1

1 Innledning

Komparasjon er kort fortalt å gjøre sammenlignende studier av retten i ulike rettssystemer. Det er blitt sagt at komparasjonen har samme funksjon i humanistiske fag som eksperimentet har i naturvitenskapen, og det er en treffende formulering.2

Som ved alle former for vitenskapelige undersøkelser må man også ved komparative studier gå metodisk til verks. Det er ikke skrevet rent lite om bruk av komparasjon som metode. En fellesnevner for de sentrale fremstillinger er at de har et privatrettslig fokus, og at strafferett og -prosess knapt vies noen oppmerksomhet.3

På den ene side kan det anføres at metoden for rettssammenlignende studier i prinsippet er den samme, uavhengig av fagområde. Dette er også riktig: Grunnleggende bygger strafferettskomparasjon og komparasjon innen andre juridiske fag på samme grunnprinsipper.4 Men når man skal gå lenger enn å slå fast klare og generelle utgangspunkter, er det en fordel at en undersøkelse av komparativ metode knytter an til bestemte rettsområder. Hvert fagfelt har sine særtrekk som påvirker hvordan en komparativ undersøkelse gjøres.5 Det er også lettere å forholde seg til metodiske spørsmål når man opererer innenfor kjent materiell jus. Dette er nok forklaringen på at fremstillinger av komparativ metode knytter an til bestemte rettsområder. Vi ser for så vidt det samme når det gjelder bøker om juridisk metode. Enkelte har hovedfokus på metodespørsmål innen privatrett,6 mens andre har et offentligrettslig fokus på rettskildelæren.7

Temaet for denne artikkelen er komparasjon innen strafferett og -prosess. Først skal det drøftes hvilke formål en komparativ strafferettsanalyse kan ha (pkt. 2). Deretter skal det undersøkes hvordan man kan gå frem ved analysen (pkt. 3). I pkt. 4 fremsettes noen avsluttende merknader.

2 Hvorfor komparative analyser ved forskning innen strafferett og -prosess?

2.1 Komparasjon som hjelpemiddel for å finne den gode regel

Et forskningsarbeid beskjeftiger seg ofte ikke bare med å fastslå hva som er gjeldende rett, men også å underkaste gjeldende rett en kritisk vurdering. Bruk av rettssammenligning i rettspolitisk argumentasjon har lang tradisjon innen strafferett og straffeprosess. Det mest prominente eksemplet er kanskje de franske opplysningsfilosofenes reformprogram. Nærmere bestemt ble det argumentert rettspolitisk for en endring av inkvisisjonssystemet, mot et akkusatorisk system, og engelsk rett var det store forbildet. Argumentasjonen fant gjenklang og førte til en grunnleggende reform av fransk straffeprosess, som var sterkt inspirert av engelsk rett.8

I Tyskland er Karl Joseph Mittermaier (1787-1867) blitt ansett som grunnleggeren av rettssammenligning.9 Mittermaier gjennomførte komparative studier innenfor straffeprosess. På grunnlag av analyser av fransk og engelsk rett argumenterte han for å innføre moderne prinsipper i tysk straffeprosess, slik som muntlighet, offentlighet og fri bevisvurdering. Under henvisning til fransk rettsordning tok han også til orde for å opprette en egen påtalemyndighet som funksjonelt var skilt fra domstolene.10Paul Johann Anslem Ritter von Feuerbach (1775-1833) gjorde også komparative studier av fransk rett og argumenterte rettspolitisk for en modernisering av tysk straffeprosess.11 Mittermaiers og Feuerbachs arbeider hadde stor innflytelse på det som må kalles en reformasjon av tysk straffeprosess på slutten av 1800-tallet.12Franz von Liszt (1851-1919) er den store komparatisten innen strafferett. Verket hans «die Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts» hadde stor innflytelse på moderniseringen av tysk strafferett som startet på begynnelsen av 1900-tallet.13 Liszt anså bruk av komparasjon som et viktig verktøy ved rettspolitiske vurderinger:

«Die vergleichende Rechtswissenschaft lehrt uns die Entwicklungsrichtung kennen, in der sich die Organisation des gesellschaftlichen Lebens bewegt; sie gestattet innerhalb dieser Entwicklungsrichtung dem Gesetzgeber die bewusste Zwecksetzung … In der empirisch gegebenen Entwicklungsrichtung des im Staate organisierten gesellschaftlichen Lebens erblicke ich also das Kennzeichen des richtigen Rechts.»14

Også hos oss er komparasjon blitt brukt for å finne den beste rettslige regulering. Det kanskje fremste eksemplet innenfor straffeprosessen er Francis Hagerups verk, Den norske Straffeproces, bind I og II. Hagerups analyser er sterkest inspirert av tysk rett, men også engelsk og fransk rett figurerer hyppig.15 Innen strafferetten er Bernhard Getz arbeider meget gode eksempler på bruk av komparasjon.16 Når man sammenligner denne litteraturen med litteratur fra etterkrigstiden og frem til i dag, er det slående hvor beskjeden plass rettssammenligning har i disse fremstillingene. Johs. Andenæs første utgave av standardverket Alminnelig strafferett benytter seg i hovedsak ikke av litteratur utenfor Skandinavia,17 og denne trenden er stort sett fulgt i de senere utgavene.18 Også i Andenæs standardverk Straffeprosessen har utenlandsk rett fra land utenfor Norden en meget beskjeden betydning.19 Et blikk på annen litteratur, nærmere bestemt doktorgradsavhandlinger innen fagfeltet, gir et noe annet bilde. De fleste avhandlingene har et komparativt element, dog noen i større grad enn andre.20

Når det gjelder utformingen av nye lover på fagfeltet, hadde komparative studier tidligere en helt sentral posisjon. Ved forberedelsen av kriminalloven av 1842 besluttet Stortinget å oversette både lovutkast og motiver til tysk. De ble så sendt til sentrale europeiske strafferettsmiljøer og utsatt for internasjonal kritikk, før lovarbeidet ble ført videre og avsluttet.21 I forarbeidene til straffeloven av 1902 er utenlandsk rett en helt sentral premissleverandør. Som eksempler kan nevnes utformingen av straffelovens vilkår for straff22 og fastsettingen av strafferammer.23 I motivene til den nye straffelovens bestemmelser om vilkår for straff er derimot andre rettssystemer enn de nordiske knapt nevnt.24 Den generelle tendensen er at det utenlandske rettskildematerialet bare nevnes, og ikke – slik som i forarbeidene til den nåværende straffeloven – har noen betydning for de rettspolitiske valg som gjøres.

Alan Watson uttaler at «[l]aw develops mainly by borrowing».25 Det er i alle tilfeller på det rene at lovarbeid hvor det ikke gjøres tilfredsstillende komparative studier, mister et svært viktig perspektiv og en sentral premissleverandør når den gode rettslige regulering skal søkes frem.

Det er flere grunner til at komparasjon er et nyttig hjelpemiddel i søket etter den gode regel. For det første gir en sammenligning mulighet til å se sitt eget rettssystem i perspektiv. Særlig ved analyse av større regelkompleks og grunnsystematikk, som oftest tas som en selvfølge i det nasjonale rettssystemet, vil det å se hen til andre rettssystemer hjelpe forskeren å løfte blikket og å gjøre en kritisk vurdering av eget system.26

