1. Innledning

Siden millenniumsskiftet har EMK-retten1 hatt stor innflytelse på norsk strafferett og -prosess. I 2002 slo Høyesterett fast at et endelig forvaltningsvedtak, som hadde strafferettslig preg, var til hinder for igangsettelse av straffeforfølgning av samme saksforhold. Dette fulgte av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) Protokoll 7 artikkel 4.2 I 2005 kom Høyesterett til at straffeloven § 195 tredje ledd, som foreskrev at villfarelse om et barns alder ikke fritar for straff for seksuell omgang med noen under 14 år, representerte en krenkelse av uskyldspresumsjonen i EMK art. 6 nr. 2. For ikke å krenke uskyldspresumsjonen måtte det bevises at siktede ikke hadde vært uaktsom med hensyn til sin oppfatning av siktedes alder.3 Og i 2009 uttalte Høyesterett at det norske lagrettesystemet etter omstendighetene ville krenke retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 fordi lagrettens kjennelse ikke begrunnes.4 Det kunne vært nevnt flere eksempler.

Hvis en går tilbake til 2000 er det sannsynligvis få som da kunne ha forutsett EMK-rettens betydning innenfor strafferett og -prosess frem mot 2010. Erfaring tilsier altså at det er en vanskelig oppgave å gi prognoser om utviklingen av EMK-retten frem mot 2020, men et forsøk skal gjøres. I punkt 2 er temaet utviklingen av EMK-retten frem mot 2020 innenfor EMK-rettssystemet. I del 3 skal det gjøres noen prognoser og vurderinger av EMK-rettens betydning for norsk strafferett og -prosess for de neste 10 år.

2. EMK-retten

2.1. Innledning

Den viktigste institusjonen og rettskildeprodusenten i EMK-retten er Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Siden ikrafttredelsen av Protokoll 11 i 1998 har 800 millioner mennesker i 47 medlemsland hatt mulighet til å klage medlemslandene i Europarådet inn for domstolen, med påstand om krenkelse av EMK med tilleggsprotokoller. I 2009 hadde EMD avsagt 188 000 avvisningsavgjørelser og 10 000 dommer, hvor spørsmål om konvensjonskrenkelse var blitt behandlet.5 Sammenlignet med andre folkerettslige håndhevingsorganer må EMD karakteriseres som en suksess.6

Det er likevel på det rene at domstolens arbeidsbyrde etter hvert er blitt et meget stort problem. I dag er det over 100 000 saker som er til behandling i domstolen. I løpet av de siste ti år er det tale om en tidobling av antall saker.7 En ekspertgruppe bestående av 11 «wise persons» nedsatt i 2005 for å vurdere mulige tiltak for å avhjelpe situasjonen, uttalte at «(t)he exponential increase of the number of individual applications is now seriously threatening the survival of the machinery for the judicial protection of human rights and the Court’s ability to cope with its workload»8 og at «(t)his situation, which, despite the various measures taken by the Court, is likely to get worse, is extremely serious. If nothing is done to resolve the problem, the system is in danger of collapsing».9

Hovedårsaken til problemene er at over 90 % av sakene som bringes inn for domstolen blir avvist fordi de prosessforutsetninger som kreves for å få saken realitetsbehandlet ikke er oppfylt.10 Den andre sentrale årsaken er at systemsvikt i medlemsstater genererer et meget stort antall saker, som medfører krenkelse av konvensjonen.11 Et eksempel er Italias rettsystem, som på grunn av sen saksbehandling medfører et meget stort antall velbegrunnede klager, hvor EMD må ta stilling til om det har skjedd en konvensjonskrenkelse og eventuelt vurdere tilkjennelse av erstatning. De øvrige klagene domstolen mottar gjelder saker som reiser nye og uavklarte tolkingsspørsmål og som kan være svært varierende hva gjelder grovhet og viktighet.12

Det er to hovedgrep som er gjort for å få kontroll over situasjonen, og som sannsynligvis vil ha stor betydning for utviklingen av EMK-retten frem mot 2020. Det første er ikrafttredelsen av Protokoll 14 (P-14) og det andre er Interlakenkonferansen, som ble avholdt den 18. og 19. februar 2010.

