenapping fra kvinner i Oslo, og også statistikk for hvor vanskelig det var å pågripe gjerningspersonene. Et annet eksempel har vi i Rt. 2000 s. 400 og 2000 s. 1852 om ran av kiosk mv. I den første saken ville ikke Høyesterett øke straffenivået, idet aktor ikke hadde dokumentert den påståtte økningen. Da samme aktor i neste sak fremla statistikk om økningen, ble straffenivået økt. Et tilsvarende eksempel på effekten av dokumentert økning av den aktuelle kriminalitetstypen finner man i Rt. 2001 s. 730 om drosjeran. Vi har også et godt, ferskt eksempel i Rt. 2013 s. 332 hvor aktor dokumenterte at Grønland politidistrikt daglig mottok i gjennomsnitt 1,2 anmeldelser for personran.

Av og til vil man være i tvil om hvorfor anken er henvist. Dersom aktor og/eller forsvarer er usikre på hvilke spørsmål som særlig ønskes belyst under ankeforhandlingen, kan dette tas opp med forberedende dommer under saksforberedelsen. I denne sammenheng skal man være oppmerksom på at enkelte straffutmålingsanker henvises utelukkende for å få et eksempel fra Høyesterett på straffenivå – ikke fordi ankeutvalget har stilt spørsmål ved lagmannsrettens straffutmåling. Uansett kan det være hensiktsmessig å få en kollega til å se på saken. I det hele tror jeg at man i kanskje større grad bør diskutere saker med kollegaer – ha et lite kollokvium om hva som er sakens problemstillinger.

Skulle det vise seg aktuelt å ta opp anførsler utenfor anken, jf. § 342 andre ledd, må motparten og Høyesterett varsles om dette så tidlig som mulig.

Ved henvisningen gir forberedende dommer et tidsanslag for ankeforhandlingen. Aktor og forsvarer må overveie om dette er tilstrekkelig, og gi tilbakemelding dersom anslaget anses urealistisk. Dette må i tilfelle begrunnes. Det bør også oversendes en orientering om hvordan tiden er tenkt fordelt mellom aktor og forsvarer.

Bevisopptak kan begjæres, jf. § 338, men i praksis finner man som regel fram til mer uformelle fremgangsmåter – skriftlige erklæringer eller i noen tilfeller politiavhør. Hjemmelen for at retten kan godta en slik mer uformell bevisførsel er § 330, men bevisopptak forekommer, jf. blant annet saken i Rt. 1987 side 1194 hvor det var anket over saksbehandlingen på det grunnlag at forsvareren for byretten hadde vært indisponert.

Eventuell oppnevnelse av sakkyndige må tas opp straks anken er henvist – eller primært før dette, fordi det vil medføre forsinkelse i forhold til den tidsplanen som Høyesterett vanligvis opererer med. Det er ønskelig at aktor og forsvarer samarbeider om både personvalg og mandat dersom det er aktuelt å oppnevne sakkyndig.

4 Faktisk og juridisk utdrag

Etter lov 14. august 1918 nr. 2 § 1 har den parten som skal ha ordet først under ankeforhandlingen, plikt til å utarbeide et faktisk utdrag. Ankende part foretar sirkling og forelegger dette for motparten for mulig supplering. Deretter utarbeides utdraget ved Høyesteretts kontor. Ikke bare dommene, men også rettsbøkene fra de tidligere instansene skal med i utdraget. I noen saker har også tidligere dommer vedrørende samme person interesse. Det er da naturlig også å ta disse med i utdraget. Kommer det senere til nytt stoff, må det fremlegges et tilleggsutdrag.

I denne sammenheng nevner jeg et særlig spørsmål som vi undertiden står overfor ved enkelte straffutmålingsanker: Det forekommer at det har skjedd et brudd på likhetsprinsippet ved at andre impliserte i sakskomplekset har blitt behandlet annerledes – strengere eller mildere – enn den domfelte i den foreliggende saken. Høyesteretts linje har her vært klar: Høyesterett behandler den foreliggende saken uten sideblikk til hvordan andre personer i sakskomplekset har blitt behandlet. Rt. 1997 s. 1574 er illustrerende for denne praksis. Her påberopte aktor i en kokainsak, på det tidspunktet Høyesterett reduserte straffenivået for kokain, at den personen som hadde innført stoffet, ikke hadde anket herredsrettens dom på fengsel i fem år, og at dette måtte vektlegges i saken. Til dette uttalte førstvoterende, som for øvrig var undertegnede (s. 1575):

«I denne sammenheng kan det ikke til A’s skade legges vekt på at den medskyldige B, som innførte stoffet, ikke anket herredsrettens dom hvor han ble idømt 5 års fengsel. Både herredsretten og lagmannsretten har lagt til grunn at A spilte en mer sentral rolle enn B.»

Selv om altså A hadde spilt en mer sentral rolle enn B, ble straffen for A satt til fengsel i tre år og seks måneder.