For det andre vil en undersøkelse av fremmede rettssystemer kunne si noe om i hvilken retning rettsutviklingen innen strafferetten og straffeprosessen går. Utvikling av regler på fagområdet gjenspeiler ofte en allmenn utvikling, og en komparativ analyse vil, som Liszt påpeker i sitatet ovenfor, kunne avdekke slike utviklingstrekk. Som eksempel fra våre dager kan kampen mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger nevnes. Det største problemet man her står overfor, er jurisdiksjoner som under henvisning til banksekretesselovgivning, ikke gir opplysninger om kontoforhold og annen pengeplassering. Både i USA og i Tyskland foreslås det nå å ta i bruk nye strafferettslige virkemidler overfor den som mistenkes for å ha skjult midler i slike jurisdiksjoner. I USA er det foreslått å sanksjonere ikke bare selve hvitvaskingshandlingen, men også ytre faktorer, som taler for at en person har skjult utbytte fra skatteunndragelser i utlandet.27 I Tyskland er det foreslått å ta i bruk en nokså omfattende straffesanksjonert opplysningsplikt.28 På dette området har det ennå ikke kommet internasjonale retningslinjer om kriminalisering. Likevel vil utviklingen være interessant fra et rettspolitisk perspektiv her til lands.29 Et annet eksempel er spørsmålet om adgangen for offentlige organer til å utveksle dokumenter som ledd i straffeforfølgning. I flere europeiske land har spørsmålet aktualisert seg ved at landets etterretningstjeneste har utlevert dokumenter til politiet, som så er blitt brukt som bevis for straffeskyld. Tysk etterretningstjeneste betalte for en tid siden 4,5 millioner euro til en bankansatt i Liechtenstein for kontoopplysninger om tyske statsborgere, som den bankansatte hadde stjålet fra arbeidsgiveren. Disse opplysningene ble så overgitt til tyske myndigheter, som har igangsatt forfølgelse for skatteunndragelser.30 Det vanskelige spørsmålet om offentlige myndigheters adgang til å utlevere dokumenter til hverandre vil etter all sannsynlighet være like aktuelt i Norge som i andre europeiske land. I tillegg til eksemplet ovenfor er det nærliggende at spørsmålet med utlevering av dokumenter mellom etterretningstjeneste og politi vil aktualisere seg på grunn av kampen mot terror. Komparasjon vil være et svært nyttig hjelpemiddel når rettsspørsmålet skal utredes hos oss.

En tredje grunn til at komparasjon kan være nyttig ved letingen etter den gode regel, er at man i utenlandsk rett ofte vil finne inspirasjon til interessante problemstillinger og et rikt forråd av mulige løsninger. Som eksempel kan nevnes spørsmålet om forsvarsadvokater bør kunne straffes for hvitvasking når de mottar honorar fra klienter, og det viser seg at betalingen stammer fra straffbart forhold. Ifølge Thomas Fischer finnes det 33 forslag til løsning av spørsmålet i tysk rett.31

Ved rettspolitiske vurderinger finnes det flere hjelpemidler enn bruk av komparasjon. Innenfor strafferett og straffeprosess vil særlig kriminologi kunne være nyttig. Eksempelvis vil kriminalstatistikk gi informasjon om hvordan straffelovgivningen virker i praksis. Andre rettspolitiske premissleverandører kan være (retts)sosiologi, (retts)filosofi, rettsteori, historie, antropologi og statistikk. I tillegg kan (retts)psykologi nevnes.32 En rettpolitisk undersøkelse som trekker veksler på alle disse vitenskapene, vil unektelig ha potensial til å bli en meget god rettspolitisk vurdering. På den annen side er det slik at også rettsforskeren må forholde seg til størrelser som tid og ressurser. Sett i dette lyset har komparasjon klare fordeler som rettspolitisk premissleverandør: For det første er juristen i rimelig grad på hjemmebane når det kommer til komparative analyser. Selv om han må kjenne hovedprinsippene ved komparativ metode, er dette noe ganske annet enn å sette seg inn i andre vitenskaper og helt ulike metoder. Dette er nødvendig blant annet ved seriøs bruk av statistikk, sosiologi og antropologi. For det andre er komparative undersøkelser ofte ikke så ressurskrevende som eksempelvis undersøkelser som krever innhenting og tolking av tallmateriale. Det må i denne sammenhengen tas i betraktning at den norske rettsforskeren som oftest ikke har et kobbel med assistenter; de aller fleste har kun sin egen arbeidskraft å sette inn.

2.2 Komparasjon ved analysen av internasjonaliseringen av strafferetten og -prosessen

2.2.1 Innledning

Som nevnt har komparativ litteratur først og fremst et privatrettslig og ikke strafferettslig tilsnitt. En nærliggende forklaring på det er den ulike graden av ønske og behov for harmonisering innenfor rettsområdene. Mens menneskers kontakt med hverandre over landegrenser har fremtvunget et behov for og ønske om en viss harmonisering innenfor privatretten, er strafferetten tradisjonelt blitt ansett som et anliggende mellom hver enkelt stat og dens borgere. I et slikt perspektiv er det ikke noen grunn til å harmonisere ulike staters strafferett eller straffeprosess.

Dette perspektivet har imidlertid endret seg drastisk. Grunnen er internasjonaliseringen av strafferetten og straffeprosessen som for alvor startet for om lag 20 år siden, og som i dag gjør seg gjeldende på svært mange områder innenfor fagfeltet.33 Med internasjonalisering sikter jeg til ulike former for påvirkning av norsk strafferett og straffeprosess utenfra. Internasjonaliseringen har ofte som mål at vår nasjonale rett på området i varierende grad skal harmoniseres med andre lands rett.

Et av kjerneområdene for forskning innen strafferett og -prosess er denne internasjonaliserings- og harmoniseringstrenden. Ovenfor så vi at komparasjon kunne brukes til å finne den gode regel. I denne konteksten har komparasjonen en noe annerledes oppgave. Nærmere bestemt vil komparative analyser gi oss informasjon om, eventuelt i hvilken utstrekning målsettingen om harmonisering er oppnådd. Og som vi skal se, vil komparative studier også være nyttige for å gjøre velfunderte prognoser av hvilken retning internasjonaliseringen tar.

Internasjonalisering er etter hvert blitt et nokså intetsigende honnørord. I det følgende gis det eksempler på områder innen fagfeltet hvor den internasjonale påvirkningen av norsk strafferett og -prosess er særlig tydelig. Det skal også undersøkes i hvilken grad internasjonaliseringen har medført et behov for harmonisering. Videre skal det klargjøres hvilken betydning komparasjon har ved analyser av internasjonaliseringen innenfor fagfeltet.

2.2.2 Internasjonale forpliktelser til kriminalisering

I de siste tiårene har det vært en dramatisk økning av internasjonale forpliktelser til kriminalisering. I de første 80 årene etter ikrafttredelsen av straffeloven av 1902 sluttet Norge seg til drøyt 20 konvensjoner og andre internasjonale forpliktelser som påvirker straffeloven. Et tilsvarende antall har kommet til de siste 20 årene, og over 15 av dem de siste ti årene.34

Et første eksempel som kan nevnes, er kriminaliseringen av hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger. Europarådskonvensjonen om hvitvasking, etterforskning, beslag og inndragning av utbytte av 199035 artikkel 6 pålegger konvensjonsstatene å innføre en generell bestemmelse om hvitvasking av utbytte. For å bringe norsk strafferett på linje med dette konvensjonskravet ble det besluttet å slå sammen flere bestemmelser som rammet heleri- og hvitvaskingshandlinger til ett straffebud (straffeloven § 317), samtidig som området for kriminalisering ble utvidet.36 Resultatet av endringen ble et straffebud med et meget kortfattet, generelt og vidtrekkende gjerningsinnhold, kombinert med uaktsomhet som skyldkrav (strl. § 317).37 Bestemmelsen bryter klart med de øvrige formuesforbrytelsene både med hensyn til systematikk og struktur. Formålet med lovendringen var altså å harmonisere den norske hvitvaskingslovgivningen med tilsvarende lovgivning i andre medlemsland i Europarådet. Et interessant spørsmål er i hvilken utstrekning målsettingen er oppnådd. For å besvare spørsmålet er komparasjon et uunnværlig hjelpemiddel. Et raskt blikk på den norske, svenske og tyske kriminaliseringen av hvitvasking kan tale for at målsettingen om harmonisering ikke er oppnådd.

Til forskjell fra den norske lovreguleringen har det i tysk og svensk rett ikke skjedd noen «sammensmelting» av bestemmelsene som kriminaliserer etterfølgende befatning med utbytte fra en straffbar handling. I stedet har man beholdt heleribestemmelsen som et utvidet vern av eiendomsretten og gjort en selvstendig kriminalisering av hvitvasking.38 Det er også forskjeller når det gjelder skyldkravet. Etter svensk rett kreves det at gjerningspersonen har handlet forsettlig.39 Etter tysk rett kreves det at gjerningspersonen har handlet forsettlig i relasjon til enkelte deler av gjerningsinnholdet, og i det minste uaktsomt i relasjon til andre.40 Etter den norske bestemmelsen er det som nevnt tilstrekkelig at gjerningspersonen har opptrådt uaktsomt.

