1

1. Innledning

Ved lov av 11. august 2000 ble voldtektsbestemmelsen i straffeloven av 1902 § 192 endret på en rekke sentrale punkter.2 Både de objektive og de subjektive straffbarhetsbetingelser ble endret, hvorav kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt må anses som den viktigste nyvinningen, jf. straffeloven av 1902 § 192 fjerde ledd.3 Samtidig ble minstestraffen for forsettlig voldtekt til samleie hevet fra ett til to års fengsel.4

Formålet med lovendringen av 11. august 2000 var flere: Endringer i de objektive straffbarhetsbetingelsene var først og fremst ment som en «lovteknisk forenkling».5 Formålet med kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt var derimot begrunnet i et ønske om å få flere domfellelser i voldtektssaker, for på den måten å bedre kvinners rettsvern.6 I tillegg fremhevet forarbeidene at den grovt uaktsomme voldtekt er en klanderverdig handling som bør være straffbar, på lik linje med andre seksuelle overgrep.7 Heving av minstestraffen for forsettlig voldtekt til samleie fra ett til to års fengsel var derimot et resultat av at lovgiver gjennom en årrekke hadde signalisert et ønske om strengere straff for seksualforbrytelser.8 Domstolenes gradvise økning av straffenivået ble ikke ansett som tilstrekkelig i så måte, og dermed ble også heving av minstestraffen et resultat av ønsket om bedret rettsvern for kvinner.9

Ved siden av et politisk ønske om å bedre kvinners rettsvern er Norge folkerettslig forpliktet til en effektiv straffeforfølgelse av seksuelle overgrep, jf. særlig Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs kvinnekonvensjon, begge nå inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har lagt til grunn at manglende oppfyllelse av statenes forpliktelser til å straffeforfølge seksuelle overgrep kan innebære brudd på EMK: For det første kan manglende straffeforfølgning av seksuelle overgrep innebære brudd på artikkel 2 om forbud mot tortur og annen umenneskelig behandling, for det andre kan det anses som diskriminering etter artikkel 14, og for det tredje kan mangelfull etterforskning og straffeforfølgning av vold i nære relasjoner være å anse som kjønnsdiskriminering etter artikkel 18.10

FNs kvinnekomité har tilsvarende gitt uttrykk for at mangel på effektiv straffeforfølging av seksuelle overgrep mot kvinner kan anses som diskriminering på grunnlag av kjønn, jf. kvinnekonvensjonen artikkel 1.11 I januar 2003 rettet FNs kvinnekomité fokus mot Norge. Komiteen påpekte at Norge hadde få domfellelser for voldtekt sammenliknet med antall anmeldelser, samt at straffenivået for seksuelle overgrep mot kvinner lå for lavt. På denne bakgrunn rettet komiteen kritikk mot Norge for at det ikke var gjort mer for å bedre kvinners rettsvern på dette området.12

Da FNs kvinnekomité rettet sin kritikk mot Norge, hadde lovendringen av 11. august 2000 bare vært virksom i kort tid. Dette reiser spørsmål om lovendringen deretter kan ha medført en bedring i situasjonen. I så måte er det to overordnede problemstillinger som materialiserer seg: For det første om lovendringen kan ha ført til flere domfellelser for voldtekt enn tidligere. Og for det andre om straffenivået for voldtekt er hevet sammenliknet med situasjonen forut for lovendringen.

Denne artikkelen vil først og fremst se nærmere på den første av disse to problemstillingene; nemlig hvorvidt lovendringen av 11. august 2000, og da særlig nykriminalisering av grovt uaktsom voldtekt, kan ha ledet frem til flere domfellelser. Ved vurderingen av dette spørsmålet blir det nødvendig å foreta en gjennomgang av tilgjengelig statistisk materiale på området i årene forut for og i årene etter lovendringen for å se om og eventuelt hvilke endringer som inntreffer ved overgangen fra én voldtektsbestemmelse til en annen. I tillegg vil det bli foretatt en gjennomgang av samtlige lovendringer som fant sted i august 2000. En fremstilling av den materielle jussen på området er nødvendig for å forstå hvilke rettsregler som ligger til grunn for det statistiske materialet, og for å forstå de mekanismer som eventuelt kan lede til en forbedring av situasjonen på området.

På denne bakgrunn vil vi i punkt 2 og 3 se nærmere på de materielle nyvinningene i voldtektsbestemmelsen, herunder både objektive og subjektive straffbarhetsbetingelser, før vi går videre til en gjennomgang og analyse av det statistiske materialet i punkt 4. I punkt 5 skal vi se nærmere på hvilke tiltak som eventuelt kan settes i verk for å bedre situasjonen, i tråd med lovgivers og kvinnekomiteens intensjon. Artikkelens hovedpunkter vil deretter bli oppsummert i punkt 6.

2. Den objektive gjerningsbeskrivelse

2.1 Oversikt

I straffeloven § 192 første ledd finner vi flere gjerningsbeskrivelser som alle er definert som voldtekt: Bokstav a omhandler de klassiske voldtektstilfellene, der den som «skaffer seg seksuell omgang ved vold eller ved truende atferd» kan straffes for voldtekt. Formuleringen i bokstav a viser at voldsbegrepet i bestemmelsen også omfatter «truende atferd», og bokstav a strekker seg således lenger enn det voldsbegrepet som lå til grunn for bestemmelsen forut for august 2000.13

Straffeloven § 192 første ledd bokstav b omhandler seksuell omgang med bevisstløse eller hjelpeløse personer. Dette var forhold som forut for august 2000 ikke var omfattet av voldtektsbestemmelsen, og som heller ikke var klassifisert som voldtekt. Seksuell omgang med hjelpeløse personer var i stedet inntatt som et særlig straffbart forhold etter straffeloven § 193, og med lavere strafferamme enn de klassiske voldtektstilfellene som nå gjenfinnes i bokstav a.

Straffeloven § 192 første ledd bokstav c omhandler de tilfeller der gjerningspersonen truer fornærmede til seksuell omgang med seg selv eller med andre enn den som fremsetter voldstruslene. Bestemmelsen rammer i likhet med bokstav b forhold som ikke tidligere var omfattet av voldtektsbestemmelsen. Under den tidligere rettstilstanden var man henvist til å straffeforfølge slike seksuelle overgrep etter straffeloven § 222.14 Dette er en bestemmelse som setter straff for å true noen til å begå handlinger de selv ikke samtykker til. Straffeloven § 222 opererer samtidig med en langt lavere strafferamme enn voldtektsbestemmelsen.

Felles for straffeloven § 192 første ledd bokstav a, b og c er vilkåret om «seksuell omgang». Vilkåret om vold eller truende atferd knytter seg nå utelukkende til bokstav a eller c. For bokstav b-tilfellene er tvangselementet erstattet med et vilkår om at fornærmede har befunnet seg i en hjelpeløs tilstand, slik at vold eller annen truende atferd ikke er nødvendig for å gjennomføre den seksuelle omgang mot fornærmedes vilje. «Seksuell omgang», «vold eller truende atferd» eller «hjelpeløshet» blir dermed de objektive vilkår som vurderingen av forsett og grov uaktsomhet må skje på bakgrunn av. I det følgende skal vi derfor se nærmere på hva som ligger i disse objektive vilkårene.

2.2 «Seksuell omgang» som vilkår for straff

Et felles vilkår om «seksuell omgang» for at gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 192 første ledd skal være oppfylt, innebærer at grensen mellom «seksuell omgang» og øvrige seksuelle handlinger vil være avgjørende for om forholdet kan subsumeres under voldtektsbestemmelsen.

Tidligere var det grenseoppgangen mellom «utuktig omgang» og «utuktig handling» som var av avgjørende betydning for subsumsjonen. Ved lovendringen i august 2000 ble det eldre uttrykket «utuktig omgang» erstattet av uttrykket «seksuell omgang», uten at dette var ment å ha rettslig betydning.15 Det er derfor på det rene at tidligere praksis på området vil være relevant når det i dag skal tas stilling til hva som ligger i utrykket «seksuell omgang». Dette innebærer bl.a. at beføling eller lignende faller utenfor begrepet «seksuell omgang», slik disse handlingene også tidligere falt utenfor begrepet «utuktig omgang».16

Dette utgangspunktet innebærer likevel ikke at rettstilstanden på dette området er uendret sammenliknet med den tidligere rettstilstanden, slik forarbeidene umiddelbart kan gi inntrykk av: For det første innebærer inkorporeringen av bokstav c i voldtektsbestemmelsen at den rettslige forståelsen av «seksuell omgang» er utvidet til også å omfatte forhold der fornærmede trues til seksuell omgang med seg selv. Tidligere var domstolene i disse tilfellene avskåret fra å subsumere slike forhold under voldtektsbestemmelsen, herunder også medvirkning til voldtekt, til tross for at volden åpenbart var seksualisert. I denne sammenhengen må «seksuell omgang» forstås videre enn uttrykket «utuktig omgang». På dette punkt har dermed fornærmede, i hvert fall i teorien, fått et bedre rettslig vern mot seksuelle overgrep.

Lovendringen hadde sin forhistorie i en straffesak behandlet i Rt. 1999 s. 1718 (dissens 3-2).17 I denne saken ble en ungjente tvunget av jevnaldrende til å innføre gjenstander i vagina. Høyesteretts flertall på tre dommere kom til at den gamle gjerningsbeskrivelsen i straffeloven § 192 ikke var dekkende for forholdet, og lagmannsrettens frifinnelse for overtredelse av straffeloven § 192 ble derfor stående. Denne avgjørelsen var den direkte foranledningen til at lovgiver ønsket å inkludere denne typen handlinger i voldtektsbestemmelsen.18 Lovendringen er siden fulgt opp av Høyesterett i en tilsvarende sak i Rt. 2004 s. 252. Her ble gjerningspersonene, i motsetning til gjerningspersonene i Rt. 1999 s. 1718, domfelt for voldtekt etter straffeloven § 192 første ledd bokstav c.

Det andre området hvor rettstilstanden må sies å være endret, er i relasjon til de mest inngripende formene for «seksuell omgang». Legaldefinisjonen av samleie i straffeloven § 206 ble utvidet ved lovendringer både i 1992 og i 2000.19 Per i dag skal samleie ifølge straffeloven § 206 forstås som innføring av kjønnsorganer eller gjenstander i vagina eller anus, samt «innføring av penis i munn». En slik utvidelse av legaldefinisjonen av samleie har direkte betydning for forståelsen av «seksuell omgang». Dette har sammenheng med at forhold som faller inn under legaldefinisjonen, alltid er å anse som «seksuell omgang». Disse forholdene vil således aldri befinne seg i grenselandet mellom «seksuell omgang» og «seksuell handling».

I sum viser dette at både straffeloven § 192 første ledd bokstav c og straffeloven § 206 spiller en sentral rolle når det skal tas stilling til hva som skiller «seksuell omgang» fra øvrige seksuelle handlinger. Konsekvensen av dette er at «seksuell omgang» i dag rommer mer enn uttrykket rommet for bare få år siden, og at den nedre grensen for hva som anses som «seksuell omgang», i praksis ikke er helt sammenfallende med den tidligere forståelsen av «utuktig omgang».

Det bør også nevnes at legaldefinisjonen av samleie i tillegg har en annen viktig funksjon. For de forsettlige forhold heter det i straffeloven § 192 annet ledd bokstav a at minstestraff på to års fengsel skal benyttes dersom det foreligger voldtekt til samleie. Slik minstestraff for forsettlige forhold er samtidig et signal om at også grovt uaktsom voldtekt til samleie bør straffes strengere enn overgrep der samleie ikke foreligger. Den utvidede legaldefinisjonen av samleie vil således kunne øve betydelig innflytelse på straffenivået i saker hvor minstestraffen tidligere ikke hadde betydning.

