1 Innledning

Redaksjonen har bedt meg om refleksjoner på riksadvokat Tor-Aksel Buschs og direktør Tor Langbachs kronikk – Mer effektive rettssaker – i Aftenposten 10. desember 2012, og mer generelt om synspunkter på hvilke behov som bør tilfredsstilles ved en moderne straffeprosess. 40 års arbeid med straffesaker, først som advokat, men først og fremst som dommer i to instanser, det vesentlige av tiden i lagmannsretten, har naturlig nok gitt grunnlag for en del tanker omkring dette temaet. Noen av disse vil jeg forsøke å formidle i det følgende.

Straffeprosessloven av 1887 innebar et paradigmeskifte i norsk straffeprosess, med innføring av juryordning, muntlighet og fri bevisbedømmelse. Loven var langt på vei en konsekvens av de samtidige politiske strømningene, så som reaksjonene mot embetsmannsstaten og innføringen av parlamentarismen i 1884. Den var utvilsomt en moderne lov for sin tid. Men den ble etter hvert et lappeteppe av opprinnelige bestemmelser supplert med en rekke tilføyelser og endringer, formulert på alle varianter av norsk skriftspråk som man kunne møte i løpet av årene som gikk. Behovet for en konsolidering ble etter hvert iøynefallende.

Andenæskomitéens innstilling fra 1969 førte så til at vi i 1981 fikk en ny lov, som trådte i kraft i 1985. Jeg var selv dommer i en lokal byrett da loven trådte i kraft, men har ingen erindring om at den innebar noen revolusjonerende endringer i den løpende behandlingen av domstolens straffesaker. Mest markant var nok nødvendigheten av å lære på nytt hvor de enkelte bestemmelsene var blitt plassert. Det tok litt tid å få under huden at bestemmelsene i den tidligere § 228 var flyttet til § 177 i den nye loven.

Også 1981-loven fremstår etter hvert som et lappeteppe, som konsekvens av en rekke endringer og tilføyelser. En serie nye bestemmelser om tvangsmidler har medført at det har vært nødvendig å ta i bruk store deler av alfabetet i tillegg til den vanlige tallnummereringen for å få bestemmelsene systematisk på plass. Viktigst for domstolenes behandling av straffesaker i hovedforhandlingsfasen er selvfølgelig toinstansreformen fra 1995. Vi har fått nye bestemmelser om fornærmede og bistandsadvokater, og har flyttet gjenopptakelsesinstituttet ut av domstolene. På ny fremstår gjeldende lov som et lappeteppe av gammelt og nytt. Men – kanskje med unntak for toinstansreformen – er hovedstrukturene i straffeprosessen egentlig ikke endret i vesentlig grad siden 1887.

3 Fullstendig gjennomgang

I kronikken i Aftenposten har riksadvokat Tor-Aksel Busch og direktør Tor Langbach foreslått en fullstendig gjennomgang av vår straffeprosessuelle ordning og nedsettelse av en straffeprosesslovkommisjon som får i oppgave å legge frem forslag til en moderne rettergang. Dette er et forslag det ikke er vanskelig å være enig i.

Mange forhold peker i retning av at tiden har løpt fra straffeprosessloven av 1981, også i konsolidert form. Kriminalitetsbildet er blitt et annet. Jeg kan ennå huske Hedmarkens første narkotikasak i 1969, da jeg som fersk dommerfullmektig ble satt til å administrere fengslingen av fire-fem Osloungdommer som hadde begått den uhyrlige forbrytelse å reise til en hytte på Espa hvor de røkte hasj. Nå er narkotikasaker over flere uker med store kvanta og mange tiltalte blitt hverdagskost. Sedelighetssakene blir flere i antall og eser ut. Øygardsaken fra Vågå er i så måte et avskrekkende eksempel. Økonomiske straffesaker av stor kompleksitetsgrad og lang varighet medfører også store belastninger, først og fremst for de mindre domstoler som måtte få dem til behandling. Uten pålitelig statistisk grunnlag er det min klare oppfatning at gjennomsnittlig behandlingstid for de fleste typer av saker har økt i løpet av disse årene, både i tingrettene og lagmannsrettene. Dette gjelder kanskje særlig lagrettesakene.

4 Nye sakstyper

Vi har fått andre og nye sakstyper, så som saker om trafficking, forbrytelser mot menneskeheten og motarbeidelse av rettsvesenet. Miljøkriminalitet i egentlig forstand og arbeidsmiljøkriminalitet kommer til å øke. Det samme gjelder organisert kriminalitet, kanskje først og fremst på området vinningsforbrytelser. Og vi skal ha beredskapen klar for mulige nye terrorsaker, om enn ikke i slikt omfang som 22. juli-saken.

Ikke minst er samfunnet i dag et annet enn det var for 30 år siden. Overgangen fra fellesskapstenking til individualisme er merkbar. Den vil utvilsomt gi seg utslag på kriminalitetsbildet. Samtidig er samfunnet blitt mer mangfoldig. Vi har integreringsutfordringer som ikke fantes for 30 år siden. Åpne landegrenser har medført en dramatisk økning av organisert kriminalitet.

