Aktorat for Høyesterett

5.1 Dommernes forberedelse til ankeforhandlingen

Dommerne møter aldri uforberedt til ankeforhandlingen. For min del har jeg alltid lest de tidligere dommene og det som anføres i anken, tilsvaret og eventuelle senere innlegg. Foreligger det en sakkyndig rapport, personundersøkelse o.l. har jeg også lest disse dokumentene. For øvrig har jeg alltid bladd gjennom og orientert meg i det faktiske utdraget. Jeg vil tro at omtrent det samme gjelder for de øvrige dommerne. Vi er altså relativt godt kjent med saken når ankeforhandlingen innledes. Dette innebærer at de innledende formalitetene som det brukes noe tid på å dokumentere, bør gjøres kortest mulig.

Jeg har også sett gjennom det juridiske utdraget, men normalt ikke detaljstudert det. Denne gjennomgangen har ført til at jeg undertiden har fått mistanke om at prosessfullmektigene ikke fullt ut har sett de juridiske spørsmål i saken. Dermed har det forekommet at de har fått seg forelagt et juridisk tilleggsutdrag fra Høyesteretts side. Et eksempel på det finner man i Rt. 1997 s. 1760 hvor den domfelte i en underslagssak ble frifunnet på grunnlag av en juridisk vinkling som forsvareren overhodet ikke hadde sett.

5.2 Disposisjon

I sivile saker forekommer det ikke at saken behandles uten til dels utførlige disposisjoner fra begge prosessfullmektigers side. I straffesakene er det derimot dessverre ikke like vanlig at det legges fram disposisjon. Mitt syn er at det gjennomgående vil øke nivået på prosedyren om det legges fram disposisjon. Man tvinges dermed til på forhånd å tenke grundig gjennom strukturen og innholdet i prosedyren, og for dommerne er det lettere å følge den.

Disposisjonen bør dessuten ikke være begrenset til å nevne de rettsavgjørelsene, teorihenvisningene mv. man påberoper seg. Disposisjonen bør ha «overbygninger» som angir kvintessensen i det som anføres med påfølgende henvisning til de kildene som påberopes. Og ved straffutmålingsankene er det en stor fordel om de sentrale straffutmålingsmomentene uttrykkelig poengteres i disposisjonen. Dette siste bringer meg over til et annet forhold hvor mange – ikke bare aktorer – har et forbedringspotensiale: Den avsluttende oppsummeringen blir ofte altfor hastverkspreget. Det er her man «lander» innlegget, og da er det viktig tydelig å understreke hovedpoengene – som også bør være inntatt i disposisjonen i stikkordsform.

Så kan det innvendes at aktor er ankemotpart i de fleste sakene, og at det da er viktig å tilpasse innlegget til forsvarerens innlegg slik at det vanskeliggjør utarbeidelsen av disposisjon. Jeg kan ikke se at dette er en innvending av vekt. Gjennom lagmannsrettens dom, anken og utarbeidelsen av utdrag vil man langt på vei kunne forestille seg hva som vil bli tatt opp. Og blir det ikke helt som forutsatt, vil man kunne avvike fra disposisjonen.

Disposisjonen bør være så luftig at det er rom for dommerne til å notere.

I mer omfattende saker med et noe komplisert saksforhold vil også hjelpedokumenter som fremlegges under prosedyren, kunne lette saksfremstillingen.

Et siste ord om disposisjonen: I sivile saker, hvor vi normalt får omfattende disposisjoner, forekommer det at vi ikke alltid får med oss hvor vedkommende advokat befinner seg i disposisjonen. Det er altså viktig at man hele tiden ordlegger seg slik at dommerne ikke får et slikt problem.