2.3 «Voldtektshandlingen»

2.3.1 Historisk: Voldtekt som tvang til seksuell omgang

I tillegg til at det må foreligge seksuell omgang, har det i norsk rett vært tradisjon for å forstå voldtekt som tvang til seksuell omgang. I motsetning til de øvrige seksuallovbruddene krevde domfellelse for voldtekt under den tidligere rettstilstanden at gjerningspersonen på en eller annen måte hadde påtvunget seg den seksuelle omgang. Denne tvangen måtte være av kvalifisert karakter; det var bare i de tilfeller hvor gjerningspersonen benyttet vold eller fremkalte frykt for noens liv eller helse, at det kunne være tale om voldtekt.20

Dette kom særlig til uttrykk i straffeloven § 192, slik den opprinnelige lød i 1902. Den gang ble voldtekt beskrevet som «hvor ved vold eller fremkaldelse av frygt for nogens liv eller helbred tvinger nogen til utuktig omgjængelse […].»21 Måten det objektive gjerningsinnholdet var definert i bestemmelsen, sa ikke bare noe om hva som skulle til for å bli dømt for voldtekt. Definisjonen speilte også hva man mente var det vesentlige eller karakteristiske ved en voldtektshandling. Voldtekt ble først og fremst forstått som tvang til seksuell omgang.22 Andre tilfeller av ufrivillig seksuell omgang ble således ikke definert som voldtekt. Seksuell omgang med hjelpeløs person ble for eksempel straffet etter en egen bestemmelse, jf. tidligere straffeloven § 193.

Med enkelte språklige endringer var det denne formuleringen og denne forståelsen som sto sentralt for voldtektsbestemmelsen, helt frem til lovendringen 11. august 2000. Ved lovendringen ble vilkåret om kvalifisert tvang betraktelig modifisert. Som vi kommer nærmere inn på i neste avsnitt, markerer denne lovendringen også endring i hva man anser som det vesentlige ved en voldtektshandling.

2.3.2 Etter 2000: Voldtekt som ufrivillig seksuell omgang

Ved lovendringen av 11. august 2000 ble det gjort to viktige endringer i den rettslige forståelsen av voldtekt: For det første ble seksuell omgang med hjelpeløs person inntatt i voldtektsbestemmelsens første ledd bokstav b. Disse forholdene falt som nevnt tidligere inn under straffeloven § 193, og var derfor ikke klassifisert som voldtekt. Etter lovendringene er «hjelpeløshet» nå et alternativ vilkår til tvang, jf. nærmere punkt 2.4. Dette innebærer at tvang ikke lenger er et absolutt vilkår for domfellelse etter voldtektsbestemmelsen.

For det andre ble tvangselementets kvalifiserte karakter betraktelig modifisert i relasjon til bokstav a og c. Mens det tidligere var krav om at tiltalte måtte ha fremkalt frykt for noens liv eller helse for å oppfylle gjerningsbeskrivelsen, ble det nå tilstrekkelig at gjerningspersonen skaffet seg seksuell omgang ved hjelp av truende atferd. Under den tidligere rettstilstanden hadde det også vært straffbart å skaffe seg seksuell omgang ved hjelp av truende atferd, jf. straffeloven § 191, men dette var ikke klassifisert som voldtekt. Den tidligere straffebestemmelsen i straffeloven § 191 ble dermed slått sammen med straffeloven § 192 første ledd i en ny bokstav a.23

Under lovforberedelsene begrunnet Justisdepartementet denne endringen med at det tidligere vilkåret om tvang i voldtektsbestemmelsen «fører til en for sterk fokusering på fornærmedes adferd og motivasjon, i stedet for gjerningsmannen. Uttrykket tvang kan lett oppfattes slik at det bare omfatter tilfeller hvor fornærmede ikke hadde noe valg, og legger således til rette for vansker med å anvende voldtektsbestemmelsen der fornærmede har avstått fra å gjøre motstand på bakgrunn av volden».24 Fra departementets side ble det derfor foreslått at «all truende adferd for å oppnå seksuell omgang skal omfattes av voldtektsbestemmelsen».25 Departementets fremhevet at dette ville medføre en «lovteknisk forenkling» av regelverket.

En konsekvens av disse endringene er at voldtekt, slik denne forbrytelsen nå er definert i straffeloven § 192, ikke primært tar sikte på å ramme tvang til seksuell omgang. Slik bestemmelsen er bygget opp, er det ufrivillig seksuell omgang som fremstår som fellesnevneren for de ulike handlingsalternativene. Handlingsalternativene i straffeloven § 192 representerer alle ulike situasjoner hvor den seksuelle omgang ikke er frivillig fra fornærmedes side, hvorav tvang ved bruk av for eksempel vold utgjør én slik situasjon: Har gjerningspersonen oppnådd seksuell omgang gjennom bruk av vold, vil den seksuelle omgang ikke være frivillig. Det samme gjelder i tilfeller hvor gjerningspersonen har seksuell omgang med en hjelpeløs person. Også i disse situasjonene formodes det at den seksuelle omgangen er ufrivillig, selv om det ikke er brukt vold eller tvang.

Til tross for at endringene er omtalt som en «lovteknisk forenkling» av departementet, fremstår endringene som mer enn bare det. Lovendringen markerer et skritt i retning av en endret forståelse av selve voldtektshandlingen. Mens tvang tidligere var et sentralt og karakteristisk element ved en voldtektshandling, er det nå ufrivillig seksuell omgang som er det essensielle ved voldtektshandlingen. Straffebudet synes således å verne om den seksuelle integriteten, det vil si retten til å bestemme når og hvem man vil ha seksuell samkvem med. Det er heller ikke tvilsomt at det har vært lovgivers intensjon å svinge pendelen over fra tvang til ufrivillighet i voldtektssakene. Under behandlingen av lovforslaget uttalte bl.a. Stortingets justiskomité at ufrivillighetsaspektet kom dårlig frem i den gamle lovbestemmelsen, og at komiteen ønsket en klargjøring av dette i den nye lovteksten.26

Denne tanken er for øvrig enda mer synlig i forarbeidene til straffeloven 2005. I straffeloven 2005 er blant annet all seksuell omgang mot barn under 14 år definert som voldtekt, uavhengig av om det er benyttet vold, jf. straffeloven 2005 § 299. Med denne endringen ønsket departementet å understreke at barn under den seksuelle lavalder ikke kan samtykke til seksuell omgang.27 Også dette viser at det er fravær av frivillighet som er det sentrale ved voldtektshandlingen.

Internasjonalt har det vært en viss tendens av å forstå voldtekt som manglende samtykke. I M.C. v. Bulgaria ble denne forståelsen lagt til grunn av EMD.28 Ankekammeret ved Den internasjonale domstol for det tidligere Jugoslavia (ICTY) uttalte for eksempel i Kunaracsaken at voldtekt må forstås som ethvert tilfelle av penetrering hvor det ikke foreligger samtykke.29 Videre kan det vises til arikkel 27 i utkast til en konvensjon om vold mot kvinner og vold i nære relasjoner som diskuteres av en arbeidsgruppe nedsatt av Europarådet. I utkastet er voldtekt definert som seksuell omgang uten samtykke.30

Det må imidlertid understrekes at ikke all seksuell omgang som kan oppfattes som ufrivillig, nødvendigvis rammes av straffeloven § 192. Som vi kommer nærmere inn på i punkt 5.2, kan man se for seg tilfeller av seksuell omgang som fornærmede betrakter som ufrivillig, men som likevel ikke fanges opp av voldtektsbestemmelsen slik den lyder nå. Bestemmelsen er ikke et eksempel på såkalt samtykkebasert voldtektslovgivning.31 Med det menes lovgivning hvor seksuell omgang uten samtykke utgjør det eneste vilkår for å bli straffet for voldtekt. Voldtektsbestemmelsen angir som nevnt bare typetilfeller hvor den seksuelle omgangen formodes å være ufrivillig, det vil si tilfeller hvor det er benyttet vold, eller hvor gjerningspersonen har opptrådt truende, eller hvor fornærmede er bevisstløs eller av andre grunner er ute av stand til å gjøre motstand.

Hvorvidt man i norsk rett bør innføre samtykkebasert lovgivning, ble senest vurdert i forbindelse med arbeidet med straffeloven 2005. Departementet poengterte at ved å definere voldtekt i form av manglende samtykke kunne man fange opp en restkategori av ufrivillig seksuell omgang. Når departementet likevel ikke gikk inn for en slik tilnærming, var det fordi det ble ansett som «usikkert hvilke tilfeller et slikt alternativ i praksis vil kunne dekke, også sett i lys av at bevissituasjonen i mange tilfeller vil være vanskelig».32 Løsningen ble derfor å beskrive de handlinger som skal anses som ufrivillig seksuell omgang rent kasuistisk, og ikke syntetisk ved en alminnelig definisjon av den straffbare handling.

Seksuallovbruddutvalget, som opprinnelig vurderte og fremsatte forslag til endringer i seksuallovbruddsbestemmelsene i 2000, presenterte sine konklusjoner og forslag i NOU 1997: 23. Utvalget hadde i sin innstilling bl.a. vurdert hvorvidt det skulle stilles krav til samtykke ved seksuell omgang. Vurderingstemaet var imidlertid noe annet enn det som ble vurdert i forbindelse med straffeloven 2005. Vurderingstemaet i forarbeidene til den spesielle delen til straffeloven 2005 var om seksuell omgang uten samtykke skulle være eneste betingelse for å bli straffet for voldtekt, mens Seksuallovbruddutvalget vurderte om det i tillegg til de øvrige vilkårene skulle oppstilles et krav om samtykke. Seksuallovbruddutvalget var av den oppfatning at et uttrykkelig krav til samtykke ikke ville tilføre voldtektsbestemmelsen noe nytt.33 Utvalgets uttalelser må imidlertid forstås på bakgrunn av at utvalget ønsket å videreføre vilkåret om kvalifisert tvang i voldtektsbestemmelsen, og at et krav til samtykke ville føre til at det sentrale i voldtektsbestemmelsen – tvangselementet – ble mindre synlig.34 Utvalget var samtidig redd for at et tilleggskrav om samtykke kunne svekke fornærmedes vern ved at det ble stilt strengere krav til å fremsette muntlige protester mot handlingen. Dette kunne igjen føre til økt fokus på fornærmedes atferd i voldtektssaker.35 Seksuallovbruddutvalgets vurderinger ble siden videreført av Justisdepartementet.36

Saken M.C. v. Bulgaria har for øvrig reist en diskusjon i den juridiske litteratur om medlemsstatene som følge av dommen har plikt til å definere gjerningsbeskrivelsen i voldtektsbestemmelsen i form av manglende samtykke.37 Dette er en diskusjon vi i denne fremstillingen ikke kommer til å gå nærmere inn i. I punkt 5.2 vil vi derimot se nærmere på spørsmålet om en definisjon av voldtekt i form av seksuell omgang uten samtykke vil kunne bidra til å øke antall domfellelser for voldtekt.

2.3.3 Nærmere om vold eller truende atferd etter bokstav a eller c

For at et forhold skal kunne subsumeres under straffeloven § 192 første ledd bokstav a eller c, er det et vilkår at gjerningspersonen må ha skaffet seg seksuell omgang «ved vold eller ved truende atferd».38 Hva som menes med vold eller truende atferd, er imidlertid ikke entydig.

Voldsbegrepet i straffeloven § 192 omfatter i første omgang alle former for bruk av makt mot andres kropp.39 Som eksempler på bruk av makt nevner Seksuallovbruddutvalget holdegrep, slag, spark og kvelertak.40 Straffeloven § 192 bokstav a er imidlertid ikke avgrenset til vold mot fornærmede. Den som utøver vold mot en annen enn fornærmede i den hensikt å skaffe seg seksuell omgang med fornærmede, rammes også av bestemmelsen. Dette følger bl.a. av formuleringen «skaffer seg seksuell omgang ved vold», jf. straffeloven § 192 første ledd bokstav a. Volden trenger derfor ikke være rettet mot fornærmede selv, og volden som sådan trenger heller ikke å være seksualisert.41 Det må være tilstrekkelig at det er årsakssammenheng mellom volden (eller den truende atferden) og den seksuelle omgang. Utgangspunktet må derfor være at den seksuelle omgang er en følge eller en konsekvens av gjerningspersonens voldshandlinger eller truende atferd.