5 Endret bevisbilde

Bevisbildet er endret. DNA-bevis står – heldigvis – sentralt i mange alvorlige saker. Den digitale verden spiller en stadig større rolle. Kommunikasjonskontroll og sporing av mobiltelefoner er blitt hverdagskost. Forskjellige former for elektronisk kommunikasjon – e-poster, skypekontakt og chatting i forskjellige sosiale medier dukker opp som bevis i forskjellige saker og former. Telefax er blitt fortid. Og hvem i dag er det som husker telexen?

6 Komplekst rettskildebilde

Rettskildebildet er blitt mer komplekst. Den generelle tilgangen til Lovdata har riktig nok medført en helt annen sikkerhet når det gjelder rettsanvendelse og straffutmåling. Men samtidig ser vi at de juridiske utdragene, også i relativt enkle saker, har en tendens til å ese ut, noe som nok også bidrar til økt tidsforbruk. Mer krevende er nok spenningsforholdet mellom EMDs dynamiske tolking av EMK og norsk intern lovgivning. Og tendensen til å trekke inn andre internasjonale rettskilder enn EMD, så som uttalelser fra HRC og andre FN-organer, avgjørelser fra EF-domstolen og utenlandske nasjonale domstoler bidrar nok også i adskillige straffesaker til å gjøre rettskildebildet mer komplekst og samtidig gjøre sakene mer omfangsrike og krevende enn egentlig nødvendig.

7 Kontinuerlig press på domstolene

Samtidig har vi et domstolssystem som arbeider under kontinuerlig press. Det er ingen grunn til å tro at presset på domstolene for å få avviklet straffesakene med de ressurser som står til rådighet vil avta i løpet av årene foran oss, snarere tvert imot. Presset stiller særlige krav til dommernes kompetanse. De skal være faglig sterke når det gjelder strafferett og prosess, ha sans for effektivitet og å skille det vesentlige fra det uvesentlige, og ikke minst kunne lede forhandlingene i retten på en effektiv og tillitvekkende måte. Forståelsen for de medmenneskelige aspektene ved enhver straffesak må heller ikke undervurderes. Det er bekymringsfullt at domstolene i mange år har hatt en budsjettsituasjon som ikke gir mulighet for et adekvat tilbud om kompetansetiltak til alle dommere.

Straffesakene legger beslag på en stadig større del av ressursene. I mine år i Borgarting lagmannsrett måtte vi etter hvert venne oss til at en stigende andel av dommerressursene – etter hvert opp mot halvparten – gikk med til behandlingen av straffesakene. Stadige restansenedarbeidelsesprosjekter med tilførsel av midlertidige ekstraressurser bidro riktig nok til at vi fikk hodet over vannet i kortere perioder. Og selv om vi gjorde vårt beste for å overholde fristene i straffeprosessloven § 275, innebar det at andre, ikke prioriterte, saker i større utstrekning måtte settes på vent. Ikke minst gjaldt det ikke prioriterte sivile saker.

Denne situasjonen er nok fortsatt karakteristisk for flertallet av landets domstoler. Noen grunn til å forvente forbedring med hensyn til bemanning og budsjett er det åpenbart ikke. For så vidt er det symptomatisk at justisministeren i Aftenposten 27. oktober 2013 omtaler nødvendigheten av å styrke politiet, og dermed også av å styrke påtalemyndigheten, slik at sakene ikke hoper seg opp. Og da må det bygges tilstrekkelig med fengselsplasser til å ta imot de straffedømte. At sammenhengen i straffesakskjeden da også gjør det nødvendig å styrke domstolene, er ikke nevnt med et ord. Det har åpenbart liten hensikt å sette seg ned og rope på flere ressurser. I første rekke er det domstolene selv som har ansvaret for en kritisk gjennomgang av egne rutiner og sørge for at ressursene blir anvendt så rasjonelt som mulig. Mange rutineforbedringer krever regelendringer. Her må Domstoladministrasjonen være pådriver, men først og fremst ligger ansvaret hos Justisdepartementet. Det etterlater ikke noe godt inntrykk når stadig flere gode forslag blir liggende ubehandlet i departementet i stedet for å bli tatt tak i og fremmet som lovsak.

8 Dommerfullmektiger

Det er heller ingen farbar løsning at den dømmende virksomheten i tingrettene i stor utstrekning blir ivaretatt av dommerfullmektiger. Dommerfullmektigtjenesten er nyttig og verdifull. Men den forutsetter at dommerfullmektigene blir tildelt saker på et vanskelighetsnivå som de kan håndtere, og at de står under tilsyn og blir fulgt opp av ansvarlig embetsdommer, ikke som nå at de i stor utstrekning blir tildelt en selvstendig saksportefølje på linje med en embetsdommer. Jeg har imidlertid sett litt for mange avgjørelser opp gjennom årene som har blitt gale fordi vedkommende dommerfullmektig åpenbart ikke har hatt tilstrekkelig faglig ballast til å avgjøre en så vidt komplisert sak. Her er det nødvendig med tiltak.

