Få dager etter publiseringen av min Ytring i Tidsskrift for Strafferett nr. 2/2010 rykket Riksadvokaten 2. juli 2010 ut med et brev til alle sine underliggende etater. I brevet gis det «nye og presiserte direktiver» om at det fortsatt skal være plikt til å informere siktede om fritaksretten etter strpl. § 122. Brevet bidrar etter mitt syn med en svært hjelpsom fortolkning av Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2010 s. 456, som jeg kritiserte i min Ytring, og har preg av et sterkt behov for å yte landets høyeste domstol førstehjelp for å begrense skadevirkningene av den nevnte kjennelse.

Bakgrunnen for det hele er at Høyesterett i kjennelsen Rt. 2010 s. 456 valgte å fravike to tidligere avgjørelser inntatt i Rt. 2008 s. 657 og Rt. 2010 s. 67. I de to sistnevnte avgjørelsene var det ansett som en saksbehandlingsfeil at det i retten var lest opp til foreholdelse for tiltalte, jf. strpl. § 290, fra politiforklaringer avgitt uten at siktede var foreholdt sin fritaksrett i forhold til nærstående etter strpl. § 122.

Den siste avgjørelse gjaldt om lagmannsretten skulle ha opphevet tingrettens dom p.g.a. saksbehandlingsfeil, jfr. strpl. § 322 første ledd nr. 1. Høyesterett formulerer allerede i avsnitt 1 spørsmålet anken reiser, nemlig «om det er en feil at siktede ikke er gjort kjent med strpl. § 122 om fritak for vitneplikt i saker mot nærstående siktede, men bare om sin generelle rett til ikke å forklare seg, jf. strpl. §§ 232 og 90». Som senere tiltalt i retten var vedkommende gjort oppmerksom på begge fritaksgrunnlag, men spørsmålet var altså om det var en feil at ikke det samme var gjort da han forklarte seg for politiet som siktet.

Også i sin begrunnelse for å endre rettstilstanden argumenterer Høyesterett for at det ikke er tilstrekkelig viktige hensyn som tilsier at en siktet også skal gjøres kjent med fritaksretten etter § 122, se avsnittene 31-32. I konklusjonen gjøres det så helt klart at Høyesterett mener at det ikke er nødvendig for politiet å informere en siktet om den særlige fritaksretten etter § 122:

«Mitt syn er altså at hensynene bak reglene om fritak fra vitneplikt om nærstående, jf. §§ 122 og 123, er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den generelle orienteringen siktede får om at han eller hun ikke har plikt til å forklare seg. Dersom forklaringen fra en siktet om familiemedlemmers forhold skal nektes opplest fordi det ikke også er opplyst om strpl. §§ 122 og 123, vil det skape et unødig hinder for opplysningen av straffesaker.» (avsnitt 33)

Den rettslige problemstilling for Høyesterett var selvfølgelig om tingretten hadde begått en saksbehandlingsfeil ved å tillate opplesning, og dernest om lagmannsretten i så fall skulle ha opphevet tingrettens dom p.g.a. denne feil. Høyesteretts begrunnelse for at det ikke forelå en slik saksbehandlingsfeil, er like opplagt at det ikke var begått noen feil ved selve beviservervet.

Riksadvokaten finner dette så problematisk at han i brev av 2. juli 20101 forsøker seg på en omskrivning av Høyesteretts kjennelse. Det heter i brevet at det som følge av avgjørelsen heretter skal gjøres bruk av politiforklaringer i retten selv om siktede ikke er informert om strpl. § 122. Videre heter det:

«Dette innebærer imidlertid ikke – slik avgjørelsen av 14. april d.å. lett kan forstås – at man nå skal unnlate å gi informasjon om retten etter § 122 når den nærstående har status som siktet. Primærnormene i § 235 første ledd om opplysningsplikt er formentlig ikke berørt av Høyesteretts avgjørelse fra april, selv om deler av begrunnelsen kunne tilsi at også opplysningsplikten om retten etter § 122 bortfaller når den nærstående har status som siktet, se særlig avsnitt 33. I avgjørelsens avsnitt 1 uttales det dessuten at saken bl.a. reiser spørsmål om det er en «feil at siktede ikke er gjort kjent med straffeprosessloven § 122 om fritak for vitneplikt i saker mot nærstående siktede, men bare om sin generelle rett til ikke å forklare seg». Det fremgår likevel av sammenhengen og i den videre drøftelsen at den «feil» det er spørsmål om, er saksbehandlingsfeil som følge av at de omtvistede politiforklaringene ble opplest under hovedforhandlingen, jf. avsnitt 26. En forutsetning for å drøfte om opplesningen innebærer en saksbehandlingsfeil, må formentlig være at straffeprosessloven § 235 første ledd innebærer en plikt til å opplyse om fritaksretten etter § 122 forut for politiavhør. I motsatt fall må man forvente at Høyesterett ville ha løst saken ved å konstatere at ingen bestemmelser var krenket ved innhentingen av forklaringene, og at det derfor ikke oppstod spørsmål om saksbehandlingsfeil ved opplesingen av dem.»