2.2. Protokoll 14

Den 18. februar 2010 ratifiserte Russland som siste medlemsland i Europarådet P-14. Protokollen trådte i kraft den 1. juni 2010. Hovedformålet med P-14 er å få igangsatt tiltak som kan gi EMD mulighet til å håndtere den enorme og stadig voksende saksmengden.13 Tiltakene er for det første en effektivisering av avsilingssystemet, for det andre forenklede prosedyrer for å håndtere massekrenkelser av konvensjonen, som skyldes systemfeil på nasjonalt nivå og for det tredje å innføre et nytt silingskriterium.14

Av de tre tiltakene er det sannsynligvis det siste som vil få størst betydning for oss. Det nye silingskriteriet er nå inntatt i EMK art. 35 nr. 3 bokstav b. Det fremgår her at domstolen skal avvise enhver individklage hvis:

«the applicant has not suffered a significant disadvantage, unless respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto requires an examination of the application on the merits and provided that no case may be rejected on this ground which has not been duly considered by a domestic tribunal.»

Det fremgår av forarbeidene til P-14 at det nye kriteriet kan lede til at saker som tidligere ble tatt til realitetsbehandling nå vil bli avvist, men at hovedeffekten sannsynligvis blir at domstolen raskt kan avvise saker hvor det ikke er grunnlag for å konstatere konvensjonskrenkelse.15

Hovedelementet i det nye kriteriet er om klageren er blitt utsatt for en «significant disadvantage». I avvisningsavgjørelsen Korolev mot Russland16 uttalte EMD følgende om innholdet i begrepet:

«Inspired by the abovementioned general principle de minimis non curat praetor, the new criterion hinges on the idea that a violation of a right, however from a purely legal point of view, should attain a minimum level of severity to warrant consideration by an international court. The assessment of this minimum level is, in the nature of things, relative and depends on all the circumstances of the case … The severity of a violation should be assessed, taking account of both the applicant’s subjective perceptions and what is objectively at stake in a particular case»17

I foreliggende sak var klager blitt tilkjent 22 rubler og 50 kopek (mindre enn 1 euro) for forsinket utstedelse av et pass. Klager anførte at staten hadde krenket EMK Protokoll 1 og EMD art. 6, ved at erstatningssummen ikke var blitt utbetalt. EMD kom til at klager, på grunn av beløpets størrelse og klagens gjenstand, ikke hadde «suffered significant disadvantage».

I avvisningsavgjørelsen Ionescu mot Romania18 hadde klager krevd 90 euro i erstatning av et busselskap, som hadde fraktet ham fra Madrid til Bucuresti. Grunnlaget var at selskapet ikke hadde ytet den sikkerhet og komfort som det var blitt reklamert med. For EMD anførte klager at nasjonale domstoler ikke hadde tatt stilling til hans krav om bevisfremleggelse fra motparten, at det ikke var blitt avholdt muntlige forhandlinger og at han ikke hadde hatt mulighet til å anke førsteinstansens avgjørelse, alt i strid med kravet til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. EMD avviste saken fordi klager ikke hadde «suffered significant disadvantage», med den begrunnelse at et tap på 90 euro ikke hadde betydelig innvirkning på hans liv.19

Selv om klager ikke er blitt utsatt for en betydelig ulempe, skal saken likevel ikke avvises hvis ett av to tilleggsvilkår foreligger. For det første skal avvisning ikke skje hvis «respect for human rights» krever en realitetsprøvelse. Ordlyden her er inspirert av EMK art. 37 nr. 1, og praksis som omhandler denne artikkelen vil være relevant ved tolkingen av tilleggsvilkåret.20

For det andre skal saken ikke avvises etter det nye silingskriteriet hvis den ikke er blitt «duly considered» av en nasjonal rettsinstans. I Korolev kom EMD frem til at saksbehandlingen i nasjonale domstoler, sett som et hele, ikke gav holdepunkter for «denial of justice» på nasjonalt nivå.21 I Ionescu var saken også «duly considered» på nasjonalt nivå, ved at klager hadde fått mulighet til å presentere sine argumenter i en kontradiktorisk prosess for i det minste én rettsinstans.22 Det er verdt å merke seg at EMDs vurderingstema ikke er om nasjonale domstoler har vurdert om det hadde skjedd en konvensjonskrenkelse, men om nasjonale myndigheters håndtering av saken vitner om «denial of justice».

Korolev og Ianescu er de første sakene hvor EMD har benyttet det nye avvisningskriteriet. Sakene fremstår som helt åpenbare eksempler på at klager ikke har vært utsatt for en betydelig ulempe, nærmere bestemt rene «kverulantsaker». Ut fra de generelle retningslinjene som er etablert for anvendelsen av det nye kriteriet, men først og fremst formålet med å innføre det, vil vi sannsynligvis se at saker som er betydelig mindre klare enn Korelev og Ianescu vil bli avvist med hjemmel i det nye avsilingskriteriet.

