Endret straffenivå i lovforarbeider

Den nye straffeloven av 2005 ble sluttført ved lov av 19. juni 2009 nr. 74, og i lovforarbeidene finner man konkrete og til dels detaljerte uttalelser om et ikke ubetydelig øket straffenivå i bl.a. volds- og seksuallovbruddssaker.

I seg selv er ikke dette oppsiktsvekkende, men måten det skjer på, er i alle fall utradisjonell: På bakgrunn av en gjennomgang av straffutmålingspraksis i denne typen saker klarlegges først et eksisterende straffenivå for den aktuelle lovbruddskategorien, og deretter bestemmer lovgiveren konkret med angivelse i år og måneder hvor det nye, økede nivået normalt skal ligge. Eksempelvis skal straffen for et ordinært, forsettlig drap være 12 års fengsel, mot antatt 10 år i dag. På samme måten skal normalnivået for voldtekt være 4 år, men ikke under 5 år såfremt det foreligger skjerpende omstendigheter. En samlet Justiskomité slutter seg til både denne fremgangsmåten og den konkrete nivåøkning av straffen.

Noen dommere har offentlig gitt uttykk for at dette er en uheldig måte fra lovgiverens side å skulle instruere domstolene om hvilken straff som skal utmåles og – så vidt jeg forstår – at så lenge disse «instruksene» ikke finnes i loven selv, men bare i forarbeidene – er domstolene heller ikke bundet av dem (Aftenposten 20. desember 2008). Det første er etter min mening en overdrivelse, og det siste er ikke riktig.

Lovgiverviljen om et øket straffenivå bør av pedagogiske grunner presiseres. Det å først å klarlegge et antatt, gjeldende nivå for en bestemt forbrytelseskategori, og deretter si like ut hvor man vil at det økede normalnivået skal ligge i fremtiden, er nok utradisjonelt i betydningen uvanlig hos oss. Det er derimot vanskelig å se at en slik konkretisering av lovgiverbudskapet ved klar tale skulle være å gå domstolene for nær. Det er utvilsomt en lovgiveroppgave å bestemme et slikt alminnelig straffenivå, slik det i og for seg kan gjøres også i loven selv, se for eksempel veitrafikkloven § 31 annet ledd om straffen for promillekjøring. En mer dramatisk, og for den praktiske rettsanvendelse i domstolene nærmest lammende måte å gjøre dette på, er å benytte minstestraffer. (Minstestraffen er forresten også vedtatt øket for drap og visse voldtektstyper til henholdsvis 8 år og 3 år, mot 6 år og 2 år i dag).

Et normalstraffenivå som er bestemt i forarbeidene innebærer naturlig nok ikke at domstolene er instruert om hvor streng straff som skal fastsettes i det enkelte tilfelle som pådømmes, nærmest et både minimum og et maksimum. Så vidt jeg vet, finner man bare én straffebestemmelse i straffeloven av 1902 av denne typen, nemlig § 100 om drap eller forsøk på drap av kongen eller regenten. Her må domstolen benytte den straff lovgiveren på forhånd allerede har bestemt, nemlig 21 års fengsel.

Hvilke straffutmålingsomstendigheter som i tilfelle er relevante og tungtveiende nok til å avvike fra det nye normalstraffenivået, er ikke godt å si noe generelt om. Mitt poeng er imidlertid at virkeligheten noen ganger overgår fantasien, og at slike avvikelser fra normalnivået i prinsippet er både tenkelig og mulig uten at domstolen av den grunn kan beskyldes for å opptre illojalt overfor lovgiveren. En slik avvikelse bør helst opptre så vidt sjelden at det er tale om de meget få unntagelser, og i praksis vil jeg anta at å utmåle en straff som er strengere enn det nye, økede normalstraffenivået, er så godt som uaktuelt. Skulle det opptre straffutmålingsmomenter som tilsier en slik (ytterligere) skjerpelse av normalstraffenivået, vil det vel helst også ligge slik an at lovbruddet kan bedømmes som grovt eller at det i realiteten er tale om gjerningsomstendigheter som gir grunnlag for en om- eller tilleggssubsumering, og da med en tilhørende høyere formell strafferamme for lovbruddet.