Denne årsakssammenhengen finner vi bl.a. eksempel på i Rt. 2004 s. 252. Her var to fornærmede holdt innesperret i gjerningspersonens bil, og den seksuelle omgang ble gjennomført mellom disse personene under trusler om vold.42 Gjerningspersonen ble domfelt for voldtekt til tross for at han selv ikke deltok i de seksuelle handlingene. Hans trusler om vold var likevel årsak til at de seksuelle handlingene fant sted.

Vilkåret om truende atferd går imidlertid lenger enn vilkåret om vold. Truende atferd omfatter bl.a. trusler i form av muntlige utsagn. I likhet med den eldre rettstilstanden kan truende atferd innebære trusler mot liv eller helse, men også trusler om for eksempel oppsigelse, offentliggjøring av sensitive opplysninger eller politianmeldelse vil kunne være tilstrekkelig til at truende atferd foreligger.43

I tillegg til muntlige utsagn omfatter truende atferd også gjerningspersonens kroppslige signaler.44 Det kan være tilstrekkelig for domfellelse etter straffeloven § 192 første ledd bokstav a eller c at gjerningspersonen gjennom sine bevegelser, mimikk, kroppsholdning eller blikk fremstår som truende. I prinsippet innebærer dette en kraftig utvidelse av voldtektsbestemmelsen, selv om praksis raskt kan vise seg å være en annen. I realiteten vil det ofte være vanskelig å bevise at slik atferd faktisk fremsto som truende.45

Truende atferd vil kanskje være lettere å bevise dersom gjerningspersonen er vitne til en voldtekt fra sidelinjen uten å gripe inn. Denne personen kan etter omstendighetene dømmes for enten psykisk eller fysisk medvirkning til voldtekt, jf. straffeloven § 205. Alternativt kan vedkommende domfelles direkte etter straffeloven § 192 bokstav c for å ha utvist truende atferd. Hvorvidt man domfelles for medvirkning til bokstav a eller c, eller om man domfelles for direkte overtredelse av bokstav c, skal imidlertid ikke ha betydning for straffeutmålingen. Medvirkerens forhold vil i mange tilfeller være både alvorlig og nødvendig for at voldtekten kan finne sted, og straffen kan derfor settes like strengt som hovedmannens straff, se for eksempel Rt. 2001 s. 1678 og Rt. 2004 s. 1902. Medvirkning til bokstav c ble også berørt i Rt. 2003 s. 1455. I likhet med Rt. 1999 s. 1718 var en ungjente blitt truet av jevnaldrende til å innføre gjenstander i vagina. Truslene ble fremsatt av en jente under den strafferettslige lavalder, og spørsmålet for Høyesterett var om en annen og 15 år gammel jente kunne straffes for medvirkning til overgrepene. Den 15 år gamle jenta hadde selv ikke bedt fornærmede om å utføre de seksuelle handlingene, men hadde vært til stede i flere timer mens mishandlingen pågikk, i tillegg til at hun hadde hindret fornærmede i å flykte. Høyesterett uttalte at dette «ikkje er tale om noko grensetilfelle for kva som er medverking».46 15-åringen ble deretter domfelt for medvirkning til overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav c.

2.4 Hjelpeløshetstilstander

2.4.1 Når foreligger hjelpeløshet?

Der straffeloven § 192 første ledd bokstav a og c oppstiller et vilkår om vold eller truende atferd, er det etter bokstav b avgjørende for straffbarheten at gjerningspersonen har hatt seksuell omgang med en bevisstløs person eller en person som av andre grunner var ute av stand til å motsette seg handlingen.47 Under slike omstendigheter er det ikke nødvendig for gjerningspersonen å fremtvinge handlingen ved vold eller annen truende atferd.48 Vurderingskriteriet i disse sakene er i stedet om fornærmede var i stand til å motsette seg handlingen. Dermed flyttes fokus i disse sakene i større grad over på fornærmedes forhold enn det tilfellet var etter bokstav a eller c.

Det kan være flere grunner til at fornærmede ikke er i stand til å motsette seg handlingen. Det kan skyldes at fornærmede er bevisstløs, sovende, beruset, syk, i sjokk, lammet eller lignende. I likhet med vurderingen av hva som omfattes av «seksuell omgang», vil også tidligere praksis under straffeloven § 193 være relevant ved vurderingen av om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen. Dette innebærer bl.a. at manglende evne til psykisk motstand omfattes av bestemmelsen, jf. Rt. 1993 s. 963.49 Typisk for de fleste overgrep som faller inn under straffeloven § 192 første ledd bokstav b, er likevel den situasjon at fornærmede sover eller er ute av stand til å motsette seg handlingen på grunn av stort alkoholinntak. Av den grunn har tilfeller som faller inn under bokstav b, i enkelte sammenhenger vært omtalt som «sovevoldtekter».50

Det bør imidlertid understrekes at i likhet med bokstav a- og c-tilfellene er det ikke et vilkår for straff at gjerningspersonen mangler fornærmedes uttrykte samtykke til seksuell omgang. Det er i prinsippet ingenting i veien for at den hjelpeløse samtykker til den seksuelle handling. Som hovedregel vil det da heller ikke oppstå problemer i forhold til straffeloven § 192; handlingen vil være ønsket og dermed straffri. Men i andre tilfeller kan det tenkes at den hjelpeløse ikke forsto hva hun samtykket til, eventuelt at hun var i en slik tilstand at hun ikke hadde de nødvendige mentale forutsetninger for å samtykke til handlingen. I så fall reises et spørsmål om gjerningspersonen forsto eller måtte forstå at hun var i en slik tilstand at hun ikke kunne samtykke til handlingen.

En særlig problemstilling vil kunne oppstå der det foreligger muntlig eller fysisk samtykke fra fornærmede før hjelpeløshetstilstanden inntreffer. Typisk vil være at fornærmede sovner, blir syk eller liknende før gjerningspersonen har avsluttet den seksuelle omgang. Man har da valget mellom å frifinne gjerningspersonen for handlingen fordi det forelå straffriende samtykke i forkant av handlingen, eller man kan domfelle for den handlingen som ble begått etter at hjelpeløshetstilstanden inntraff. Ingen av disse løsningene er åpenbare, og det må antas å foreligge store bevismessige problemer knyttet til hva gjerningspersonen eventuelt måtte forstå i slike situasjoner.

Et utgangspunkt for vurderingen kan være at forholdet anses som straffbart dersom gjerningspersonen forsto eller måtte forstå at fornærmede gled inn i en bevisstløs tilstand under den seksuelle omgang. Høyesteretts innfallsvinkel synes imidlertid å være at seksuell omgang med bevisstløse eller sovende personer som hovedregel kan aksepteres, dersom handlingen ikke overskrider de handlinger det må antas at fornærmede ga sitt samtykke til før hun sovnet. Høyesterett har i den forbindelse ikke tatt hensyn til at det ikke foreligger samtykke for seksuell omgang under bevisstløshet. Avgjørende for Høyesterett har vært hvorvidt handlingen kan sies å være av en mer inngripende karakter etter at fornærmede sovnet, sammenliknet med handlingen forut for dette tidspunkt.51

Høyesterett frifant tiltale i Rt. 2003 s. 687 etter følgende prinsipielle betraktning: «Jeg er kommet til at det er så stor forskjell i graden av krenkelse og klanderverdighet sammenliknet med det som typisk rammes som voldtekt etter straffeloven § 192, at det vil være å gå for langt å la også disse forholdene rammes. Dette må likevel gjelde med visse presiseringer. Dels må straffriheten avhenge av at gjerningspersonen ikke har gått over til mer inngripende handlinger etter at partneren har sovnet. Hadde for eksempel den tiltalte i vår sak gjennomført et samleie med den fornærmede etter at hun var sovnet, ville det vært straffbart – og da etter annet ledd bokstav a. Et annet forbehold, som antakelig ikke er særlig praktisk viktig, må nok gjøres for tilfeller der bevisstløsheten inntrer som følge av et epileptisk anfall, en ulykke eller liknende.»52

Et noe annet tilfelle finner vi i Rt. 2005 s. 663. Her hadde tiltalte og fornærmede hatt oralsex før fornærmede sovnet. Etter at hun falt i søvn gjennomførte tiltalte et kortvarig samleie med henne før han angret seg og selv avsluttet handlingen. Tiltalte ble i dette tilfellet domfelt for den seksuelle omgang som fant sted etter at fornærmede falt i søvn. Høyesterett viste ikke til Rt. 2003 s. 687, men synspunktene fremsatt i den tidligere avgjørelsen synes å ligge til grunn også for Høyesteretts resultat i Rt. 2005 s. 663.

Hvorvidt det foreligger seksuell omgang med hjelpeløs person etter straffeloven § 192 første ledd bokstav b, stiller seg ikke annerledes selv om gjerningspersonen og fornærmede har et fast seksuelt forhold. Det er etter hvert en etablert og sikker praksis i norsk rett at ekteskap, samboerskap eller liknende ikke kan oppfattes som et generelt samtykke til seksuell omgang. I relasjon til straffeloven § 192 første ledd bokstav b medfører dette bl.a. at man er avskåret fra seksuell omgang med for eksempel en sovende eller overstadig beruset ektefelle.

De viktigste konsekvensene av at hjelpeløshetstilstandene nå er inntatt i voldtektsbestemmelsen, er at vold eller tvang ikke lenger er absolutte vilkår for å bli straffedømt for voldtekt, og dernest at disse overgrepene har fått en solid økning i strafferamme og minstestraff. For hjelpeløshetstilstandene har strafferammen økt fra fem til ti års fengsel, og inntil 21 år ved de særlige straffeskjerpende omstendigheter, jf. straffeloven § 192 tredje ledd. Like viktig er det at minstestraffen på to års fengsel i straffeloven § 192 annet ledd bokstav a nå også kommer til anvendelse for flere av de tilfellene som faller inn under hjelpeløshetstilfellene i første ledd bokstav b.53

Det er derfor på det rene at inkorporering av hjelpeløshetstilfellene i voldtektsbestemmelsen har medført en klar straffeskjerping for disse handlingene sammenliknet med tidligere. Dette kommer kanskje best frem i en gjenopptakelsessak i Rt. 2004 s. 357: En mann var dømt til to års fengsel i Rt. 2003 s. 495 i henhold til straffeloven § 192 første ledd bokstav b. Straffen ble i 2003 satt i overensstemmelse med minstestraffen i annet ledd bokstav a. I gjenopptakelsessaken i Rt. 2004 s. 357 fikk mannen medhold i at den nye straffeloven § 192 var gitt tilbakevirkende kraft i hans tilfelle, og Høyesterett utmålte ny straff i overensstemmelse med den tidligere praksisen etter straffeloven § 193. Straffen ble deretter satt til ti måneders fengsel. Gapet på ti måneders og to års fengsel illustrerer dermed den konkrete økningen i straffenivået for disse forbrytelsene etter eldre og ny lovgivning.54

2.4.2 Særlig om grensen mellom bokstav a og b

I mange saker kan det være vanskelig å trekke opp en grense mellom de tilfeller som faller inn under straffeloven § 192 første ledd bokstav a eller b. Når gjerningspersonen oppfører seg truende eller voldelig i forkant av den seksuelle omgang, og hvor fornærmedes angst gjør henne ute av stand til å motsette seg handlingen, vil det oppstå tvil om forholdet skal subsumeres under a eller b.55 Seksuallovbruddutvalgets utgangspunkt var at forhold hvor fornærmede må anses som hjelpeløs som følge av gjerningspersonens voldshandlinger, skal subsumeres som en typisk voldtekt etter bokstav a – og ikke som utnyttelse av en annen persons hjelpeløshet etter bokstav b.56 Tilsvarende synspunkter bør også legges til grunn dersom hjelpeløsheten er en følge av gjerningspersonens truende atferd.57

Som eksempel på at fornærmede kan være hjelpeløs, nevner forarbeidene at hun kan være bundet.58 Dette er imidlertid ikke noe godt eksempel på en hjelpeløshetstilstand. Dersom det er én og samme person som har bundet fornærmede og utøver den seksuelle omgang, vil tilfellet åpenbart være utført under vold eller truende atferd og rammes av straffeloven § 192 første ledd bokstav a. For det tilfellet at gjerningspersonen har en medvirker som binder fornærmede fast, vil også medvirkeren kunne straffes etter straffeloven § 192 første ledd bokstav a, jf. § 205, alternativt straffeloven § 192 første ledd bokstav c. I teorien kan det imidlertid tenkes at den personen som har seksuell omgang med fornærmede, ikke har noen relasjon til vedkommende som bandt fornærmede, men et slikt tilfelle fortoner seg som svært lite praktisk.