En annen narkotikasak, Rt. 2001 s. 1408, gir et eksempel på det motsatte, idet forsvareren påberopte likhetsprinsippet til den domfeltes gunst. Her uttaler førstvoterende (s. 1410):

«Fra forsvareren er det med styrke fremholdt at lagmannsretten – ved å utmåle en strengere straff for A enn for C – bryter med et grunnleggende likhetsprinsipp. Jeg er ikke enig i at en slik betraktning skulle binde lagmannsretten til å utmåle en straff for A som ikke avviker fra C’s straff i byrettens dom. Jeg er tvertom enig med lagmannsretten i at den skulle behandle straffespørsmålet på selvstendig grunnlag for A, etter at C hadde trukket sin anke. Enn mer må Høyesterett stå fritt til å utmåle den straff som anses riktig i den sak som er til behandling. Jeg peker i den forbindelse på at ved toinstansreformen, som trådte i kraft 1. august 1995, ble Høyesteretts rolle som prinsippdomstol i straffesaker understreket, og den fikk sitt lovmessige uttrykk særlig i straffeprosessloven § 323.»

Den prinsipielle holdningen i disse to sakene er gjentatt i Rt. 2003 s. 736 avsnitt 19 og Rt. 2004 s. 1287avsnitt 21. Det kan også vises til Rt. 1993 s. 1340 (s. 1342) i en sak hvor det var spørsmål om inndragning av utbytte hos en underselger av narkotika.

På bakgrunn av den prinsipielle holdningen som Høyesterett har inntatt til dette spørsmålet, har altså dommer mot andre i sakskomplekset ingenting i det faktiske utdraget å gjøre.

Utdragsloven § 1 omhandler utdrag til bruk «under bevisførselen». I praksis forekommer det imidlertid ikke at det ikke også fremlegges et juridisk utdrag. Her skal det medtas de rettskildene som aktor og forsvarer vil påberope under saken. I enkelte sammenhenger er det også hensiktsmessig med noe generelt bakgrunnsmateriale. Samtidig bør man påse at utdraget ikke får et unødig stort omfang. Men dette er nok en mer aktuell problemstilling i sivile saker enn i straffesakene. Orienteringsbrevet som Høyesteretts kontor sender advokatene om praktiske sider ved ankebehandlingen, inneholder i punkt 1.7 mer detaljerte bestemmelser om utdraget.

De fleste ankene er, som kjent, den domfeltes anke, slik at det er forsvareren som skal utarbeide også det juridiske utdraget i samarbeid med aktor. Et råd i denne sammenheng er at man straks ved oppnevnelsen bør begynne gjennomtenkningen av hva som skal inntas i utdraget. Høyesterett berammer normalt sakene med korte frister, og da kan det bli for sent dersom man avventer forsvarerens utkast. Utdraget kan dermed bli ubalansert – noe vi opp gjennom årene har sett eksempler på. Til illustrasjon nevner jeg at jeg for en del år siden var dommer i en sak hvor fire av dommerne, basert på det fremlagte rettskildematerialet, under rådslagningen gikk inn for betinget dom. Jeg ville ikke være med på et slikt resultat, og da jeg i mitt utkast til dissens presenterte et fullstendig rettskildemateriale, ikke minst ytterligere høyesterettspraksis, ble dommen enstemmig uten at jeg skiftet standpunkt. Det arbeidet som jeg utførte, og som ikke var særlig tidkrevende, skulle selvsagt aktor ha utført.

I det nevnte orienteringsbrevet punkt 1.7 heter det at det juridiske utdraget må foreligge i Høyesterett senest onsdag i uken før ankeforhandlingen. Denne fristen er selvsagt ikke preklusiv, og vi har en god del eksempler på at det legges fram tilleggsmateriale ved ankeforhandlingens start.

5 Generelt om gjennomføringen av ankeforhandlingen

5.1 Dommernes forberedelse til ankeforhandlingen

Dommerne møter aldri uforberedt til ankeforhandlingen. For min del har jeg alltid lest de tidligere dommene og det som anføres i anken, tilsvaret og eventuelle senere innlegg. Foreligger det en sakkyndig rapport, personundersøkelse o.l. har jeg også lest disse dokumentene. For øvrig har jeg alltid bladd gjennom og orientert meg i det faktiske utdraget. Jeg vil tro at omtrent det samme gjelder for de øvrige dommerne. Vi er altså relativt godt kjent med saken når ankeforhandlingen innledes. Dette innebærer at de innledende formalitetene som det brukes noe tid på å dokumentere, bør gjøres kortest mulig.

Jeg har også sett gjennom det juridiske utdraget, men normalt ikke detaljstudert det. Denne gjennomgangen har ført til at jeg undertiden har fått mistanke om at prosessfullmektigene ikke fullt ut har sett de juridiske spørsmål i saken. Dermed har det forekommet at de har fått seg forelagt et juridisk tilleggsutdrag fra Høyesteretts side. Et eksempel på det finner man i Rt. 1997 s. 1760 hvor den domfelte i en underslagssak ble frifunnet på grunnlag av en juridisk vinkling som forsvareren overhodet ikke hadde sett.

5.2 Disposisjon

I sivile saker forekommer det ikke at saken behandles uten til dels utførlige disposisjoner fra begge prosessfullmektigers side. I straffesakene er det derimot dessverre ikke like vanlig at det legges fram disposisjon. Mitt syn er at det gjennomgående vil øke nivået på prosedyren om det legges fram disposisjon. Man tvinges dermed til på forhånd å tenke grundig gjennom strukturen og innholdet i prosedyren, og for dommerne er det lettere å følge den.