Et annet eksempel fra hvitvaskingslovgivningen kan også nevnes. Den 31. oktober 2003 vedtok FNs generalforsamling en konvensjon mot korrupsjon.41 Norge undertegnet (som sedvanlig) konvensjonen straks den ble åpnet for ratifisering, og konvensjonen trådte i kraft den 14. desember 2005.42 Etter konvensjonens artikkel 23 forplikter statene seg til å kriminalisere det å hvitvaske utbytte fra egen straffbar handling (selvvasking) og det å inngå avtale (forbund) om hvitvasking.43 Sistnevnte bestemmelse er en nyskapning i norsk strafferett og representerer en nykriminalisering. Det samme gjelder kriminaliseringen av selvvasking. Tidligere ble befatning med utbytte fra en straffbar handling man selv hadde begått, ikke ansett som en selvstendig forbrytelse, men konsumert av primærlovbruddet.44 Komparative studier av implementeringen av FN-konvensjonen i andre land vil være sentralt for å klarlegge om vår egen implementering harmonerer med kravene som FN-konvensjonen stiller.

Nå vil kanskje enkelte hevde at måten internasjonale forpliktelser er implementert på i andre rettssystemer, ikke gir noe autoritativt svar på hva som er riktig omsetning av en internasjonal forpliktelse i norsk rett. Dette er isolert sett riktig. Men hvis det skulle vise seg at løsningen vår avviker fra løsningene som er valgt i flere andre land, er det etter min mening en indikator på at harmoniseringen vår ikke har lyktes. Større svikt i harmoniseringen vil være uheldig. Hvis kriminaliseringen vår ligger under det nivået som finnes i land vi har forbindelser med, vil det i verste fall kunne føre til at vi blir et friområde for kriminell virksomhet.45 Hvis kriminaliseringen derimot går lenger enn i land vi kan sammenligne oss med, og det ikke var en forutsetning fra lovgivers side, vil det kunne være et demokratisk problem. Det vil også være uheldig ut fra grunntanken om at kriminalisering skal brukes med varsomhet.46 Å gå lenger i kriminalisering enn andre land vil i tillegg kunne medføre at straffeforfølgning av transnasjonal kriminalitet kanaliseres til det land hvor kriminaliseringen går lengst. I tillegg til å avdekke eventuell over- eller underkriminalisering er det verdifullt å få brakt på det rene om, og eventuelt i hvilken grad, det harmoniseringsformålet som ligger bak internasjonale forpliktelser om kriminalisering, har realisert seg.47

Også på andre områder innen strafferetten stiller internasjonale forpliktelser krav til kriminalisering i norsk strafferett. I enkelte tilfeller er det stilt så strenge krav til harmonisering at nasjonal lovgiver i praksis ikke har noe spillerom ved utformingen av straffebud. Som eksempler kan nevnes kriminaliseringen av folkemord og terrorhandlinger.48 Også på disse områdene vil komparative studier etter at lovgivningen har vært praktisert en stund, kunne klarlegge om målsettingen med harmonisering er nådd.

2.2.3 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) ble ratifisert av Norge den 15. januar 1952 og trådte for Norges vedkommende i kraft den 3. september 1953. Ved menneskerettsloven av 15. juni 1999 § 2 ble EMK med tilleggsprotokoller inkorporert i norsk rett, og det fremgår av lovens § 3 at de inkorporerte konvensjoner og protokoller ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Man kan trygt si at EMK er det internasjonale instrumentet som har hatt størst påvirkning på norsk straffeprosess. Grunnen til det er ikke konvensjonen i seg selv, men Den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMD) tolking av konvensjonen. Nærmere bestemt har domstolen i liten grad følt seg bundet av konvensjonens ordlyd, men anlagt en klart formålsorientert tolkingsstil. Den overordende retningslinjen for EMDs formålsorienterte tolking av konvensjonen er å skape et felles minstevern for de grunnleggende rettigheter som er en del av medlemsstatenes felles kultur og rettsorden.49 Selv om dette ikke medfører en fullstendig harmonisering av grunnrettighetsvernet i Europarådets medlemsstater, er det på det rene at Domstolens formålsorienterte tolking har en ikke ubetydelig harmoniserende effekt på nasjonale rettssystemer.50

Slik jeg ser det, er det viktig at forskning innen strafferett- og prosess fokuserer på denne harmoniseringsprosessen. Komparative studier kan i denne sammenhengen ha to funksjoner. For det første vil en komparasjon kunne gi verdifull informasjon om utviklingen av grunnrettigheter innenfor fagfeltet. Eksempelvis vil man ved komparative studier av medlemslandenes rett kunne identifisere hvilke strafferettslige og straffeprosessuelle grunnrettigheter som er en del av statenes felles kultur og rettsorden, og hvilke som ikke er det. Man kan også få et innblikk i det nærmere innholdet av strafferettslige og straffeprosessuelle grunnrettigheter.

EMDs avgjørelser viser at slike komparative studier står sentralt når domstolen vurderer å foreta formålsorienterte tolkinger av konvensjonen. Som eksempel kan nevnes den nylig avsagte storkammerdommen S og Marper mot Storbritannia.51 Den sentrale problemstillingen i saken var om det engelske systemet med systematisk innhenting og lagring av DNA-profiler og cellemateriale fra alle som hadde vært mistenkt for en straffbar handling, var i strid med retten til privatliv i EMK art. 8. EMD besvarte dette bekreftende. Sentralt i Domstolens drøftelse står en komparativ analyse av rettstilstanden vedrørende dette spørsmålet i Europarådets medlemsland. Undersøkelsen viste at det i de aller fleste medlemsland ble satt som vilkår for å ta DNA-prøver, at det forelå mistanke om et lovbrudd av en viss grovhet. De fleste medlemsland hadde også regler som foreskrev sletting og destruering av henholdsvis DNA-profil og cellemateriale, hvis den som hadde avgitt DNA-prøven, ble frifunnet, eller hvis saken ble henlagt.52 Disse komparative funnene ser ut til å ha hatt stor betydning for at EMD konkluderte med krenkelse av EMK art. 8. Det kan også nevnes at EMDs visepresident har uttalt at komparative studier, også av andre lands rett enn de som er medlem i Europarådet, er viktige rettskilder når Domstolen tolker konvensjonen.53

For det andre vil bruk av komparasjon være nyttig ved rettspolitiske vurderinger av om EMD har gått for langt, eller ikke gått langt nok, i utviklingen av grunnrettighetsvern innen strafferett og straffeprosess.

2.2.4 Norges justissamarbeid med EU

Selv om Norge ikke er medlem av EU, er vi nært knyttet til justissamarbeidet i unionen. Det fremste eksemplet i så måte er avtalen mellom Rådet for Den europeiske union på den ene side og Norge og Island på den annen, om Norge og Islands tilknytning til gjennomføring, anvendelse og videreutvikling av Schengenregelverket. Avtalen ble inngått den 18. mai 1999, og det fremgår av avtalens artikkel 2 at bestemmelsene i Schengen-regelverket, «slik de kommer til anvendelse for de medlemsstater i Den europeiske union som deltar i det tettere samarbeidet hjemlet i Schengenavtalen, skal gjennomføres og anvendes av Island og Norge». I praksis betyr dette at Norge og Island er forpliktet til å sørge for at lovgivning og rettsanvendelse som er «Schengen-relevant», til enhver tid tilfredsstiller Schengen-regelverket.54

Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i Schengenavtalen art. 54 er et godt eksempel på at deltakelsen i Schengensamarbeidet medfører en internasjonalisering av norsk straffeprosess, gjennom en meget sterk harmonisering. Art. 54 forbyr at det igangsettes ny forfølgning av et straffbart forhold i ett Schengenland, hvis vedkommende allerede er blitt frifunnet eller domfelt for samme faktiske handling i et annet Schengenland. Med andre ord er det tale om en regel om negativ materiell rettskraft (ne bis in idem) som skal tolkes likt i alle Schengenland. Artikkelen er inkorporert i straffeloven § 12a nr. 3. Siden Schengen-regelverket ved Amsterdamtraktaten er integrert i rammeverket for EU, har EF-domstolen kompetanse til å avgi tolkingsuttalelser om art. 54.55 Domstolen har anlagt en meget vid fortolking av art. 54. Slik situasjonen er i dag, tillegges frifinnelser og domfellelser fra Schengenland mer omfattende rettskraftsvirkning i Norge, enn norske frifinnelser og domfellelser.56 På samme måte som i EMDs metode er medlemslandenes rett en viktig rettskilde når generaladvokaten og EF-domstolen tolker Schengenavtalen.57 Komparative analyser vil derfor være et godt hjelpemiddel når det skal gjøres kvalifiserte prognoser av utviklingen av Schengenregelverket.