Et sentralt spørsmål er om det har noen betydning om vi trekker opp en nærmere grense mellom straffeloven § 192 første ledd bokstav a og bokstav b. Strafferammen er for eksempel den samme om tilfellet subsumeres under bokstav a eller b. Og i Rt. 2006 s. 279 uttalte Høyesterett at bokstav a og b er «samme forhold» i prosessuell forstand. Dette innebærer at dersom tiltalte frifinnes for overtredelse av bokstav a, er påtalemyndigheten avskåret fra å reise ny tiltale etter bokstav b.

Videre har Høyesterett gitt uttrykk for at det vil være adgang til å stille ett felles spørsmål til lagretten om overtredelse av bokstav a og/eller bokstav b, jf. Rt. 2003 s. 1727. Dette utgangspunktet kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved, særlig i lys av den senere tids diskusjoner om juryordningen er i overensstemmelse med retten til en rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Juryordningen ble særlig vurdert i to plenumssaker i Rt. 2009 s. 750 og Rt. 2009 s. 773, der Høyesterett konkluderte med at fravær av begrunnelse for lagrettens svar på skyldspørsmålet på generelt grunnlag ikke er i strid med EMK artikkel 6 nr. 1. Dette utelukker likevel ikke at spørsmålene til lagretten kan være stilt på en slik måte at det oppstår uklarhet i relasjon til hva lagretten mente den straffbare handling besto i. Dette problemet vil typisk oppstå dersom man slår sammen straffeloven § 192 første ledd bokstav a og bokstav b i spørsmålsstillingen for lagretten.

For øvrig synes Høyesterett splittet i synet på hvorvidt sondringen mellom bokstav a og b har rettslig betydning. I Rt. 2003 s. 495 uttalte Høyesterett at lovgivers hensikt med å flytte straffeloven § 193 inn i voldtektsbestemmelsen i straffeloven § 192 «innebar en vesentlig straffeskjerpelse og skulle markere at slike forbrytelser kan være like alvorlige som de overgrep som tradisjonelt har vært bedømt som voldtekt».59 Liknende uttalelser finner vi også i flere andre avgjørelser i Høyesterett.60

Uttalelsen står imidlertid i kontrast til en uttalelse i Rt. 2002 s. 1288, der det heter at det er «ingen tvil om at lovgivar no har ført inn i § 192 tilfelle der alvorsgraden er veldig ulik. Og eg kan ikke sjå at det er mogleg eller ønskjeleg å unngå ei gradering av tilfella. Etter mitt syn vil hjelpeløysesituasjonen, der hjelpeløysa ikkje er fremkalla med føremål å gjennomføre eit overgrep, kunne vere i den nedre delen av straffeskalaen».61 I andre saker har Høyesterett uttalt at forhold som faller inn under straffeloven § 192 første ledd bokstav b er «en straffbar handling i det nedre sjikt av anvendelsesområdet for» bestemmelsen.62 Med dette som utgangspunkt vil det kunne ha stor betydning for den konkrete straffeutmålingen hvorvidt forholdet subsumeres under a eller b.

Hvorfor bokstav b-tilfellene skulle være mindre alvorlige enn bokstav a-tilfellene, fremkommer ikke tydelig av Rt. 2002 s. 1288. Det bør imidlertid understrekes at de tilfellene som også ville blitt rammet av voldtektsbestemmelsen under den tidligere rettstilstanden, må være å anse som mer graverende tilfeller enn andre voldtektsforbrytelser. Dette har først og fremst sammenheng med voldsaspektet. For fornærmede vil voldsomme situasjoner ofte kunne påkalle større frykt, smerte eller skade enn de typiske hjelpeløshetstilstandene.

Det må imidlertid ikke uavkortet og ukritisk legges til grunn at hjelpeløshetstilfellene befinner seg i nedre sjikt av straffebestemmelsen. I mange tilfeller vil seksuell utnyttelse av ens hjelpeløshetstilstand kunne fremstå som svært traumatisk for fornærmede. Dette gjelder i sær for den personen som er ved bevissthet under den straffbare handling, men som av ulike grunner er ute av stand til å motsette seg handlingen fysisk og verbalt.63

I andre tilfeller vil fornærmede være i stand til å motsette seg den seksuelle handling bare verbalt. Dette gjelder særlig overgrep mot funksjonshemmede. Tradisjonelt har disse tilfellene vært subsumert under hjelpeløshetstilfellene i den eldre straffeloven § 193. I likhet med Seksuallovbruddutvalget er det all grunn til å være skeptisk til en slik forståelse av lovteksten.64 Svært mange funksjonshemmede eller eldre ville satt seg fysisk til motverge dersom de var i stand til det. Skulle domstolene utmåle mildere straffer for disse hjelpeløshetstilfellene under henvisning til at vi befinner oss i det nedre sjikt av straffebestemmelsen, vil dette innebære en systematisk diskriminering av funksjonshemmede og eldre i voldtektssaker. Hensynet til disse personene tilsier at man ikke må operere med en generell forståelse av at hjelpeløshetstilfellene befinner seg i det nedre sjikt av voldtektsbestemmelsen, men i stedet vurdere hvert enkelt tilfelle konkret når straffen skal utmåles.

3. Skyldkravet

3.1 Innledning

Inntil lovendringen av 11. august 2000 var det bare den forsettlige voldtekt som var straffbar. Dette sto i kontrast til flere andre alvorlige forbrytelser mot liv eller legeme,65 slik som drap og legemsbeskadigelse, hvor også den grovt uaktsomme handling er straffbar. Nykriminalisering av grovt uaktsom voldtekt hadde vært vurdert og diskutert allerede i forkant av lovendringen, og Seksuallovbruddutvalgets flertall gikk i sin innstilling mot slik kriminalisering. Også toneangivende jurister på området var delt i sitt syn på hvorvidt grovt uaktsom voldtekt burde kriminaliseres.66

3.2 Nærmere om skyldkravet

I norsk strafferett vil både hensikt, sannsynlighetsforsett og dolus eventualis være tilstrekklig til å konstatere forsett.67 Grovt uaktsom voldtekt favner i utgangspunktet både den bevisste og den ubevisste uaktsomhet og innebærer at tiltalte må ha vært sterkt å bebreide for sin handlemåte.68

Tidligere utgjorde grensen mellom forsett og grov uaktsomhet den nedre grensen for straffansvar for voldtekt. Etter lovendringen vil denne sondringen først og fremst ha betydning for straffeutmålingen. Om straffeutmålingen for grov uaktsom voldtekt har Høyesterett i bl.a. Rt. 2004 s. 1553 uttalt at den «må ligge markant lavere enn ved forsettlig voldtekt».69 I forarbeidene til straffeloven 2005 er dette synspunktet imidlertid tonet ned.70

Grensen mellom forsettlig voldtekt og grovt uaktsom voldtekt kan i praksis være vanskelig å trekke. Særlig gjelder dette grensen mellom sannsynlighetsforsettet og bevisst uaktsomhet. Ved sannsynlighetsforsett kreves det i alle fall sannsynlighetsovervekt for at de relevante momentene i gjerningsbeskrivelsen er oppfylt.71 Ved grov og bevisst uaktsomhet er det tilstrekkelig at vedkommende holdt dette for mulig, samt at han er sterkt å bebreide for å ha tatt risikoen. Selv om det er et visst sprang fra mulig til overveiende sannsynlig, vil det i mange tilfeller være svært vanskelig å anslå med hvilken grad av sannsynlighet det fremsto for gjerningspersonen at momentene i gjerningsbeskrivelsen var oppfylt.

Etter lovendringen i 2000 ble grensen mellom grov og simpel uaktsomhet viktig. Uaktsomhetsvurderingen tar som kjent utgangspunkt i en objektiv standard; «den handlende har ikke opptrådt som en kyndig person ville gjort.»72 Det kan være grunn til i denne sammenheng å minne om at en handling kan være uaktsom selv om vedkommende har opptrådt like aktsom som folk flest. Andenæs sier det slik: «[D]omstolene bøyer seg ikke for en sedvane som de betrakter som uforsvarlig.»73 Selv om det skulle være slik at folk flest forholder seg hensynsløst i intime situasjoner og ikke i tilstrekkelig grad forsikrer seg om at den seksuelle omgangen skjer frivillig, er dette ikke tilstrekkelig grunnlag for frifinnelse.

Det er imidlertid svært vanskelig å si noe generelt og samtidig mer utfyllende om grov uaktsomhet i voldtektssaker spesielt. Det skyldes i første rekke at de flest voldtektssaker ankes til lagmannsretten, hvor det ikke gis noen nærmere begrunnelse for den konklusjon lagretten kommer til. Dermed blir det få holdepunkter for å utvikle generelle retningslinjer som kan være veiledende når meddomsretten eller lagretten skal ta stilling til skyldspørsmålet

3.3 Innebærer grovt uaktsom voldtekt et unntak fra dekningsprinsippet?

Når det skal tas stilling til hvorvidt voldtekten er grovt uaktsom, gjelder det her som ellers at skylden skal dekke de ulike elementene i den objektive gjerningsbeskrivelsen. Avhengig av hvilken av de alternative gjerningsbeskrivelsene tiltalen gjelder, innebærer dette prinsippet at gjerningspersonen må ha vært grovt uaktsom i forhold til om den seksuelle handling ble fremskaffet ved vold eller truende atferd, alternativt at han har vært grovt uaktsom i forhold til om fornærmede befant seg i en hjelpeløshetstilstand. I den juridiske litteratur er dette ofte omtalt som «dekningsprinsippet».

Med utgangspunkt i dekningsprinsippet har Andorsen stilt seg kritisk til innføring av grovt uaktsom voldtekt. Han har bl.a. anført at grovt uaktsom voldtekt i så fall må utgjøre et unntak fra dekningsprinsippet. Ifølge Andorsen kan begrepet tvang kun benyttes om handlinger som er villet, eller som Andorsen selv uttrykker det: «En uaktsom vilje er logisk bedømt en kontradiksjon.»74

Den logiske inkonsekvens inntreffer imidlertid ikke etter at tvangs- eller voldselementet ikke lenger er nødvendige vilkår for domfellelse etter voldtektsbestemmelsen, jf. punkt 2 ovenfor. Slik bestemmelsen lyder nå, er det ikke lenger tale om at grovt uaktsom voldtekt utgjør en «logisk kontradiksjon», og det er slik sett heller ikke nødvendig å gjøre unntak fra dekningsprinsippet. Ved hjelpeløshetstilfellene er det ikke vanskelig å tenke seg tilfeller hvor overgriperen verken var klar over eller holdt det som overveiende sannsynlig at fornærmede var ute av stand til å gjøre motstand. Man kan også tenke seg at en person oppfører seg på en måte som kan oppleves truende av andre, uten at personen selv er seg det bevisst. Spørsmålet er om han burde ha forstått hvordan han opptrådte, eller om han er sterkt å klandre for ikke å ha forstått dette. Illustrerende er en dom fra Borgarting lagmannsrett hvor tiltalte ble dømt for grovt uaktsom overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav a. Tiltalte ble i dette tilfellet domfelt nettopp fordi han hadde opptråd truende.75

Likeledes kan man forestille seg at gjerningspersonen har seksuell omgang med en person som ikke er i stand til å motsette seg handlingen, uten at gjerningspersonen forstår dette eller regner det som overveiende sannsynlig at personen er i en hjelpeløs situasjon. Også i disse tilfellene vil spørsmålet være om gjerningspersonen er sterkt å bebreide for at han ikke forsto at fornærmede befant seg i en hjelpeløs tilstand.