Disposisjonen bør dessuten ikke være begrenset til å nevne de rettsavgjørelsene, teorihenvisningene mv. man påberoper seg. Disposisjonen bør ha «overbygninger» som angir kvintessensen i det som anføres med påfølgende henvisning til de kildene som påberopes. Og ved straffutmålingsankene er det en stor fordel om de sentrale straffutmålingsmomentene uttrykkelig poengteres i disposisjonen. Dette siste bringer meg over til et annet forhold hvor mange – ikke bare aktorer – har et forbedringspotensiale: Den avsluttende oppsummeringen blir ofte altfor hastverkspreget. Det er her man «lander» innlegget, og da er det viktig tydelig å understreke hovedpoengene – som også bør være inntatt i disposisjonen i stikkordsform.

Så kan det innvendes at aktor er ankemotpart i de fleste sakene, og at det da er viktig å tilpasse innlegget til forsvarerens innlegg slik at det vanskeliggjør utarbeidelsen av disposisjon. Jeg kan ikke se at dette er en innvending av vekt. Gjennom lagmannsrettens dom, anken og utarbeidelsen av utdrag vil man langt på vei kunne forestille seg hva som vil bli tatt opp. Og blir det ikke helt som forutsatt, vil man kunne avvike fra disposisjonen.

Disposisjonen bør være så luftig at det er rom for dommerne til å notere.

I mer omfattende saker med et noe komplisert saksforhold vil også hjelpedokumenter som fremlegges under prosedyren, kunne lette saksfremstillingen.

Et siste ord om disposisjonen: I sivile saker, hvor vi normalt får omfattende disposisjoner, forekommer det at vi ikke alltid får med oss hvor vedkommende advokat befinner seg i disposisjonen. Det er altså viktig at man hele tiden ordlegger seg slik at dommerne ikke får et slikt problem.

5.3 Betydningen av god prosedyre for Høyesterett

I motsetning til mange andre høyesteretter, spiller muntlige forhandlinger en sentral rolle i Norges høyesterett. Det skyldes selvsagt at vi anser den muntlige prosedyren som viktig. Mitt syn er at uten våre til dels omfattende muntlige prosedyrer hadde ikke den norske ordningen hvor dommerne dømmer i samtlige sakstyper vært forsvarlig. Spesialisering ville ha tvunget seg fram.

Dette innebærer at man ikke kan basere seg på at alle høyesterettsdommerne har samme detaljinnsikt i strafferett og straffeprosess. Dette selv om vi behandler langt flere straffesaker enn våre nordiske naboer – kanskje med unntak for Island hvor høyesterett er andre instans. En god prosedyre er derfor viktig også i Høyesterett.

Selv om Høyesterett bare behandler en særdeles liten andel av samtlige straffesaker som forelegges våre domstoler, spiller som kjent høyesterettspraksis en viktig rolle i det daglige rettslivet. Og i den sammenheng er det ikke bare resultatene, men kanskje i enda større grad begrunnelsene, som er retningsgivende for senere saker. Det ligger i sakens natur at jo bedre partenes prosedyrer har vært, jo bedre vil Høyesteretts sluttresultat kunne bli. I denne sammenheng skal man dessuten være klar over at dersom prosedyren har vært god fra begge sider, vil Høyesterett lettere kunne komme med prinsipielle avklaringer, idet man føler seg trygg på at «alle steinene er snudd».

5.4 Nærmere om innlegget

Først noen ord om selve argumentasjonen: Det er viktig med muntlig stil, tydelig tale og avpasset tempo. Man må for all del unngå opplesning av et manus. I stedet bør man ha en egen disposisjon, mer omfattende enn den som fremlegges for retten, som inneholder de nødvendige stikkordene.

Videre er det viktig å være advokatorisk. Stemmeleiet bør variere for å understreke poengene, og man bør vise engasjement i saken. Samtidig bør man være oppmerksom på at det ikke er alle sakene hvor det passer med et for sterkt retorisk engasjement. Man bør dessuten ikke forsøke å gjøre seg morsom på den tiltaltes/domfeltes bekostning.

I omtrent alle sakene stiller dommerne spørsmål. Er det spørsmål om faktiske forhold som har et enkelt svar, bør det besvares med det samme. Men er man ikke i stand til å svare på sparket, bør man be om å få komme tilbake til spørsmålet – gjerne etter en pause eller i replikkrunden. Også spørsmål av juridisk karakter må besvares. Men i en del tilfeller har man tenkt å behandle det aktuelle spørsmålet på et senere tidspunkt. Da kan man opplyse om det, og regne med aksept for det. Man kan også be om å få komme tilbake til spørsmålet dersom det krever betenkningstid.

Er man ankende part, vil det normalt være naturlig å gå gjennom relevant faktum før den rettslige argumentasjonen. Dette innebærer bl.a. dokumentasjon fra de relevante delene av lagmannsrettens dom. Undertiden utdypes faktum i tingrettens dom. Hvorvidt dette kan påberopes for Høyesterett, vil da bero på en konkret vurdering. Har lagmannsretten ved bruk av strpl. § 41 vist til tingrettens dom, er situasjonen klar. Ellers beror det på en konkret vurdering av lagmannsrettens dom om den kan suppleres av tingrettens domsgrunner. Videre skal man være oppmerksom på at i enkelte dommer, særlig tingrettsdommer, finner man lange referat av hva tiltalte og de enkelte vitnene har forklart. Det er imidlertid rettens bevisresultat basert på bevisførselen som interesserer Høyesterett.

Har lagmannsretten bare hatt en saksbehandlings- eller lovanvendelsesanke til behandling, er det derimot tingrettens dom interessen knytter seg til.