Som ledd i å oppnå målsettingen om å etablere ett felles område med frihet, sikkerhet og rettferdighet i Schengenområdet58 skjer det stadig utvidelser av justissamarbeidet. Som eksempel kan nevnes Den europeiske arrestordren. Formålet med arrestordren er å forenkle utlevering av lovbrytere mellom EU-landene. I 2006 fremforhandlet en tilknytningsavtale til Den europeiske arrestordren, men denne er ennå ikke ratifisert, verken av Norge eller EU. Hvis et slikt samarbeid skal være effektivt, forutsetter det en viss harmonisering av medlemslandenes straffelovgivning. Eksempelvis skaper vilkåret for utlevering – at handlingen som hovedregel må være straffbar både i det anmodende landet og i landet vedkommende utleveres til (art. 2 nr. 4) – et behov for et noenlunde sammenfallende syn på hva som skal anses som straffbare handlinger. I et slikt harmoniseringsarbeid vil strafferettslig komparasjon ha en sentral plass.

Et annet eksempel på utvidelser av justissamarbeidet som vil nødvendiggjøre harmonisering, er EU-Kommisjonens forslag om en europeisk bevisordre. Denne bygger på et grunnprinsipp om at et bevis innhentet i et Schengen-land, skal behandles som et bevis innhentet etter nasjonal rett.59 På samme måte som Den europeiske arrestordren vil et slikt samarbeid etter all sannsynlighet fremtvinge en viss harmonisering av nasjonale regler for bevisinnhenting. På grunn av at det er en viss sammenheng mellom regler for bevisinnhenting og bevisføring, vil også harmoniseringsbehovet kunne gjøre seg gjeldende for bevisføringsregler.60

2.2.5 Nordisk justissamarbeid

Det nordiske samarbeidet innenfor strafferetten skjøt fart etter andre verdenskrig.61 I 1960 ble det nedsatt en permanent nordisk strafferettskomité. Komiteen fikk som oppgave å behandle spørsmål om ensartet nordisk lovgivning på strafferettens område og å drøfte andre kriminalpolitiske spørsmål av prinsipiell karakter og fellesnordisk interesse.62 I 1962 ble Helsingforsavtalen inngått mellom de nordiske land. Dette er den grunnleggende avtalen for det nordiske samarbeidet. Det fremgår av avtalens art. 5 at de kontraherende parter bør tilstrebe ensartede bestemmelser om forbrytelser og strafferettslige rettsfølger. Deretter nevnes spesielt spørsmålet om etterforskning, straffeforfølgning og fullbyrdelse av dommer.

Sammenholdt med den ellers nevnte internasjonale påvirkningen av norsk strafferett har innflytelsen fra det nordiske samarbeidet i liten grad medført direkte harmonisering. Grunnen er antakelig at annet samarbeid, og da særlig innen EU, er langt mer formalisert og forpliktende, og på den måten øver et større press mot harmonisering enn det mer uformelle nordiske samarbeidet.63 Forarbeidene til den nye norske straffeloven viser at strafferetten i våre nordiske naboland i varierende grad har øvd innflytelse på den nye straffeloven.64

Hva gjelder nordisk samarbeid innen strafferetten kan særlig nevnes lov om nordisk arrestordre, som trådte i kraft den 19. september 2008.65 Loven gjennomfører konvensjonen om overlevering for straffbare forhold mellom de nordiske land (Nordisk arrestordre) av 15. desember 2005. Konvensjonen og loven går på enkelte punkter lenger i å etablere et forenklet system enn Den europeiske arrestordre. I all hovedsak avskaffes kravet om dobbel straffbarhet for utlevering, det er færre valgfrie grunner til å avslå en arrestordre, og det er kortere frister for å treffe en avgjørelse om overlevering.66 I 2008 ledet Sverige sektorprogrammet for justissamarbeid i Nordisk Råd. I programmet fremgår det at man ønsker å satse på nordisk politi- og påtalesamarbeid og å utrede muligheten for at politi fra de nordiske land tjenestegjør sammen. Videre fremheves behovet for en diskusjon om hvilke forbedringer som kan gjøres av etterforskning og iretteføring av alvorlige lovbrudd. Ytterligere signaliseres et seminar om ungdomsforbrytelser, og at et prosjekt om vold i Norden skal gis oppmerksomhet.67

Selv om påvirkningen fra våre nordiske naboer ikke antar samme dimensjoner og ikke er like formalisert og forpliktende som annen internasjonal påvirkning, er det påvist et klart ønske om harmonisering av nordisk strafferett og -prosess. På grunn av at de nordiske landene ligger nær hverandre hva gjelder samfunnsforhold og rettskultur, er retten i våre naboland meget godt egnet til å bruke ved komparativ forskning, både med sikte på harmonisering og når formålet med komparasjonen er å finne den gode regel.

2.2.6 Justissamarbeid mellom Norge og Russland

Etter jernteppets fall har samarbeidet mellom Norge og Russland økt, og i dag beløper samhandelen mellom Norge og Russland seg til om lag 17 milliarder kroner per år. Det er inngått flere avtaler mellom ulike norske og russiske myndigheter innenfor justissektoren. Eksempelvis ble det den 22. oktober 2008 inngått en norsk-russisk avtale om bekjemping av hvitvasking og terrorfinansiering.68

På dette området er det ikke tale om noen internasjonalisering av og harmonisering mellom norsk og russisk strafferett og prosessrett. En viktig forutsetning for et fungerende justissamarbeid er imidlertid at det kan etableres gjensidig tillit mellom landene. For å etablere gjensidig tillit er det sentralt at man oppnår gjensidig kunnskap om landenes rettssystemer. Eksempelvis forutsetter avtalen om bekjempelse av hvitvasking at man kjenner til hverandres strafferett og straffeprosess, for at avtalen skal kunne fungere i praksis. Dette viser at det er et klart behov for komparative forskningsprosjekter som fokuserer på norsk og russisk strafferett og -prosessrett.

2.3 Komparasjon som grunnforskning

En komparativ analyse må ikke nødvendigvis ha som formål å finne den gode regel eller å analysere internasjonal påvirkning og harmonisering. Sammenlignende studier av strafferett og -prosess kan også bedrives som grunnforskning.69 Et eksempel på slik grunnforskning kan være sammenlignende analyser av de viktigste forbrytelseskategorier (strafferettslig fenomenologi).70 Et annet eksempel er studier av allmenne strafferettslige prinsipper i ulike rettssystemer, slik som eksempelvis skyldkrav, legalitetskrav, medvirkningslære osv. (allmenn struktursammenligning).71 Ved Max-Planck-instituttet for utenlandsk og internasjonal strafferett i Freiburg im Breisgau arbeides det for tiden med en slik allmenn struktursammenligning. Nærmere bestemt gjøres det en sammenlignende analyse av alle europeiske strafferettssystemer samt de viktigste utenfor Europa. Den første målsettingen er å avdekke en felles metastruktur.72 En slik metastruktur skal så gi mulighet for en kritisk vurdering av de forskjellige nasjonale løsningsmodeller. Metastrukturen vil også være til hjelp ved den stadig økende internasjonale harmoniseringen innen strafferetten.73 Det finnes lignende igangværende prosjekter andre steder.74 Slike prosjekter er unektelig ambisiøse.

Komparative studier kan også ha mindre ambisiøse målsettinger. Eksempelvis vil en struktursammenligning gi nyttige perspektiver på egen rett som kan tas i bruk i undervisningssammenheng. Et komparativt perspektiv i undervisningen innen strafferett og -prosess vil kunne gi studentene en bedre strafferettslig forståelse enn et ensidig (og ofte for detaljert) fokus på eget rettssystem.

Komparativ grunnforskning vil også stå sentralt når land med klart forskjellige rettssystemer, og samfunnsstruktur for øvrig, skal samarbeide. Som eksempel kan nevnes det norsk-russiske justissamarbeidet. Kjennskap til grunntrekkene i hverandres strafferett og -prosess er en nødvendig forutsetning for å kunne bygge opp den gjensidige tilliten som er nødvendig for et fungerende samarbeid.