5.3 Betydningen av god prosedyre for Høyesterett

I motsetning til mange andre høyesteretter, spiller muntlige forhandlinger en sentral rolle i Norges høyesterett. Det skyldes selvsagt at vi anser den muntlige prosedyren som viktig. Mitt syn er at uten våre til dels omfattende muntlige prosedyrer hadde ikke den norske ordningen hvor dommerne dømmer i samtlige sakstyper vært forsvarlig. Spesialisering ville ha tvunget seg fram.

Dette innebærer at man ikke kan basere seg på at alle høyesterettsdommerne har samme detaljinnsikt i strafferett og straffeprosess. Dette selv om vi behandler langt flere straffesaker enn våre nordiske naboer – kanskje med unntak for Island hvor høyesterett er andre instans. En god prosedyre er derfor viktig også i Høyesterett.

Selv om Høyesterett bare behandler en særdeles liten andel av samtlige straffesaker som forelegges våre domstoler, spiller som kjent høyesterettspraksis en viktig rolle i det daglige rettslivet. Og i den sammenheng er det ikke bare resultatene, men kanskje i enda større grad begrunnelsene, som er retningsgivende for senere saker. Det ligger i sakens natur at jo bedre partenes prosedyrer har vært, jo bedre vil Høyesteretts sluttresultat kunne bli. I denne sammenheng skal man dessuten være klar over at dersom prosedyren har vært god fra begge sider, vil Høyesterett lettere kunne komme med prinsipielle avklaringer, idet man føler seg trygg på at «alle steinene er snudd».

5.4 Nærmere om innlegget

Først noen ord om selve argumentasjonen: Det er viktig med muntlig stil, tydelig tale og avpasset tempo. Man må for all del unngå opplesning av et manus. I stedet bør man ha en egen disposisjon, mer omfattende enn den som fremlegges for retten, som inneholder de nødvendige stikkordene.

Videre er det viktig å være advokatorisk. Stemmeleiet bør variere for å understreke poengene, og man bør vise engasjement i saken. Samtidig bør man være oppmerksom på at det ikke er alle sakene hvor det passer med et for sterkt retorisk engasjement. Man bør dessuten ikke forsøke å gjøre seg morsom på den tiltaltes/domfeltes bekostning.

I omtrent alle sakene stiller dommerne spørsmål. Er det spørsmål om faktiske forhold som har et enkelt svar, bør det besvares med det samme. Men er man ikke i stand til å svare på sparket, bør man be om å få komme tilbake til spørsmålet – gjerne etter en pause eller i replikkrunden. Også spørsmål av juridisk karakter må besvares. Men i en del tilfeller har man tenkt å behandle det aktuelle spørsmålet på et senere tidspunkt. Da kan man opplyse om det, og regne med aksept for det. Man kan også be om å få komme tilbake til spørsmålet dersom det krever betenkningstid.

Er man ankende part, vil det normalt være naturlig å gå gjennom relevant faktum før den rettslige argumentasjonen. Dette innebærer bl.a. dokumentasjon fra de relevante delene av lagmannsrettens dom. Undertiden utdypes faktum i tingrettens dom. Hvorvidt dette kan påberopes for Høyesterett, vil da bero på en konkret vurdering. Har lagmannsretten ved bruk av strpl. § 41 vist til tingrettens dom, er situasjonen klar. Ellers beror det på en konkret vurdering av lagmannsrettens dom om den kan suppleres av tingrettens domsgrunner. Videre skal man være oppmerksom på at i enkelte dommer, særlig tingrettsdommer, finner man lange referat av hva tiltalte og de enkelte vitnene har forklart. Det er imidlertid rettens bevisresultat basert på bevisførselen som interesserer Høyesterett.

Har lagmannsretten bare hatt en saksbehandlings- eller lovanvendelsesanke til behandling, er det derimot tingrettens dom interessen knytter seg til.