4. Hvor vellykket er lovendringen?

4.1 Generelt

Gjennomgangen av straffeloven § 192 i de foregående punktene har særlig avdekket to forhold: For det første har lovendringen av 11. august 2000 hatt betydning for hvilke tilfeller som rammes av voldtektsbestemmelsen. Dette gjelder særlig det forhold at de grovt uaktsomme tilfellene nå omfattes av voldtektsbestemmelsen, og at tvangs- eller voldskravet er betydelig modifisert. For det andre ser vi at lovendringen har hatt stor betydning for strafferammen for de forhold som ikke tidligere ble rammet av voldtektsbestemmelsen, særlig for hjelpeløshetstilfellene.

Når det nå skal reises spørsmål om hvor vellykket lovendringen har vært, vil det naturlige utgangspunkt for vurderingen være formålet med endringen. Som nevnt allerede innledningsvis var begrunnelsen for å endre voldtektsbestemmelsen i første omgang å redusere antall frifinnende voldtektsavgjørelser, og derigjennom øke fornærmedes rettsvern.76 Samtidig ble det lagt vekt på at den grovt uaktsomme voldtekt representerer en straffverdig handling som bør belegges med straff.

I det neste punkt skal vi derfor se nærmere på om lovendringen har medført et økt antall domfellelser i voldtektssaker – slik lovgivers intensjon var da lovendringen ble gjennomført, se punkt 4.2. Vi skal deretter se på om lovendringen kan ha hatt negative konsekvenser, i den forstand at lovendringen kan ha virket mot sin hensikt, se punkt 4.3.

4.2 Flere domfellelser?

Kriminalstatistikken fra Statistisk sentralbyrå viser at det har vært en jevn økning i antall anmeldte voldtekter de siste ti årene, fra 531 anmeldte forhold i 1997 til 945 anmeldte forhold i 2007.77 Sammenlikner vi disse tallene med tallene for antall domfellelser i samme periode, er resultatet nedslående. I hovedtrekk er det bare om lag åtte til ti prosent av de anmeldte forholdene som ender med dom.

I perioden frem til 2001 fremstilles voldtekt, truende atferd og hjelpeløshetstilfellene i ulike kolonner i kriminalstatistikken. Dette har sammenheng med at vi frem til ca. 2001 hadde tre ulike straffebestemmelser som regulerte disse forholdene, jf. punkt 2. Fra og med 2001-2002 er disse tre forholdene alle inkludert i en felles voldtektsoversikt. For å kunne operere med sammenliknbare tall over en tiårsperiode, er det derfor nødvendig å legge sammen tallene i kolonnen for voldtekt, truende atferd og hjelpeløshetstilfeller frem til 2002.

Regner man deretter ut forholdstallet mellom antall anmeldte forhold og antall domfellelser per år i årene 1997 til 2007, finner vi hvor mange prosent av de anmeldte forhold som hvert år leder frem til endelig domfellelse for de forhold som i dag sorterer under straffeloven § 192.78 Dette gir oss følgende tabell:

Årstall:

anmeldelser:

domfellelser:

prosent:

1997

531

51

9,6

1998

558

61

10,9

1999

562

51

9,1

2000

646

53

8,2

2001

599

59

9,8

2002

628

53

8,4

2003

706

86

12,2

2004

739

49

6,6

2005

798

77

9,6

2006

840

82

9,8

2007

945

87

9,2

I faktiske tall har antall domfellelser økt noe i perioden etter lovendringen. Økningen i antall domfellelser, med om lag 20-30 per år, fremstår imidlertid som lite imponerende når det i 2007 foreligger nesten 400 flere anmeldelser for overgrep enn i 1999. I realiteten er det derfor nesten dobbelt så mange fornærmede i 2007 som opplever at overgriperen går fri sammenliknet med situasjonen forut for lovendringen.

For det tilfellet at lovgivers formål med lovendringen i 2000 skulle slått til, burde dette gi seg utslag i en økning i forholdstallet mellom antall anmeldelser og antall domfellelser en eller annen gang i perioden 2001 til 2004, sammenliknet med perioden 1997 til 2000. Dette skjer imidlertid ikke. I den første fireårsperioden er det gjennomsnittlig 9,45 prosent av de anmeldte forhold som leder frem til domfellelse. I den neste fireårsperioden er det gjennomsnittlig 9,25 prosent av de anmeldte forhold som leder frem til domfellelse. For syvårsperioden 2001 til 2007 er det gjennomsnittlige forholdstallet noe høyere og lander på 9,37 prosent.

I stedet for en signifikant økning i forholdstallet mellom anmeldelser og domfellelser finner vi i stedet en svak nedgang i tiden etter lovendringen. Nedgangen er imidlertid av såpass beskjeden karakter at det kan bero på tilfeldigheter, men det er likevel et skritt i feil retning. Det er på det rene at den forventede eller ønskede økningen i antall domfellelser ennå ikke har slått til, flere år etter lovendringen.

Det kan reises spørsmål om man i stedet for å se på forholdstallet mellom anmeldte og domfelte forhold bør se på absolutte tall for domfellelse når det skal foretas en vurdering av hvor vellykket lovendringen har vært. Det kan i prinsippet ikke utelukkes at økningen i antall anmeldelser skyldes selve lovendringen, og da kanskje først og fremst nykriminalisering av grovt uaktsom voldtekt. Det er imidlertid mye som taler mot å forstå tallmaterialet på denne måten. Gjennom en årrekke har det vært en jevn økning i antall anmeldelser, uavhengig av lovendringer på området. Riktignok er økningen mellom 1999 til 2000 noe større enn i årene forut for 1999, men som statistikken viser, er det et tilbakefall i 2001 og 2002 før tallene jevnt tar seg opp igjen. Dersom lovendringen hadde en umiddelbar effekt på antall anmeldelser, viser de påfølgende årene at denne effekten var raskt forbigående.79 Det er derfor mer sannsynlig at forklaringen på den jevne økningen i antall anmeldelser er å finne i andre faktorer enn nykriminalisering av grovt uaktsom voldtekt.80

4.3. Nedsubsumering?

På bakgrunn av det statistiske materialet presentert i foregående punkt blir det særlig viktig å reise spørsmål om hvor vi gjenfinner nykriminaliseringen av de grovt uaktsomme tilfellene i statistikken. Før innføringen av grovt uaktsom voldtekt foretok Seksuallovbruddutvalget og departementet en vurdering av farene for såkalt nedsubsumering. Bekymringen var at handlinger som egentlig var omfattet av forsettet, og som tidligere var blitt klassifisert som forsettlig voldtekt, etter lovendringen i stedet ville bli klassifisert som grovt uaktsom voldtekt. I motsetning til departementet anså Seksuallovbruddutvalget faren for nedsubsumering for å være så stor at utvalgets flertall gikk imot kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt.81

I tiden etter lovendringen ser vi at det ikke er usannsynlig at Seksuallovbruddutvalgets frykt for nedsubsumering kan ha slått til. Dette kan i første rekke utledes av tallmaterialet som ble presentert i foregående punkt, der forholdstallet mellom antall anmeldte og antall domfelte forhold har hatt en svak nedgang i perioden etter lovendringen. I denne statistikken inngår både de forsettlige og de grovt uaktsomme voldtektene. Det er med andre ord ingen egen statistikk over de grovt uaktsomme tilfeller (slik det for eksempel er for forsøk på voldtekt), og den svake nedgangen i forholdstallet viser seg til tross for at grov uaktsomhet inngår i beregningsgrunnlaget.

Når vi i tillegg vet at domstolene i dag de facto domfeller for grovt uaktsom voldtekt, må nedgangen i forholdstallet være større for de forsettlige forhold enn det som umiddelbart lar seg lese ut av statistikken. Dette indikerer at det finner sted en nedsubsumering av de straffbare forhold, i den forstand at forhold som tidligere ville blitt bedømt som forsettlige, nå subsumeres som grovt uaktsomme. Forutsetningen for en slik slutning er at det er en noenlunde fast prosentandel av de anmeldte forhold som hvert år utgjør reelle, forsettlige voldtekter. Med en slik forutsetning skulle forholdstallet mellom anmeldte og domfelte forhold stige i det øyeblikk domstolene begynte å straffedømme for grov uaktsomhet. At dette forholdstallet i stedet viser en svak nedgang, tyder på at domfellelse for grov uaktsomhet i noen grad har erstattet domfellelse for forsett.

Det er imidlertid ikke mulig å bevise at nedsubsumering finner sted. I teorien kunne man tenkt seg at økningen i antall anmeldte forhold etter lovendringen utelukkende utgjorde grovt uaktsomme forhold. Men dette er svært lite sannsynlig tatt i betraktning den jevne økningen i antall anmeldte forhold, både før og etter lovendringen. I tråd med det som ble understreket i foregående punkt, er forklaringen på økningen i antall anmeldte forhold trolig å finne i andre faktorer enn kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt.

Det er heller ikke mulig å bevise at nedsubsumering finner sted ved å sette enkeltsaker under lupen. Hennum har i den forbindelse pekt på at vi ikke kan vite med sikkerhet om de grovt uaktsomme tilfellene i stedet ville ledet frem til frifinnende dom dersom de hadde blitt bedømt under den tidligere rettstilstanden.82 I teorien er resonnementet korrekt; det er ikke mulig å fremlegge bevis for at en bestemt sak ville fått et annet resultat under en annen rettstilstand. Så lenge vi ikke er i stand til å skru tiden tilbake, vil vi heller ikke kjenne det alternative hendelsesforløp. Dette innebærer imidlertid ikke at vi må oppgi forsøket med å analysere hvilke effekter kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt kan ha hatt.

Det er først og fremst tendensen og sannsynligheten for nedsubsumering som kan leses ut av det statistiske materialet. Det er denne tendensen og denne sannsynligheten som må tas på alvor dersom vi ønsker å oppnå lovgivers målsetting om flere domfellelser og et bedre rettsvern for de kvinner som hvert år utsettes for seksuelle overgrep. Selv om vi strengt tatt ikke kan vite om de gjerningspersoner som domfelles for grovt uaktsom voldtekt, i stedet ville gått fri under den tidligere rettstilstanden, kan vi likevel slutte at sannsynligheten for dette er svært liten. Flere konkrete saker underbygger dette, og vi vil særlig peke på to høyesterettssaker og en lagmannsrettssak.

Den første saken finner vi i Rt. 2004 s. 1556. Ifølge statistikken ledet bare 6,6 prosent av anmeldte voldtekter dette året frem til domfellelse, hvorav denne høyesterettssaken inngår i dette materialet. Her ble de straffbare forhold beskrevet av Høyesterett på følgende måte:

«Den første av valdtektene skjedde på ein campingplass 9. juli 2001. Han slo sambuaren med knytt hand og tok kvelartak på henne. For at barna ikkje skulle vakne, heldt han over munnen hennar og slo på ny. Lagmannsretten har lagt til grunn at domfelte, etter at eit av barna hadde vakna men sovna etter ei stund, ‘gjennomførte samleiet mens fornærmede var helt passiv av frykt for ytterligere vold og av hensyn til barna’. Den andre valdtekta skjedde 4. januar 2002 då sambuarparet var på besøk hos hennar søster og svoger. Etter alkoholbruk og krangel slo domfelte til den krenkte fleire gonger med knytt hand slik at ho tok til å blø naseblod. Han tok også kvelartak på henne. Svogeren kom då til og spurte gjennom døra om alt var i orden. Domfelte heldt den krenkte over munnen og sa ja til svogeren. Sambuaren vart deretter beden om å vaske seg, og så om å gå inn på soverommet. Lagmannsretten uttala her: ‘Samleiet ble gjennomført ved at fornærmede snudde ryggen til tiltalte, som gjennomførte handlingen mens fornærmede var helt passiv.’»83

Legger man til grunn den samme beskrivelsen av faktum som Høyesterett, er det vanskelig å forstå at disse forholdene ikke har ledet frem til domfellelse for forsettlig voldtekt. Voldsutøvelsen ligger kort tid forut for samleiene, og ved den andre voldtekten signaliserte også fornærmede tydelig at samleiet var ufrivillig ved å snu ryggen til gjerningspersonen. Siden lagretten ikke må begrunne sitt standpunkt i skyldspørsmålet, er det umulig å vite med sikkerhet hvorfor lagretten mente at disse forholdene ikke var forsettlige. Én mulig forklaring er at lagretten ikke har funnet det bevist at domfelte forsto at samboeren følte seg truet til å gjennomføre samleiene. I så fall legges listen for forsettet svært høyt, tatt i betraktning både voldsutøvelsen, den truende atferden og fornærmedes tydelige kroppslige signaler. Listen for forsett legges samtidig langt høyere enn det domstolene ellers synes å operere med i straffesaker.