9 DAs rapport

I den omtalte kronikken har Busch og Langbach trukket frem en rapport fra en arbeidsgruppe som Domstoladministrasjonen satte ned i 2011 for å komme med forslag til effektivisering og samhandling ved behandlingen av de mest langvarige og omfangsrike straffesakene. Rapporten fremsetter flere forslag til konkrete lovendringer og peker også på en rekke tiltak som kan gjennomføres innen rammen av gjeldende lovgivning. Jeg kjenner ikke til om rapporten har avstedkommet noe lovendringsinitiativ, eller i hvilken grad øvrige forslag har avstedkommet noen endringer i praksis. Busch og Langbach peker på enkelte viktige elementer fra denne rapporten, så som forbedringspotensial ved utforming av tiltalebeslutninger, forbedring når det gjelder bevisoppgaver, aktiv dommerstyring, først og fremst i forkant av den regulære hovedforhandlingen, komplikasjoner på grunn av EMK, kompetanseoppbygging hos dommere og representanter for påtalemyndigheten. Det er ikke vanskelig å være enig i disse utsagnene og i de øvrige forslagene fra arbeidsgruppen. Men disse begrenser seg for det første til de store og tunge sakene, og de bygger på dagens domstolsstruktur og system. Slik sett er de av relativt kosmetisk art. Det viktigste temaet nå er kanskje det som sies til slutt i kronikken: Tiden er inne til en fullstendig gjennomgåelse av hele straffeprosessordningen.

Og spørsmålet blir da: Hvordan bør straffeprosessen tilrettelegges for å håndtere de utfordringene vi møter i dagens samfunn? Er vi tjent med å beholde en struktur og et system som i hovedtrekk har vært uendret siden 1887, eller er tiden inne for å ta mer radikale grep? Er denne strukturen egnet til å møte dagens og ikke minst fremtidens utfordringer – både på kort og lang sikt? Jeg vil tenke litt fritt omkring dette spørsmålet i det følgende. Mitt anliggende er først og fremst den delen av straffeprosessen som gjelder behandlingen i domstolene. Men det kan også være grunn til å ta for seg enkelte sider ved påtalemyndighetens rolle og funksjon.

10 Konfliktrådenes rolle

Jeg tror at overføring til mekling i konfliktrådet er et institutt som kan gis en vesentlig utvidet rolle i forhold til det som er situasjonen i dag. Inntrykket er at bruken av instituttet varierer fra politidistrikt til politidistrikt, og det er vel heller ikke alle konfliktråd som fungerer like godt. Etter mitt skjønn bør ordningen forsterkes og utvides. Jeg tror at mange siktede vil akseptere en fremforhandlet eller foreslått løsning i konfliktrådet, selv om de opprinnelig ikke har samtykket i mekling der. Vilkåret i strpl. § 71a om samtykke fra siktede kan med fordel sløyfes. Det bør være tilstrekkelig med samtykke fra fornærmede. På samme måte bør det ikke forhindre en overføring til konfliktrådet at saken gir grunnlag for en kortere ubetinget fengselsstraff eller en tilsvarende samfunnsstraff. Det må i et hvert fall foretas en konkret vurdering av hvorvidt saken er egnet. Ivaretakelsen av de offentlige interessene i å forfølge det aktuelle lovbruddet vil i hvert fall være ivaretatt ved at det reageres. Fornærmedes interesser må her stå sentralt.

11 Utformingen av tiltalebeslutninger

Busch og Langbach peker på et forbedringspotensiale når det gjelder utformingen av tiltalebeslutninger. Busch har tatt opp samme tema i dette tidsskriftet nr. 4 for 2011. Jeg tror dette er viktig. Særlig når det gjelder medvirknings- eller forsøkshandlinger bør det gå klart frem av tiltalen hva man mener medvirkningen eller forsøket har gått ut på. Det vanlige tillegget: «eller medvirket til dette» er intetsigende og utilstrekkelig. Selv om språkbruken i tiltalebeslutningene er myket atskillig opp i løpet av mine år i domstolsapparatet, er det fortsatt mye å hente her. Et problem er selvfølgelig at vi lettere møter diskusjonen om hvorvidt et bestemt forhold faller utenfor eller innenfor tiltalen, jf. strpl. § 38, dersom gjerningsbeskrivelsen blir for detaljert.

12 «Plea bargaining»

Et tema som er nevnt av arbeidsgruppen, men ikke tatt opp til drøftelse, er den såkalte «plea bargaining». Denne innebærer at det blir inngått avtale mellom påtalemyndigheten og siktede om at siktede erkjenner straffskyld mot at påtalemyndigheten frafaller deler av en siktelse og/eller gir bindende tilsagn om nedleggelse av en bestemt straffepåstand. Instituttet er mye brukt i USA, hvor det også har hjemmel i føderal og statlig lovgivning. Avtalen skal godkjennes av retten, og forutsetter også at siktede tilstår i retten. Til tross for atskillig kritikk av instituttet, blir flertallet av straffesaker i USA avgjort på grunnlag av plea bargaining. Ordningen er kritisert fra akademisk hold og av representanter for de fornærmede, mens dommere, aktorer, forsvarsadvokater og også de tiltalte er i favør av ordningen. Ressursmangelen i domstolene har gjort den nødvendig.