Ved straffutmålingsanker, slik at den domfeltes personalia kan ha interesse, må det vises til straffe- og bøteregisteret. Det beror på de konkrete forhold hvor grundig dette skal gjøres. Veiledende vil for det første være hvor omfattende forstraffene er. Er de omfattende, må dette kunne gjøres summarisk – f.eks. ved å angi antall tidligere tilfeller. Dette ble eksempelvis gjort i saken om gjentatt promillekjøring i Rt. 2012 s. 1580, se dommens avsnitt 8 og 13. Gjelder tidligere reaksjoner overtredelser uten betydning for den foreliggende saken eller er de uten betydning fordi de ligger for langt tilbake i tid, kan man være særdeles overflatisk. Kommer strl. § 54 nr. 3 om nye straffbare handlinger i prøvetiden for en betinget dom eller § 64 om etterskuddsdom til anvendelse, bør de tidligere dommene legges fram. Og er det tale om å fastsette fellesstraff med resttid etter prøveløslatelse, jf. straffegjennomføringsloven § 45, bør også denne dommen fremlegges.

I saker hvor rehabilitering påberopes som straffutmålingsmoment – f.eks. for å oppnå samfunnsstraff – kan det være at den domfelte har kommet under forfølgning for nye straffbare forhold. Dette bør selvsagt opplyses, men her er det viktig å få fram om og i tilfelle hvilke forhold den domfelte har erkjent. Dette skyldes at Høyesterett av hensyn til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 ikke kan basere avgjørelsen på at vedkommende har begått nye straffbare handlinger som ikke er erkjent. Et eksempel på eksemplarisk opptreden fra aktors side i så måte finner man i Rt. 2013 s. 67 hvor aktor gjorde nøye rede for hva som var erkjent og ikke. Om denne problemstillingen viser jeg til EMDs dom 3. oktober 2002 i saken Böhmer v. Germany (application no. 37568/97).

Som ankemotpart kan man nøye seg med å dokumentere det man i tillegg mener bør dokumenteres. Men også innenfor det som er dokumentert av forsvareren, kan man dokumentere på ny det man særlig legger vekt på i eget innlegg.

Uavhengig av ankegrunn bør man kunne den påankede dommen framlengs og baklengs. Og har man oppdaget mangler ved utformingen av domsslutningen, varetektsfradraget er f.eks. uteglemt eller har blitt uriktig, må dette påpekes. Og har varetektsfradraget økt siden lagmannsrettens dom, må det angis hva det utgjør under ankeforhandlingen, idet dette skal tas inn i Høyesteretts dom.

Så noen ord om rettsanvendelsen. Det hører til saksforberedelsen å finne fram til rettskildematerialet, og i nødvendig utstrekning argumentere på grunnlag av dette. Det er imidlertid ikke gitt at man skal anvende alt man kommer over under forberedelsen. Man må også vurdere relevansen av det man oppdager. F.eks. å vise til at samme forfatter har uttalt det samme i flere sammenhenger, slik jeg har opplevd at en forsvarer gjorde med mine skrifter, bør ikke forekomme.

Det sier seg selv at det må vises til de relevante lovbestemmelsene og forskriftene – noe som normalt ikke er noe problem. Men innen spesiallovgivningen kan det være grunn til å legge atskillig vekt på å forklare sammenhengen mellom reglene. Som eksempel nevner jeg avgifts- og fiskerilovgivningen hvor man ikke kan ta for gitt at dommerne er lommekjent. Her kan det være ønskelig om aktor gir en manuduksjon. Og under saksforberedelsen kan det, som allerede nevnt, ofte være klokt å søke hjelp hos vedkommende forvaltningsetat om den tolkingen som påberopes.