Et annet eksempel på grovt uaktsom voldtekt finner vi i Rt. 2006 s. 471. Det straffbare forhold ble beskrevet slik av Høyesterett:

«A tilbød seg å skaffe skyss, og en edru slektning av ham kjørte deretter ham, en kamerat, B og venninnen hjem. Venninnen hjalp B inn i huset og la henne fullt påkledd i sengen. Hun låste døren etter seg og dro tilbake til sentrum. A, som hadde kommet med visse tilnærmelser til B i bilen, ba kameraten om å få låne et kondom, og gikk ut av bilen og skjulte seg bak garasjen mens venninnen var inne. Da bilen med alle de andre var kjørt, gikk han inn i huset gjennom et åpent vindu, og fant B sovende i sengen. Han kledde av henne og seg selv, påførte kondomet og gjennomførte samleie med henne. Da kondomet sprakk, tok han det av seg slik at han hadde utløsning mot hennes kjønnsorgan og mage. Han kledde så på seg, gikk inn i stuen, tok seg en øl, og ringte til kameratene for å bli hentet. Da han dro, tok han med seg Bs mobiltelefon. Forholdet ble oppdaget da venninnen kom tilbake.»84

I dette tilfellet forelå overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav b, seksuell omgang med hjelpeløs person. I likhet med Rt. 2004 s. 1556 er det vanskelig å forstå at det beskrevne forhold ikke rammes av forsettet. Normalt vil en slik beskrivelse av faktum befinne seg i kjerneområdet for den forsettlige handling, særlig tatt i betraktning at den seksuelle omgang var en planlagt handling. Det er samtidig vanskelig å tenke seg at forholdet ville ledet til frifinnelse under den tidligere rettstilstanden.

Et tredje eksempel finner vi i en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett i 2010.85 Forholdet i saken ble beskrevet av lagmannsretten på følgende måte:

Fornærmede var den aktuelle natten på vei hjem. Hun var beruset etter tidligere samme natt å ha inntatt 7-8 halvlitere med øl. Siktede var ute og vandret i det samme området som fornærmede. […] Siktede nærmet seg fornærmede bakfra. Hun ble klar over det da han nærmet seg. Senest idet han gikk rundt/forbi henne tok han sin penis gjennom buksesmekken og spurte henne på engelsk om hun vil hjelpe ham. Fornærmede som straks så hans penis, svarte – også hun på engelsk – nei. Hun fikk umiddelbart sterk frykt og angst. Hun ble usikker på om siktede overhodet var tilregnelig og fryktet således også for at han skulle ta livet av henne. Etter dette forsøkte fornærmede å godsnakke med siktede. […] Hun forsto raskt at dette ikke ville avlede siktede fra det han ønsket av henne. Derfor valgte hun av sterkt angst å medvirke til seksuell omgang med siktede. […] Lagmannsretten legger til grunn at siktede og fornærmede etter hvert beveget seg i retning av selve åstedet som befant seg ved en husvegg. På vei dit passerte de to en ‘sykkelsluse’ konstruert av jernstenger. Fornærmede grep på et tidspunkt fast i denne, men siktede løsnet grepet hennes og førte henne til selve husveggen. […] Ved veggen ble fornærmedes bukse og undertøy trukket ned, og siktede gjennomførte deretter et vaginalt samleie […].

I dette tilfellet forelå det overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav a. Også i dette tilfellet er det vanskelig å forstå hvordan juryen kunne komme frem til at det ikke fremsto som overveiende sannsynlig for tiltalte at hans atferd ble oppfattet som truende. En kommentar fra den feministiske skribenten Anna Bitsch til dommen i Borgarting lagmannsrett fremstår som treffende: «Det skal rimelig store mengder selvbedrag til for å trekke konklusjonen at en vilt fremmed kvinne har lyst til å ha sex bak søppeldunker en januarmorgen, med mindre hun deltar i akten med stor entusiasme.»86

Nedsubsumering kan også gi seg utslag i at forhold subsumeres under en mildere straffebestemmelse, det vil si en form for omsubsumering av forholdet. Man anså tidligere at slik omsubsumering var noe av problemet knyttet til det lave antall domfellelser. En inkorporering av truende atferd og hjelpeløshetstilfellene i voldtektsbestemmelsen skulle dermed bidra til at omsubsumering i mindre grad ville finne sted. I dag vil fortsatt slik omsubsumering kunne finne sted i enkelte særlige tilfeller, for eksempel der det er tale om voldtekt av barn under 16 år, jf. straffeloven § 196. Der alternativet er domfellelse for forsettlig voldtekt etter straffeloven § 192, vil omsubsumering til straffeloven § 196 være til gjerningspersonens fordel. Dette ser vi bl.a. i Rt. 2005 s. 101, der to 20 år gamle menn ble domfelt for seksuell omgang med en 15 år gammel jente. Jenta hadde blitt skjenket så store mengder alkohol under en fest at hun følte seg «slapp og viljeløs»,87 og hun hadde deretter hatt samleie med flere menn i et baderom, herunder de to domfelte. Det ble ikke tatt ut tiltale for overtredelse av straffeloven § 192 første ledd bokstav b, og mennene ble i stedet domfelt for overtredelse av straffeloven § 196. Dermed fikk gjerningspersonene langt lavere straff enn de ellers ville fått om de var blitt domfelt for forsettlig voldtekt. Hadde de imidlertid blitt domfelt for grovt uaktsom voldtekt etter straffeloven § 192, ville straffen trolig bli satt lavere enn den ble etter straffeloven § 196. Dermed er man i den situasjonen at det for gjerningspersonen i noen sammenhenger kan være en fordel og i andre sammenhenger en ulempe å få forholdet subsumert under straffeloven § 196, avhengig av om forholdet bedømmes som forsettlig eller grovt uaktsom voldtekt etter straffeloven § 192. Dette tilsier at domstolene i saker vedrørende grovt uaktsom voldtekt ikke bør legge seg på et markant lavere straffenivå enn for de forsettlige forhold.

5. Hva nå?

5.1 Innledende om alternative utbedringsmuligheter

Det neste spørsmålet blir nå om vi bør gjøre noe med de dårlige forholdstallene presentert i punkt 4, og eventuelt hva vi kan gjøre. Et mulig alternativ vil alltid være å neglisjere det dårlige forholdstallet, å neglisjere kritikken fra FNs kvinnekomité, samt neglisjere tendensen til nedsubsumering. I så fall aksepterer vi at bare åtte til ti prosent av anmeldte voldtekter ender med domfellelse, og at flere av disse domfellelsene trolig innebærer reell nedsubsumering. Da aksepterer vi samtidig at dette er de signalene vi sender både til potensielle overgripere og til fornærmede som vurderer hvorvidt hun skal orke å anmelde et overgrep.

I et politisk landskap, der vi de seneste årene ofte har hørt at overgrep mot kvinner skal prioriteres, vil en slik neglisjering neppe være en farbar vei. I stedet bør vi gripe fatt i disse utfordringene og tenke ut hvilke mulige alternativer vi har til forbedring av situasjonen. Utbedringsalternativene vil imidlertid avhenge litt av hva vi tror er årsaken til problemet. I det følgende vil alternative utbedringsmuligheter derfor bli vurdert i lys av potensielle årsaker til de problemene vi står overfor.

5.2 Definere voldtekt som manglende samtykke?

I punkt 2.2 ble det anført av voldtektsbestemmelsen etter lovendringen tar sikte på å fange opp tilfeller hvor den seksuelle omgang er ufrivillig. Samtidig ble det understreket at voldtektsbestemmelsen ikke nødvendigvis fanger opp alle tilfeller hvor den seksuelle omgang er ufrivillig. De følgende eksemplene illustrerer at det vil kunne foreligge tilfeller hvor den seksuelle omgang er ufrivillig, men hvor handlingen likevel ikke faller inn under dagens voldtektsbestemmelse.

Det første eksemplet finner vi i en dom fra Vesterålen tingrett.88 I dommen legger retten til grunn at fornærmede ga uttrykk for at hun ikke ønsket å gjennomføre samleie med tiltalte. Til tross for dette ble samleie gjennomført, og retten la i sin frifinnende dom avgjørende vekt på at det ikke var bevist at det var utøvet vold, selv om tiltalte hadde brukt egen kroppstyngde til å holde fornærmede nede. Samtidig var det nokså tydelig at den seksuelle omgangen ikke var frivillig fra fornærmedes side. Selv om avgjørelsen kan kritiseres for å ha lagt til grunn et for strengt krav til vold eller truende atferd, illustrerer den at man kan se for seg tilfeller av ufrivillig seksuell omgang som ikke fanges opp av bestemmelsen slik den lyder i dag.

Det andre eksemplet er hentet fra Tore Rems biografi om Jens Bjørneboe. Forfatteren beskriver i biografien et seksuelt overgrep som Bjørneboe var involvert i, og som han senere ble straffet for etter bestemmelsen om utuktig omgang med mindreårige. Overgrepet slik retten mente det hadde forløpt blir beskrevet slik av Rem:

«Det har begynt etter en dans på Foreningslokalet søndag 6. november 1938. Frithjof Cleve treffer jenta og blir med henne hjem. Hun skal ha sagt at hun er 16 år, heter det her, og de har innledet et seksuelt forhold. En annen søndag i samme måned blir hun med Cleve til hans værelse på Svege. Der har de to gode kamerater på forhånd gjort en avtale seg i mellom. Etter at Cleve har samleie med jenta, forlater han værelset. På gangen står Bjørneboe, som aldri før har truffet henne. I mørket tar han Cleves sengeplass og har samleie med henne, mens hun tror at det er kjæresten som er tilbake. Men da samleiet er over, merker hun at personen er en fremmed, fordi han i motsetning til Cleve har et armbåndsur på håndleddet.»89

Bjørneboe-eksempelet er antakelig et tilfelle som ikke rammes av dagens voldtektsdefinisjon, til tross for at jenta neppe kan anses å ha samtykket til samleiet. Det ble ikke utøvd vold, Bjørneboe synes ikke å ha opptrådt truende, og fornærmede kan neppe antas å ha vært ute av stand til å gjøre motstand. Hun ble regelrett forledet på en måte som ikke synes å være fanget opp av voldtektsbestemmelsen, verken slik den lød den gang eller slik den lyder i dag.

Det kan således reises spørsmål om man ved å definere voldtekt på en annen måte, for eksempel som seksuell omgang uten samtykke, vil kunne senke terskelen for domfellelse i voldtektssaker på en slik måte at antallet domfellelser øker.90 På den ene siden illustrerer disse eksemplene at en samtykkebasert voldtektsbestemmelse kan fange opp flere situasjoner enn det gjeldende lovgivning gjør og i neste omgang åpne for flere domfellelser. Man vil lettere kunne fange opp flere tilfeller av ufrivillig seksuell omgang hvor vold eller truende atferd er mer eller mindre fraværende, og man vil kanskje lettere kunne fange opp tilfeller hvor det er gått noe tid mellom volden og den seksuelle omgang.

Likevel er det vår oppfatning at en slik redefinering neppe vil være et sterkt virkemiddel for å øke antall domfellelser i voldtektssaker. For det første vil det ikke avhjelpe det som ofte er utfordringen i voldtektssaker, nemlig den vanskelige bevissituasjonen. Som regel vil det ikke være de juridiske fortolkninger og grensedragninger som er utfordringen i det store antall voldtektssaker, men snarere den vanskelige bevissituasjonen. Dette gjelder særlig i de tilfellene hvor vold ikke har vært et sentralt element. Det er gjerne ingen vitner til stede under den seksuelle omgang. Både fornærmede og tiltalte kan ha drukket store mengder alkohol og har således vanskeligheter med å gjengi hendelsesforløpet. Det samme gjelder kanskje de vitnene som har observert fornærmede og tiltalte i forkant eller i etterkant av det påståtte overgrepet. I slike tilfeller blir det gjerne ord mot ord. I møte med denne vanskelige bevissituasjonen har det trolig lite å si om voldtekt defineres slik som i dag eller om voldtekt defineres i form av manglende samtykke.

