Gjenåpning og DNA

Innhenting av biologiske spor på åsted og personprøver fra mistenkte med sikte på å fremstille DNA-profiler er i dag ledd i alminnelig politiarbeid. DNA-analyse har vist seg å være et utmerket verktøy til å identifisere serie- og multikriminelle og til å peke ut medlemmer av kriminelle nettverk som opptrer på tvers av landegrenser. Med amerikanske initiativ som The Innocence Project, der DNA-analyser systematisk blir benyttet til å bevise at urettmessige domfellelser har funnet sted, er det dessuten synliggjort at slike analyser kan avsløre rettsfeil. Rettsgenetiske analyser av biologiske spor kan tilsvarende bidra til å avsløre rettsfeil innenfor vårt rettssystem. En DNA-analyse som viser at en domfelt ikke kan være den antatte gjerningsmannen, kan være en «ny omstendighet» eller et «nytt bevis» som synes egnet til å føre til frifinnelse, og derved gi grunnlag for gjenåpning av en straffesak, jfr. strprl. § 391 nr. 3. En problemstilling som DNA-reformen gjør det betimelig å reise er i hvilken grad bruk av DNA-analyser i strafferettspleien også kan bidra til å skape rettsfeil. Dersom DNA-analysen introduserer nye feilkilder til rettssystemet er spørsmålet om gjeldende rett i tilstrekkelig grad kan ivareta rettssikkerheten til den som er uriktig domfelt på bakgrunn av slike bevis i en eventuell gjenåpning av straffesaken.

DNA-reformen blir gjerne omtalt som en av de store reformene i strafferettspleien, og er blitt implementert uten større politisk motstand. Det er ikke uten grunn. Det hører til sjeldenhetene at nye etterforskningsverktøy kan skilte med tilsvarende fortreffeligheter som DNA-analysen. Bortsett fra at det ikke er mulig å skille eneggede tvillinger fra hverandre gjennom en DNA-analyse, er treffsikkerheten av en DNA-identifikasjon minst like god som fingeravtrykks-identifikasjon. Tilgjengeligheten og holdbarheten til biologiske spor som egner seg for DNA-analyse er atskillig høyere enn for fingeravtrykk. Det skal mikroskopiske mengder biologisk materiale til for å kunne bestemme en DNA-profil. Ettersom DNA-profiler ganske enkelt består av en tallkombinasjon, slik at hvert individ har sin egen tallkode, er dessuten sammenlikningen av fullstendige og entydig typebestemte profiler en svært enkel og automatiserbar prosess.

Verken DNA-teknologien eller den straffeprosessuelle bruken av slik teknologi er imidlertid ufeilbarlig. I en rapport til Justis- og politidepartementet fra prosjektet «Sakkyndighet ved bruk av DNA-bevis i straffesaker» signert undertegnede og professor Asbjørn Strandbakken ved Det juridiske fakultet i Bergen og overlevert tidligere justisminister Knut Storberget sammen med undertegnedes bok DNA-bevis. Rettssikkerhet ved bruk av DNA-sakkyndighet i kampen mot kriminalitet (2011), er det pekt på tre typiske – og nye – rettssikkerhetsutfordringer knyttet til den massive bruken av DNA-analyser i strafferettspleien. Utfordringene knytter seg både til produksjonen, kommunikasjonen og anvendelsen av rettsgenetiske analyseresultat for og i strafferettspleien. Rapporten peker på konkrete usikkerhetsfaktorer knyttet til fremstillingen av et rettsgenetisk analyseresultat (produksjonsutfordringer), formidlingen av det rettsgenetiske funnet til retten (kommunikasjonsutfordringer) og rettens bedømmelse av bevisverdien av et eventuelt profilsammenfall (anvendelsesutfordringer) som alle kan bidra til å forårsake rettsfeil. I den politiske debatten om DNA-reformen har det vært relativt lite fokus på disse usikkerhetsfaktorene. Spørsmålet er i hvilken grad rettsfeil som er direkte foranlediget av DNA-reformens oppmuntring til økt bruk av biologiske spor i etterforskningen kan motvirkes i den primære prosessen og eventuelt avhjelpes gjennom gjenåpningsinstituttet.

Både i sporsikringen og, ikke minst, i det rettsgenetiske analysearbeidet er det etablert prosedyrer for kvalitetssikring som skal bidra til å motvirke feilkilder. Tilrettelegging for økt bruk av motekspertise i saker der DNA-beviset har en vesentlig funksjon, er også et botemiddel mot mulige feilkilder i produksjonen av et rettsgenetisk analyseresultat som med fordel kunne vært iverksatt. Slike kvalitetssikrings- og kontrolltiltak i prosessen må antas å redusere muligheten for rettsfeil og derved også behovet for gjenåpning. Hvis det ulykksalige likevel skulle skje, at det i sporsikringen eller laboratoriearbeidet introduseres feilkilder som ikke blir avdekket gjennom bruk av motekspertise, kan det melde seg et behov for å analysere person- eller sporprøven på nytt i en gjenåpnet straffesak. Med dagens regler for tilintetgjøring av det biologiske materialet etter at en DNA-profil er fremstilt (strprl. § 158 andre ledd andre punktum) og hovedregel om at et beslag skal opphøre når rettskraftig dom foreligger (strprl. § 203), vil dette på langt nær alltid være mulig.