Arbeidsgruppen nevner at forslag om innføring av ordningen i Norge har vært fremsatt tidligere, uten at dette har medført noe initiativ fra lovgiver. Noen spredte forsøk har vel også vært gjort opp i enkeltsaker opp gjennom årene. Det forekommer nok også at påtalemyndigheten av prosessøkonomiske årsaker frafaller enkelte punkter i en omfattende siktelse for å oppnå en tilståelsesdom. Det skal egentlig ikke så mye til av lovendring for å kunne institusjonalisere en tilsvarende ordning.

Det er vanskelig å se avgjørende innvendinger mot å innføre en tilsvarende ordning her. Den må i tilfelle ses i sammenheng med reglene om tilståelsesdom og tilståelsesrabatt. Eneste forskjell fra dagens regler om tilståelsesdom vil så vidt jeg kan se, være at det er inngått en bindende avtale om reaksjonen før saken går til retten, altså en viss forskjell fra dagens ordning hvor påtalemyndigheten fremsetter et forslag til reaksjon ved oversendelsen av en tilståelsessak. All den stund en «plea bargain» også skal godkjennes av retten, er denne forskjellen neppe dramatisk. Arbeidsgruppen omtaler at bestemmelsen om tilståelsesrabatt i straffeloven § 59 andre ledd neppe har hatt den ønskede prosessøkonomiske effekt i forhold til bruk av tilståelsesdommer. Jeg tror nok at en avklaring på forhånd av hvilken straff man går i møte ved en tilståelse, vil bidra til å øke tilståelsesfrekvensen.

13 Forskjellige sakstyper – samme regler?

Når det gjelder den rettslige behandlingen av straffesakene, er det som straks faller i øynene, at det samme regelsettet får anvendelse på alle saker – fra den enkleste foreleggssak til den mest kompliserte narkotikasak eller økonomiske straffesak. I det store og hele fungerer dette greit, med de praktiske tilpasninger det kan være behov for i den enkelte sak. Men allikevel kan det være på sin plass med nytenking.

Jeg tror man kan komme langt med å innse at straffesakene grovt sett kan inndeles i tre grupper. Atskillige saker – kanskje flertallet – er enkle og kurante. Videre har vi det som litt forenklet kan kalles de normale straffesakene, med hovedforhandling på få dager med bevisførsel av et visst omfang. Endelig har vi de komplekse sakene, som kan gå over flere uker, gjerne med flere tiltalte, omfattende og kompleks bevisførsel, og kanskje rettslige spørsmål av betydelig rekkevidde. Gjeldende prosessordning ligger nok best til rette for gruppen «normale straffesaker». Det er imidlertid vanskelig å se noen rasjonell begrunnelse for at alle disse sakstypene skal presses inn i samme prosessuelle mønster. Et siktemål bør være at ressursbruken tilpasses sakens kompleksitet, samtidig som det ikke blir gått på akkord med rettssikkerheten. Litt forenklet kan det kanskje sies at gjeldende straffeprosesslov inneholder reell risiko for ressursbruk ut over det nødvendige for de enkle sakene, samtidig som det ikke er lagt tilstrekkelig til rette for å ta høyde for kompleksiteten i de mer omfattende sakene. Instansrekkefølgen og rettsmiddeladgangen bør også kunne videreutvikles med dette for øyet.

Noen bærebjelker ligger selvfølgelig på plass for alle typer av saker. Vi må ha et politi og en påtalemyndighet som etterforsker og irettefører sakene. Kravet til kontradiksjon kan det ikke gås på akkord med. Det samme gjelder lekmannsdeltakelsen i alle spørsmål som gjelder bevisbedømmelse under skyldspørsmålet, og adgangen til reell overprøving av avgjørelser om straffskyld og straffutmåling, innen rammene av våre folkerettslige forpliktelser. Muntlighetskravet i strpl. § 305 står også sentralt.

14 Ny førstelinjedomstol – «Magistrate’s courts» på norsk

Vi kan begynne med et litt kjettersk spørsmål. Er det nødvendig at alle saker begynner i tingretten? Hva med å etablere en ny førstelinjedomstol og la enklere og mer kurante saker starte på et lavere trinn? Domstolsbegrepet innebærer ikke at personer med juridisk utdannelse skal ha monopol på dommerfunksjonen. Det er ikke en gang nødvendig å endre domstolloven § 55. Fra England kjenner vi bruken av «magistrate’s courts» for behandling av de enklere straffesakene. Her har dommeren som hovedregel ikke juridisk bakgrunn. Enkelte steder har hun eller han en juridisk sekretær. På sivilsiden har vi aldri hatt problemer med å anerkjenne en relativt vidtgående domsmyndighet for forliksrådene – uten juridisk kompetanse. En slik førstelinjedomstol vil være i godt samsvar med prinsippet om lekmannsdeltakelse i strafferettspleien. Den kan bygge på og videreutvikle konfliktrådene, eller etableres som et nytt organ, fortrinnsvis innen hver kommune, med samme struktur som forliksrådene.