Ved straffutmålingsanker, slik at den domfeltes personalia kan ha interesse, må det vises til straffe- og bøteregisteret. Det beror på de konkrete forhold hvor grundig dette skal gjøres. Veiledende vil for det første være hvor omfattende forstraffene er. Er de omfattende, må dette kunne gjøres summarisk – f.eks. ved å angi antall tidligere tilfeller. Dette ble eksempelvis gjort i saken om gjentatt promillekjøring i Rt. 2012 s. 1580, se dommens avsnitt 8 og 13. Gjelder tidligere reaksjoner overtredelser uten betydning for den foreliggende saken eller er de uten betydning fordi de ligger for langt tilbake i tid, kan man være særdeles overflatisk. Kommer strl. § 54 nr. 3 om nye straffbare handlinger i prøvetiden for en betinget dom eller § 64 om etterskuddsdom til anvendelse, bør de tidligere dommene legges fram. Og er det tale om å fastsette fellesstraff med resttid etter prøveløslatelse, jf. straffegjennomføringsloven § 45, bør også denne dommen fremlegges.

I saker hvor rehabilitering påberopes som straffutmålingsmoment – f.eks. for å oppnå samfunnsstraff – kan det være at den domfelte har kommet under forfølgning for nye straffbare forhold. Dette bør selvsagt opplyses, men her er det viktig å få fram om og i tilfelle hvilke forhold den domfelte har erkjent. Dette skyldes at Høyesterett av hensyn til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 ikke kan basere avgjørelsen på at vedkommende har begått nye straffbare handlinger som ikke er erkjent. Et eksempel på eksemplarisk opptreden fra aktors side i så måte finner man i Rt. 2013 s. 67 hvor aktor gjorde nøye rede for hva som var erkjent og ikke. Om denne problemstillingen viser jeg til EMDs dom 3. oktober 2002 i saken Böhmer v. Germany (application no. 37568/97).

Som ankemotpart kan man nøye seg med å dokumentere det man i tillegg mener bør dokumenteres. Men også innenfor det som er dokumentert av forsvareren, kan man dokumentere på ny det man særlig legger vekt på i eget innlegg.

Uavhengig av ankegrunn bør man kunne den påankede dommen framlengs og baklengs. Og har man oppdaget mangler ved utformingen av domsslutningen, varetektsfradraget er f.eks. uteglemt eller har blitt uriktig, må dette påpekes. Og har varetektsfradraget økt siden lagmannsrettens dom, må det angis hva det utgjør under ankeforhandlingen, idet dette skal tas inn i Høyesteretts dom.

Så noen ord om rettsanvendelsen. Det hører til saksforberedelsen å finne fram til rettskildematerialet, og i nødvendig utstrekning argumentere på grunnlag av dette. Det er imidlertid ikke gitt at man skal anvende alt man kommer over under forberedelsen. Man må også vurdere relevansen av det man oppdager. F.eks. å vise til at samme forfatter har uttalt det samme i flere sammenhenger, slik jeg har opplevd at en forsvarer gjorde med mine skrifter, bør ikke forekomme.

Det sier seg selv at det må vises til de relevante lovbestemmelsene og forskriftene – noe som normalt ikke er noe problem. Men innen spesiallovgivningen kan det være grunn til å legge atskillig vekt på å forklare sammenhengen mellom reglene. Som eksempel nevner jeg avgifts- og fiskerilovgivningen hvor man ikke kan ta for gitt at dommerne er lommekjent. Her kan det være ønskelig om aktor gir en manuduksjon. Og under saksforberedelsen kan det, som allerede nevnt, ofte være klokt å søke hjelp hos vedkommende forvaltningsetat om den tolkingen som påberopes.

Lovforarbeidene skal det vises til dersom de inneholder noe av interesse. De vanlige forarbeidene til promillebestemmelsen og hva som generelt er uttalt om samfunnsstraff, vil Høyesterett ha rimelig godt kjennskap til. Men også her kan det være behov for henvisninger. Et eksempel på det finner man i Rt. 2012 s. 1580, hvor forsvareren anførte at det strenge straffenivået ved gjentatt promillekjøring ikke lenger var gjeldende rett. Her måtte Høyesterett selv finne fram til lovendringer de siste 20 årene med tilhørende forarbeider for å påvise at dette ikke er riktig. Og når vi for tiden har til behandling lovbrudd som omfattes av straffskjerpingen i juni 2010, er det viktig å vise hvilket straffenivå lovgiveren tok sikte på. Men her vil Høyesteretts senere praksis etter hvert erstatte forarbeidene slik at man etter hvert kan ha større fokus på denne praksis. For voldtekt til samleie er vi nå i ferd med å komme over i en slik situasjon.

Uavhengig av ankegrunn er det viktig å finne fram til og påberope de sentrale avgjørelsene i rettspraksis. Men det bør ikke vises til for mange avgjørelser – særlig ved straffutmålingsanker. Heller få, men representative avgjørelser enn et stort antall, hvorav flere er lite sammenlignbare. Her er det dessuten to forhold jeg vil understreke: For det første minner jeg om det jeg tidligere uttalte om dommer som avsluttes med at «straffen er ikke for streng» og om dommer hvor straffutmålingen ikke er prøvd. Videre treffer ankeutvalget i dag en god del begrunnede ankenektelser i saker hvor tiltalte har blitt frifunnet for forholdet i tingretten, men dømt i lagmannsretten. Dersom ankeutvalget har uttalt at straffen er passende, vil en slik avgjørelse ha samme vekt som andre ankeutvalgsavgjørelser.2 Men ofte nøyer vi oss med å si at straffen ikke er for streng eller at det ikke er noe åpenbart misforhold. Slike avgjørelser legger vi ikke vekt på. Så kan det være at ankeutvalget har uttalt seg om et bestemt straffutmålingsmoment. Slike utsagn har vekt som en ordinær ankeutvalgsavgjørelse – altså noe mindre enn en avgjørelse av Høyesterett. Tilsvarende gjelder om ankeutvalget har tatt stilling til et saksbehandlings- eller lovtolkingsspørsmål.

