Utvalgte avgjørelser for 2. og 3 kvartal 2009

Avvisning av anke fra tiltalte etter tiltaltes fravær fra ankeforhandlingen i én dag (EMK art. 6 nr. 1, retten til en rettferdig rettergang)

1 Kari-Pekka Pietiläinen mot Finland, søkenummer 13566/06, dom av 22. september 2009

Sammendrag

Pietiläinen var i første instans dømt til en ubetinget fengselsstraff på 20 måneder for grovt bedrageri.

Han anket saken og ble innstevnet til muntlig ankeforhandling de datoer ankeforhandlingen var berammet. Det fremgikk av innkallingen at han var forpliktet til å møte personlig alle dagene som var satt av til ankeforhandlingen. Det var videre presisert at unnlatt oppmøte uten gyldig grunn medførte ileggelse av bot, og at anken ville bli avvist.

Pietiläinen møtte ikke opp på ankeforhandlingens første dag, men var representert ved advokat. På grunn av fraværet avviste ankedomstolen anken.

I etterkant gjorde Pietiläinen ankedomstolen oppmerksom på at han ikke hadde møtt fordi han hadde vært syk. Han la frem en legeattest, og anmodet om at beslutningen om å avvise saken ble omgjort.

Ankedomstolen tok ikke anmodningen til følge og begrunnet det med at legeerklæringen var datert etter datoen for ankeforhandlingens oppstart. Ankedomstolen uttalte i tillegg at sykdommen i alle tilfeller ikke hadde vært av en slik karakter at det forhindret ham i å møte.

Pietiläinen anket til Högsta domstolen, men anken ble avvist.

Saken ble deretter brakt inn for EMD, og det ble påstått krenkelse av EMK art. 6 nr. 1, jf. art. 6 nr. 3 bokstav c. Han anførte at retten til en rettferdig rettergang var krenket samt retten til å forsvare seg, enten personlig eller ved advokat. Han viste til at ankedomstolen hadde avvist saken uten å la advokaten forsvare ham fordi han ikke hadde møtt personlig i retten. Siden han var representert ved advokat, medførte avvisningen av anken at ankedomstolen hadde grepet inn i retten til å la seg forsvare ved advokat.

EMD innledet med å slå fast at det var av avgjørende betydning at tiltalte møtte opp under rettsforhandlinger, både av hensyn til kravet til en rettferdig rettergang og for at retten skulle kunne etterprøve tiltaltes forklaringer og sammenligne tiltaltes forklaring med andre bevis. Et rettssystem måtte derfor ha virkemidler som forhindret ugyldig fravær.

EMD fremhevet deretter at det også er av avgjørende viktighet for en rettferdig rettergang at tiltalte får et adekvat forsvar, både i første instans og ved ankebehandling.

Etter Domstolens syn måtte det sistnevnte hensynet tillegges avgjørende vekt: Selv om tiltalte ikke møter, på tross av at han er lovlig stevnet, kan det ikke – selv om tiltalte ikke har lovlig fravær – rettferdiggjøres at han blir fratatt retten til å la seg forsvare ved advokat etter EMK art. 6 nr. 3 bokstav c. Det er opp til domstolene å sørge for at en rettergang er rettferdig, og dermed at en advokat som møter for å forsvare tiltalte i hans fravær, gis anledning til det.

EMD utdypet dette synspunktet: Retten til effektivt å la seg bistå av advokat er ett av de grunnleggende trekkene ved en rettferdig rettergang. En tiltalt mister ikke denne retten kun ved ikke å møte opp til en rettsforhandling. Selv om man i et rettssystem må ha mulighet til å forhindre ugyldig fravær, kan dette ikke rettferdiggjøre at tiltalte straffes ved at det gjøres unntak fra retten til å la seg bli forsvart ved rettslig bistand. Det legitime kravet om at tiltalte må møte personlig til rettsmøter kan tilfredsstilles på andre måter enn å frata vedkommende retten til å la seg forsvare.