En slik førstelinjedomstol må ha kompetanse til å ilegge bøter – i hvert fall innenfor en viss ramme – og også til å idømme fengselsstraff – betinget og ubetinget – for eksempel opp til 30 dager, men med en videre ramme for tilståelsessaker og der hvor siktede samtykker. Dette vil ha den praktiske konsekvens at tilståelsessaker kan pådømmes også i tilfeller hvor tilståelsen ikke styrkes av de øvrige opplysninger i saken, jf. strpl. § 248. Den kan også ha kompetanse til å idømme samfunnsstraff, i hvert fall for lovbrytere under 18 år, og også den foreslåtte ungdomsstraff, som nå er under utvikling gjennom et prøveprosjekt. Manglende juridisk kompetanse kan kompenseres ved at domstolen får en sekretær på hel- eller deltid, f.eks. en praktiserende advokat, som kan veilede om de rettslige spørsmålene som måtte oppstå, kanskje først og fremst om straffutmålingen. Selv om forutsetningen må være at saker i denne kategorien skal til førstelinjedomstolen for avgjørelse, må påtalemyndigheten ha vid kompetanse til i stedet å bringe saker som ikke egner seg, inn for tingretten som førsteinstans. Førstelinjedomstolen må selvfølgelig også ha adgang til å henvise saken til tingretten, eventuelt innstille behandlingen etter mønster av det som gjelder for forliksrådet etter tvisteloven § 6-11, dersom den kommer til at saken ikke egner seg for behandling der. Adgangen til bevisførsel må være relativt begrenset. Det sier seg egentlig selv – saker med mer omfattende bevisførsel vil ikke i noe fall være egnet for behandling i en slik førstelinjedomstol. Kravene til begrunnelse for avgjørelsen må også kunne settes lavere enn det som følger av strpl. § 40. Antakelig vil det være tilstrekkelig med en kortfattet redegjørelse for bevisresultatet.

Avgjørelser av en slik førstelinjedomstol må selvfølgelig kunne ankes til tingretten. Her må det etableres en silingsordning etter mønster av strpl. § 321, og det må innføres videre ankebegrensning etter mønster av strpl. § 323.

Jeg vil tro at det alt vesentlige av tilståelsessaker og saker om såkalt hverdagskriminalitet – enklere vinningsforbrytelser og legemskrenkelser samt forseelser av alle slag vil kunne finne sin endelige avgjørelse i en slik førstelinjedomstol og således i vesentlig grad kunne bidra til å redusere presset på det ordinære domstolsapparatet. De domfelte i disse domstolene vil virkelig oppleve å bli dømt av sine likemenn. Forhandlingene vil kunne gjennomføres på en langt mer uformell og direkte måte enn det vi er vant til i dagens domstoler. Samtidig vil rettssikkerhetskravet være tilfredsstillende ivaretatt. Saker som byr på større juridiske og bevismessige utfordringer vil som tidligere bli behandlet av tingrettene som førsteinstans. Merkostnadene vil langt på vei kunne innspares på tingrettenes og lagmannsrettenes budsjetter.

15 Forsvarer

Arbeidsgruppen har gitt uttrykk for at mange siktede ikke samtykker i tilståelsesdom fordi det følger av strpl. § 96 jf. § 99 at de ikke får oppnevnt forsvarer. Jeg tror rettssamfunnet er best tjent med at det oppnevnes forsvarer i samtlige straffesaker som blir brakt inn for norske domstoler, den foreslåtte nye førsteinstansdomstolen inkludert. En fornuftig stykkpris for arbeidet med de sakene som i dag ikke gir krav på forsvarer, vil neppe medføre utgifter av betydning sammenholdt med de totale forsvarerutgiftene, som først og fremst drives av de store og mer komplekse sakene.

En annen sak er at det er min klare oppfatning at det frie forsvarervalget er drevet for langt. Hovedregelen bør være at valget står mellom de potensielle forsvarerne som kan ta saken når det passer for retten. I nødvendig utstrekning må vi kunne kreve at advokatene henviser klientene til kolleger. I det lange løp vil dette uansett jevne seg ut.

Samtidig bør det ikke være slik at bestemmelsen i strpl. § 294 om rettens plikt til å våke over sakens fullstendige opplysning skal forhindre forsvarer i å komme med dispositive utsagn på vegne av tiltalte. Jeg tror vi med fordel i flere sammenhenger kan gi forsvarer en mer selvstendig rolle enn det vi har vært vant til, noe jeg kommer tilbake til nedenfor.

16 Saksforberedelsen

Formålet med saksforberedelse i straffesaker må nødvendigvis være å tilrettelegge for at hovedforhandlingen skal kunne gjennomføres effektivt og uten unødig tidsspille, samtidig som alle rettssikkerhetshensyn blir ivaretatt. Et helt sentralt spørsmål er da hvilken rolle retten bør ha i denne tilretteleggelsen.

Dette dreier seg egentlig om to spørsmål. For det første: I hvilken utstrekning skal en dommer delta aktivt og om nødvendig treffe beslutninger i forbindelse med tilretteleggelsen av saken i forkant av hovedforhandlingen? Og for det andre: I hvilken utstrekning bør de dommere som skal pådømme saken vite mer om den enn det som fremgår av tiltalebeslutning og bevisoppgave?