For det andre er det slett ikke sikkert at en voldtektsbestemmelse basert på manglende samtykke vil favne særlig videre enn dagens formulering. Å skulle avgjøre hvorvidt det foreligger samtykke, er ikke ensbetydende med å konstatere om fornærmede sa ja eller nei til seksuell omgang eller om vedkommende viste en positiv eller negativ innstilling til handlingen. Dersom fornærmede sa ja umiddelbart etter å ha blitt banket opp, er det nokså åpenbart at det ikke foreligger et reelt samtykke. Mer usikkert er det dersom det har gått en stund mellom volden og den seksuelle omgang. Partene kan være vel forlikte, eller fornærmede kan være så redd for mer vold at hun ikke tør noe annet enn å si ja til seksuell omgang. Et samtykke er med andre ord ikke ensbetydende med å si ja. Samtykke er – for å si det med Petter Asp – fravær av omstendigheter som utelukker samtykke.91 Når vold etterfølges av samtykke, foreligger ikke et reelt samtykke nettopp fordi samtykket er oppnådd gjennom vold. Et samtykke forutsetter dermed at det er benyttet akseptable midler for å oppnå dette samtykket.

Hvorvidt midlene for å oppnå seksuell omgang er akseptable eller legitime, vil ikke alltid være like innlysende. Det vil være en glidende overgang fra den ene ytterkanten, der vold og tvang er benyttet, og den andre ytterkanten, der kjærlighet og gode ord er benyttet. Grensen mellom akseptable og uakseptable midler kan dermed være vanskelig å trekke. Hva med samtykke som er oppnådd ved hjelp av økonomiske pressmidler, eller et tilbud som er vanskelig å takke nei til?92 Det kan ikke utelukkes at hvor man trekker denne grensen, vil være preget av både den kulturelle forståelsen av voldtekt og generelle etiske og moralske avveininger i det samfunn hvor handlingen ble begått. Petter Asp har om denne problemstillingen uttrykt følgende: «Consent is not a dime you can put in a jukebox of moral deliberation (sort of automatically triggering the result) but rather the result coming out of it.»93

Fremdeles er det nok mange som først og fremst forbinder voldtekt med vold. Dette vil kanskje være personer som vil trekke grensen et annet sted enn de personer som i utgangspunktet forstår voldtekt som en krenkelse av den seksuelle integriteten. Det er derfor ikke gitt at en samtykkebasert voldtektslovgivning vil favne videre enn dagens regelverk. Hvor langt lovgivningen rekker, vil i stor grad komme an på øyet som ser, og kanskje vil det også ha noe å si om dette øyet tilhører et jurymedlem eller en fagdommer, se nærmere punkt 5.3 nedenfor.

Man kunne imidlertid tenkt seg at sterke føringer i forarbeidene kan rede grunnen for at voldtektsbestemmelsen fanger opp et større mangfold av situasjoner hvor samtykke er oppnådd på en uakseptabel måte enn det dagens bestemmelse gjør. En viss pedagogisk effekt kan heller ikke utelukkes dersom det tydelig fremgår av loven at det er manglende samtykke som er det sentrale ved en voldtektshandling, og ikke selve voldsutøvelsen. Dette vil gjøre det vanskelig å begrunne en frifinnelse for voldtekt med fravær av vold, slik som i dommen fra Vesterålen tingrett.

Vi ønsker med dette ikke å ta stilling om man i norsk rett bør innføre en samtykkebasert voldtektslovgivning. Til det kreves en langt bredere og grundigere diskusjon, hvor også andre hensyn enn hensynet til å øke antall domfellelser må vurderes.94 Det viktigste spørsmålet i en slik diskusjon vil være å avklare hvilke omstendigheter det er som utelukker reelt samtykke. Vårt hovedpoeng i denne sammenheng er at vi uansett ikke tror en samtykkebasert voldtektslovgivning vil lede til en markert økning i antall domfellelser.

5.3 Endre holdninger?

Alle de tre eksemplene på nedsubsumering som ble nevnt ovenfor under punkt 4.3, avslører etter vårt syn et nokså uholdbart syn på hva gjensidig seksualitet innebærer. Sakene illustrerer samtidig at tiltalte ble hørt med sin oppfatning til tross for at det i alle sakene skal en rimelig dose selvbedrag til for å anta at en kvinne i disse situasjonene deltar i den seksuelle handlingen frivillig. En fellesnevner som kanskje kan forklare disse sakene, er at ingen av de voldtatte kvinnene gjorde fysisk motstand. Men dette kan igjen forklares med at den ene nylig hadde blitt mishandlet, den andre var beruset og sov i en seng hjemme hos en venninne, mens den tredje nettopp hadde blitt stanset av en mann en tidlig januarmorgen med penis utenfor buksesmekken.

Når juryen i disse sakene mente at de siktede kunne oppfatte situasjonen slik at kvinnene deltok frivillig, kan det synes som om Tove Stang Dahls kjente påstand om at «pene piker haiker ikke» lever i beste velgående.95

Med disse dommene som bakteppe kan det være grunn til å spørre hvorfor rettssystemet godtar at «menn (som vi i alle andre sammenhenger regner som rasjonelle individer) plutselig rammes av en voldsom mangel på dømmekraft når det kommer til sex?».96 Hvorfor lar vi den rimelige tvil favne det rene selvbedrag? Kan det være slik at fordomsfulle forestillinger om gjensidig seksualitet bidrar til at det er så krevende å bevise både forsettlig voldtekt og grov uaktsom voldtekt? I så tilfelle vil nøkkelen til å øke antall domfellelser være å endre holdninger, snarere enn å endre rettsregler.97

5.4 Endre juryordningen i voldtektssaker?

Et annet alternativ enn å redefinere voldtektsbegrepet er å foreta prosessuelle endringer, med tanke på at dette kan lede frem til flere domfellelser og redusere risikoen for nedsubsumering. En nærliggende prosessuell endring vil være å fjerne juryen til fordel for en utvidet meddomsrett. En annen mulighet er å avkreve en begrunnelse fra juryen, slik at lovanvendelsen i større grad enn i dag kan overprøves av Høyesterett, og en tredje mulighet er å ha fagdommere til stede under juryens behandling av skyldspørsmålet.

I henhold til straffeprosessloven § 352 settes voldtektssaker med jury i lagmannsrettene. En utvidet meddomsrett, med tre fagdommere og fire lekdommere, settes bare i saker der strafferammen er mindre enn seks års fengsel. I tingrettene derimot, settes voldtektssaker med meddomsrett bestående av én fagdommer og to lekdommere, jf. straffeprosessloven § 276.

Det lar seg dokumentere at noe av problemet med få domfellelser og nedsubsumering i voldtektssaker skyldes nettopp juryordningen: En ikke ubetydelig andel av frifinnelsene skjer i lagmannsrettene, til tross for at det foreligger domfellelse i tingrettene.98 Som eksempel kan nevnes at for året 2005 finner vi tolv saker hvor tiltalte er frifunnet av lagmannsretten etter å ha blitt dømt for voldtekt i tingretten.99 Tendensen er lik for de øvrige årene etter 2000. Rettspraksis etter 2000 har bare ett eksempel på det motsatte; der tiltalte er frifunnet av tingretten, men senere domfelt i lagmannsretten.100

Tilsvarende er det en tendens at tingrettens domfellelse for forsettlig voldtekt endres av lagmannsretten til grovt uaktsom voldtekt. Etter lovendringen i 2000 finner vi i alt åtte saker hvor lagmannsretten har endret tingrettens dom for forsettlig voldtekt til dom for grovt uaktsom voldtekt.101 I tillegg finner vi en rekke avgjørelser for grovt uaktsom voldtekt hvor påtalemyndigheten utelukkende har reist tiltale om grov uaktsomhet.

Tendensen er entydig i retning av at juryen har større problemer enn tingrettene med å domfelle både generelt for voldtekt og for forsettlig voldtekt. Vi kjenner imidlertid ikke årsaken til at det er slik, og problemet er trolig sammensatt. Det kan på den ene siden skyldes psykologiske faktorer som gjør seg gjeldende i juryen, det kan skyldes at jurymedlemmer i større utstrekning enn juridiske fagdommere legger vekt på fornærmedes oppførsel, klær e.l., det kan skyldes at juryen har manglende trening i å ta stilling til vanskelige bevisspørsmål, det kan skyldes utvelgelsen av jurymedlemmer, og det kan skyldes selve utformingen av voldtektsbestemmelsen.

Dette siste er et viktig poeng. I artikkelens punkt 3 og 4 har vi vist hvilke vanskelige juridiske spørsmål vi står overfor når det skal tas stilling til vold, truende atferd og hjelpeløshet, samt pekt på at det skal trekkes opp en grense til medvirkning og en grense mellom forsett og grov uaktsomhet. Selv om juryen egentlig skal ta stilling til faktaspørsmål, vil den vanskelige bevissituasjonen vi har i voldtektssakene, være tett vevd sammen med de rettslige spørsmål. Dette gjør at juryen i realiteten må ta stilling til vanskelige rettslige grensedragningsspørsmål. I motsetning til fagdommerne er juryen ikke trenet til å håndtere vanskelige bevissituasjoner i et juridisk grenseland.

Hvorvidt man skal gå til det skritt å fjerne juryen i lagmannsrettene og erstatte den med en utvidet meddomsrett, er imidlertid en del av en større diskusjon om lekdommeres plass i rettspleien.102 Et alternativ til fullstendig avskaffelse av juryen er å erstatte juryen med meddomsrett bare i saker om seksuallovbrudd etter straffeloven kapittel 19. Dette kan begrunnes med at seksuallovbrudd krever at det tas stilling til rettslige problemstillinger av særlig sensitiv karakter og med særlige bevismessige problemer. Sakene kjennetegnes samtidig av at det er det subjektive forhold som gjør handlingene straffbare, mens de objektive forhold er lovlige dersom den seksuelle omgang er frivillig. Dermed står ofte ord mot ord i disse sakene, og for både tiltalte og fornærmede vil avgjørelsen i større grad enn ved øvrige straffbare forhold være konsentrert om hvem av de to som har størst troverdighet.

Denne vurderingen av troverdighet gjør at juryens manglende begrunnelse for sin avgjørelse, vil kunne oppleves som særlig belastende i voldtektssaker. I henhold til straffeprosessloven § 376 flg. skal ikke juryen begrunne sitt resultat. Det vil kunne oppleves både nedverdigende og uverdig for både tiltalte og fornærmede at de får sin troverdighet vurdert av fem menn og fem kvinner som ikke begrunner sitt svar. En begrunnelse for resultatet vil i første omgang kunne fremtvinge nærmere ettertanke. Viktigere er det nok likevel at en begrunnelse kan etterprøves, enten av fagdommerne i den samme rettsinstansen, eller av Høyesterett. Dermed vil juryens kjennelse i større grad enn i dag kunne settes til side dersom det foreligger feil ved lovanvendelsen.

En mellomløsning vil være å la de tre fagdommerne være til stede under juryens forhandlinger i saker etter straffeloven kapittel 19, for eksempel med adgang til å delta i diskusjonene og svare på spørsmål, men uten stemmerett når juryens medlemmer endelig voterer over skyldspørsmålet. Fagdommerne kan deretter forfatte en domsbegrunnelse basert på juryens diskusjoner og resultat, og som juryen må gi sin tilslutning til. Slik vil man kunne sikre at den rettslige kompetansen er til stede i de interne jurydiskusjonene, og samtidig sikre at de involverte og offentligheten gjøres kjent med begrunnelsen.

5.5 Fjerne minstestraffen?

Et alternativ til prosessuelle endringer er å endre selve voldtektsbestemmelsen. Én mulighet kan være å fjerne minstestraffen for forsettlig voldtekt. En annen mulighet kan være å innføre minstestraff for grovt uaktsom voldtekt, eventuelt også innføre samme strafferamme for grov uaktsomhet som for forsett. Og en tredje mulighet vil være å flytte de presumptivt mindre alvorlige tilfellene til en ny og egen voldtektsbestemmelse nummer to. Dette siste kommer vi tilbake til i neste punkt. I det følgende skal vi se nærmere på hvorvidt endringer i minstestraffen kan ha noen effekt på antall domfellelser.