2.3. Interlakenkonferansen og «The Action Plan»

Den andre milepælen som sannsynligvis vil ha stor betydning for utviklingen av EMK-retten frem mot 2020 er den såkalte Interlakenkonferansen («High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights»), som ble avholdt den 18. og 19. februar 2010. Her møtte ministre fra Europarådets 47 medlemsstater, og temaet for konferansen var hvordan EMD skulle håndtere det meget store, og stadig økende, antall saker. Første steg, som ble gjort på konferansens første dag, var Russlands ratifikasjon av P-14. Det var imidlertid enighet om at P-14 alene ikke ville være tilstrekkelig for å få kontroll over problemet. Det ble derfor i tilknytning til deklarasjonen som ble avgitt ved avslutningen av konferansen utarbeidet en «Action Plan». Planen inneholder en rekke retningslinjer, som EMD allerede har brukt som tolkingsfaktor.23 Det er å vente at disse retningslinjene vil få markant betydning for EMDs virksomhet fremover.

For vårt tema kan det særlig være grunn til å merke seg følgende uttalelse:

«The Conference, acknowledging the responsibility shared between the States Parties and the Court, invites the Court to (…) avoid reconsidering questions of fact or national law that have been considered and decided by national authorities, in the line with its case-law according to which is it not a fourth instance court.»24

Uttalelsen berører kjernen i mange saker som gjelder retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1, og hvor spørsmålet er om føring av bevis eller måten bevis føres på i straffeprosessen er i samsvar med artikkelen. I de senere år har EMD i enkelte saker gått fra å vurdere om saksbehandlngen sett som et hele fremstår som «fair», til å formulere mer presise regler. Hvis saksbehandlingen ikke har vært i samsvar med disse reglene, er konklusjonen blitt krenkelse av EMK art. 6. Et eksempel er at EMD har slått fast et absolutt forbud mot det som på norsk kalles etterforskningsprovokasjon eller tiltaleprovokasjon.25 Også når det gjelder bruk av bevis som er fremskaffet gjennom tortur eller umenneskelig og nedverdigende behandling har domstolen utformet til en viss grad klare regler for bruk av bevisene under hovedforhandlingen.26 Et tredje eksempel er bruk av tidligere avgitte politiforklaringer under hovedforhandlingen. Her har EMD i flere avgjørelser slått fast at opplesing av en tidligere avgitt vitneforklaring hvor et vitne ikke møter under rettsforhandlingen per definisjon vil være i strid med retten til en rettferdig rettergang, hvis den utgjør «the sole or decisive evidence», og siktede ikke har hatt passende adgang til å krysseksaminere vitnet på et tidligere stadium i saken.27

Utforming av slike presise rettsregler leder domstolen uungåelig inn i en vurdering av «questions of fact or national law that have been considered and decided by national authorities». Med bakgrunn i at the High Level Conference i uttalelsen ovenfor i nokså klare ordelag ber EMD å unngå slike vurderinger, er min prognose at vi vil se en utvikling bort fra regler som presiserer hva som er og ikke er en rettferdig rettergang, og mot en vurdering av om rettergangen sett som et hele fremstår som rettferdig i den konkrete saken.

I den ventede storkammerdommen fra EMD i saken Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia28 vil valget mellom utforming av presise rettsregler kontra en konkret vurdering av om rettergangen har vært «fair», komme på spissen. Forholdet var her at Al-Khawaja, som arbeidet i helsevesenet, var blitt dømt for overgrep mot kvinnelige pasienter. Den ene av pasientene hadde avgitt en politiforklaring. Hun begikk selvmord før hovedforhandlingen, og hennes politiforklaring ble tillatt opplest på tross av at det var det eneste eller avgjørende bevis. Tahery var blitt dømt for legemsbeskadigelse. Det sentrale vitnet hadde avgitt politiforklaring, men møtte ikke som vitne under hovedforhandlingen på grunn av frykt for represalier. I begge sakene tillot engelske domstoler opplesning av politiforklaringene, selv om det var tale om «sole or decisive evidence». EMD kom ved kammerbehandlingen enstemmig til at dette representerte en krenkelse av «sole or decisive evidence»-testen, og at retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 derfor var krenket.29 Britiske myndigheter brakte saken inn for EMD, som behandlet saken i storkammer den 19. mai 2010. Essensen i myndighetenes anførsler er at «sole or decisive evidence»-testen i for stor grad griper inn i nasjonale domstolers domene, og at en bedre tilnærming fra EMDs side er å vurdere om rettergangen sett under ett fremstår som rettferdig.30