Domstolene kan derimot ikke ved straffutmålingen i enkeltsaker i realiteten endre det normalstraffenivået som er bestemt i forarbeidene, enten dette skjer uttrykkelig og utilslørt i én bestemt dom eller det foregår i en serie straffutmålingsavgjørelser over noen tid og dermed mer tilslørt. På denne måten er domstolene klart nok bundet av forarbeidene. I den første av de to storkammeravgjørelsene i Høyesterett av 13. november 2009 (HR-2009-02135) som gjaldt strl. § 195, heter det også fra førstvoterendes og flertallets side (dissens 10 -1) i avsnitt 22: «Det er ingen tvil om at når straffeloven av 2005 trer i kraft, så plikter domstolene å legge til grunn et straffenivå slik det er kommet til uttrykk i lovens forarbeider».

Generelt kan man si at (skjult) lovgivning i lovforarbeider er uheldig og lite pedagogisk, i alle fall overfor folk flest. Selv om disse «straffenivåreglene» formelt sett befinner seg i forarbeidene, fremstår de og har virkning som materielle straffutmålingsregler som i prinsippet er bindende, også for domstolene. På den annen side er det praktisk sett vanskelig å tenke seg noen annen mer egnet kilde for slike regler enn nettopp lovforarbeidene. Noen «straffutmålingstabell» i loven selv er det vanskelig å forestille seg, og det er uaktuelt å delegere til et departement å bestemme slike straffutmålingsregler i en forskrift.

Man kan også si at det nevnte pedagogiske hensynet overfor den enkelte borger ikke er så bekymringsfullt som hvis det gjaldt tillegg eller tolkninger i forarbeidene til kriminaliseringselementer i loven selv. Det ligger således neppe noen beskyttelsesverdig interesse for noen i å skulle innrette forøvelsen av et lovbrudd spesielt med tanke på et bestemt straffenivå, se også avsnitt 52 i den dissenterende dommers votum i storkammeravgjørelsen i Høyesterett. (Med en slik interessemotivasjon for lovforarbeidene er det mulig gjerningsmannen ved sine undersøkelser forut for lovbruddet også har manøvrert seg inn i et straffskjerpende overlegg!)

Den nye straffelov av 2005 antas av Justisdepartementet å ville tre i kraft tidligst 1. januar 2012, og det skal under enhver omstendighet skje ved en egen ikrafttredelseslov, jf. § 411 første ledd. I denne anledning skal det først også utarbeides en egen ikrafttredelsesproposisjon, se Ot.prp. nr. 22 (2008-09) s. 477.

Både Justisdepartementet og Justiskomitéen forutsetter at det endrede og økede straffenivået som følger av forarbeidene til straffeloven av 2005, skal gjelde og praktiseres allerede etter vedtagelsen 19. juni 2009. Dette ble også lagt til grunn under behandlingen av lovsaken i Odelstinget og av justisminister Knut Storberget. Når lovbruddet er begått i tiden før vedtagelsen, reiser det spørsmålet om forholdet til Grl. § 97 og ulovlig tilbakevirkning til ugunst for siktede. Dette grunnlovsspørsmålet er hverken nevnt eller nærmere overveid noen steder i lovforarbeidene, og det må man kunne si er overraskende.

Det er dette tilbakevirkningsspørsmålet i forhold til straffbare forhold forut for vedtagelsen av loven som Høyesterett tok stilling til i de to storkammeravgjørelsene jeg nevnte foran. Begge ble avgjort med den samme sammensetning av Høyesterett, og begge med den samme dissens, 10-1. Jeg holder meg her til det saksforholdet Høyesterett først avgjorde, og som jeg refererte fra ovenfor. Se særlig avsnittene 30-35 [30, 31, 32, 33, 34, 35] i dommen.