Det kan hevdes at minstestraffen for forsettlig voldtekt er én av forklaringene på at antall domfellelser ikke øker og på tendensen til nedsubsumering. Det kan ikke utelukkes at minstestraffen på to års fengsel for forsettlig voldtekt til samleie er et forhold som lurer i bakhodet når både fagdommere og jurymedlemmer treffer sin beslutning om skyldspørsmålet. For de forhold som ikke tidligere var omfattet av voldtektsbestemmelsen, slik som hjelpeløshetstilfellene, truende atferd og tvang til seksuell omgang med seg selv i bokstav c, innbærer minstestraffen en markert økning i straffenivået. For å unngå at for eksempel hjelpeløshetstilfellene straffes like strengt som overfallsvoldtektene, kan det ikke utelukkes at det foretas en nedsubsumering av hjelpeløshetstilfellene til grovt uaktsom voldtekt. På den måten vil dommerne få det nødvendige verktøy til å unngå minstestraffen og sette straffen lavere enn det ellers ville vært adgang til.

Det kan synes som om det nettopp er i hjelpeløshetstilfellene at det særlig har falt domstolene tungt for brystet å anvende en minstestraff på to års fengsel. I Rt. 2002 s. 1288 (dissens 3-2) slo Høyesteretts flertall fast at minstestraffen på to års fengsel ikke kan være til hinder for at det gis deldom.103 Dette finner vi også eksempel på i Rt. 2005 s. 663. De særlige formidlende omstendighetene i denne saken medførte at bare 90 dager av minstestraffen på to års fengsel ble gjort ubetinget. Dette ble begrunnet med at det i saker med mindre alvorlighetsgrad vil være «grunnlag for bruk av straffereaksjoner i det nedre sjikt».104 Høyesteretts straffeutmåling innebar imidlertid en kraftig straffeskjerpelse i forhold til tingrettens og lagmannsrettens dom, der gjerningspersonen i denne saken var idømt samfunnstraff, subsidiært ett års fengsel.

Terskelen for å anvende deldom er i prinsippet satt høyt av Høyesterett i voldtektssakene. I forarbeidene uttales generelt om forholdet mellom minstestraff og deldom at dette «unntaksvis bør kunne benyttes til å avbøte urimelige resultater av minstestraffen».105 I Rt. 2002 s. 1288 ble det derfor uttalt at det er «grunn til å vise varsemd med å nytte vilkårsdom».106 Dette følges opp i bl.a. Rt. 2003 s. 1248, der Høyesterett kom til at slik deldom ikke kunne anvendes i dette konkrete tilfellet. I Rt. 2004 s. 39 uttalte Høyesterett at det i gjentakelsestilfeller må foreligge «helt spesielle omstendigheter» for å begrunne en betinget fengselsstraff.107

Minstestraffen utgjør ikke bare en fare for at forholdet nedsubsumeres. En mer alvorlig konsekvens er om minstestraffen skulle lede til frifinnende avgjørelser. Det er imidlertid ikke gitt at opphevelse av minstestraffen vil ha noen særlig effekt på problemet med få domfellelser i voldtektssaker. Tallene i tabellen i punkt 4 viser at dersom minstestraffen utgjør et problem, er dette trolig beskjedent i den store sammenhengen. Om den svake nedgangen i forholdstallet mellom antall anmeldte og antall domfelte forhold skulle skyldes minstestraffen, er denne svake nedgangen neppe god nok grunn til å oppheve minstestraffen.108 Det er først og fremst det konstant lave forholdstallet som maner til bekymring.

Et alternativ til å fjerne minstestraffen vil imidlertid være å innføre minstestraff også for grovt uaktsom voldtekt. Slik vil man signalisere at også disse tilfellene skal straffes strengt, og man vil kunne oppnå at nedsubsumeringsproblemet forsvinner. Faren ved dette er at vi risikerer at minstestraff for grovt uaktsom voldtekt vil kunne lede til enda flere frifinnelser enn vi har i dag. Dermed synes endringer i minstestraff og straffenivå å være lite egnede virkemidler for å få bukt med de problemene vi står overfor.

5.6 Rekonstruksjon av voldtektsbestemmelsen?

Et viktig virkemiddel som må vurderes for å bedre forholdstallet mellom antall anmeldte og antall domfelte forhold, er å skille de mest graverende tilfellene fra de mindre graverende tilfeller. Dette kan man gjøre ved å spalte opp voldtektsbestemmelsen i minst to bestemmelser. De tilfellene som nå faller inn under voldtektsbestemmelsen, er av svært ulik karakter. Noen av tilfellene – for å bruke Høyesteretts ord – befinner seg i det nedre sjikt av voldtektsbestemmelsen. Andre tilfeller er helt klart voldspregede og svært alvorlige.

Noe av problemet med å få til en bedring i forholdstallet mellom antall anmeldte og antall domfelte forhold kan derfor ligge i nettopp denne forskjellen i grovhet og alvorlighet. «Voldtekt» er en betegnelse som kan virke svært stigmatiserende for tiltalte, og det kan være lettere å frifinne i de mindre alvorlige sakene fordi man ikke synes merkelappen «voldtekt» eller «voldtektsmann» passer helt godt.

Ved siden av juryens mange frifinnelser i lagmannsrettene kan det være her noe av kjernen til problemet ligger. Det er ikke til å komme forbi at det manglende voldselementet i flere av voldtektssakene kan ha vært utslagsgivende, særlig når lekdommere skal ta stilling til om voldtektsbestemmelsen er overtrådt. Det må derfor reises spørsmål om det har vært heldig å innta særlig hjelpeløshetstilfellende i voldtektsbestemmelsen. Det bør derfor vurderes om man ikke bør utarbeide en egen lovbestemmelse, der de mindre alvorlige tilfellene inngår.

Et argument mot en slik løsning vil være at det kan sende uheldige signaler om at noen seksuelle overgrep er mindre alvorlige, og selv om handlingen oppleves som ufrivillig, kan det likevel ikke karakteriseres som voldtekt. Det kan også ses som et steg i retning av den tradisjonelle forståelsen av at det er volden eller tvangen som karakteriserer en voldtekt, og ikke krenkelsen av den seksuelle integriteten. På lengre sikt vil derfor en redefinering av voldtektsbestemmelsen kunne føre til et dårligere rettsvern for kvinner, selv om statistikken over antall domfellelser umiddelbart vil kunne bedre seg.

5.7 Avkriminalisering av grovt uaktsom voldtekt?

Selv om grovt uaktsom voldtekt er å anse som en straffverdig handling, kan det reises spørsmål om slike handlinger bør avkriminaliseres. Begrunnelsen for det vil være at kriminaliseringen ikke har ledet til de positive effekter som lovgiver ønsket og forutsatte da grovt uaktsom voldtekt ble kriminalisert.

Det er imidlertid vår oppfatning at fortsatt kriminalisering av handlinger ikke bare må baseres på hvorvidt kriminaliseringen har medført flere domfellelser. Ved vurderingen av om grovt uaktsom voldtekt skal være straffbar, bør det tas utgangspunkt i om slike handlinger er klanderverdige.109 Svaret på det er etter vår oppfatning utvilsomt ja. Ved den bevisste uaktsomhet klandres gjerningspersonen for å ha fortsatt den seksuelle handlingen til tross for at han innså muligheten for at fornærmede kunne være ute av stand til å gjøre motstand.110 Ved den ubevisste uaktsomhet klandres gjerningspersonen for ikke å ha forstått at fornærmede for eksempel var ute av stand til å gjøre motstand. Vårt inntrykk av rettspraksis så langt er at terskelen er høy, og at man må ha opptrådt tankeløst dersom man skal rammes av ubevisst uaktsomhet.111

Kriminalisering av grovt uaktsom voldtekt er således ikke bare et middel til å bøte på den vanskelige bevissituasjonen for forsettlige handlinger. Grovt uaktsomme handlinger er i seg selv klanderverdig. Samtidig har erfaringen med bestemmelsen så langt vist at det er et visst praktisk behov for å kriminalisere grovt uaktsom voldtekt. Ved å avkriminalisere vil man kunne risikere at mange nokså grove krenkelser av den seksuelle integriteten ikke vil kunne straffes.112

Koherens i rettssystemet taler også for at grovt uaktsom voldtekt er belagt med straff. Man bør ikke avkriminalisere en straffverdig handling fordi kriminaliseringen isolert sett har liten effekt, dersom andre grovt uaktsomme handlinger er belagt med straff. Dette følger av grunnleggende rettferdighetsidealer. Det kan fremstå som urettferdig om personer blir straffet for bestemte handlinger dersom personer som begår sammenliknbare straffverdige handlinger ikke blir straffet.113 Også andre former for integritetskrenkelser er straffbare selv om de ikke er utført med forsett. Blant annet er uaktsom legemsbeskadigelse straffbart, jf. straffeloven § 237. Det er vanskelig å se noen god grunn til at grovt uaktsom voldtekt skulle stå i en særstilling. I begge tilfeller påføres fornærmede skade på kropp eller helbred.114

For øvrig vil avkriminalisering av grovt uaktsom voldtekt ikke bidra til en økning i antall domfellelser. Avkriminalisering av grovt uaktsom voldtekt vil først og fremst kunne få bukt med nedsubsumeringsproblemet og kanskje tvinge dommere til å straffe handlinger som fremstår som åpenbart forsettlige som nettopp forsettlig voldtekt.

6. Konklusjon

Lovendringen av 11. august 2000 medførte at flere forhold som ikke tidligere var omfattet av voldtektsbestemmelsen, nå ble inkludert i straffeloven § 192. Dette gjaldt i første rekke de forhold hvor det forelå «truende atferd» etter den tidligere straffeloven § 191, hjelpeløshetstilfellene som tidligere var dekket av straffeloven § 193, samt tvang til seksuell omgang med seg selv – tidligere straffebelagt etter straffeloven § 222. I tillegg ble det for disse handlingene innført straff ved grov uaktsomhet. Og videre ble straffenivået hevet, herunder innført minstestraff for forsettlige handlinger.

Den omfattende lovendringen var et ønske om å bedre kvinners rettsvern i samfunnet, gjennom å øke antall domfellelser for overgrep. Dette var et politisk ønske, og det følger også av Norges folkerettslige forpliktelser. Denne artikkelen har imidlertid vist at ønsket om å øke antall domfellelser ikke er oppnådd på de første åtte-ni årene hvor den nye voldtektsbestemmelsen har vært virksom. Lovgivers formål med lovendringen – flere domfellelser og økt rettsvern for kvinner – synes så langt ikke å ha slått til.

Dette innebærer at stadig flere kvinner er vitne til at overgriperen går fri. Skal vi gi disse kvinnene et bedre vern mot seksuelle overgrep, må lovgiver vurdere mer prinsipielle endringer. For det første bør det vurderes om juryen kan erstattes av en meddomsrett i saker vedrørende seksuallovbrudd. For det andre kan man vurdere å spalte voldtektsbestemmelsen i to, der de klassiske voldtektstilfellene fremkommer i en egen bestemmelse, mens de presumptivt mindre alvorlige tilfellene omfattes av en voldtektsbestemmelse «nummer to». Det kan i den sammenheng også vurderes nærmere om de presumptivt mindre alvorlige tilfellene bør defineres i form av manglende samtykke. I tillegg ville det vært interessant å se nærmere på om det kan være noe å hente gjennom mer effektiv etterforskning og prioritering av voldtektssaker. I denne artikkelen har det ikke vært rom for å se nærmere på dette spørsmålet, men det er likevel et spor som kan være vel verdt å undersøke nærmere.

Vi tror likevel at endringer i det juridiske rammeverket bare i beskjeden grad kan bidra til en økning i antall domfellelser. Vi tror det kan ha større betydning å bekjempe gjenstridige forestillinger om gjensidig seksualitet. Til det kreves andre grep enn ny lovgivning.