Domstolen uttalte deretter at ankedomstolen var forpliktet til å tillate at tiltaltes advokat forsvarte Pietiläinen, også når Pietiläinen ikke møtte. Dette gjaldt særlig i foreliggende sak, hvor ankedomstolen ikke hadde planlagt vitneførsel før flere dager etter at ankeforhandlingene hadde begynt. Selv om det ikke var helt klart hva som var temaet den første rettsdagen, var det klart at det ikke skulle tas opp forhold som gjorde det strengt nødvendig at tiltalte var til stede. I tillegg ble det fremhevet at det ikke hadde fremgått av stevningen at også en dags fravær ville bli ansett som fravær fra hele ankeforhandlingen. Under disse forhold fremsto avvisningen av anken som en for streng reaksjon mot tiltaltes fravær, tatt i betraktning retten til et forsvar og retten til en rettferdig rettergang. EMD konkluderte enstemmig med at det hadde skjedd en krenkelse av EMK art. 6 nr. 1 sammenholdt med art. 6 nr. 3 bokstav c.

Kommentar

Det følger av den finske rättergångsbalken at tiltaltes anke skal avvises hvis tiltalte uten gyldig grunn unnlater å møte opp personlig til ankeforhandlingen. En avgjørelse om å avvise anken kan ikke ankes. Men hvis tiltalte innen 30 dager etter avvisningen kan sannsynliggjøre at han hadde gyldig grunn for fraværet, har han rett til å få omgjort avvisningsbeslutningen.

Under lovforarbeidet ble det påpekt av departementet at en slik regel kunne komme i konflikt med EMK art. 6. Den parlamentariske lovkomiteen som behandlet forslaget, fremhevet imidlertid at det ville skape problemer for en effektiv gjennomføring av straffesaker hvis ankesaker hvor tiltalte uten gyldig grunn unnlot å møte, ikke automatisk skulle avvises.

EMDs konklusjon er at det i den foreliggende sak hadde skjedd en konvensjonskrenkelse. Det er likevel på det rene at avgjørelsen får betydning for finsk rett ut over denne konkrete saken. Den nasjonale rettsregelen kan ikke opprettholdes. Sett hen til at det finske parlamentet bevisst hadde valgt å gi regelen, er dommen et eksempel på at EMD griper inn i en klar nasjonal lovgivervilje.

Det kan stilles spørsmål ved hvilken betydning rettsoppfatningen i denne dommen får for norsk straffeprosess. Straffeprosessloven § 336 lyder slik:

«Er siktede stevnet i samsvar med § 335 første punktum og uteblir uten at det er opplyst eller sannsynlig at han har gyldig fravær, skal hans anke over bevisbedømmelsen avvises. Det samme gjelder hvis slik stevning ikke har kunnet forkynnes for ham fordi han er unnveket. Avvisningen er ikke til hinder for ankeprøving som retten kan foreta uansett ankegrunn.

Når lagmannsretten etter anke fra påtalemyndigheten skal prøve bevisene under skyldspørsmålet, kan saken fremmes i siktedes fravær såfremt vilkårene etter § 281 er oppfylt og det ved den påankede dom ikke er idømt fengsel i mer enn ett år.

Skal retten ikke prøve bevisene under skyldspørsmålet, kan saken alltid fremmes i siktedes fravær, med mindre han er innkalt eller skal innkalles til ankeforhandlingen og det er opplyst eller sannsynlig at han har gyldig fravær.

En ankesak kan heves dersom det har gått mer enn to år siden siktede erklærte anke og ankeforhandling ikke er holdt fordi det har vært umulig å innkalle siktede eller fordi siktede har hatt gyldig fravær. Avgjørelsen tas ved kjennelse. Ankefristen løper fra det tidspunktet kjennelsen er avsagt. Dersom siktede har forsvarer, har også forsvareren rett til å anke kjennelsen.»

Bestemmelsens første ledd er altså helt klar på at tiltaltes anke over bevisbedømmelsen skal avvises hvis tiltalte uteblir uten gyldig fravær. Det samme skal skje hvis stevning ikke har kunnet forkynnes fordi tiltalte er unnveket. Med bakgrunn i foreliggende dom kan ikke bestemmelsen i alle tilfeller tas på ordet.