Lovforarbeidene skal det vises til dersom de inneholder noe av interesse. De vanlige forarbeidene til promillebestemmelsen og hva som generelt er uttalt om samfunnsstraff, vil Høyesterett ha rimelig godt kjennskap til. Men også her kan det være behov for henvisninger. Et eksempel på det finner man i Rt. 2012 s. 1580, hvor forsvareren anførte at det strenge straffenivået ved gjentatt promillekjøring ikke lenger var gjeldende rett. Her måtte Høyesterett selv finne fram til lovendringer de siste 20 årene med tilhørende forarbeider for å påvise at dette ikke er riktig. Og når vi for tiden har til behandling lovbrudd som omfattes av straffskjerpingen i juni 2010, er det viktig å vise hvilket straffenivå lovgiveren tok sikte på. Men her vil Høyesteretts senere praksis etter hvert erstatte forarbeidene slik at man etter hvert kan ha større fokus på denne praksis. For voldtekt til samleie er vi nå i ferd med å komme over i en slik situasjon.

Uavhengig av ankegrunn er det viktig å finne fram til og påberope de sentrale avgjørelsene i rettspraksis. Men det bør ikke vises til for mange avgjørelser – særlig ved straffutmålingsanker. Heller få, men representative avgjørelser enn et stort antall, hvorav flere er lite sammenlignbare. Her er det dessuten to forhold jeg vil understreke: For det første minner jeg om det jeg tidligere uttalte om dommer som avsluttes med at «straffen er ikke for streng» og om dommer hvor straffutmålingen ikke er prøvd. Videre treffer ankeutvalget i dag en god del begrunnede ankenektelser i saker hvor tiltalte har blitt frifunnet for forholdet i tingretten, men dømt i lagmannsretten. Dersom ankeutvalget har uttalt at straffen er passende, vil en slik avgjørelse ha samme vekt som andre ankeutvalgsavgjørelser.²I Rt. 2013 s. 848 uttaler imidlertid førstvoterende i avsnitt 21 at en slik avgjørelse ikke kunne «tillegges avgjørende vekt». Men ofte nøyer vi oss med å si at straffen ikke er for streng eller at det ikke er noe åpenbart misforhold. Slike avgjørelser legger vi ikke vekt på. Så kan det være at ankeutvalget har uttalt seg om et bestemt straffutmålingsmoment. Slike utsagn har vekt som en ordinær ankeutvalgsavgjørelse – altså noe mindre enn en avgjørelse av Høyesterett. Tilsvarende gjelder om ankeutvalget har tatt stilling til et saksbehandlings- eller lovtolkingsspørsmål.

Det er også et annet forhold man bør være oppmerksom på: Undertiden kan straffen i den aktuelle saken virke svært streng i forhold til hva som er utmålt i en annen sak som ved første øyekast kan virke sammenlignbar. Men ved nærmere undersøkelse viser det seg normalt at det lave straffenivået har sin forklaring. Saken har kanskje blitt svært gammel, det foreligger en uforbeholden tilståelse osv. Ikke alle forsvarere er like dyktige til å få dette fram. Da er det viktig å påpeke dette dersom det ikke allerede er påpekt av noen av dommerne. I slike saker vil man dessuten ofte se at Høyesterett har uttalt seg om straffenivået forutsatt at de formildende omstendighetene tenkes borte.

På områder hvor det har vært en utvikling i rettspraksis, er det normalt liten grunn til å vise til eldre avgjørelser – f.eks. straffutmåling for vold hvor handlingen i tid ligger forut for juni 2010. Men også slike avgjørelser kan etter omstendighetene ha interesse ved å vise hvor lavt i straff man i alle fall ikke kan gå.