Interessant i dette bildet er at United Kingdom Supreme Court den 9. desember 2009 behandlet en sak hvor «sole or decisive evidence»-testen kom på spissen.31 Etter en meget grundig drøftelse av EMDs praksis vedrørende testen32 og en egen vurdering av hensiktsmessigheten, holdbarheten og logikken av testen,33 konkluderte domstolen med at den, på tross av EMDs bruk av testen, ikke ville legge den til grunn:

«In this circumstances I have decided that it would not be right for this court to hold that the sole or decisive test should have been applied rather than the provisions of the 2003 Act, interpreted in accordance with their natural meaning. I believe that those provisions strike the right balance between the imperative that a trial must be fair and the interest of victims in particular and society in general that a criminal should not be immune from conviction where a witness, who has given critical evidence in a statement that can be shown reliable, dies or cannot be called to give evidence for some reason. In so concluding I have taken careful account of the Strasbourg jurisprudence. I hope that in due course the Strasbourg Court may also take account of the reasons that have led me not to apply the sole or decisive test in this case.»34

Det er liten tvil om at denne dommen representerer et sterkt, og etter min mening godt, bidrag til EMDs storkammers prøvelse av Al-Khawaja og Tahery.35 Supreme Courts dom vitner for øvrig om en annen godt mulig tendens i EMK-retten de neste ti år, nærmere bestemt at nasjonale konstitusjonsdomstoler i større grad vil tørre å gå i dialog med EMD. Lignende tendenser kan også spores i praksis fra tyske prejudikatsdomstoler.36

3. EMK-rettens betydning for norsk strafferett og -prosess

Som nevnt innledningsvis er det vanskelig å peke ut bestemte områder innen strafferett og -prosess hvor EMK-retten vil få betydning de neste ti år. En sentral årsak til det er at svaret ikke bare avhenger av hvordan EMK-retten utvikler seg, men også i stor grad av hvordan nasjonale myndigheter forholder seg til EMK-retten.

Et eksempel som illustrerer dette godt er hvilken betydning EMK Protokoll 7 art. 4 (forbudet mot gjentatt straffeforfølgning) har hatt de siste ti år i Norge, Sverige og Danmark. Fra 2000 og frem til i dag har Høyesterett behandlet til sammen 52 saker hvor artikkelen har vært drøftet.37 Avgjørelsene har hatt en markant innvirkning på norsk rettsanvendelse og har også vært en medvirkende årsak til forslag om lovendringer.38 Også i Sverige har de øverste domstoler befattet seg med EMK P-7 art. 4, men det er langt fra samme volum som i Norge.39 Totalt har Högsta domstolen og Regeringsrätten hatt sju saker til sammen. Felles for avgjørelsene er at de, til forskjell fra de norske, gjennomgående er kommet til at EMK P-7 art. 4 ikke har hatt noen betydning for rettsanvendelse eller lovgivning.40 I Danmark har artikkelen vært tema i tre saker for Højesteret, og Højesterets tolking av EMK P-7 art. 4 har ikke medført endringer i rettsanvendelse eller lovgivning.41 Mitt inntrykk er at eksemplet med EMK P-7 art. 4 er illustrerende for en mer generell trend i de tre skandinaviske land.42

Hva kan så grunnen være til at EMK-retten på dette området har fått så ulik betydning i tre så (tilsynelatende) like land? Formelt sett er EMK inkorporert ved formell lov både i Danmark,43 Sverige44 og Norge.45 I den norske lovens § 3 fremgår at bestemmelser i de inkorporerte konvensjoner og protokoller ved motstrid skal gå foran annen lovgivning. Selv om den danske og svenske inkorporeringsloven ikke har en tilsvarende forrangsbestemmelse, er konvensjonens formelle status likevel i realiteten svært lik i de tre landene. Når det gjelder motstrid mellom lover gitt før inkrporeringsloven og EMK, vil lex posterior-prinsippet medføre at EMK har forrang foran lovgivning som er eldre enn inkorporeringsloven, både etter dansk og svensk rett.46

Siden den norske forrangsbestemmelsen er gitt ved formell lov, vil den i prinsippet ikke forhindre at Stortinget etter inkorporeringsloven gir en lov som er i strid med EMK, og at den norske bestemmelsen gis forrang. Forrangsbestemmelsen sammenholdt med lovgivers uttalelser i forarbeidene til menneskerettsloven innebærer imidlertid at det er en sterk presumsjon for at lovgiver ikke har ønsket å skape en slik motstridssituasjon. Det medfører at den norske bestemmelsen gis forrang bare hvor Stortinget klart og bevisst har ønsket en slik løsning. Selv om vi ikke finner en tilsvarende forrangsbestemmelse i dansk og svensk rett, medfører formålet med inkorporeringslovene og andre tolkingsmomenter, som lex specialis og menneskerettighetskonvensjonens særlige karakter, at en tilsvarende presumsjon gjelder her.47 Det er likevel mulig at den norske presumsjonen står særlig sterkt, siden den fremgår direkte av loven.

