Andre og tredje kvartal 2010

Art. 6 (Retten til en rettferdig rettergang)

Spørsmål om avskjæring av bevis innhentet i strid med EMK art. 3

Gäfgen mot Tyskland, søkenummer 22978/05, storkammerdom av 1. juni 2010

Sammendag

Gäfgen ble arrestert etter å ha avhentet én million euro, som var krevd som løsepenger for en elleve år gammel kidnappet gutt. Gäfgen hentet pengene fra et sted som var avtalt for overlevering mellom (den da) ukjente kidnapperen og barnets foreldre.

Under avhør ga Gäfgen opplysninger om hvem som hadde bortført gutten, og hvor han var, men kontroll av opplysningene viste at han løy. Avhørene fortsatte neste dag. Politiet var da svært bekymret for den kidnappede guttens liv. Han hadde vært savnet i lengre tid, og det var kaldt vær. En politisjef beordret derfor at Gäfgen skulle meddeles at hvis han ikke fortalte hvor gutten befant seg, ville han bli påført betydelige smerter av en person som var spesielt trenet for dette. Denne personen var allerede på vei til politistasjonen med helikopter. Smertepåføringen skulle skje under kontroll av en lege. Da Gäfgen fikk høre dette, ga han umiddelbart korrekte opplysninger om hvor gutten befant seg. Han var med politiet da gutten ble funnet død. Han innrømmet da at det var han som hadde bortført og drept gutten.

Gäfgen ble tiltalt for bortføring og forsettlig drap. Retten som behandlet saken i første instans, besluttet å avskjære tilståelsene og forklaringene klager hadde avgitt under etterforskningen. Bevis som var fremskaffet som et resultat av tilståelsene, ble derimot tillatt ført. Disse bevisene var for det første spor på liket som var avdekket ved obduksjon, og som viste at gutten var blitt kvalt. For det andre ble det tillatt ført bevis for funn av bilspor i nærheten av hvor liket ble funnet. Bilsporene kunne knyttes til Gäfgen.

Retten domfelte Gäfgen til livstidsfengsel for forsettlig drap. I dommen uttalte retten at det helt vesentlige, hvis ikke det eneste, beviset som lå til grunn for domfellelsen var at Gäfgen under hovedforhandlingen hadde tilstått at han hadde kidnappet og drept gutten. Tilståelsen kom frivillig og etter at Gäfgen var blitt gjort oppmerksom på sin rett til å forholde seg taus. Retten uttalte videre at tilståelsen ble støttet av vitneforklaring fra den drepte guttens søster, et utpressingsbrev som Gäfgen hadde sendt guttens familie og notater funnet i Gäfgens leilighet, som omhandlet planleggingen av kidnappingen. Retten uttalte videre at det også fantes andre bevis, som viste at tilståelsen var riktig, nærmere bestemt funnene i obduksjonsrapporten, bilsporene som var avdekket i nærheten av åstedet, og funn av løsepengene i Gäfgens leilighet og på hans bankkonto.

Gäfgen anket saken gjennom hele rettssystemet, men domfellelsen ble opprettholdt. Polititjenestemennene som hadde truet klager ble dømt for trusler og medvirkning til trusler og ilagt betingede straffer. De fikk også disiplinærstraff i form av nedgradering av stilling og tatt ut av operativ tjeneste.

Klager gjorde for EMD for det første gjeldende at politiet hadde utsatt ham for umenneskelig eller annen nedverdigende behandling i strid med art. 3. For det andre påsto han at retten til en rettferdig rettergang i art. 6 nr. 1 var krenket.

Kommentar

Saken har tidligere vært behandlet av EMD i kammer, som avsa dom den 30. juni 2008. Det ble da konkludert med at politiets fremgangsmåte var i strid med forbudet mot umenneskelig og annen nedverdigende behandling i EMK art. 3, men at nasjonale myndigheter hadde reparert krenkelsen, slik at Gäfgen ikke lenger hadde status som offer for en konvensjonskrenkelse. EMD kom videre til at retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 ikke var krenket.1 I denne storkammerdommen drøftes problemstillingene i større dybde, særlig bruken av reelle bevismidler («real evidence») innhentet i strid med forbudet mot umenneskelig eller annen nedverdigende behandling opp mot kravet om en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1.