EMK har i høy grad gjort sitt inntog for norske domstoler. Æren for det skal ikke minst tilskrives østerrikeren Unterpertinger. Konvensjonen påberopes riktignok både i tide og i utide og som hovedregel i forhold til angivelige saksbehandlingsfeil. Men konvensjonen artikkel 6 nr. 1 kan også komme inn ved straffutmålingen hvor stikkordet er lang tid, og ved lovtolkingen hvor artikkel 7 kan få betydning for hvor langt vi kan legge et straffebud på strekk. Ved ankeprøvingen vil selvsagt ankeutvalget skille bort det meste og ikke tillate det prøvet. Men er et EMK-spørsmål henvist, må relevante avgjørelser fra EMD fremlegges og kommenteres. Det samme gjelder for relevant teori – eksempelvis dansken Kjølbros imponerende fremstilling som vi er så glad i at hver dommer har sitt eget kontoreksemplar. Avgjørelsene er ofte lange, slik at det kan være et tungt arbeid å sette seg inn i dem. Det er viktig å finne fram til hovedpunktene og sette sitatene inn i sin sammenheng. Utbyttet er beskjedent dersom man nøyer seg med å sitere noen få setninger uten å poengtere den rettslige sammenhengen.

Jeg vil også si noe om selve argumentasjonen. Sakene må ikke «blåses opp». Man må også unngå å «slå inn åpne dører». I noen saker eller i enkelte spørsmål er det opplagt hva utgangspunktet er. Ved vold mot politiet er det, som kjent, ubetinget fengsel. Se f.eks. Rt. 2005 s. 728 som er klar på dette punktet. Man behøver da ikke vise til en rekke avgjørelser som viser det samme. I stedet bør man konsentrere argumentasjonen om det i den konkrete saken er grunnlag for å gjøre unntak og anvende samfunnsstraff eller betinget dom.

Et annet råd som gjelder både for sivile saker og straffesaker, er at man skal la «de ytre fort falle». Man skal altså ikke tviholde på standpunkter som man bør forstå ikke kan føre fram. Hensett til påtalemyndighetens objektivitetsplikt er det særlig grunn for aktor til å legge seg dette på hjertet. Det kan f.eks. vise seg at en anførsel som er gjort gjeldende fra påtalemyndighetens side i anken ikke står seg for en kritisk prøving. Da kan det være grunn til å la anførselen falle. Skjer dette før ankeforhandlingen, må både Høyesterett og forsvareren varsles. Et annet eksempel er at den domfeltes anke har blitt forlagt av påtalemyndigheten i over ett år før oversendelse til Høyesterett. I så fall er ikke spørsmålet om det foreligger krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 1, men hvilke konsekvenser krenkelsen skal få. Man skal imidlertid ikke uten videre la seg forlede av spørsmål fra dommerne til å frafalle anførsler som man mener har noe for seg. I en forvirret situasjon under ankeforhandlingen, kan man komme i skade for å frafalle kort som ikke burde vært frafalt.

6.1 Sondringen ankegjenstand/ankegrunn

I noen saker oppstår det spørsmål om Høyesterett kan fravike den rammen som er trukket opp ved henvisningen. Sondringen mellom ankegrunn og ankegjenstand er i denne sammenheng sentral. Denne sondringen har jeg behandlet i Tidsskrift for Strafferett 2013 s. 5–36 på s. 6–19.

Etter strpl. § 342 andre ledd står Høyesterett, som kjent, svært fritt til også å ta opp en annen ankegrunn. For ankegjenstanden er derimot regelen vesensforskjellig, jf. § 342 tredje ledd. For det første gjelder adgangen bare til gunst for siktede. Dessuten kreves det at «feilen har betydning» også for forhold som ikke er gjort til ankegjenstand. Man må dermed først undersøke om det foreligger feil ved noe av det som er gjort til ankegjenstand. Deretter må det undersøkes om denne feilen automatisk også har hatt betydning for forhold som ikke er gjort til ankegjenstand. Som eksempel nevner jeg at dersom straffutmålingen er påanket, og retten kommer til at en av dommerne var inhabil, kan også inndragningsavgjørelsen oppheves selv om den ikke er gjort til ankegjenstand. Derimot kan man i en slik sak ikke overprøve nivået på inndragningen under henvisning til at straffen har blitt noe for streng. Dette er ikke automatisk samme feil.