Etter min oppfatning er det sannsynlig at EMK-rettens betydning i landene for en stor del kan forklares med at domstolene i de tre landene har inntatt en noe forskjellig holdning til EMK-retten. I Rt. 2000 s. 996 gjennomførte Høyesterett en lengre (vel tre sider) teoretisk drøftelse av hvordan Høyesterett og andre rettsanvendere skulle tolke konvensjonen. Drøftelsen kan i korthet oppsummeres slik: Norske domstoler skal tolke konvensjonen slik EMD selv tolker konvensjonen. Det skal imidlertid ikke bygges inn noen sikkerhetsmargin mot at Norge kan bli dømt av EMD. Det er EMD som har hovedansvaret for å utvikle konvensjonen, og norske domstoler skal ikke tolke konvensjonen for dynamisk. Disse rettskildeprinsippene omtales av Høyesterett under fellesbetegnelsen selvstendig tolking, og i litteraturen som prinsippet om selvstendig tolking.48

I Sverige har Högsta domstolen derimot i flere avgjørelser uttalt at det kreves «klart stöd» i konvensjonen for å sette til side nasjonal rett og gi konvensjonen forrang. Dette er blitt omtalt som «klart stöd-doktrinen».49 Etter det jeg kjenner til, har ikke dansk Højesteret på tilsvarende måte bekjent seg til noe bestemt prinsipp eller noen doktrine. I forarbeidene til den danske inkorporeringsloven ble uttalt at det i første rekke var Folketinget som skulle sikre Danmarks oppfyllelse av konvensjonsforpliktelsene. For at danske domstoler skal sette til side dansk rett med grunnlag i EMK, må det «[f]oreligge en afklaring med hensyn til konventionens fortolkning, idet der foreligger praksis, der direkte har taget stilling til det pågældende fortolkingsspørsmål, eller hvor det på grundlag af praksis med betydelig grad af sikkerhed kan fastslås, hvorledes et fortolkingsspørsmål må forventes at vil falde ud». Det foreligger derimot ikke motstrid hvis det «ikke findes nogen [EMD] praksis, eller hvor [EMD] praksis ikke giver grundlag for slutninger med rimelig sikkerhed».50 Ut fra det jeg kan se, skal det atskillig mer til for at danske domstoler skal kunne sette til side en rettsregel med grunnlag i motstridsbestemmelsen i EMK-retten, enn det som er situasjonen i Norge.51

Det er etter dette en klar forskjell på hvordan vi i Norge forholder oss til EMK-retten sammenlignet med Sverige og Danmark. Den tidligere nevnte dommen fra United Kingdom Supreme Court52 vitner også om en mer reservert holdning til EMK-retten i Storbritannia enn den vi finner i Norge.53

Når det gjelder utviklingen frem mot 2020 vil Høyesterett etter all sannsynlighet holde fast ved prinsippet om selvstendig tolking. Prinsippet er nå praktisert i ti år. Videre lar bruk av et klarhetskrav seg ikke forene med Justiskomiteens uttalelser i forarbeidene til menneskerettsloven om hvilken betydning menneskerettighetene skal ha for norsk rettsanvendelse.54

Det følger for øvrig av EMK art. 1, art. 13 og art. 35 nr. 1 at det er medlemsstatene i Europarådet som har det primære ansvaret for å håndheve rettighetene i konvensjonen, og at EMD har en subsidiær kontrolloppgave. Den Action Plan som ble utarbeidet på grunnlag av Interlakenkonferansen fokuserer også sterkt på nasjonale myndigheters plikt til å implementere konvensjonen i nasjonal rettsanvendelse.55 På denne bakgrunn fremstår kanskje doktrinen som en selvstendig tolking av konvensjonen som en mer lojal tilnærming til EMK på det prinsipielle plan, enn bruken av en klarhetsdoktrine.