Et enstemmig storkammer kom til at politiets fremgangsmåte ikke kvalifiserte til karakteristikken tortur, men umenneskelig eller annen nedverdigende behandling i strid med EMK art. 3. Til forskjell fra kammeret kom et flertall på elleve dommere til at staten ikke hadde reparert krenkelsen av EMK art. 3, slik at Gäfgen fortsatt måtte anses som et offer for en konvensjonskrenkelse i relasjon til EMK art. 34.

Spørsmålet som drøftes i størst bredde, er om og eventuelt i hvilken utstrekning bevisførselen i de nasjonale domstolene krenket retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. Innledningsvis slo EMD fast at bruk av tilståelser som var fremskaffet i strid med EMK art. 3 som bevis, alltid ville medføre en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. Dette gjaldt uavhengig av bevisets verdi og bevisets vekt.2 Det ble videre slått fast at bruk av reelle bevismidler som var fremskaffet ved bruk av tortur, også alltid vil krenke retten til en rettferdig rettergang.3

Etter å ha vist til at spørsmålet om bruk av reelle bevismidler innhentet ved umenneskelig eller annen nedverdigende behandling og forholdet til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1 ikke tidligere hadde vært tatt stilling til av Domstolen, uttalte EMD at det ikke var noen klar konsensus i Europarådets medlemsland ved løsning av spørsmålet. Ut fra en vurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende, uttalte EMD:

«In the Court’s view, neither the protection of human life nor the securing of a criminal conviction may be obtained at the cost of compromising the protection of the absolute right not to be subjected to ill-treatment proscribed by Article 3, as this would sacrifice those values and discredit the administration of justice.»4

På denne bakgrunn må det legges til grunn at bruk av reelle beviser som er en direkte følge av en krenkelse av forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, alltid vil være i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1.5

EMD slo så fast at til forskjell fra EMK art. 3 inneholder EMK art. 6 ikke absolutte rettigheter. Dette medførte at Domstolen måtte avgjøre hvilke tiltak som var nødvendige og tilstrekkelige for å sikre retten til en rettferdig rettergang i en situasjon hvor reelle bevis var innhentet i strid med forbudet mot umenneskelig eller annen nedverdigende behandling i EMK art. 3. EMD uttalte deretter:

«[…] Admittedly, in the context of Article 6, the admission of evidence obtained by conduct absolutely prohibited by Article 3 might be an incentive for law-enforcement officers to use such methods notwithstanding such absolute prohibition. The repression of, and the effective protection of individuals from, the use of investigation methods that breach Article 3 may therefore also require, as a rule, the exclusion from use at trial of real evidence which has been obtained as the result of any violation of Article 3, even though that evidence is more remote from the breach of Article 3 than evidence extracted immediately as a consequence of a violation of that Article. Otherwise, the trial as a whole is rendered unfair. However, the Court considers that both a criminal trial’s fairness and the effective protection of the absolute prohibition under Article 3 in that context are only at stake if it has been shown that the breach of Article 3 had a bearing on the outcome of the proceedings against the defendant, that is, had an impact on his or her conviction or sentence.

[…] The Court notes that, in the present case, the Regional Court expressly based its findings of fact concerning the execution of the crime committed by the applicant – and thus the findings decisive for the applicant’s conviction for murder and kidnapping with extortion – exclusively on the new, full confession made by the applicant at the trial […] Moreover, that court also considered the new confession the essential, if not the only, basis for its findings of fact concerning the planning of the crime, which likewise played a role in the applicant’s conviction and sentence (ibid.). The additional evidence admitted at the trial was not used by the domestic court against the applicant to prove his guilt, but only to test the veracity of his confession. This evidence included the results of the autopsy as to the cause of J.’s death and the tyre tracks left by the applicant’s car near the pond where the child’s corpse had been found. The domestic court further referred to corroborative evidence which had been secured independently of the first confession extracted from the applicant under threat, given that the applicant had been secretly observed by the police since the collection of the ransom and that his flat had been searched immediately after his arrest. This evidence, which was «untainted» by the breach of Article 3, comprised the testimony of J.’s sister, the wording of the blackmail letter, the note found in the applicant’s flat concerning the planning of the crime, as well as ransom money which had been found in the applicant’s flat or had been paid into his accounts.