6.2 Betydningen av at en ankegrunn ikke er tillatt fremmet

Dersom ankeutvalgets avgjørelse om ikke å tillate en ankegrunn fremmet fritt skulle kunne omgjøres under ankeforhandlingen, ville dette kunne undergrave ankeutvalgets arbeid. Det ligger derfor i sakens natur at ankeutvalgets avgjørelse i utgangspunktet må være bindende under ankeforhandlingen. I Rt. 2011 s. 514 avsnitt 27 og 28 har jeg oppsummert i hvilken utstrekning en nektet ankegrunn likevel kan tas opp igjen under Høyesteretts behandling:

6.3 Har man krav på å få behandlet en ny ankegrunn under ankebehandlingen?

Straffeprosessloven § 342 andre ledd fastsetter at retten «kan» ta opp en ny ankegrunn. Allerede denne formuleringen viser at Høyesterett ikke er pliktig til å prøve nye ankegrunner som påberopes. I tillegg tilsier reelle hensyn at en part ikke kan ha krav på at Høyesterett prøver nye ankegrunner. En annen regel ville i tilfelle innebære at man i anken kunne anføre en ankegrunn som er «bankers» med hensyn til henvisning, mens man beholdt i ermet de øvrige ankegrunnene som man fryktet ikke vil bli tillatt fremmet. Et krav på ankebehandling ville også bidra til å undergrave ankeutvalgets saksbehandling.

Denne problemstillingen ble satt på spissen i Rt. 2011 s. 514. Forsvareren hadde her to ganger forgjeves forsøkt å få omgjort ankeutvalgets avslag på å fremme et lovtolkingsspørsmål. Da han var forberedt på at Høyesterett ville fastholde den praksis som er omtalt foran under punkt 6.2, anførte han at domsgrunnene med hensyn til dette lovtolkingsspørsmålet var mangelfulle, og viste til at denne ankegrunnen ikke var prøvd av ankeutvalget. Dette forsøket førte ikke fram, jf. avsnitt 29.

Dette standpunktet er fulgt opp i Rt. 2012 s. 1712 avsnitt 20–22.

6.4 Betydningen av at ankeutvalget ved henvisningen har fastsatt at straffutmålingen skal prøves på grunnlag av det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn

Høyesterett kan, som kjent, prøve bevisbedømmelsen under straffespørsmålet. Med den middelbare bevisførselen for Høyesterett har Høyesterett ofte små forutsetninger for å overprøve det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn. Høyesterett er dessuten en prejudikatdomstol og bør derfor i minst mulig utstrekning foreta bevisbedømmelse. Av begge grunner forekommer det i en del saker at ankeutvalget klausulerer henvisningen som nevnt i overskriften.

Konsekvensen av en slik begrensning er at partene må forholde seg til det faktiske hendelsesforløpet som lagmannsretten har lagt til grunn. Tilsvarende gjelder for Høyesterett. Til illustrasjon nevner jeg Nokas-saken hvor Stavanger tingretts dom var langt grundigere enn Gulating lagmannsretts dom. Under ankeforhandlingen i Høyesterett bekreftet eksempelvis forsvareren til den domfelte som hadde drept politibetjenten opplysninger i tingrettens dom som ikke fremgikk av lagmannsrettens dom. Likevel unnlot vi å bruke de aktuelle opplysningene og forholdt oss strengt til hva som fremgikk av lagmannsrettens dom.

Rt. 2012 s. 1232 gir et eksempel på betydningen av den nevnte begrensningen: I en sak om straffutmåling ved skatteamnesti, hvor dommen er inntatt i Rt. 2012 s. 1288, hadde ankeutvalget oppstilt en slik begrensning. Under utarbeidelsen av det faktiske utdraget ønsket aktor å innta noen nye dokumenter som forsvareren motsatte seg. Ankeutvalget tok forsvarerens innsigelse til følge og uttalte at

Jeg vil tilføye: Hadde vi tatt denne begjæringen til følge, ville dette kunne bidra til å undergrave gevinsten ved den nevnte begrensningen. Da det stort sett er ved de domfeltes anker klausulen benyttes, skal påtalemyndigheten være glad for at aktors begjæring ikke ble tatt til følge.