Det er også et annet forhold man bør være oppmerksom på: Undertiden kan straffen i den aktuelle saken virke svært streng i forhold til hva som er utmålt i en annen sak som ved første øyekast kan virke sammenlignbar. Men ved nærmere undersøkelse viser det seg normalt at det lave straffenivået har sin forklaring. Saken har kanskje blitt svært gammel, det foreligger en uforbeholden tilståelse osv. Ikke alle forsvarere er like dyktige til å få dette fram. Da er det viktig å påpeke dette dersom det ikke allerede er påpekt av noen av dommerne. I slike saker vil man dessuten ofte se at Høyesterett har uttalt seg om straffenivået forutsatt at de formildende omstendighetene tenkes borte.

På områder hvor det har vært en utvikling i rettspraksis, er det normalt liten grunn til å vise til eldre avgjørelser – f.eks. straffutmåling for vold hvor handlingen i tid ligger forut for juni 2010. Men også slike avgjørelser kan etter omstendighetene ha interesse ved å vise hvor lavt i straff man i alle fall ikke kan gå.

EMK har i høy grad gjort sitt inntog for norske domstoler. Æren for det skal ikke minst tilskrives østerrikeren Unterpertinger. Konvensjonen påberopes riktignok både i tide og i utide og som hovedregel i forhold til angivelige saksbehandlingsfeil. Men konvensjonen artikkel 6 nr. 1 kan også komme inn ved straffutmålingen hvor stikkordet er lang tid, og ved lovtolkingen hvor artikkel 7 kan få betydning for hvor langt vi kan legge et straffebud på strekk. Ved ankeprøvingen vil selvsagt ankeutvalget skille bort det meste og ikke tillate det prøvet. Men er et EMK-spørsmål henvist, må relevante avgjørelser fra EMD fremlegges og kommenteres. Det samme gjelder for relevant teori – eksempelvis dansken Kjølbros imponerende fremstilling som vi er så glad i at hver dommer har sitt eget kontoreksemplar. Avgjørelsene er ofte lange, slik at det kan være et tungt arbeid å sette seg inn i dem. Det er viktig å finne fram til hovedpunktene og sette sitatene inn i sin sammenheng. Utbyttet er beskjedent dersom man nøyer seg med å sitere noen få setninger uten å poengtere den rettslige sammenhengen.

Jeg vil også si noe om selve argumentasjonen. Sakene må ikke «blåses opp». Man må også unngå å «slå inn åpne dører». I noen saker eller i enkelte spørsmål er det opplagt hva utgangspunktet er. Ved vold mot politiet er det, som kjent, ubetinget fengsel. Se f.eks. Rt. 2005 s. 728 som er klar på dette punktet. Man behøver da ikke vise til en rekke avgjørelser som viser det samme. I stedet bør man konsentrere argumentasjonen om det i den konkrete saken er grunnlag for å gjøre unntak og anvende samfunnsstraff eller betinget dom.

Et annet råd som gjelder både for sivile saker og straffesaker, er at man skal la «de ytre fort falle». Man skal altså ikke tviholde på standpunkter som man bør forstå ikke kan føre fram. Hensett til påtalemyndighetens objektivitetsplikt er det særlig grunn for aktor til å legge seg dette på hjertet. Det kan f.eks. vise seg at en anførsel som er gjort gjeldende fra påtalemyndighetens side i anken ikke står seg for en kritisk prøving. Da kan det være grunn til å la anførselen falle. Skjer dette før ankeforhandlingen, må både Høyesterett og forsvareren varsles. Et annet eksempel er at den domfeltes anke har blitt forlagt av påtalemyndigheten i over ett år før oversendelse til Høyesterett. I så fall er ikke spørsmålet om det foreligger krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1, men hvilke konsekvenser krenkelsen skal få. Man skal imidlertid ikke uten videre la seg forlede av spørsmål fra dommerne til å frafalle anførsler som man mener har noe for seg. I en forvirret situasjon under ankeforhandlingen, kan man komme i skade for å frafalle kort som ikke burde vært frafalt.

6 Noen prosessuelle spørsmål vedrørende ankeforhandlingen

6.1 Sondringen ankegjenstand/ankegrunn

I noen saker oppstår det spørsmål om Høyesterett kan fravike den rammen som er trukket opp ved henvisningen. Sondringen mellom ankegrunn og ankegjenstand er i denne sammenheng sentral. Denne sondringen har jeg behandlet i Tidsskrift for Strafferett 2013 s. 5–36 på s. 6–19.