Vår nåværende ordning bygger på en forutsetning om at dommerne skal stille til hovedforhandlingen «med blanke ark». De skal ikke ha annet kjennskap til saken enn det som fremgår av tiltalebeslutningen og en summarisk bevisoppgave. I svært mange saker går det greit. I andre saker, særlig de mer omfattende og komplekse sakene, gjør det ikke alltid det.

Riktig nok kan retten etter strpl. § 262 tredje ledd i særlige tilfeller pålegge påtalemyndigheten å gi en skriftlig redegjørelse for saken. Selv har jeg aldri gitt noe slikt pålegg, og inntrykket er at adgangen benyttes i svært liten utstrekning.

At partene har hovedansvaret for å tilrettelegge omfanget av saken får lett to konsekvenser. For det første legges det i mange saker opp til en mer vidløftig bevisførsel enn nødvendig. Og for det andre blir det for liten fokusering på de sentrale spørsmålene av faktisk og rettslig art. Retten har bare liten mulighet til å påvirke dette.

Preklusjonsbestemmelsen i strpl. § 272 er lite praktisk. Først og fremst gjelder dette i lagmannsrettene, da strpl. § 274 forutsetter rettsmøte med tre dommere. Da er det ofte like tidsbesparende å føre beviset. Og retten har i hvert fall lite grunnlag for å ta noe reelt standpunkt til nødvendigheten av beviset. Etter strpl. § 296 er det tilstrekkelig at beviset «antas» å være av betydning for saken. Jeg har selv hatt uformelle møter med aktor og forsvarer for om mulig å begrense føring av bevis som syntes å gå langt ut over det nødvendige, men kom ingen vei når forsvarer holdt fast ved at vedkommende vitne var av betydning. Samtidig er det ikke få ganger jeg har reagert med indre oppgitthet når det både fra aktor og forsvarer føres vitner som er uten betydning for de sentrale spørsmål i saken, og som like gjerne kunne ha vært frafalt, men hvor jeg som rettens leder ikke har hatt mulighet til å konsentrere bevisførselen til det vesentlige. Det hjelper jo litt at vitner blir frafalt under hovedforhandlingen, noe som skjer ikke så sjelden. Dette bidrar imidlertid til lite effektiv utnyttelse av tiden, og – ikke minst – det gir et lite heldig inntrykk overfor det aktuelle vitnet som har møtt opp og ventet, og så får beskjed om at det allikevel ikke er behov for henne.

Etter 1887-loven var hovedregelen at påtalemyndigheten sendte saksdokumentene til retten sammen med tiltalebeslutningen. Dette ble endret i 1981-loven. Begrunnelsen var, som det ble sagt i Justiskomitéens innstilling:

«Vidare vil ein unngå at retten sin formann ved å studere dokumenta kjem til å gjere seg opp ei førehandsmeining om saka.»

Det kan diskuteres hvilken vekt dette synspunktet har. Forberedelsen av sivile saker forutsetter en aktiv dommerinnsats på grunnlag av saksdokumentene. Kravet til aktiv dommerinnsats ble betydelig styrket ved tvisteloven. Ingen har her sett risikoen for etablering av forhåndsoppfatning som noe problem. For en trenet dommer er i hvert fall risikoen ikke større i straffesakene enn i de sivile sakene. Det er ikke helt sjelden jeg har sittet igjen med et bestemt inntrykk av en sivil ankesak etter å ha gått gjennom utdraget, men så har opplevd at ankeforhandlingen har snudd det hele på hodet. Det er vanskelig å se noen tungtveiende grunn til at det skal være radikalt motsatt i straffesakene. Disse sakenes særlige karakter – herunder viktigheten av at meddommerne skal kunne møte saken på like fot med rettens leder – svekker selvfølgelig likhetsargumentet. Men det er vanskelig å se at dette elementet skal være utslagsgivende.

Etter 1887-loven § 292 var ordningen i lagrettesakene, som ble behandlet i lagmannsretten som første instans, at påtalemyndigheten sammen med tiltalebeslutningen skulle sende lagmannsretten «en kort Redegjørelse for Sagen og dens Beviser». Mange var uenige i at denne bestemmelsen falt bort. Den ga administrator en bedre orientering om hva saken gjaldt og hvilke faktiske og rettslige spørsmål den reiste, enn dagens ordning gjør.

Arbeidsgruppen har foreslått en adgang for retten til å gi pålegg om en skriftlig redegjørelse «i omfattende og komplekse saker der det anses hensiktsmessig». Dette er ikke så mye mer enn det vi allerede finner i strpl. § 262 tredje ledd.

Jeg vil tro at det må gjøres atskillig mer radikale grep for å få gjennomført en effektiv saksforberedelse i straffesakene. I hvert fall vil dette gjelde etter innføring av en ny førstelinjedomstol for de enkle sakene, slik jeg har foreslått foran. Dette vil nødvendigvis medføre at de sakene som går i tingretten som førsteinstans, som hovedregel vil være av et visst omfang og en viss kompleksitet.