3 Faremomenter ved komparasjon

Når man skal gjøre seg kjent med et fremmed rettssystem, er det flere faremomenter man må være oppmerksom på. For det første møter man en annen juridisk metode enn den man er vant til fra eget rettssystem. Lovforarbeider er som kjent en meget viktig rettskilde hos oss. Kommer man derimot til Tyskland, vil man sannsynligvis finne lite konkret nytte i forarbeidene, og skulle man finne noe, har det bare begrenset betydning som tolkingsfaktor.75 Ved lesning av faglitteratur vil man også kunne få et uriktig bilde av den juridiske metoden. I tyske strafferettsfremstillinger fokuseres det eksempelvis i langt mindre grad på rettspraksis enn det som er vanlig i norsk litteratur. I stedet står ulike teoretiske ansatser og løsningsmodeller sentralt. Det er likevel utvilsomt slik at avgjørelser fra tysk høyesterett og forfatningsdomstol på samme måte som hos oss er autoritative rettskilder, og at den juridiske litteraturen i praksis har helt begrenset (direkte) rettskildemessig vekt. For øvrig er juridisk metode ikke klare rettsregler, men svært vage prinsipper, som i bunn og grunn speiler de verdioppfatningene som rettssystemet bygger på. Det sier seg selv at det er krevende å knekke en slik kode.

For det andre er den materielle strafferetten og straffeprosessen ofte annerledes systematisert og bygget opp i det fremmede rettssystemet. Mens regler om foreldelse hos oss er kategorisert som strafferett, finner man temaet innordnet i straffeprosessen i tysk rett.76 Og mens vi i Norge taler om fire grunnvilkår for straff, finner man til dels en annen systematisering av de alminnelige vilkårene for straff i de andre nordiske land.77 Man vil også møte mer grunnleggende forskjeller i den materielle strafferett, i samfunn som er forholdsvis like vårt eget. I engelsk strafferett er den alminnelige strafferetten ulovfestet.78 Også innenfor den spesielle strafferetten er det for viktige forbrytelseskategorier overlatt til domstolene å slå fast hva som er gjeldende rett, og å utvikle retten.79 Sett fra et norsk ståsted kan engelsk strafferett fremstå som noe pragmatisk og lite forutberegnelig. Spørsmål som vies stor oppmerksomhet i norsk strafferett, vil man knapt finne omtalt i en engelsk fremstilling av alminnelig strafferett. Forklaringen er sannsynligvis juryens sterke posisjon. I engelsk rett er det som den store hovedregel, en jury som tar stilling til spørsmålet om straffeskyld.80 I tillegg kommer at dommeren ikke har noen mulighet til å sette til side en jurykjennelse på grunn av uriktig lovanvendelse.81 I et slikt system er det klart at velutviklet strafferettsdogmatikk med raffinerte distinksjoner ikke har de beste levekår. Til gjengjeld er det et meget sterkt fokus på straffeprosessuelle problemstillinger i engelsk rettslitteratur, fremfor alt bevis.82

I tysk strafferett møter man en helt annen verden. Her finner man en imponerende strafferettslig rettslitteratur. Temaer som knapt er berørt i norske fremstillinger, ut over en gjennomgang av rettspraksis på området, finnes det mange og omfattende teoretiske analyser av.83 Den tyske strafferettslitteraturen har et klart større fokus på prinsipper, systematisering og systembygging, logikk og detaljnivå enn det vi kjenner fra norsk (og nordisk) rett.84 Andre særtrekk er at grunnrettigheter, slik som legalitetsprinsipp og skyldprinsipp, har stor innflytelse på strafferetten.85 Vi finner også en sterk tilknytning mellom strafferett og filosofi.86

Foruten forskjellig metode og materiell rett er det et faremoment at det innenfor forskjellige rettssystemer finnes ulik tenkemåte og argumentasjonsstil. Heike Jung fremhever at dette er faktorer som er viktige, og som må tas i betraktning ved rettssammenligning.87Johan Galtung har i en artikkel fremsatt følgende teser om ulike intellektuelle stiltyper:

«Der anglo-amerikanische Diskussionsstil fördert die gemeinschaftliche Debatte. Er ist empirischfreundlicher. Der deutsche und französische Stil laufen auf eine Vernichtung des gegnerischen Arguments hinaus … Der deutsche und französische intellektuelle Stil betont die Theoriebildung, wobei in der deutschen Theoriebildung eine strenge deduktive Logik herrscht, während die französische Betrachtungsweise … der Eleganz der Argumentation grosses Gewicht beimisst.»88

Det er vanskelig å si hvor stor betydning slike eventuelle forskjeller har på det konkrete planet. George P. Fletscher gir uttrykk for at man i tysk strafferett i liten grad er villig til å falle ned på løsninger som bryter med en teoretisk modell eller etablert dogmatisk struktur.89 Han tar til orde for at man i tysk strafferett i større grad bør korrigere strukturen og systemet i møte med det virkelige liv, og at tysk rettsvitenskap med fordel kan la seg inspirere av tenkemåten innenfor «common law»-tradisjonen på dette punktet.90Trine Baumbach har også påpekt forskjellen mellom tysk strafferettsteori og den mer pragmatiske danske tilnærmingsmåten.91 En pragmatisk tilnærming til rettsvitenskapen kombinert med en viss uvilje mot begreps- og systemtenkning, kjennetegner også norsk strafferettsforskning og norsk rettsvitenskap som sådan. Denne pragmatismen har en lang tradisjon.92 Til forskjell fra enkelte land på kontinentet, er pragmatisme et positivt ladet ord i den norsk-danske rettstradisjonen.

Andre åpenbare faremomenter ved en rettssammenlignende analyse er at man ikke kjenner språket godt nok,93 eller det politiske systemet og samfunnsforholdene så godt som hjemlandets.

4 Gjennomføringen av en komparativ analyse

4.1 Innledning

Som allerede nevnt må man ved alle vitenskapelige analyser, også ved komparasjon, gå metodisk til verks. I den litteraturen som finnes om strafferettssammenligning, ser man enkelte forsøk på å gjøre kategoriseringer av ulike komparative metoder. Hos Ulrich Sieber tales det eksempelvis om funksjonell komparasjon og systematisk komparasjon. Ved en funksjonell komparasjon tas det ikke utgangspunkt i rettslige begreper eller rettsregler, men i et faktisk problem eller fenomen. Sammenligningen fokuserer på om rettsreglene i ulike rettssystemer er egnet til å regulere fenomenet.94 Den systematiske komparasjon er derimot en formålsløs systematisk fremstilling av likheter og ulikheter mellom rettssystemer.95 Hos Sieber finner vi også den universelle,96 strukturelle,97 saksbaserte,98 verdisammenlignende99 og computerstøttede metode.100Heike Jung taler om den struktursammenlignende metode. Hovedmålsettingen for denne metoden er å avklare hvordan ulike rettssystemer forholder seg til nærmere bestemte faktiske problemer.101 Denne metoden fremstår – slik jeg ser det – som en blanding av Siebers funksjonelle og strukturelle metode. Man finner også begrepene makro- og mikrosammenlignende studier.102 Førstnevnte går ut på å sammenligne hele rettssystemer, mens man ved mikrosammenligning foretar en sammenligning av mindre bestanddeler i rettssystemene.

De ulike metodekategoriene kan være til god hjelp for tanken. Det er likevel helt essensielt at både premissene for og formålet med en komparativ undersøkelse sjelden vil være likt. Det lar seg da ikke gjøre å oppstille verken en allmenngyldig fremgangsmåte eller en bestemt type metode som passer for alle komparasjoner.103

Den overordnede retningslinjen for komparasjonen må være å eliminere, så godt det lar seg gjøre, de farer som er nevnt ovenfor. Samtidig må man finne en fremgangsmåte som for den konkrete analysen og de foreliggende ressursene, gir så sikre resultater som mulig. Nedenfor skal det drøftes en del forhold som vil hjelpe komparatisten til å realisere denne overordende retningslinjen. Som ellers når det er tale om metode, er det sjelden mulig å oppstille firskårne «skal-regler». Det er mer tale om forhold som bør og kan tas i betraktning, og momenter det bør reflekteres over når en komparasjon gjennomføres.