Hvis tiltalte ikke møter og ikke har gyldig forfall, må domstolen ta stilling til om bevisanken kan få en forsvarlig behandling ved at tiltaltes advokat er til stede og representerer han under forhandlingene. Dette er utvilsomt et vagt og skjønnsmessig vurderingstema.

Bevisbildet i den konkrete saken vil være sentralt i vurderingen. Hvis tiltalte ikke har avgitt noen forklaring, verken til politiet eller ved tingrettens behandling av saken, vil det tale for å fremme bevisanken. Hvis tiltalte har avgitt politiforklaringer som kan leses opp under ankeforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 290, kan det tale for at saken blir forsvarlig behandlet ved at tiltaltes advokat er til stede og varetar hans interesser under hovedforhandlingen.

Et spørsmål i en slik situasjon vil være om aktor eller bistandsadvokat ønsker å få avklart relevante forhold som det ikke finnes opplysninger om i tiltaltes politiforklaring eller andre dokumenter. Ett synspunkt kan være at tiltaltes tilstedeværelse under ankeforhandlingen i et slikt tilfelle er nødvendig for å få saken fullstendig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294, og at ankesaken derfor ikke kan behandles i tiltaltes fravær. Et annet synspunkt kan være at det ikke er sikkert at tiltalte ville ha svart på disse spørsmålene fra aktor eller bistandsadvokat. Verken aktor eller bistandsadvokat (eller andre) har krav på å avhøre eller å la tiltalte bli avhørt, jf. straffeprosessloven § 90, og hvis vilkårene for pådømmelse ved en bevisanke ikke er oppfylt, skal tiltalte frifinnes.

I et tilfelle hvor tiltalte ikke møter, vil spørsmålet om forsvarer kan opptre som «talerør» for tiltalte oppstå, eksempelvis ved at forsvarer gir uttrykk for hvordan tiltalte stiller seg til forhold som har betydning for saken. Utgangspunktet må være at det er grunn til å stille seg kritisk til slik «indirekte» bevisførsel.

Det må også kunne vektlegges om tiltalte kan ha en berettiget forventning om å få en bevisanke behandlet når han har anket saken til lagmannsretten, og uten gyldig grunn unnlater å møte. Å ta dette i betraktning er i samsvar med den finske Högsta domstolens dom av 1. oktober 2004 (KKO 2004: 94).

Sakens alvorlighetsgrad må også være et moment. Hvis saken gjelder en straffbar handling hvor påtalemyndigheten vil påstå idømt fengsel i mer enn ett år, må uansett straffeprosessloven § 281 iakttas. EMD har da også i flere avgjørelser understreket viktigheten av at alvorlige straffesaker ikke avgjøres uten at tiltalte er til stede.1

I tråd med EMDs uttalelser i dommen kan det være på sin plass at det i et varsel etter straffeprosessloven § 335 presiseres at det å ikke møte opp til ankeforhandlingens første dag og på et gitt klokkeslett når ankedomstolen skal prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, vil kunne føre til at ankesaken avvises.

For øvrig kan det bemerkes at denne dommen er et eksempel på at firskårne og rettsteknisk enkle regler står seg heller dårlig mot det begrepsapparat EMD benytter, nærmere bestemt vurderingen av om rettergangen i den konkrete saken fremstår som «fair». Tankegangen bak regelen i straffeprosessloven § 336 er at den i de aller fleste tilfeller vil gi en riktig avveining av de kryssende hensyn. I tillegg ligger det en stor effektivitetsgevinst i å utforme regelen med objektive og forholdsvis enkelt konstaterbare vilkår.