Etter strpl. § 342 andre ledd står Høyesterett, som kjent, svært fritt til også å ta opp en annen ankegrunn. For ankegjenstanden er derimot regelen vesensforskjellig, jf. § 342 tredje ledd. For det første gjelder adgangen bare til gunst for siktede. Dessuten kreves det at «feilen har betydning» også for forhold som ikke er gjort til ankegjenstand. Man må dermed først undersøke om det foreligger feil ved noe av det som er gjort til ankegjenstand. Deretter må det undersøkes om denne feilen automatisk også har hatt betydning for forhold som ikke er gjort til ankegjenstand. Som eksempel nevner jeg at dersom straffutmålingen er påanket, og retten kommer til at en av dommerne var inhabil, kan også inndragningsavgjørelsen oppheves selv om den ikke er gjort til ankegjenstand. Derimot kan man i en slik sak ikke overprøve nivået på inndragningen under henvisning til at straffen har blitt noe for streng. Dette er ikke automatisk samme feil.

6.2 Betydningen av at en ankegrunn ikke er tillatt fremmet

Dersom ankeutvalgets avgjørelse om ikke å tillate en ankegrunn fremmet fritt skulle kunne omgjøres under ankeforhandlingen, ville dette kunne undergrave ankeutvalgets arbeid. Det ligger derfor i sakens natur at ankeutvalgets avgjørelse i utgangspunktet må være bindende under ankeforhandlingen. I Rt. 2011 s. 514 avsnitt 27 og 28 har jeg oppsummert i hvilken utstrekning en nektet ankegrunn likevel kan tas opp igjen under Høyesteretts behandling:

«(27) For den første gruppen er spørsmålet om Høyesterett overhodet kan behandle ankegrunnen – et spørsmål som kom opp i noen saker på 1990-tallet. Se Matningsdal: To-Instansreformen side 70–72. Med unntak for en sak hvor det hadde kommet til nye opplysninger, Rt. 1992 side 574, kom Høyesterett til at retten var avskåret fra å behandle den aktuelle ankegrunnen utenom anken. I Rt. 1994 side 1564 viste førstvoterende blant annet til at det ‘ligger i den avsilingsordning som er etablert i straffeprosessloven § 349 [nå § 323] at utvalgets nektelse av å fremme anken generelt er endelig’ (side 1565). Dette standpunktet er gjentatt i Rt. 2000 side 15 (side 18–19). Denne saken gir ikke foranledning for å gå inn på om det i helt spesielle tilfeller må gjøres unntak fra denne praksis.

(28) De nevnte avgjørelsene gjaldt riktignok saksbehandlingsfeil, mens de aktuelle, angivelige feilene gjelder lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Den begrunnelsen som Høyesterett gav i de to avgjørelsene, har imidlertid etter min mening samme gyldighet for slike tilfeller.»

6.3 Har man krav på å få behandlet en ny ankegrunn under ankebehandlingen?

Straffeprosessloven § 342 andre ledd fastsetter at retten «kan» ta opp en ny ankegrunn. Allerede denne formuleringen viser at Høyesterett ikke er pliktig til å prøve nye ankegrunner som påberopes. I tillegg tilsier reelle hensyn at en part ikke kan ha krav på at Høyesterett prøver nye ankegrunner. En annen regel ville i tilfelle innebære at man i anken kunne anføre en ankegrunn som er «bankers» med hensyn til henvisning, mens man beholdt i ermet de øvrige ankegrunnene som man fryktet ikke vil bli tillatt fremmet. Et krav på ankebehandling ville også bidra til å undergrave ankeutvalgets saksbehandling.

Denne problemstillingen ble satt på spissen i Rt. 2011 s. 514. Forsvareren hadde her to ganger forgjeves forsøkt å få omgjort ankeutvalgets avslag på å fremme et lovtolkingsspørsmål. Da han var forberedt på at Høyesterett ville fastholde den praksis som er omtalt foran under punkt 6.2, anførte han at domsgrunnene med hensyn til dette lovtolkingsspørsmålet var mangelfulle, og viste til at denne ankegrunnen ikke var prøvd av ankeutvalget. Dette forsøket førte ikke fram, jf. avsnitt 29.

Dette standpunktet er fulgt opp i Rt. 2012 s. 1712 avsnitt 20–22.

6.4 Betydningen av at ankeutvalget ved henvisningen har fastsatt at straffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn

Høyesterett kan, som kjent, prøve bevisbedømmelsen under straffespørsmålet. Med den middelbare bevisførselen for Høyesterett har Høyesterett ofte små forutsetninger for å overprøve det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn. Høyesterett er dessuten en prejudikatdomstol og bør derfor i minst mulig utstrekning foreta bevisbedømmelse. Av begge grunner forekommer det i en del saker at ankeutvalget klausulerer henvisningen som nevnt i overskriften.

Konsekvensen av en slik begrensning er at partene må forholde seg til det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn. Tilsvarende gjelder for Høyesterett. Til illustrasjon nevner jeg Nokas-saken hvor Stavanger tingretts dom var langt grundigere enn Gulating lagmannsretts dom. Under ankeforhandlingen i Høyesterett bekreftet eksempelvis forsvareren til den domfelte som hadde drept politibetjenten opplysninger i tingrettens dom som ikke fremgikk av lagmannsrettens dom. Likevel unnlot vi å bruke de aktuelle opplysningene og forholdt oss strengt til hva som fremgikk av lagmannsrettens dom.