4.2 Formulering av forskningsgjenstand, formål og premisser for komparasjonen

Det er en selvfølgelighet, men en viktig selvfølgelighet, at en sammenlignende analyse alltid må starte med en presis formulering av rammene for analysen.104 Mangler på dette punktet vil lett medføre at man mister fokuset. Man kan komme til å gå veier som man ikke skulle gått, eller man kan overse veier, eller nyanser langs veien, som burde vært undersøkt nærmere. I tillegg kommer at rettsforskeren alltid har begrensninger når det kommer til tid og ressurser. Samtidig har leseren klare forventninger. Når man er klar på premissenene for analysen, vil leseren helt fra begynnelsen være inneforstått med hva som vil bli presentert (og hva som ikke vil bli presentert), og hvordan det vil bli gjort.

Når man leser litteratur om strafferettskomparasjon, kan man få inntrykk av at det må trekkes svært vide rammer for analysen. Ofte fremheves det at det ikke er tilstrekkelig med en undersøkelse av rettsreglene. I tillegg må det gjøres kriminologiske, (retts)filosofiske, (retts)sosiologiske, (retts)historiske og statistiske undersøkelser. Man må også ha inngående kjennskap til politiske forhold, samfunnsforhold og folkelynne i de rettssystemer som inngår i komparasjonen.105 En komparasjon som har alle disse elementene, har unektelig potensial til å bli en solid komparativ analyse. Men hvis det stilles slike minstekrav til en komparasjon, vil det for de fleste rettsforskere være umulig å gjennomføre komparative analyser.

Etter min oppfatning kan også enklere komparative studier være av verdi.106 Eksempelvis er det ikke nødvendigvis påkrevd å trekke inn andre vitenskaper, samfunnsmessige eller politiske forhold ved en komparativ analyse av regler om tilbaketreden fra forsøk eller den strafferettslige behandlingen av rettsvillfarelse. Her er det verken nødvendig eller fruktbart å anlegge en funksjonell analyse; man kan helt enkelt fokusere på en undersøkelse av rettsregler ved å undersøke rettstilstanden i ulike rettssystemer og gjøre en vurdering av hvilken regel som fremstår som best.

Igor Andrejew har formulert dette på en treffende måte. Etter å ha slått fast at komparasjon kan bli gjort på ulike måter uttaler han følgende: «Sometimes even the comparison of legal norms is useful. Just one example: in Budapest at the Congress of Comparative Law we had a discussion about the legal regulation of error in penal law. From national reports we could discern certain tendencies. One tendency, for instance, was – and this tendency appeared in various countries of quite different socio-economic systems – that nowadays the legislators are inclined to take into consideration the culpability of the actor … This is an idea that appears sometimes in the laws, sometimes only in doctrine. But it appears everywhere. Well, it is useful to know it, isn t it? … [C]omparative studies may be done in various ways; sometimes they can be useful even if we do them only on the level of legal provisions.»107

Derimot kan det vanskelig gjøres en god komparativ analyse av den strafferettslige betydning av at gjerningsmannen har vært beruset eller av ærens betydning i strafferetten, uten å se ut over snevre strafferettslige rammer.

4.3 Utvelgelsen av rettssystemer

Formålet med komparasjonen står helt sentralt ved utvelgelsen av rettssystemer.108 Hvis formålet er å finne den gode regel, bør man i første omgang se hen til land som er noenlunde likt vårt eget. «Transplantasjon» av en rettslig løsning fra et system som har en annen grunnstruktur enn vårt eget, kan skape problemer. Som eksempel kan nevnes å innføre elementer av såkalt «plea bargaining». Ved første øyekast kan det virke rimelig at den som har fått tilsagn fra påtalemyndigheten, om at denne skal gjøre hva den kan for å redusere straffen, også får redusert straff av domstolen. Det kan anføres at hvis en slik avtale ikke tillegges betydning av domstolene, vil det kunne medføre at siktede ikke vil vise samarbeidsvilje ved å bidra til oppklaring av saken. En slik regel er imidlertid ikke bare problematisk på grunn av straffeprosessloven § 38 tredje ledd. En slik pragmatisk løsning vil også komme i konflikt med grunnprinsippet om den materielle sannhet, som er en grunnsten i vårt rettssystem.109 Hvis komparasjonen har som formål å finne den gode regel, kan det også være en idé å se nærmere på retten i de land som vi historisk har latt oss inspirere av. Ved en komparativ studie av forsettsformen dolus eventualis vil det eksempelvis være fruktbart å se hen til dansk rett og tysk rett, fordi dolus eventualis i form av positiv innvilgelse er «importert» til Danmark fra Tyskland.110 Forsettsformen er så kommet fra Danmark til Norge, hvor den har fått et eget uttrykk.

Har komparasjonen som formål å analysere internasjonalisering og harmonisering, må man naturligvis velge rettssystemer som er utsatt for samme type internasjonal påvirkning som vårt eget. I tillegg til de nære rettssystemer vil det også kunne være av interesse å undersøke hvordan harmoniseringspåbudet er implementert i nasjonal rett i mer ulikeartede rettssystemer enn vårt eget.

Hvis grunnforskning er formålet med rettssammenligningen, kan det tenkes at man velger rettssystemer som er klart forkjellige fra vårt eget, for å sette etablerte oppfatninger i et perspektiv. Bevisumiddelbarhet og muntlighet under hovedforhandlingen er høyt holdte verdier i norsk straffeprosess som ofte nærmest tas som en naturgitt størrelse. For å sette en slik etablert oppfatning på prøve vil en analyse av et rettssystem hvor utgangspunktet er det motsatte (bevismiddelbarhet og skriftlighet) kunne være fruktbar.

Hvis målsettingen med komparasjonen er å legge til rette for gjensidig forståelse og tillit, må naturligvis de rettssystemer som det skal bygges forståelse for og tillit til, sammenlignes. Her kan det godt være tale om vesensforskjellige rettssystemer, slik som eksempelvis norsk og russisk strafferett og -prosess.

For en grunnorientering om ulike rettssystemer kan ulike inndelinger av «rettsfamilier» være til hjelp, selv om den nærmere innordningen av rettssystemer i slike grupperinger har sine begrensninger og er omstridt.111 I tillegg til formålet med komparasjonen vil naturligvis forhold som språkkunnskaper, tid og ressurser styre valget av rettssystemer.

4.4 Analysen av det fremmede rettssystemet

4.4.1 Håndteringen av det fremmede rettskildematerialet

Som nevnt ovenfor er en av utfordringene med en komparasjon å forholde seg til et ofte svært omfattende og fremmed rettskildemateriale. I tillegg kommer at koden for å forstå det fremmede materialet, den juridiske metoden, ikke beherskes fullt ut.

Enkelte hevder at den beste fremgangsmåten når man skal klarlegge gjeldende rett i et fremmed rettsystem, er å studere primærkilder, slik som lovtekst og rettspraksis.112 Slik jeg ser det, er det i hvert fall ikke hensiktsmessig å starte med en analyse av primærkilder. For å være i stand til å gjennomføre selvstendige analyser av primærkilder må man – foruten meget gode språkkunnskaper – ha meget gode kunnskaper om den juridiske metoden som brukes i vedkommende rettssystem. I tillegg vil det for en utenlandsk jurist kunne by på store utfordringer å samle det nødvendige kildematerialet.

En klar fordel kan være å starte med en fremstilling av det utenlandske rettssystemet, som er skrevet av en som ikke har vedkommende rettsystem som hjemmebane. Slike fremstillinger forutsetter ofte i mindre grad forkunnskaper om rettsystemet, og man får muligheten til å se det gjennom en utenforstående observatørs øyne.113

Et neste naturlig skritt vil være å gjøre seg kjent med juridisk litteratur skrevet av landets jurister. Skal man sette seg inn i et tema det er skrevet svært mye om, kommer man ikke ut med å lese all juridisk litteratur som berører temaet; det kan være tale om flere hyllemeter. Et tips kan være å ta fatt på juridiske lærebøker, før man går over på tyngre akademiske fremstillinger. Hvor omfattende dykk det er nødvendig å gjøre, kan ikke besvares generelt. Det vil være av stor verdi å konsultere kolleger som har rettssystemet som hjemmebane, både når det gjelder utvalget av litteratur, og hvordan man skal nærme seg materialet.