Jeg avstår fra å gi noen prognose om hvordan prinsippet om selvstendig tolking vil bli brukt av Høyesterett de neste ti år og vil heller fremsette noen normative synspunkter. Det ligger i sakens natur at det kan være en flytende overgang mellom å gjøre en selvstendig tolking av EMK-retten og å tolke den slik at det bygges inn en sikkerhetsmargin mot at Norge ikke blir dømt i EMD. Et slikt forsiktighetsprinsipp tok Høyesterett uttrykkelig avstand fra da prinsippet om selvstendig tolking ble formulert.56

Det er likevel etter min mening på det rene at Høyesterett har gått lenger enn det har vært grunnlag for i EMK-retten og slik satt til side klar norsk lov og lovgivervilje. Ved avgjørelsene Rt. 2009 s. 750, Rt. 2009 s. 1439 og Rt. 2010 s. 865 har Høyesterett gjennomført så omfattende endringer av lagrettesystemet at vi i dag har et vesensforskjellig system sammenlignet med det lovgiver vedtok ved straffeprosessloven av 1981. Da loven ble gitt fremgikk det klart av § 40 at lagrettens kjennelse ikke skal begrunnes, men kun bestå av et svar i form av «ja» eller «nei». Det følger imidlertid av de ovennevnte avgjørelsene at hvis det finnes et såkalt «springende punkt» i bevisførselen, skal lagrettens kjennelse begrunnes av fagdommerne.57

Det rettskildemessige fundamentet for denne tolkingen bygget på EMDs dom i saken Taxquet mot Belgia.58 Nærmere bestemt ble dommen tatt til inntekt for at det etter omstendighetene ville være i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 at lagretten ikke begrunner sin kjennelse. Da Høyesterett avsa de tre nevnte avgjørelsene var imidlertid Taxquet brakt inn for storkammerbehandling. Den 16 november 2010 avsa EMDs storkammer dom i saken. Det fremkommer uttrykkelig av premissene at retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 ikke krever at det gis noen begrunnelse for avgjørelser truffet av en lagrette.59 Dommen er enstemmig.

Situasjonen er altså nå at det rettskildemessige fundamentet som Høyesterett har bygget endringene av lagrettesystemet på, ikke lenger eksisterer.60 Det er ut fra forutberegnelighetshensyn i seg selv uheldig. I dette tilfellet kommer det også til at en klar lovgivervilje er blitt satt til side med grunnlag i et rettskildemateriale som ikke lenger er gjeldende EMK-rett. Resultatet av Høyesteretts avgjørelser er slik jeg ser det en praktisering av et forsiktighetsprinsipp. Siden Høyesterett selv har uttalt at et slikt prinsipp ikke skal følges, vil avgjørelsene om lagretteordningen etter all sannsynlighet ikke være representative for Høyesteretts bruk av EMK-retten frem mot 2020. Det bør de i alle tilfeller ikke være.61 Det kan også diskuteres om Høyesterett også i andre avgjørelser har fulgt et forsiktighetsprinsipp.62

Anvendelsen av prinsippet om selvstendig tolking vil i praksis ikke komme på spissen hvis EMK-retten gir et klart svar på hva som er gjeldende rett. Nærmere bestemt er det i saker hvor det ikke finnes en klar tolking av EMK-retten, at prinsippet kommer til anvendelse. Til forskjell fra situasjonen i Danmark og Sverige skal nasjonale rettsanvendere da ikke avvente situasjonen til det foreligger klarhet i rettskildematerialet, men gjennomføre en selvstendig tolking. Det uunngåelige spørsmålet en da blir stilt overfor er: Hvor sikkert er det at tolkingsalternativ A er gjeldende EMK-rett?

Når en som rettsanvender skal svare på dette spørsmålet er det etter min oppfatning vesentlig at en er oppmerksom på en del usikkerhetsmomenter ved tolkingen av EMDs avgjørelser. For det første må den rollefordeling som er etablert mellom folkerettsdomstolen EMD og nasjonale domstoler iakttas. I storkammerdommen Bykov mot Russland,63 som gjaldt spørsmålet om bruk av et bevis var i strid med kravet til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1, uttrykte EMD rollefordelingen slik:

«The Court reiterates that, in accordance with Article 19 of the Convention, its only task is to ensure the observance of the obligations undertaken by the Parties in the Convention. In particular, it is not competent to deal with an application alleging that errors of law or fact have been committed by domestic courts, except where it considers that such errors might have involved a possible violation of any of the rights and freedoms set out in the Convention. While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law …

It is therefore not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence – for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic law – may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of the ?unlawfulness’ in question and, where a violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found …

In determining whether the proceedings as a whole were fair, regard must also be had to whether the rights of the defence were respected. It must be examined in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use. In addition, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy. While no problem of fairness necessarily arises where the evidence obtained was unsupported by other material, it may be noted that where the evidence is very strong and there is no risk of its being unreliable, the need for supporting evidence is correspondingly weaker …»64