6.5 Adgangen til å prøve en ankegrunn som ikke er prøvd av lagmannsretten

Et annet spørsmål som har kommet opp, er om Høyesterett, når saken har vært gjenstand for begrenset anke i lagmannsretten, kan prøve en ankegrunn som ikke er prøvd av lagmannsretten, eller prøve en side av tingrettens dom som ikke var ankegjenstand i lagmannsretten. Spørsmålet er om ønsket om ikke å undergrave lagmannsretten som ankedomstol må få som konsekvens at disse spørsmål ikke kan behandles. Mothensynet er hensynet til å oppnå et materielt riktig resultat. Jeg ser først på adgangen til å behandle nye ankegrunner.

For ankegrunnene lovanvendelsen under skyldspørsmålet og saksbehandlingen har Høyesterett lagt avgjørende vekt på hensynet til å oppnå et materielt riktig resultat. Den grunnleggende avgjørelsen er Rt. 2003 s. 179 hvor lagmannsretten i en sak om menneskesmugling hadde henvist anken over straffutmålingen, men ikke anken over lovanvendelsen under skyldspørsmålet. Høyesterett kom til at man likevel kunne prøve tingrettens lovanvendelse under skyldspørsmålet, jf. dommens avsnitt 6. Domfellelsen ble etter dette delvis opphevet.

Dette standpunktet er fulgt opp i senere praksis, jf. Rt. 2003 s. 453, 2003 s. 1112 og 2004 s. 1291. I Rt. 2003 s. 1770 (avsnitt 20) og Rt. 2004 s. 1291 (avsnitt 12) la Høyesterett samme standpunkt til grunn for ankegrunnen saksbehandlingen.

De avgjørelsene som er omtalt foran, gjelder tilfeller hvor lovanvendelsen eller saksbehandlingen er prøvd til gunst. Etter min mening er det mye som taler for at Høyesterett ikke til siktedes skade bør behandle en anke over lovanvendelsen eller saksbehandlingen som ikke er behandlet av lagmannsretten.

Reaksjonsspørsmålet står etter min mening i en annen stilling ved at det i disse tilfellene ikke er spørsmål om en uriktig domfellelse skal bli stående. Spørsmålet er utelukkende om straffen bør justeres noe – i praksis ned. Respekten for lagmannsretten som ankedomstol tilsier at Høyesterett ikke bør prøve reaksjonsspørsmålet når det ikke har vært prøvd av lagmannsretten. Dette var også Høyesteretts standpunkt i Rt. 1997 s. 1637 (s. 1642). Endres lovanvendelsen eller oppheves en del av tingrettens dom, kan derimot Høyesterett selvsagt prøve reaksjonsspørsmålet på dette nye grunnlaget.

6.6 Ny, fellende dom i Høyesterett

Ved den någjeldende straffeprosessloven ble det, som kjent, åpnet adgang for Høyesterett til å avsi ny, fellende dom, selv om tiltalte er frifunnet av forrige instans – nå lagmannsretten. Forutsetningen er at «de nødvendige forutsetninger er til stede», jf. strpl. § 345 andre ledd i.f.

Det første tiåret etter lovens ikrafttredelse kom Høyesterett i et ikke ubetydelig antall saker til at domsgrunnene var tilstrekkelige til å avsi ny, fellende dom og i tillegg anvendte denne kompetansen. Vi har endatil to eksempler på ny, fellende dom for uaktsomt drap i trafikken, jf. Rt. 1990 s. 1021 og 1993 s. 1195. I den første saken ble straffen satt til fengsel i 60 dager, i den andre til fengsel i 120 dager.