Flertallet kom til at for straffbare handlinger begått i tiden forut for vedtagelsen av loven, ville det være i strid med Grl. § 97 (og EMK artikkel 7) å fastsette straff etter det økede straffenivået som straffeloven av 2005 innebærer. De straffbare handlingene (strl. § 195) var begått i 2001 og 2002, og det nye straffenivået kunne derfor ikke tillegges noen selvstendig vekt som grunnlag for å skjerpe straffen. Såfremt man er innenfor den samme strafferammen, er løsningen ikke opplagt. Synspunktet i den juridiske teori, som det vises til i avgjørelsen, har imidlertid vært at loven selv i et slikt tilfelle ikke kan skjerpe straffen, og da bør heller ikke nye lovforarbeider kunne begrunne et ugunstigere straffutmålingsutfall for siktede. Et tilsvarende synspunkt la Høyesterett til grunn også i Rt. 2001 s. 1674, som det også er vist til.

Annenvoterende skiller lag med flertallet allerede her. Kort fortalt mener han (se særlig avsnittene 46 og 49) at det ikke er forarbeidene i seg selv til den nye straffeloven av 2005 som danner grunnlaget for et øket straffenivå. Forarbeidenes syn på straff i den nye loven for de aktuelle lovbruddskategoriene har ikke «dannet seg over natten», som han uttrykker det. Lovgiverens mening om et øket straffenivå har tvert imot vært gjentatt i forarbeidene til ulike lovendringer det siste tiåret. Forarbeidenes uttalelser om et konkret, øket straffenivå uttaler derfor normative vurderinger av straff, som i sin tur ikke er noe annet enn nærmest et deskriptivt uttrykk for «den [allerede eksisterende] alminnelige rettsfølelse» om øket straffenivå. Dermed oppstår ikke noe rettslig tilbakevirkningsspørsmål, bare det rent faktiske som består i at alle straffedommer angår fortidige handlinger (lovbrudd).

Et slikt synspunkt er både innsiktsfullt og interessant, men også ganske dristig. Synet på straff og straffenivå, og dermed også et syn på straffens begrunnelse og virkning, er lite håndterlige størrelser. At et slikt kriminalpolitisk syn om «Zug zur Straferhöhung» er nedfelt hos stortingsrepresentanter som et slags demokratisk uttrykk for en alminnelig rettsfølelse blant borgerne, er den dristige siden ved resonnementet. I alle fall forutsetter dette en nærmere tolkning av forarbeidene i en meget vid samfunnsvitenskapelig-sosiologisk kontekst, og dette er ikke nettopp uproblematisk. Det kan i alle fall ikke sammenlignes med for eksempel psykologiske forskningsresultater som viser at seksuelle overgrep mot barn er langt med skadelig for vedkommende enn man tidligere har antatt. Dette siste kan i og for seg begrunne et øket straffenivå i overgrepssaker, enten det er et uttrykt synspunkt i lovforarbeider eller ikke. Det første, et alminnelig kriminalpolitisk syn om øket straffenivå, står ikke på egne ben på den samme måten, men beror nettopp på at det formuleres i forarbeidene.

For lovbrudd som er begått i tiden etter vedtagelsen av loven frem til tidspunktet for ikrafttredelse, mener Høyesteretts flertall at hverken Grl. § 97 eller EMK artikkel 7 stenger for å legge til grunn det økede straffenivået lovforarbeidene forutsetter, se særlig avsnitt 38. Ingen av sakene i storkammeravgjørelsene gjelder imidlertid lovbrudd begått i dette mellomliggende tidsintervallet, og det syn førstvoterende gir uttrykk for om dette spørsmålet, er et bevisst og avklarende obiter dictum i rettskildeteoretisk forstand. Førstvoterende mener det kan være noe uklart hvorvidt forarbeidene også forutsetter at et nytt og øket straffenivå skal implementeres i ett sprang, eller om dette er ment å skulle skje gradvis. Her velger flertallet det siste, mens mindretallet, med det syn på tilbakevirkningsspørsmålet den dissenterende dommer har, straks vil begynne å benytte det nye straffenivået fullt ut, se avsnitt 55. Han påpeker også en del vilkårligheter en gradvis opptrapping av straffenivået vil kunne innebære.