[…] In the light of the foregoing, the Court considers that it was the applicant’s second confession at the trial which – alone or corroborated by further untainted real evidence – formed the basis of his conviction for murder and kidnapping with extortion and his sentence. The impugned real evidence was not necessary, and was not used to prove him guilty or to determine his sentence. It can thus be said that there was a break in the causal chain leading from the prohibited methods of investigation to the applicant’s conviction and sentence in respect of the impugned real evidence.»6

Som nevnt hadde den tyske domstolen avskåret som bevis samtlige forklaringer som Gäfgen hadde avgitt til politiet. Spørsmålet for EMD var derfor om bruken av de øvrige beviser var i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1.

EMD opererer i uttalelsen med en tredeling av de beviser den nasjonale domstolen brukte ved domfellelsen. Det første bevismidlet er Gäfgens forklaring under hovedforhandlingen. Den andre kategorien er bevis som var sikret uavhengig av og uten sammenheng med tilståelsen som ble presset frem på etterforskningsstadiet (vitneforklaringen avgitt av fornærmedes søster, ordlyden i utpressingsbrevet, notatene som ble funnet i Gäfgens leilighet, og funnet av løsepengene). Disse bevisene beskrives av EMD som «untainted», altså upåvirket av den forbudte fremgangsmåten. Den tredje kategorien av bevis er obduksjonsrapporten, som viste årsaken til fornærmedes død og bilsporene, som var funnet i nærheten av åstedet, og som kunne knyttes til Gäfgen.

Bruken av tilståelsen fra hovedforhandlingen og bevisene som ble beskrevet som «untainted», reiste ingen problemer. Det var således bruken av funnene i obduksjonsrapporten og bilsporene som fremsto som problematisk. EMD uttaler i første avsnitt ovenfor at bruk av disse bevisene, også når de har en noe fjernere tilknytning til krenkelsen av EMK art. 3 («more remote»), som hovedregel («as a rule») vil krenke retten til en rettferdig rettergang. I siste setning i sitatet er det holdepunkter for hvilken tilknytning bevisene må ha til krenkelsen av forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling for at hovedregelen skal komme til anvendelse. Her uttales det at det var «a break in the casual chain» mellom bevisene og domfellelsen. EMD legger her til grunn en rettsregel om at bruk av reelle bevismidler som er avledet av umenneskelig eller nedverdigende behandling, som hovedregel vil krenke retten til en rettferdig rettergang.

I siste setning i første avsnitt gjøres en modifikasjon: Hvis det avledede beviset som ble brukt, ikke har hatt noen innvirkning på skyld- eller straffspørsmålet, har det ikke skjedd en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang.

Det kan rettes innvendinger mot EMDs resonnement. For det første er det på det rene at et forbud mot bruk av bevis som er avledet av handlinger eller unnlatelser i strid med forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, er rettsteknisk vanskelig å praktisere. Når er et bevis «tainted», og når er det «a break in the casual chain»? Slik jeg ser det, kan regelen langt på vei sammenlignes med et forbud mot bruk av «fruits of the poisonous tree», som vi finner blant annet i amerikansk rett.7 Praksis derfra viser at praktiseringen av regelen er både vanskelig og prosesskapende.8

Et annet problem med rettsregelen er at den kan egne seg dårlig for kontroll av EMD. Å avgjøre om og eventuelt i hvilken grad et bevis er avledet av en bestemt handling eller unnlatelse, krever grundig innsikt i både faktum i saken og måten etterforskningen er gjennomført på. Det er et visst spenningsforhold mellom rettsregelen som formuleres her og fjerdeinstansdoktrinen.

For det tredje kan det anføres at EMD her har gått relativt langt i å utpensle en klar rettsregel, som nå skal få anvendelse i samtlige 47 medlemsland i Europarådet. Det kan nok stilles spørsmål ved om «the vast majority of the Member States» har en slik regel som knesettes her for avskjæring av avledede bevis.9 Det er verdt å merke seg at EMD viser til at saken gjelder anvendelsen av en bevisavskjæringsregel («the exact scope of the exclusionary rule»).10 Dette står i en viss kontrast til EMDs rolle, som domstolen selv gjentatte ganger har uttalt er å kontrollere at rettergangen har vært i samsvar med EMK art. 6, og ikke å utforme rettsregler for bevisføring og bevisavskjæring.11 Riktignok er vurderingen av om et bevis er «tainted» i relasjon til EMK art. 6 nr. 1, begrenset til tilfeller hvor statens representanter har innhentet reelle bevismidler, som er avledet av en krenkelse av forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK art. 3. Det er imidlertid grunn til å ha in mente at terskelen for at myndighetshandlinger skal få denne karakteristikken av EMD, ikke er svært høy.12