I forbindelse med dette ser jeg for meg en prosess hvor retten får en atskillig mer aktiv rolle under saksforberedelsen enn i dag, og hvor rollen under saksforberedelsen skilles fra rollen som rettens leder under hovedforhandlingen. Dette kan tilrettelegges ved at vi går tilbake til en ordning som ligner mer på ordningen under 1887-loven enn på dagens system, noe som etter min oppfatning vil by på klare fordeler. Praktisk kan – og bør – det gjøres slik at påtalemyndigheten, når det er tatt ut tiltale, oversender saksdokumentene sammen med tiltalebeslutning, bevisoppgave – som forutsetningsvis redegjør for det enkelte vitnes rolle i saken og hva han eller hun nærmere bestemt skal forklare seg om – og en redegjørelse for saken med referanse til relevante saksdokumenter.

I alle saker er det et uomtvistet faktum. Dette faktum må også nødvendigvis fremgå av påtalemyndighetens redegjørelse. Forsvarer får tilsendt redegjørelsen samtidig med retten og med frist til å komme med egen bevisoppgave, samt merknader og tilføyelser til påtalemyndighetens redegjørelse. I den forbindelse må det forutsettes at forsvarer tydeliggjør hvilke deler av fremstillingen han er enig, eventuelt uenig, i. Samtidig må det kunne kreves at det allerede på dette tidspunkt redegjøres for tiltaltes foreløpige stillingtagen til tiltalen. Systemet bør i det hele tilrettelegges slik at man i størst mulig utstrekning unngår overraskelser under hovedforhandlingen.

Med et slikt utgangspunkt får forberedende dommer et annet grunnlag enn i dag for å kunne ta standpunkt til omfanget av bevisførselen, og for å kunne avskjære overflødige bevistilbud. Dette forutsetter at strpl. § 296 blir endret, slik at preklusjonsadgangen blir utvidet. Nye bevis som skulle dukke opp, må allikevel kunne tillates ført, dersom de er av betydning. Og hovedregelen her bør være at beslutninger om bevisførsel ikke kan ankes separat, på samme måte som det som nå gjelder under hovedforhandlingen etter strpl. § 378, men bare benyttes som ankegrunn.

17 Planmøter

I nødvendig utstrekning må forberedende dommer kunne gjennomføre møter med aktor og forsvarer uten at disse har formell status som rettsmøter. Dette gjøres i dag i en viss utstrekning, men loven bør gi uttrykkelig hjemmel for slike møter. Planmøtene i sivile saker må kunne benyttes som mønster. Forberedende dommers beslutninger om bevisførsel må kunne tas på grunnlag av de skriftlige innleggene, eventuelt supplert med det som kommer frem i møter.

Den dommer som skal lede hovedforhandlingen, som forutsetningsvis er en annen enn forberedende dommer, og meddommerne, får da tilsendt redegjørelsen – eventuelt med forsvarers supplement – sammen med tiltalebeslutning og bevisoppgave forut for hovedforhandlingen. Dette vil gi et helt annet grunnlag for å sette seg inn i saken og møte forberedt til hovedforhandlingen.

Forslaget har selvfølgelig en side til domstolsstrukturen. En ordning med forskjellige dommere som forbereder og gjennomfører saken, er vanskelig å gjennomføre i domstoler med en eller to faste dommere. Siktemålet bør være mer robuste – og da nødvendigvis færre – tingretter. En minimumsbemanning på i hvert fall 4-5 dommere burde være målet – selvfølgelig med de tilpasninger som særlige geografiske og demografiske forhold måtte gjøre nødvendig.

18 Hovedforhandlingen

Når det gjelder hovedforhandlingen, er dagens ordning etter strpl. § 289 at forsvarer på begjæring kan få ordet til korte bemerkninger til det som aktor har uttalt. Denne bestemmelsen bør endres. Forsvarer bør få anledning til å gi en saksfremstilling på lik linje med aktor, og forsvarer bør også som hovedregel gjøre det. Lovens ordning bør være at hun eller han allerede i denne fasen skal klargjøre hva hun eller han er uenig i når det gjelder aktors fremstilling, klargjøre hva som er poenget med tilbudte bevis og redegjøre for hva som måtte bli påberopt av eventuelle frifinnelsesgrunnlag. Dersom det vil bli prosedert på nødverge i en legemskrenkelsessak, vil jo retten ha en helt annen foranledning til å fokusere på dette temaet under bevisførselen enn hvis det dukker opp som troll av hatten under forsvarers prosedyre.

Det som er etablert som praksis i økonomiske straffesaker – et relativt utførlig innledningsforedrag med dokumentasjon fra begge parter, bør derfor innføres som hovedregel for alle saker – selvfølgelig med slik tilpasning som den enkelte saken gir grunnlag for.