Rt. 2012 s. 1232 gir et eksempel på betydningen av den nevnte begrensningen: I en sak om straffutmåling ved skatteamnesti, hvor dommen er inntatt i Rt. 2012 s. 1288, hadde ankeutvalget oppstilt en slik begrensning. Under utarbeidelsen av det faktiske utdraget ønsket aktor å innta noen nye dokumenter som forsvareren motsatte seg. Ankeutvalget tok forsvarerens innsigelse til følge og uttalte at

«[n]år en tillatelse til å fremme en straffutmålingsanke er begrenset som i denne saken ved at ‘straffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktum lagmannsretten har lagt til grunn for sin dom’, følger det av fast praksis at det ikke er adgang for noen av partene til å foreta bevisførsel under ankeforhandlingen for Høyesterett som kan medføre at det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn for sin dom kan bli endret eller i alle fall justert». (avsnitt 7)

Jeg vil tilføye: Hadde vi tatt denne begjæringen til følge, ville dette kunne bidra til å undergrave gevinsten ved den nevnte begrensningen. Da det stort sett er ved de domfeltes anker klausulen benyttes, skal påtalemyndigheten være glad for at aktors begjæring ikke ble tatt til følge.

6.5 Adgangen til å prøve en ankegrunn som ikke er prøvd av lagmannsretten

Et annet spørsmål som har kommet opp, er om Høyesterett, når saken har vært gjenstand for begrenset anke i lagmannsretten, kan prøve en ankegrunn som ikke er prøvd av lagmannsretten, eller prøve en side av tingrettens dom som ikke var ankegjenstand i lagmannsretten. Spørsmålet er om ønsket om ikke å undergrave lagmannsretten som ankedomstol må få som konsekvens at disse spørsmål ikke kan behandles. Mothensynet er hensynet til å oppnå et materielt riktig resultat. Jeg ser først på adgangen til å behandle nye ankegrunner.

For ankegrunnene lovanvendelsen under skyldspørsmålet og saksbehandlingen har Høyesterett lagt avgjørende vekt på hensynet til å oppnå et materielt riktig resultat. Den grunnleggende avgjørelsen er Rt. 2003 s. 179 hvor lagmannsretten i en sak om menneskesmugling hadde henvist anken over straffutmålingen, men ikke anken over lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Høyesterett kom til at man likevel kunne prøve tingrettens lovanvendelse under skyldspørsmålet, jf. dommens avsnitt 6. Domfellelsen ble etter dette delvis opphevet.

Dette standpunktet er fulgt opp i senere praksis, jf. Rt. 2003 s. 453, 2003 s. 1112 og 2004 s. 1291. I Rt. 2003 s. 1770 (avsnitt 20) og Rt. 2004 s. 1291 (avsnitt 12) la Høyesterett samme standpunkt til grunn for ankegrunnen saksbehandlingen.

De avgjørelsene som er omtalt foran, gjelder tilfeller hvor lovanvendelsen eller saksbehandlingen er prøvd til gunst. Etter min mening er det mye som taler for at Høyesterett ikke til siktedes skade bør behandle en anke over lovanvendelsen eller saksbehandlingen som ikke er behandlet av lagmannsretten.

Reaksjonsspørsmålet står etter min mening i en annen stilling ved at det i disse tilfellene ikke er spørsmål om en uriktig domfellelse skal bli stående. Spørsmålet er utelukkende om straffen bør justeres noe – i praksis ned. Respekten for lagmannsretten som ankedomstol tilsier at Høyesterett ikke bør prøve reaksjonsspørsmålet når det ikke har vært prøvd av lagmannsretten. Dette var også Høyesteretts standpunkt i Rt. 1997 s. 1637 (s. 1642). Endres lovanvendelsen eller oppheves en del av tingrettens dom, kan derimot Høyesterett selvsagt prøve reaksjonsspørsmålet på dette nye grunnlaget.

6.6 Ny, fellende dom i Høyesterett

Ved den någjeldende straffeprosessloven ble det, som kjent, åpnet adgang for Høyesterett til å avsi ny, fellende dom, selv om tiltalte er frifunnet av forrige instans – nå lagmannsretten. Forutsetningen er at «de nødvendige forutsetninger er til stede», jf. strpl. § 345 andre ledd i.f.

Det første tiåret etter lovens ikrafttredelse kom Høyesterett i et ikke ubetydelig antall saker til at domsgrunnene var tilstrekkelige til å avsi ny, fellende dom og i tillegg anvendte denne kompetansen. Vi har endatil to eksempler på ny, fellende dom for uaktsomt drap i trafikken, jf. Rt. 1990 s. 1021 og 1993 s. 1195. I den første saken ble straffen satt til fengsel i 60 dager, i den andre til fengsel i 120 dager.

Denne praksis fikk langt på vei en bråstopp ved EMD’s dom 19. februar 1996 i saken Botten v. Norway. Det fremgår uttrykkelig av dommens avsnitt 48 at det ikke i seg selv er konvensjonsstridig å avsi ny, fellende dom i Høyesterett. Men i de påfølgende avsnittene går EMD gjennom en del forhold som tilsa at det i den saken ikke var tale om en helt kurant domfellelse. Og når Botten da ikke var innkalt til forhandlingen og dermed ikke fikk anledning til å uttale seg før det ble avsagt fellende dom, ble dette ansett som et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1.

Etter denne avgjørelsen har det skjedd en markert omlegging av Høyesteretts praksis, og det er bare rent unntaksvis Høyesterett avsier ny, fellende dom. I Rt. 1986 s. 533 uttaler førstvoterende at «det synes hensiktsmessig at påtalemyndigheten allerede i ankeerklæringen gir uttrykk for om det bør avsies ny dom i Høyesterett» (s. 535). Dette fremheves også i vårt orienteringsbrev punkt 1.2.