Ett spørsmål er om man ved analysen av det fremmede rettssystemet er forpliktet til å bygge komparasjonen på primærkilder. Enkelte fremstillinger av komparativ metode svarer ja på spørsmålet,114 mens andre er mer åpne.115 Jeg vil gå så langt som å si at det som oftest ikke er verken nødvendig eller hensiktsmessig å bygge fremstillingen av det fremmede rettssystemet på primærkilder. Grunnen er for det første at målsettingen med undersøkelsen av det utenlandske rettssystemet primært er å klarlegge hva man her anser som gjeldende rett. I et slikt perspektiv er det ikke nødvendig at man setter seg i den nasjonale jurists posisjon og gjennomfører grunnlagsanalyser av det fremmede rettssystemet. Hvis man kommer til et punkt hvor det er uenighet i litteraturen om hva som er gjeldende rett, må komparatisten ikke løse spørsmålet. Han kan godt nøye seg med å konstatere at spørsmålet er tvilsomt og omdiskutert.116 For det andre: Med mindre man har en juridisk utdannelse og lang erfaring fra vedkommende rettsystem, er faren stor for at ens analyse i den nasjonale jurists sted, ikke treffer. Som kjent kan det by på atskillige utfordringer å fastlegge hva som er gjeldende rett i eget rettssystem. Dette viser at faren for feil i en komparasjon som utelukkende bygger på primærkilder, kan være større enn en komparasjon som bygger på en grundig undersøkelse av juridisk litteratur.

Etter min oppfatning vil altså en grundig studie av juridisk litteratur i det fremmede rettssystemet i de aller fleste tilfeller være den beste fremgangsmåten for på trygt grunnlag å kunne fastslå hva som er gjeldende rett. Ved et slikt studium er det viktig at man ikke setter sin lit til én eller noen få fremstillinger. Man kan da overse at et rettsspørsmål er omtvistet, eller at spørsmålet kan angripes annerledes systematisk. Den overordnede målsettingen for en sikker klarlegging av gjeldende rett i det fremmede rettssystemet er å undersøke et representativt utvalg av juridisk litteratur. Av pedagogiske grunner kan man naturligvis innta sentrale primærkilder i fremstillingen av det fremmede rettssystemet, slik som sentral lovtekst og viktige domssitater. Primærkildene bør også konsulteres for å kontrollere riktigheten av henvisninger og siteringer i litteraturen. En undersøkelse av primærkilder, som eksempelvis å lese rettsavgjørelser som litteraturen viser til i sin helhet, vil klart nok gi økt innsikt i det fremmede rettssystemet. I tillegg til å få kunnskap om gjeldende rett, vil man få et godt innblikk i argumentasjonsstil og tenkemåte. Men ved tolkingen bør litteraturen konsulteres, og man må være forsiktig med å sette seg i den nasjonale jurists posisjon og foreta egne tolkinger.

Samtlige som skriver fremstillinger om komparasjon, det være seg generelt og i relasjon til strafferett og -prosess, fremhever viktigheten av å ha en bredest mulig orientering ved studiet av fremmed rett. Som nevnt ovenfor kan man møte en annen systematikk og struktur i det fremmede rettssystemet, og dette kan medføre at man mister både helhetsbilde og viktige nyanser hvis man kun fokuserer på litteratur om en konkret rettslig regulering. Et åpenbart eksempel er at den som skal sette seg inn i tysk straffeprosess, også må ha kunnskap om landets strafferett, statsrett og forvaltningssanksjonsrett.

4.4.2 Hvorfor er rettsreglene slik de er, og hvordan fungerer de i praksis?

Ofte vil en komparativ analyse ikke nøye seg med å klarlegge gjeldende rett i det fremmede rettssystemet. Både når formålet med komparasjonen er å finne den gode regel, å undersøke internasjonalisering og harmonisering og når formålet er grunnforskning, kan det være fruktbart å belyse hvorfor gjeldende rett er slik den er, og hvordan reguleringen fungerer i praksis.

Allerede ved undersøkelsen av rettskildematerialet vil man som oftest få svar på hva som er rettsreglenes legislative begrunnelse. Men det kan også være av interesse å gå dypere og undersøke hvorfor de legislative hensyn er vektlagt på denne måten i det fremmede rettssystemet. Her vil det kunne være fruktbart å gjøre (retts)historiske undersøkelser.117 Også kunnskap om politisk system og samfunnsforhold vil være nyttig for å forstå hvorfor bestemte løsninger er valgt i fremmede rettssystemer. Slik kunnskap er sentral hvis man skal vurdere om den fremmede reguleringen har overføringsverdi til andre rettssystemer.

Hvis det skal klarlegges hvordan rettsreglene i det fremmede rettssystemet fungerer i praksis, er en mulighet å foreta kriminologiske undersøkelser.118 Umiddelbart høres dette ut som en omfattende oppgave som vil by på metodiske utfordringer for en jurist som ikke har utdannelse innen kriminologi. I tillegg kommer at omfattende feltundersøkelser vil kunne medføre at prosjektet kommer helt ut av de tids- og ressursmessige rammene som er satt.

Det kan imidlertid også med forholdsvis begrensede ressurser gjøres verdifulle undersøkelser av hvordan en rettslig regulering fungerer i praksis. Selv om man ikke har «snudd hver stein» og funnet den endelige sannhet, vil det være av verdi i hvert fall å komme et stykke på vei. Som eksempel kan nevnes en komparativ studie av kriminaliseringen av hvitvasking i norsk og tysk rett. Som nevnt ovenfor er det klare strukturelle forskjeller på hvitvaskingsbestemmelsene i de to rettssystemene. En forholdsvis enkel undersøkelse av hvordan den tyske reguleringen fungerer i praksis, kan være å ta for seg kriminalstatistikk og bringe klarhet i hvor mange etterforskninger som åpnes i hvitvaskingssaker, hvor mange av disse som ender med tiltale, og hvor mange av tiltalene som ender med domfellelse. Det vil også være interessant å se nærmere på om saker som har begynt som en etterforskning av hvitvasking, men som underveis blir endret til å gjelde en sak om overtredelse av primærlovbruddet.119 Etter en slik undersøkelse vil man i hvert fall ha kommet et stykke på vei i søken etter svar på hvordan reguleringen fungerer i praksis. Grundigere undersøkelser, slik som intervjuer med et representativt utvalg av ansatte innen påtalemyndigheten som arbeider med hvitvaskingskriminalitet, og over et representativt tidsrom, vil kunne gi større klarhet. En slik undersøkelse vil imidlertid ofte kreve mer tid og ressurser enn det som står til disposisjon.

4.5 Sammenligningen

4.5.1 Innledning

Når man har klarlagt rettsreglenes innhold, begrunnelse, bakgrunn og funksjon i eget rettssystem og det fremmede rettssystemet, kan selve komparasjonen ta til. Helt overordnet, og uansett hva som er formålet med sammenligningen, må den bestå av to hovedelementer: For det første å identifisere likheter og forskjeller, og for det andre å undersøke hvorfor det er slike likheter og/eller forskjeller. Hvis formålet med komparasjonen er å finne den gode regel, må det i tillegg drøftes i hvilken grad løsningene i fremmed rett kan være verdt å «transplantere», eller i det minste, å la seg inspirere av. Er derimot formålet å vurdere om en målsetting om harmonisering er oppnådd, blir fokuset et annet. Sammenligningen vil da måtte gjøres mellom retningslinjen om harmonisering og de ulike rettssystemene som er undersøkt. Hvis formålet med komparasjonen er å bygge gjensidig tillit og forståelse mellom svært ulike rettssystemer, vil målsettingen være å klarlegge om et fruktbart samarbeid kan etableres på tross av forskjellene, og hvordan dette kan gjøres.

Siden formålet med sammenligningen i stor grad er førende for gjennomføringen, er det vanskelig å si mye generelt om hvordan den kan og bør gjennomføres. Som nevnt ovenfor i pkt. 4.1 er det skrevet mye om ulike metoder som kan være til inspirasjon. I det følgende skal det sies noen ord om to teknikker som vil kunne være til god hjelp ved en sammenligning, stort sett uavhengig av hva som er formålet med komparasjonen.