På et mer overordnet plan kan dommen ses som et eksempel på en kollisjon mellom to ulike rettskulturer. Bruken av rettsteknisk enkle regler, som gir gode resultater i de aller fleste tilfeller, er vanlig i nordisk og kontinental rettstradisjon. I «common law»-rettssystemer, som eksempelvis engelsk rett, er tilnærmingen en annen. Her finnes det atskillig mindre lovfestede regler, og det er overlatt til domstolene i den konkrete saken å vurdere om rettergangen er rettferdig. Det er lite tvilsomt at EMD har valgt denne sistnevnte tilnærmingen. Når EMD så tillegges stor vekt i nasjonale rettssystemer, og fairness-standarden har den egenskap at den «skjærer gjennom» regler hvor rettstekniske hensyn er tillagt stor vekt, er det klart at «common law»-tilnærmingen til straffeprosessuelle problemstillinger ofte vil slå gjennom overfor den nordiske og kontinentale tilnærmingen til straffeprosessuelle problemstillinger.

Prinsippet om å bedømme tiltalte etter den mildeste loven som var i kraft mellom gjernings- og domstidspunktet (lex mitior) (EMK art. 7, ingen straff uten lov)

2 Scoppola mot Italia, søkenummer 10249/03, storkammerdom av 17. september 2009

Sammendrag

Scoppola ble tiltalt for å ha drept sin ektefelle, forsøk på drap på sin sønn, mishandling av familiemedlemmer og ulovlig våpenbesittelse. Den øvre strafferammen på gjerningstidspunktet var fengsel på livstid.

Fire måneder etter at forbrytelsene hadde funnet sted, trådte en lovendring i kraft. Denne gikk ut på at straffenivået ble satt ned i straffesaker som fulgte en forenklet rettsprosess. Hvis saken ble behandlet etter en slik forenklet prosess, var den øvre strafframmen 30 år.

Scoppola søkte om å få saken sin behandlet etter den forenklede prosedyren og fikk søknaden innvilget. Han ble dømt i første instans til fengsel i 30 år.

Påtalemyndigheten anket dommen. Det ble hevdet at førsteinstansdomstolen skulle ha anvendt en lov som trådte i kraft samme dag som Scoppola ble domfelt. Etter denne loven var det ikke adgang til å idømme 30 års fengsel i en forenklet rettsprosess, hvis tiltalte ble dømt for flere forhold i konkurrens. Straffen skulle i slike tilfeller være fengsel på livstid. Påtalemyndigheten fikk medhold, og ankedomstolen dømte Scoppola i samsvar med den siste lovendringen, til fengsel på livstid. Scoppola anket saken for nasjonale domstoler, men domfellelsen ble opprettholdt.

Scoppola brakte saken inn for EMD og påsto krenkelse av EMK art. 7. Han anførte for det første at han etter art. 7 hadde rett til å bli bedømt etter lovendringen som hadde trådt i kraft fire måneder etter gjerningstidspunktet. For det andre anførte Scoppola at ankedomstolen hadde dømt han med grunnlag i lovgivning som ikke gjaldt på gjerningstidspunktet, men som hadde trådt i kraft samme dag som han ble domfelt i første instans.

EMD drøftet først om Scoppola etter EMK art. 7 hadde rett til å bli dømt etter en mildere straffenorm enn den som gjaldt på gjerningstidspunktet. Domstolen viste til at Menneskerettskommisjonen og Domstolen i flere avgjørelser hadde lagt til grunn at EMK art. 7 ikke ga noen rett til å bli bedømt etter en mildere straffebestemmelse enn den som gjaldt på gjerningstidspunktet, men som hadde kommet til i ettertid.

EMD uttalte deretter at siden EMK er en konvensjon som skal beskytte menneskerettigheter, må Domstolen ha øye for endringer i rettsoppfatningen i retning av et sterkere menneskerettighetsvern, både i den innklagede stat og i de øvrige konvensjonsstater. Det ble fremhevet at det er avgjørende at EMK tolkes slik at konvensjonsrettighetene blir praktiske og effektive, og at konvensjonsvernet ikke blir teoretisk og illusorisk. Hvis konvensjonen ikke ble tolket dynamisk, ville det representere en hindring mot utvikling og forbedring av konvensjonsvernet.