I de politiske overveielsene rundt DNA-reformen var det personvernhensyn og frykten for overvåkingssamfunnet som monopoliserte bekymringsfeltet. Om noe kan kalles stridens eple i reformarbeidet, var det hva som skulle kunne lagres og hvor lenge. Den permanente lagringen av domfeltes DNA-profiler i DNA-registeret, hjemlet i strprl. § 160a, har ikke vært omtvistet. I og med at en DNA-profil er basert på områder i arvestoffet som ikke koder for kjente egenskaper, kan en slik profil ikke brukes til å avsløre andre forhold ved gjerningspersonen enn identitet. Misbruksfaren knyttet til lagring av en slik personopplysning er derved marginalisert. Begrensningen av informasjonslagringen til en tallrekke kan imidlertid også gjøre det vanskelig å avsløre rettsfeil foranlediget av et DNA-bevis.

Flertallet i Strandbakken-utvalget som utredet spørsmålet om å utvide adgangen til å innhente DNA-prøver og la grunnen for DNA-reformen, anbefalte at det biologiske materialet som blir innhentet med sikte på å gjennomføre DNA-analyse burde oppbevares av analyseinstitusjonen (NOU 2005: 19 s. 55-56). En lagring av restmaterialet fra en personprøve ville gjøre det mulig å omtype prøven etter de til enhver tid gjeldende internasjonale standardene for hvilke og hvor mange markører som er nødvendig for å gi tilstrekkelig unik identifikasjon i et samfunn med global utveksling. I lovprosessen måtte imidlertid effektivitetshensyn som kunne tale for oppbevaring av det biologiske restmaterialet for å kunne omtype prøven, vike for personvernhensyn (Ot. prp. nr. 19 (2006-2007) s. 24).

En personprøve kan i og for seg innhentes på nytt i anledning gjenåpning av en straffesak. Oppbevaring av originalprøven vil imidlertid gi bedre muligheter til å etterprøve og forklare eventuelle feil som kan være blitt begått i produksjonen av det opprinnelige analyseresultatet. Det er altså ikke bare effektivitetshensyn som kan tale for at personprøver blir oppbevart hos analyseinstitusjonen etter at en DNA-profil er fremstilt. Rettssikkerhetshensyn kan tale for det samme.

Strandbakken-utvalget kom i sin tid til at det lå utenfor mandatet å gå nærmere inn på spørsmålet om oppbevaring av biologisk spormateriale sikret på åsted eller offer (NOU 2005: 19 s. 55). Spørsmålet om oppbevaring av biologisk spormateriale av hensyn til å sikre muligheten for å kunne foreta en ny DNA-analyse ved en eventuell gjenåpning har ikke vært nærmere utredet, men er berørt av flere kilder. Både Høyesterett (Rt. 2001 s. 1521 Torgersen) og Mælandutvalget (NOU 2007: 7 s. 324) har for eksempel påpekt at reglene for oppbevaring av biologisk bevismateriale bør gjøres til gjenstand for en ny vurdering av hensyn til å sikre bevisgrunnlaget for en eventuell gjenåpningssak. Mælandutvalget pekte nettopp på behovet for å ha det biologiske materialet i behold for å kunne finne sikre svar på identitet gjennom DNA-analyser i en eventuell gjenåpningssak.

Hovedregelen for behandling av biologisk materiale innhentet for rettsgenetisk analyseformål er at det biologiske materialet skal destrueres så snart en DNA-profil er registrert, jfr. påtaleinstruksen § 11a-8 tredje ledd første punktum. I uoppklarte straffesaker kan riktignok spormateriale oppbevares så lenge det finnes «hensiktsmessig», jfr. påtaleinstruksen § 11a-8 tredje ledd andre punktum. Er domfellelse oppnådd, må saken imidlertid anses for oppklart slik at plikten til tilintetgjørelse inntrer. Videre oppbevaring av spormateriale beror på om retten treffer bestemmelse om at beslag i biologiske spor skal opprettholdes fordi det kan være «grunn til å regne med at saken kan bli begjært gjenåpnet», jfr. strprl. § 213 andre ledd andre punktum. Det pågår i dag et arbeid for å vurdere om det skal gis nærmere regler for oppbevaring av biologisk bevismateriale (Prop 141 L (2009-2010) s. 72). Det kan være grunn til å stille spørsmål ved om ikke adgangen til å opprettholde et beslag etter strprl. § 213 andre ledd bør omgjøres til en plikt dersom den rettskraftige dommen gjelder et alvorlig straffbart forhold.