Flere av de nevnte innvendinger er gyldige også for den unntaksregel EMD oppstiller. Særlig fremstår det som vanskelig for EMD å vurdere om det avledede beviset har hatt betydning for skyld- eller straffespørsmålet. Foreliggende sak illustrerer dette godt. Seks dissenterende dommere var nemlig uenig med flertallet og uttalte at bruken av obduksjonsrapporten og bilsporet medførte at Gäfgen ble presset til å avgi den inkriminerende forklaringen under hovedforhandlingen. Når det forholdt seg slik, og Gäfgens forklaring under hovedforhandlingen var det helt sentrale bevis, kan man naturligvis ikke si at bruken av obduksjonsrapporten og bilsporet ikke hadde noen innvirkning på skyld- og straffespørsmålet. En annen side av problemet er at nasjonale domstoler vil kunne skrive domsgrunner på en måte som gjør det vanskelig eller umulig for EMD å kontrollere om den regel de her har oppstilt, blir etterlevd.

Som nevnt gjelder dommen bruk av avledede reelle bevismidler, som er avledet av myndighetenes krenkelse av forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling. Dommen er selv klar på at den ikke tar stilling til bruken av bevis innhentet i strid med EMK art. 813 eller i strid med retten til å forholde seg taus og retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse.14 I slike tilfeller beror det på en sammensatt helhetsvurdering om konvensjonskrenkelsen medfører at bruk av beviset også vil være i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1.15

Dommen fokuserer på grensen mellom hva som, på den ene siden, skal anses som et avledet og «tainted» bevis, og hva som, på den annen side, er et «untainted» bevis. Når EMD nå introduserer en rettsregel for hvordan avledede bevis skal håndteres, oppstår det imidlertid også et spørsmål om hvilke bevis som skal anses som en direkte følge av en krenkelse av EMK art. 3, og hvilke bevis som er avledede. Når det gjelder reelle bevis, som er fremskaffet som en direkte følge av umenneskelig eller nedverdigende behandling («evidence extracted immediately as a voncequence of a violation of Article 3»), må dommen som nevnt over forstås slik at bruk av slike bevis alltid vil medføre en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang. Også denne grensen kan by på vanskelige avgrensningsspørsmål.

Flertallets rettsoppfatning vil også kunne reise andre problemstillinger. Som det dissenterende mindretallet på seks dommere påpeker, kan det være vanskelig i grensetilfeller å operere med en sondring mellom tilståelser og reelle bevismidler.16 Mindretallet påpeker også at avgjørelsen av om føring av et avledet bevis krenker retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1, vil avhenge av om beviset er innhentet ved tortur eller ved umenneskelig/nedverdigende behandling. Jeg er enig i at det er uheldig at denne sondringen tillegges en slik betydning.

Det nevnte dissenterende mindretallet mente at bruk av bevis som var avledet av en krenkelse av forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, alltid ville være i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. En slik rettsregel går fjerdeinstansdoktrinen nokså nær, særlig hensett de ulike løsningene i Europarådets medlemsland angående bruk av bevis som er avledet av slike handlinger. Etter min oppfatning kan det stilles spørsmål ved hvorfor EMD i denne saken ikke fulgte rettsoppfatningen fra Jalloh mot Tyskland.17 Domstolen slo her fast at det måtte bero på en konkret helhetsvurdering om et bevis innhentet i strid med forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling var i strid med retten til en rettferdig rettergang. Momenter i helhetsvurderingen var karakteren og graden av den tvang som var blitt brukt, om siktede hadde fått mulighet til å imøtegå bruken og bevisverdien av beviset, og hvordan beviset var blitt brukt av nasjonale domstoler. I Jalloh ble det også uttalt at den offentlige interesse i etterforskning og domfellelse for det aktuelle lovbruddet kunne tas i betraktning og veies opp mot hensynet til at bevis innhentes på lovlig måte.18 En slik vurdering ville tatt opp i seg de samme overveielsene som ble gjort i Gäfgen både av flertallet og mindretallet, samtidig som de hensyn som ligger bak fjerdeinstansdoktrinen, ville blitt varetatt.