4.5.2 Bruk av overordnede begreper og metanivå

Ikke sjelden vil situasjonen være at det er forholdsvis store forskjeller mellom de rettssystemene som inngår i komparasjonen, både på det materielle plan og hva gjelder oppbygning og struktur. I slike tilfeller kan det være vanskelig å foreta en direkte sammenligning av rettsreglene. En fruktbar fremgangsmåte kan da være å finne egnede overordende begreper som kan danne en ramme for komparasjonen. Et umiddelbart eksempel som kan nevnes, er en komparativ analyse av straffansvar for medvirkning. Dette er både materielt og strukturelt regulert på forskjellige måter i ulike lands straffelovgivning. Det finnes likevel overordnede trekk som kan identifiseres i mange rettssystemer: Medvirkningsansvaret fastlegges enten uavhengig av eller i tilknytning til hovedmannen. Mulige overordnede begreper for komparasjonen kan da være henholdsvis enhetsgjerningsmannsmodellen og den aksessoriske modellen.120

I andre tilfeller kan det vise seg at man må gå et nivå lenger og finne et metanivå, som kan danne grunnlaget for sammenligningen. Et treffende eksempel på identifisering av et slikt metanivå er en komparativ undersøkelse av straffansvaret for forsøk, som er gjennomført ved Max-Planck-instituttet i Freiburg im Breisgau. Studien omfatter tolv land, nærmere bestemt Elfenbenskysten, England og Wales, Frankrike, Italia, Kina, Korea, Polen, Skottland, Spania, Sverige og Tyrkia. På grunn av den svært ulike reguleringen av forsøksstraff er følgende metanivå identifisert som grunnlag for komparasjonen: «Strafbares Verhalten im Vorfeld der Tatvollendung.»121 Forskjellen på de rettssystemene som undersøkes, vil naturligvis være styrende når et slikt metanvivå skal identifiseres.122 Ved identifisering av mulige overordnede begreper eller metanivå kan det være fruktbart å trekke veksler på «støttevitenskaper», slik som kriminologi, (retts)sosiologi, (retts)filosofi og rettsteori.123 Foruten begreper kan også faktiske fenomener og/eller større deler av fagområdet danne grunnlag for et metanivå for en komparasjon.124

4.5.3 Kasusbasert sammenligning

For å få et riktig bilde av likheter eller forskjeller er det ikke tilstrekkelig å gjøre sammenligninger av regelstruktur, systematikk og å klarlegge rettsreglenes innhold på generelt plan. Siden all rettslig regulering er uløselig knyttet til det praktiske liv,125 er det tvingende nødvendig på en eller annen måte å implementere rettsreglenes anvendelse på faktiske forhold (subsumsjon) i komparasjonen.

Flere teknikker kan brukes for å gjennomføre en slik sammenligning. Én fremgangsmåte kan være å sammenligne rettsavgjørelser fra de ulike rettssystemene, hvor faktum i sakene er likeartet. En annen mulighet er å ta utgangspunkt i en rettsavgjørelse fra ett av rettssystemene og så analysere hvordan dette saksforholdet ville blitt bedømt i de andre rettssystemene som inngår i sammenligningen. Et tredje alternativ er å konstruere et faktum, for så å anvende rettsreglene fra de forskjellige rettssystemene på faktumet.

En slik kasusbasert sammenligning vil skjære gjennom struktur, systematikk og teori. Utfallet kan bli at systemer som ser forskjellige ut på det teoretiske plan, likevel ikke er så forskjellige, eller at tilsynelatende like systemer skjuler forskjeller. Den kasusbaserte komparasjonen vil også gi mulighet til å identifisere mer komplekse forskjeller mellom rettssystemene, som ikke lar seg identifisere på det teoretiske plan.126 I tillegg til at denne fremgangsmåten er fruktbar å bruke i kombinasjon med en teoretisk basert komparasjon, vil den også kunne gi verdifull informasjon uten at det samtidig gjøres noen teoretisk basert sammenligning. Den kasusbaserte komparasjonen kan nemlig gjennomføres uavhengig av juridiske begreper og sammenligning av regelstruktur og systematikk.127 Dette vil kunne være nyttig ved sammenligning av svært ulike rettssystemer.

Som eksempel på en metodisk solid kasusbasert komparasjon kan nevnes et prosjekt ved Max Planck-instituttet for utenlandsk og internasjonal strafferett. Grunnlaget for sammenligningen er et faktum med følgende utgangssituasjon: En ektemann som er blitt arbeidsløs og stadig mer alkoholisert, har begynt å mishandle ektefellen. Utgangssituasjonen suppleres så med fire mulige hendelsesforløp, som alle ender med at ektefellen dreper ektemannen. Faktumet er så blitt forelagt dommere, statsadvokater, forsvarere og professorer i England/Wales, Frankrike, Italia, Portugal, Sveits, Sverige, Tyskland og Østerrike. Undersøkelsen avdekker både likheter og forskjeller mellom systemene som ikke vil kunne avdekkes ved en komparasjon kun på det teoretiske plan.128

5 Avsluttende merknader

Artikkelen har vist at det er et klart behov for komparative analyser innen strafferett og-prosess, både ved grunnforskning, når man skal finne den gode regel, og ved studier av internasjonaliseringen innen fagfeltet.

Ved utarbeidelse av ny lovgivning har bruken av komparasjon gått klart tilbake. Foruten i enkelte tilfeller å «ta i betraktning» løsninger som er valgt i andre nordiske land under arbeidet med de enkelte straffebud,129 er komparasjon ikke brukt som premissleverandør ved utarbeidelsen av den nye straffeloven. Det er vanskelig å si noe sikkert om årsaken til dette. Én faktor som sannsynligvis har hatt innvirkning, er at arbeidet med tidligere lovarbeid, som i stor grad benyttet seg av komparasjon, ble ledet av universitetsjurister. Disse hadde solid teoretisk bakgrunn og var kjent med andre lands strafferett. Etter min oppfatning er det mye riktig i utsagnet om at «law develops mainly by borrowing». Et lovarbeid som ikke innbefatter bruk av komparasjon på et tilfredsstillende nivå, mister en viktig dimensjon.

Også når man ser på standardverker og lærebøker innenfor fagfeltet, har rettssammenligningen mistet den posisjon den hadde tidligere. Det er gode grunner som taler for en renessanse på dette området, særlig hva gjelder skriving av lærebøker. I en tid hvor rettskildematerialet tiltar nærmest enorme dimensjoner, blir det umulig å skrive fremstillinger som er uttømmende. I stedet må fokuset rettes mot å fremstille og gi forståelse for grunntrekk og grunnprinsipper. I et slikt perspektiv vil komparasjon være et viktig virkemiddel for å forklare vårt eget system på en god måte. I tillegg kommer at jurister som arbeider med strafferett og -prosess i stadig økende grad må forholde seg til rettsreglene i andre lands strafferett. Det kan derfor være en idé gjennom juridisk litteratur å bevisstgjøre at ting kan gjøres (og faktisk gjøres) annerledes enn hos oss.

En tilnærming til en komparativ analyse bør være pragmatisk, realistisk og åpen. I stedet for å ta utgangspunkt i teoretiske ansatser og la disse være styrende for sammenligningen må formålet med komparasjonen være styrende for hvilken fremgangsmåte som velges. En god overordnet pragmatisk retningslinje er – så godt det lar seg gjøre – å eliminere de faremomenter som kan medføre feil og unøyaktigheter, og samtidig finne en fremgangsmåte som gir så sikre resultater som mulig for den konkrete analysen. Tilnærmingen må også være realistisk, ved at den tid og de ressurser som står til disposisjon tas i betraktning, og danner rammene for komparasjonen. Det er langt fra alltid nødvendig, og heller ikke hensiktsmessig, å ta i bruk (retts)sosiologi/kriminologi, (retts)historie, (retts)filosofi eller rettsteori ved gjennomføring av en komparativ studie. I tillegg må komparatisten ha en åpen holdning, både i relasjon til eget rettssystem og de fremmede rettssystemer som undersøkes. Holdninger som eksempelvis at ens eget system er det beste er lite fruktbare, både når man skal gjennomføre en komparasjon, og for øvrig også ellers.130

I kravene til realisme og åpenhet ligger også et annet aspekt: Det vil alltid være forskjeller mellom rettssystemer. Dette er forskjeller som har mer med historie, kultur og identitet å gjøre, enn geografiske grenser. Dette må naturligvis iakttas når formålet med komparasjonen er grunnforskning eller å finne den gode regel. Slik jeg ser det er det, også når formålet er å undersøke internasjonalisering og harmonisering, viktig for komparatisten ikke utelukkende å fokusere på hvordan fullstendig likhet kan oppnås. Man må også her være åpen for, og erkjenne, de iboende begrensningene som ligger i ulike rettssystemers kultur, historie og identitet.131