Rollefordelingen slik den her beskrives medfører at en må være mer tilbakeholden med å utlede presise rettsregler fra EMDs domspremisser enn det som er vanlig ved tolking av avgjørelser fra Høyesterett og andre nasjonale prejudikatsdomstoler. Selv om en bestemt rettsoppfatning ledet til krenkelse i én dom, er det ikke gitt at det samme blir resultatet i en senere avgjørelse, hvor faktum er annerledes.65 Grunnen er at EMDs fokus ligger på en konkret vurdering av hver enkelt sak. I foreliggende sak avsto EMD fra å formulere en presis rettsregel om bruk av bevis innhentet i strid med EMK art. 8 skulle tillates ført. I stedet ble det fokusert på ytre forhold, slik som hvorvidt siktede eller forsvarer hadde fått mulighet til å argumentere mot kvaliteten på bevisene og å argumentere mot at beviset skulle tillates ført, samt bevisets betydning for domsresultatet.66

I enkelte unntakstilfeller utformer EMD likevel presise rettsregler, som det er klart at vil bli fulgt i senere saker. I disse tilfellene er en tydelig tendens at domstolen uttaler seg i klare ordelag og at rettsoppfatningen underbygges med en forholdsvis bred rettspolitisk drøftelse. I de saker EMD i slike tilfeller nærmer seg grensen for arbeidsfordeling mellom domstolen og nasjonale domstoler, er det også en klar tendens at saken behandles av et storkammer.67 Hvis disse tendensene ikke kan spores, bør det utvises forsiktighet mot å utlede presise rettssetninger av avgjørelsen.

Et annet usikkerhetsmoment som må tas i betraktning ved praktiseringen av prinsippet om en selvstendig tolking av konvensjonen, er følgende: De 47 dommerne i EMD arbeider til daglig i fem seksjoner. I hver seksjon sitter sju dommere, og seksjonene arbeider med samme sammensetning i tre år.68 Det er på det rene at de ulike seksjonene tidligere har lagt til grunn en ulik tolking av konvensjonens artikler; mens én rettsoppfatning er blitt brukt i flere avgjørelser fra én seksjon, er en annen rettsoppfatning blitt brukt og fulgt opp av en annen seksjon.69 Dette medfører at en rekke avgjørelser, hvis de er truffet av samme seksjon, ikke nødvendigvis gir uttrykk for hva resultatet vil bli hvis en annen seksjon blir stilt overfor samme tolkingsspørsmål.

For det tredje er det en annen «dissenskultur» i EMD enn den vi er vant med fra norske forhold. Nærmere bestemt kan man ikke uten videre legge til grunn at dommere som tidligere har vært i et dissenterende mindretall, ved neste korsvei bøyer av og følger en rettsoppfatning de tidligere har vært uenig i. Dette medfører blant annet at en etter omstendighetene bør være forsiktigere enn det som er vanlig etter norsk metodelære, å anse flertallets votum i en dissensavgjørelse avsagt av en seksjon som gjeldende rett.70

De usikkerhetsmomenter som her er påpekt bør (i større grad) tas i betraktning ved tolkingen av EMDs avgjørelser frem mot 2020. Dette vil ikke være i noen konflikt med prinsippet om selvstendig tolking. Å iaktta disse forholdene vil kunne forbygge at det legges inn sikkerhetsmarginer for å unngå å bli dømt i EMD.

Et siste synspunkt frem mot 2020 er at prinsippet om selvstendig tolking av EMK-retten ikke bør stå i veien for at Høyesterett i enkelte tilfeller oppretter en dialog med EMD.71 Saken O’Halloran og Francis mot Storbritannia72 er et godt eksempel på en slik dialog. En hovedproblemstilling i denne saken var forholdet mellom en nasjonal regel om straffesanksjonert opplysningsplikt og retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. Da saken ble behandlet på nasjonalt plan, var gjeldende EMK-rett klar. Det fulgte av storkammerdommene Funke mot Frankrike73 og Saunders mot Storbritannia74 at enhver straffesanksjonert opplysningplikt i forbindelse med en sak som er en «criminal charge» var i strid med retten til å forholde seg taus, som var blitt innfortolket i EMK art. 6 nr. 1. EMD valgte imidlertid å henvise saken direkte til storkammerbehandling75 og å endre denne rettsoppfatningen. Kort fortalt gikk domstolen fra å operere med et absolutt forbud mot straffesanksjonert opplysningsplikt, til et relativisert vern av taushetsretten.76 Basert på den nye rettsoppfatningen kom EMD til at det ikke hadde skjedd noen krenkelse av EMK art. 6 nr. 1.