Denne praksis fikk langt på vei en bråstopp ved EMD’s dom 19. februar 1996 i saken Botten v. Norway. Det fremgår uttrykkelig av dommens avsnitt 48 at det ikke i seg selv er konvensjonsstridig å avsi ny, fellende dom i Høyesterett. Men i de påfølgende avsnittene går EMD gjennom en del forhold som tilsa at det i den saken ikke var tale om en helt kurant domfellelse. Og når Botten da ikke var innkalt til forhandlingen og dermed ikke fikk anledning til å uttale seg før det ble avsagt fellende dom, ble dette ansett som et brudd på EMK artikkel 6 nr. 1.

Etter denne avgjørelsen har det skjedd en markert omlegging av Høyesteretts praksis, og det er bare rent unntaksvis Høyesterett avsier ny, fellende dom. I Rt. 1986 s. 533 uttaler førstvoterende at «det synes hensiktsmessig at påtalemyndigheten allerede i ankeerklæringen gir uttrykk for om det bør avsies ny dom i Høyesterett» (s. 535). Dette fremheves også i vårt orienteringsbrev punkt 1.2.

Tiltalte må dessuten innkalles og gis anledning til å uttale seg. Straffeprosessloven § 339 andre ledd andre punktum om at Høyesterett «kan» tillate at siktede får ordet, kan ikke praktiseres. Siktede må gis slik adgang.

Vurderingskriteriene for om det skal avsies ny, fellende dom er angitt i Rt. 1997 s. 437 (s. 440–441):

I denne saken, som gjaldt en leges samleie med en pasient, ble det ikke avsagt ny, fellende dom.

Heller ikke i Rt. 1998 s. 2011, 1999 s. 71 (omfattende prinsipiell begrunnelse), 1999 s. 601, 2008 s. 1067 og 2012 s. 65 er det avsagt ny, fellende dom. De eneste eksemplene jeg kjenner på ny, fellende dom er Rt. 1999 s. 1 og 2002 s. 1069. Begge dommene har en interessant side ved at i begge sakene voterte en av dommerne for at påtalemyndighetens anke skulle forkastes. Det forhindret ikke de øvrige dommerne i å avsi ny, fellende dom! Et tredje eksempel på ny, fellende dom, finner man i Rt. 2010 s. 1328.

6.7 Nedsubsumering i stedet for opphevelse i Høyesterett

Undertiden forekommer det at lagmannsrettens dom ikke kan bli stående, samtidig som det av prosessøkonomiske grunner ville være uheldig å oppheve dommen. For å unngå dette forekommer det at Høyesterett nedsubsumerer til et mildere straffebud.

Et eksempel er domfellelse for legemsbeskadigelse hvor Høyesterett kommer til at lagmannsrettens domsgrunner etterlater tvil om det er anvendt et riktig forsettsbegrep med hensyn til skadefølgen. Da forekommer det at Høyesterett, etter at partene er gitt anledning til å uttale seg, nedsubsumerer til § 228 første og andre ledd første straffalternativ. Eksempler på det finner man i Rt. 2004 s. 363 og 2011 s. 581. Videre hadde lagmannsretten i Rt. 2011 s. 172 subsumert under § 229 første alternativ en handling hvor det etter lagmannsrettens beskrivelse ikke forelå skade i lovens forstand. Høyesterett fant da å kunne nedsubsumere til § 228 første ledd, jf. dommens avsnitt 35.

Et annet eksempel er to narkotikasaker hvor lagmannsretten hadde anvendt strl. § 162 første og andre ledd selv om det bare var grunnlag for å anvende første ledd. Det ene eksempelet er Rt. 1999 s. 1008 hvor Høyesterett for amfetamin økte grensen mellom første og andre ledd fra 30 til 50 gram. Det andre eksempelet er Rt. 2011 s. 493 hvor lagmannsretten hadde anvendt andre ledd selv om lagretten hadde svart nei på et tilleggsspørsmål om narkotikalovbruddet var grovt!!