Riksadvokaten har naturlig nok rett i at man ikke som en følge av kjennelsen «skal unnlate å gi informasjon om retten etter § 122». Man kan fortsatt gjerne gjøre det hvis man vil, men det avgjørende poenget er at man nå også kan unnlate dette.

Det er heller ikke grunnlag for slutningen om at det er en forutsetning for å drøfte om opplesning var en saksbehandlingsfeil at det var «en plikt til å opplyse om fritaksretten». Like lite som det er grunnlag for slutningen om at Høyesterett ellers «ville ha løst saken ved å konstatere at ingen bestemmelse var krenket ved innhentingen av forklaringene, og at det derfor ikke oppsto spørsmål om saksbehandlingsfeil ved opplesningen av dem». Som nevnt oppstår spørsmålet om saksbehandlingsfeil for retten fordi forklaringene leses opp, og Høyesteretts begrunnelse for at dette ikke var noen saksbehandlingsfeil, er at det ikke var noen feil ved innhentingen av forklaringene.

Det kan etter dette ikke være tvilsomt at Høyesterett har lagt til grunn at den siktede bare trenger å gjøres oppmerksom på den generelle fritaksretten, og ikke den særlige fritaksretten etter § 122. Det er nettopp den omstendighet at slik forholdelse ifølge Høyesterett ikke er påkrevet, som gjør at opplesningen under senere rettsforhandlinger heller ikke er noen saksbehandlingsfeil. Høyesterett har altså suspendert selve informasjonsplikten etter § 235 jfr. § 122, i situasjoner hvor vitnet også er siktet, og foretar ikke noe slikt skille mellom ulovlig beviserverv og bevisforbud som Riksadvokaten prøver å innfortolke.

Det er prisverdig at Riksadvokaten deler min bekymring for konsekvensene av Høyesteretts avgjørelse. Det er også grunn til bekymring for om en slik avgjørelse står seg i forhold til våre internasjonale forpliktelser. Denne bekymring kan imidlertid ikke dempes ved at man forsøker å omskrive og foreta en uriktig fortolkning av kjennelsen. Riksadvokaten bør i stedet støtte et initiativ for en lovendring hvor det presiseres at § 235 første ledd også gjelder for vitner som selv er siktet i samme sak.

Riksadvokaten peker avslutningsvis i brevet med rette på at man i norsk rett har vært tilbakeholden med å konstatere bevisforbud. (Brevets medforfatter statsadvokat Runar Torgersen har skrevet mye om dette i sin doktoravhandling.) Videre heter det imidlertid: «Denne grunninnstillingen hviler på en forutsetning om at politi og påtalemyndighet gjennomgående følger straffeprosesslovens regler lojalt, og at regelbrudd antas å representere et beskjedent problem.» For en som har arbeidet i strafferettspleien i over 20 år utenfor påtalemyndigheten, er dette i seg selv en temmelig utrolig forutsetning. All erfaring viser at regelbrudd skjer, og at de skjer altfor ofte. Saken som ligger til grunn for avgjørelsen i Rt. 2010 s. 67 og Rt. 2010 s. 456, burde dessuten være det aller beste bevis for at forutsetningen ikke holder vann. Aktor fremholdt i lagmannsretten at de siktede i saken bevisst ikke var foreholdt § 122, fordi dette angivelig ikke var vanlig på den tiden (i 2006-2007). Vårt inntrykk var at politiet ikke så noen grunn til å gjøre oppmerksom på dette hvis det ikke var nødvendig for å kunne bruke forklaringen som bevis i en senere rettssak. Nå har Høyesterett ved sin oppsiktsvekkende avgjørelse godtatt denne praksis – og det med den enda mer oppsiktsvekkende begrunnelse at noe annet vil «skape et unødig hinder for opplysningen av straffesaken» (avsnitt 33). I denne situasjon kan Riksadvokatens førstehjelp og direktiv ikke forventes å føre til at politiet vil følge opp en informasjonsplikt som Høyesterett har fastslått, ikke lenger foreligger.