Engelske myndigheters dialog med EMD i denne saken kan vanskelig ses på som mangel på respekt for og lojalitet til EMK-retten. Hvis engelske domstoler ikke hadde gjort som de gjorde, men bygget på gjeldende EMK-rett, ville EMD ikke fått muligheten til å endre den tidligere godt etablerte rettsoppfatningen. Dette viser at EMD er avhengig av en slik dialog for å få utviklet sin praksis. Fra et nasjonalt ståsted er dialogen også positiv. Statene får mulighet til å få klare svar fra EMD før større systemendringer eventuelt gjennomføres. Dette styrker forutberegneligheten. I tillegg gir dialogen mulighet til å bringe nasjonale verdier og avveininger med demokratisk legitimitet, behov og rettsoppfatninger til EMD og slik bidra til en utvikling av EMK-retten. Den tidligere nevnte dommen R v Horncastle fra United Kingdom Supreme Court om «sole or decisive evidence»-testen er et annet godt eksempel på en slik dialog. Med en strikt praktisering av prinsippet om selvstendig tolking av konvensjonen i landets øverste domstol, ville verken dialogen om retten til å forholde seg taus eller den nå pågående dialogen om «sole or decisive evidence»-testen funnet sted.

Å opprette dialog i gitte tilfeller kan heller ikke ses på som en trenering av EMK-systemet eller som ignoranse overfor det store kapasitetsproblemet domstolen står overfor. Som nevnt ovenfor er hovedårsaken til problemene ikke at så mange nasjonale domstoler ønsker en dialog med EMD; problemene skyldes i all vesentlighet saker som bringes inn for domstolen uten at prosessforutsetningene er oppfylt og at enkelte rettssystemer har systemsvikt, som genererer et stort antall velbegrunnede klager.

Ved vurderingen av om dialog bør brukes vil viktige momenter i vurderingen være styrken i de interne verdiene som står på spill, hvor omfattende endringer det er spørsmål om å gjøre i det nasjonale rettsystemet og hvor konsistent EMDs rettsoppfatning på området er, samt kvaliteten på denne rettsoppfatningen.

4. Sammenfatning

Utviklingen av EMK-retten frem mot 2020 vil være preget av EMDs enorme, og sannsynligvis stadig voksende, saksmengde. Det er to hovedgrep som er gjort for å få kontroll over situasjonen og som sannsynligvis vil få betydning for utviklingen de neste ti år, nærmere bestemt ikrafttredelsen av P-14 den 1. juni 2010 og den Action Plan, som ble utarbeidet i tilknytning til Interlakenkonferansen den 18. og 19. februar 2010. Når det gjelder P-14 er det sannsynligvis det nye avsilingskriteriet inntatt i EMK art. 35 nr. 3 bokstav b som vil få størst betydning for oss. Særlig på grunn av formålet med å innføre kriteriet, vil flere saker som i dag blir fremmet til realitetsbehandling, bli avvist. Uttalelser i den foreliggende Action Plan tilsier at EMD frem mot 2020 i større grad enn tidligere vil foreta en konkret vurdering av om rettergangen sett under ett fremstår som «fair» jf. EMK art. 6 og være mer tilbakeholden med å formulere mer presise rettsregler for hva som per definisjon er eller ikke er en rettferdig rettergang.

EMK-rettens betydning for norsk strafferett og -prosess er i stor grad avhengig av hvordan nasjonale myndigheter, for Norges vedkommende først og fremst Høyesterett, forholder seg til EMK-retten. Når det gjelder utviklingen frem mot 2020 vil Høyesterett etter all sannsynlighet holde fast ved prinsippet om selvstendig tolking. Det er fremsatt noen normative synspunkter om hvordan prinsippet om selvstendig tolking bør benyttes frem mot 2020. For det første bør praktiseringen av prinsippet, slik det er skjedd i enkelte avgjørelser, ikke lede til at det bygges inn en sikkerhetsmargin mot at Norge blir dømt av EMD. For det annet er det fremhevet tre usikkerhetsmomenter ved tolkingen av EMDs avgjørelser, som må iakttas ved bruk av prinsippet om selvstendig tolking. For det tredje, og kanskje viktigst, bør prinsippet om selvstendig tolking ikke forhindre at Høyesterett i enkelte tilfeller oppretter en dialog med EMD. Rekkevidden av et prinsipp er aldri lenger enn det som følger av en forsvarlig avveining av de kryssende hensyn som prinsippet bygger på, og er utslag av.