En revisjon av reglene for oppbevaring av personprøver og en plikt til å oppbevare biologisk spormateriale med tanke på en eventuell gjenåpning av alvorlige straffesaker, kan være betimelige følger av DNA-reformen. Slike regelrevisjoner vil kunne bidra til å sikre domfelte muligheten til å få reparert rettsfeil foranlediget av svikt i sporsikringen eller i analyseprosessen knyttet til et biologisk spor.

Når det gjelder kommunikasjonsutfordringene knyttet til presentasjonen av rettsgenetiske analyseresultat, er Den rettsmedisinske kommisjon, hjemlet i strprl. §§ 146-147, et nokså unikt og veletablert botemiddel i norsk rett. Kommisjonen er med sin obligatoriske kontroll av rettsmedisinske rapporter nettopp innrettet for å kvalitetssikre kommunikasjonen av rettsmedisinske sakkyndigvurderinger. Kommisjonen har en egen genetisk gruppe som har plikt til å kontrollere samtlige DNA-rapporter innhentet av retten eller påtalemyndigheten, jfr. strprl. § 147 første ledd første punktum. I samråd med Justis- og politidepartementet er det imidlertid etablert en silingsordning som, i strid med den obligatoriske innsendingsplikten, innebærer at mindre enn 10 % av DNA-analyser utført for strafferettspleien faktisk blir kontrollert. Det kan stilles spørsmål ved om det for DNA-rapporter som ikke tidligere er kontrollert av kommisjonen, og som får en avgjørende funksjon i en straffesak, burde oppstilles et krav om etterfølgende kommisjonskontroll. Kommisjonen ville i så fall kunne være i stand til å gi en domfelt nødvendige holdepunkter for å kreve gjenåpning i medhold av strprl. § 393 nr. 3.

Den største utfordringen ved DNA-reformen dreier seg om å sikre at retten trekker adekvate slutninger fra et påvist profilsammenfall i en konkret straffesak, det vil si den såkalte anvendelsesutfordringen. Selv om det kan oppstilles et skjema for den tankeprosessen som må finne sted hos bevisbedømmeren når et profilsammenfall legges frem som bevis i retten (se Aarli, DNA-bevis 2011 s. 205-206), er det et faktum at retten alltid vil arbeide med et visst vakuum i bevismaterialet. Dommerne kommer aldri til et bord dekket med den hele og fulle sannheten. Det er vanskelig å utelukke at feilslutninger kan finne sted når retten må rekonstruere et hendelsesforløp på bakgrunn av et sprikende og mangelfullt bevisgrunnlag. For at rettsfeil som er begått på grunnlag av feilslutninger fra DNA-bevis skal kunne korrigeres gjennom gjenåpning, må domfelte evne å gi en plausibel forklaring på det faktum at en DNA-profil som er identisk med hans egen er funnet på åstedet. I praksis kan dette være vanskelig med mindre det er mulig å utpeke en alternativ gjerningsperson.

I en avgjørelse avsagt av gjenopptakelseskommisjonen 17. desember 2008 (Sak 2008 00132) var en tilståelse fra en alternativ gjerningsperson årsaken til at en uriktig domfellelse ble oppklart. Saken gjaldt ulovlig oppbevaring av amfetamin. En DNA-profil identisk med domfeltes profil var blitt påvist på to pakker med amfetamin funnet i en verksteds- og garasjebygning på domfeltes bopel. Det var en høyst plausibel slutning at domfelte hadde medvirket til oppbevaringen av det narkotiske stoffet. Det viste seg imidlertid at domfelte hadde rett i sin hardnakkede påstand om at han ikke hadde hatt noen befatning med stoffet og heller ikke kjente til at det befant seg på hans eiendom. Dette ville imidlertid neppe blitt oppdaget om ikke kameraten som hadde plassert amfetaminet i domfeltes garasje, hadde erkjent at han hadde benyttet en lynlåspose funnet hos domfelte til å pakke inn amfetaminet uten domfeltes vitende. Saken illustrerer både at faren for å trekke for vidtrekkende slutninger fra biologiske spor kan være svært nærliggende og at det kan være vanskelig å avdekke at en feilslutning har funnet sted.

Summa summarum er det liten tvil om at DNA-reformen har introdusert nye feilkilder for rettssystemet som det kan være vanskelig å vinne full kontroll over. Det er neppe noen tvil om at de etterforskningsmessige fordelene ved reformen er tilstrekkelige til å forsvare introduksjonen av de nye feilkildene. Det kan imidlertid heller ikke være noen tvil om at det kan være nødvendig å foreta visse justeringer av regler og praksis for å sikre at rettsfeil foranlediget av produksjon, kommunikasjon og anvendelse av rettsgenetiske analyseresultat i større grad enn i dag både kan bli motvirket i den primære prosessen eller om nødvendig korrigert gjennom gjenåpningsinstituttet.