Jeg har alltid vært en tilhenger av det ene utslaget vi fortsatt har av inkvisisjonsprosess – at det er rettens leder som først skal avhøre tiltalte. Min oppfatning har vært at en tiltalebeslutning og en fornuftig saksfremstilling fra aktor gir tilstrekkelig grunnlag for å gjennomføre et adekvat avhør. Nå er jeg ikke så sikker lenger. En side ved dette er at bestemmelsen praktiseres høyst forskjellig fra dommer til dommer. Noen slipper aktor til umiddelbart. Andre – deriblant jeg selv – har foretrukket selv å gå ganske langt. Slike variasjoner innebærer imidlertid at aktørene aldri vil vite på forhånd når de vil slippe til for å foreta supplerende avhør. Denne usikkerheten er ikke heldig. En annen sak er at det alltid blir gjentakelser på denne måten. Det vil alltid være detaljer som aktor har ønske om å gå inn i, som ikke har vært berørt av rettens leder. Dette gjør det nødvendig å sette ting inn i sammenhengen, og da vil det uvegerlig bli gjentakelser. Effektivitetshensyn tilsier derfor at tiltalte avhøres etter samme regler som de øvrige som skal avgi forklaring. Da passer det best at aktor avhører først.

En annen side ved dette er at jeg fortsatt ikke forstår nødvendigheten av at fornærmede – i saker med fornærmet – skal forklare seg før tiltalte.

Viktig er at bevisførselen konsentreres om de forholdene som har behov for å bli belagt med bevis – altså der hvor det er reell uenighet mellom partene om sider av betydning ved saksforholdet.

Så langt som det er enighet mellom partene om sider ved aktors skriftlige fremstilling, bør den kunne legges uprøvet til grunn. En omforent faktumbeskrivelse, som arbeidsgruppen har vært inne på, vil det nok by på større vanskeligheter å få på plass. Samtidig vil det for flere vitners vedkommende være slik at de har forklart seg for politiet, og at den forklaring som foreligger, gir en grei og fyllestgjørende redegjørelse for det de vil kunne bidra med. Så lenge det ikke dreier seg om helt sentrale vitner, kan det vanskelig ses noen avgjørende innvendinger mot at man også i en ordinær hovedforhandling i tingretten i slike tilfeller nøyer seg med å lese opp politiforklaringen, eventuelt de aktuelle avsnittene av den. Jeg kan trygt si at dagens politiforklaringer i det alt vesentlige holder en kvalitet på et helt annet nivå enn de forklaringene vi så for 30 år siden.

Jeg tror også at adgangen til å forhandle særskilt om skyldspørsmålet bør utvides. Jeg husker godt fra egen advokattid at den subsidiære prosedyren om straffutmåling kom som et antiklimaks etter at jeg etter evne hadde prosedert på frifinnelse. Antakelig bør særskilt forhandling være hovedregelen i de tilfellene der tiltalte nekter straffskyld. Selv om rammene i strpl. § 288 er vide, benyttes adgangen bare i liten utstrekning i dag. Loven bør gi uttrykk for at særskilt forhandling kan besluttes der hvor retten finner det hensiktsmessig, og at adgangen som hovedregelen bør benyttes der hvor tiltalte påstår seg frifunnet. Dette vil spare forberedelser og tid for aktørene og for retten i alle saker som ender med frifinnelse, og vil ikke medføre økt belastning av betydning for det flertall av saker hvor skyldspørsmålet blir avgjort i tiltaltes disfavør.

19 Dokumentasjon

En sak for seg er den manglende dokumentasjon av bevisførselen. Jeg kjenner ikke noe annet rettssystem det er grunn til å sammenligne seg med, hvor det verken skjer protokollasjon, stenografisk referat eller opptak ved bruk av lyd og bilde, eventuelt bare lyd. Det er jo det siste alternativet som er det aktuelle for oss i dag. Gang på gang gjennom mine år i lagmannsretten har jeg opplevd at det oppstår diskusjon om hva et vitne sa under hovedforhandlingen i første instans. Teknologien finnes jo, og det er egentlig helt utrolig at det ikke har latt seg gjøre å skaffe frem midler til å anskaffe dette utstyret til domstolene. En ankeordning etter mønster av den svenske – noe som innebærer at bevisførselen i ankedomstolen i det vesentlige vil bestå i gjennomsyn av opptakene fra førsteinstansen – har jeg imidlertid liten sans for.

20 Juryordningen

Til slutt er det nødvendig å si noe om juryordningen. En side ved spørsmålet er den anomali det egentlig er å ha en jury som avgjør skyldspørsmålet i ankeinstansen. Jeg beskrev en gang vårt gjeldende system for en amerikansk kollega. Hans spontanreaksjon var: «Are you kidding?»

Min preferanse for meddomsrett også i lagmannsretten er klar. Om den besettes som i dag med tre fagdommere og fire meddommere, eller som foreslått av meddomsrettsfraksjonen i juryutvalget med to fagdommere og fem meddommere er av mindre betydning. Den bastardordningen som er foreslått av lagrettefraksjonen i det samme utvalget føler jeg imidlertid behov for å advare mot. Dette er en ordning som er langt mer komplisert enn nåværende lagretteordning, og som i et hvert kommer til å medføre en serie av uønskede saksbehandlingsanker i tiden etter vedtakelsen. Behovet for begrunnelse av avgjørelsen av skyldspørsmålet er best ivaretatt ved en enkel meddomsrettsordning med samme struktur som vi finner i dag i tingrettene og lagmannsrettene. Men uansett er det viktigste nå at departementet tar tak i denne saken og fremmer en proposisjon, slik at vi kan få endelig avklaring av prosessformen i lagmannsrettene.