Tiltalte må dessuten innkalles og gis anledning til å uttale seg. Straffeprosessloven § 339 andre ledd andre punktum om at Høyesterett «kan» tillate at siktede får ordet, kan ikke praktiseres. Siktede gis slik adgang.

Vurderingskriteriene for om det skal avsies ny, fellende dom er angitt i Rt. 1997 s. 437 (s. 440–441):

«Påtalemyndigheten har gjort gjeldende at Høyesterett bør avsi ny dom i saken. Til kravet om ny dom bemerker jeg: Når tiltalte er frifunnet i lagmannsretten, bør Høyesterett vise stor forsiktighet med å avsi ny dom. Etter straffeprosessloven § 345 annet ledd annet punktum er lovens vilkår at ny dom kan avsies ‘dersom de nødvendige forutsetninger er til stede’. I dette ligger for det første at lagmannsrettens premisser må gi tilstrekkelig faktisk grunnlag for å avgjøre skyldspørsmålet. Dertil kommer at lagmannsrettens dom, sammen med bevisførselen for Høyesterett, må gi grunnlag for en fullt forsvarlig straffutmåling. Når tiltalte er frifunnet i lagmannsretten, vil situasjonen oftest være at dommen bare i begrenset utstrekning gir en beskrivelse av forhold av betydning for en straffutmåling. Selv om Høyesterett har full kompetanse for så vidt gjelder de faktiske sider ved straffespørsmålet, kan det gi et utilfredsstillende grunnlag for straffutmålingen om sentrale sider av faktum her må fastlegges gjennom den middelbare bevisføring for Høyesterett. I alvorligere saker må det også legges vesentlig vekt på om tiltalte motsetter seg ny dom.»

I denne saken, som gjaldt en leges samleie med en pasient, ble det ikke avsagt ny, fellende dom.

Heller ikke i Rt. 1998 s. 2011, 1999 s. 71 (omfattende prinsipiell begrunnelse), 1999 s. 601, 2008 s. 1067 og 2012 s. 65 er det avsagt ny, fellende dom. De eneste eksemplene jeg kjenner på ny, fellende dom er Rt. 1999 s. 1 og 2002 s. 1069. Begge dommene har en interessant side ved at i begge sakene voterte en av dommerne for at påtalemyndighetens anke skulle forkastes. Det forhindret ikke de øvrige dommerne i å avsi ny, fellende dom! Et tredje eksempel på ny, fellende dom, finner man i Rt. 2010 s. 1328.

6.7 Nedsubsumering i stedet for opphevelse i Høyesterett

Undertiden forekommer det at lagmannsrettens dom ikke kan bli stående, samtidig som det av prosessøkonomiske grunner ville være uheldig å oppheve dommen. For å unngå dette forekommer det at Høyesterett nedsubsumerer til et mildere straffebud.

Et eksempel er domfellelse for legemsbeskadigelse hvor Høyesterett kommer til at lagmannsrettens domsgrunner etterlater tvil om det er anvendt et riktig forsettsbegrep med hensyn til skadefølgen. Da forekommer det at Høyesterett, etter at partene er gitt anledning til å uttale seg, nedsubsumerer til § 228 første og andre ledd første straffalternativ. Eksempler på det finner man i Rt. 2004 s. 363 og 2011 s. 581. Videre hadde lagmannsretten i Rt. 2011 s. 172 subsumert under § 229 første alternativ en handling hvor det etter lagmannsrettens beskrivelse ikke forelå skade i lovens forstand. Høyesterett fant da å kunne nedsubsumere til § 228 første ledd, jf. dommens avsnitt 35.

Et annet eksempel er to narkotikasaker hvor lagmannsretten hadde anvendt strl. § 162 første og andre ledd selv om det bare var grunnlag for å anvende første ledd. Det ene eksempelet er Rt. 1999 s. 1008 hvor Høyesterett for amfetamin økte grensen mellom første og andre ledd fra 30 til 50 gram. Det andre eksempelet er Rt. 2011 s. 493 hvor lagmannsretten hadde anvendt andre ledd selv om lagretten hadde svart nei på et tilleggsspørsmål om narkotikalovbruddet var grovt!!

7 Videre anke over kjennelse eller beslutning

Slike saker avgjøres, som kjent, av Høyesteretts ankeutvalg. Domstolloven § 5 første ledd i.f. åpner imidlertid for at saken kan avgjøres i avdeling med fem dommere. Etter innføringen av to-instansreformen brukes denne kompetansen mer enn tidligere. I perioden 1998 til 2005 ble i alt 36 slike saker overført til behandling i avdeling. Det er primært saker som reiser kompliserte spørsmål som overføres, men sakens viktighet vil også ha betydning for denne avgjørelsen. Etter min mening er det klok anvendelse av Høyesteretts tid å behandle noen av de aktuelle ankene i avdeling.

Man bør være oppmerksom på at selv om saken er overført til behandling i avdeling, er også Høyesteretts kompetanse undergitt de begrensningene som følger av strpl. § 388 første ledd. Det innebærer ikke minst at, når man ser bort fra tilfeller som omfattes av § 388 første ledd nr. 1, er det primært lagmannsrettens generelle lovtolking som kan prøves, ikke den konkrete rettsanvendelsen. Prøvingen er dessuten begrenset til spørsmål som er prøvd av lagmannsretten.