Det ble så vist til at det hadde gått lang tid siden Kommisjonen for første gang uttrykte at EMK art. 7 ikke inneholdt noen rett til å bli bedømt etter en mildere straffenorm som hadde kommet til etter gjerningstidspunktet. En slik rett fulgte nå av Den amerikanske menneskerettighetskonvensjon art. 9 og EUs charter over grunnleggende rettigheter art. 7 («If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penlaty, that penalty shall be applicable»). EF-domstolen hadde på samme måte slått fast i saken Berlusconi at et slikt prinsipp var en del av den konstitusjonelle tradisjonen i EUs medlemsland. Ytterligere var et slikt prinsipp inntatt i statuttene for Den internasjonale straffedomstol og brukt av domstolen i dens avgjørelser. EMD konkluderte deretter med at prinsippet om rett til å bli dømt etter en mildere straffebestemmelse enn den som gjaldt på gjerningstidspunktet måtte anses som et element av lovskravet i EMK art. 7. Domstolen presiserte at ordlyden i artikkelen ikke var til hinder for en slik tolking.

Scoppola fikk også medhold i at han ikke kunne dømmes med grunnlag i den lovendringen som hadde skjedd samme dag som han var blitt dømt i førsteinstansen. Det fulgte av det Domstolen allerede hadde kommet til, at Scoppola hadde rett til å bli dømt etter den mildeste lovgivningen som hadde vært i kraft mellom gjerningstidspunktet og domsavsigelsen.

EMD uttalte avslutningsvis at for å bøte på krenkelsen av EMK art. 7 måtte italienske myndigheter sørge for at Scoppolas livstidsdom ble erstattet med en straffedom som ikke oversteg 30 års fengsel.

Seks dommere dissenterte. Disse dommerne mente at et prinsipp om å bedømme tiltalte etter den mildeste loven som var i kraft mellom gjernings- og domstidspunktet («lex mitior»-prinsippet), ikke kunne innfortolkes i EMK art. 7. Det ble begrunnet med at prinsippet ikke var så grunnleggende som lovskravet og forbudet mot tilbakevirkning, og at det ikke var holdepunkter verken i ordlyden eller i forarbeidene til konvensjonen at «lex mitior»-prinsippet skulle innfortolkes i EMK art. 7.

Kommentar

Sammenlignet med andre dommer har denne dommen den grundigste gjennomgangen av de generelle prinsippene som gjelder for tolkingen av EMK art. 7. EMD går klart lenger i å gjøre greie for tolkingen av EMK art. 7 enn det som er nødvendig for å ta stilling til det konkrete saksforholdet.

Avgjørelsen er et forbilledlig eksempel på hvordan en domstol bør gå frem når den driver med rettsskapende virksomhet: Først vises det til rettstilstanden før rettsutviklingen, deretter presenteres de argumentene som taler for en utvikling, før det nye skrittet presiseres og utdypes nærmere. Det er imidlertid ikke alltid man ser at EMD bruker denne teknikken. Som eksempel på en annen fremgangsmåte kan nevnes storkammerdommen Francis og O Halloran mot Storbritannia.2 Her fravek EMD tidligere praksis, som hadde lagt til grunn at enhver straffesanksjonert opplysningsplikt, var i strid med retten til å forholde seg taus i EMK art. 6 nr. 1. EMD relativiserte taushetsretten ved å legge til grunn at det beror på en konkret vurdering av flere momenter, om taushetsretten i EMK art. 6 nr. 1 er krenket.3 EMD uttalte imidlertid ikke på noen måte i premissene at dette innebar en markert endring av den tidligere rettstilstanden.

Siden EMDs avgjørelser skal ha stor prejudikatvirkning i samtlige av Europarådets medlemsland, bør Domstolen uttale seg i klartekst når den utvikler konvensjonsrettighetene. Hvis ikke kan det oppstå uklarheter og misforståelser, som kan få stor betydning for medlemslandene. Jeg kommer tilbake til dette i kommentarene til dommen Routsalainen mot Finland nedenfor.

Denne dommen er for øvrig også et godt eksempel på at domstoler faktisk driver rettsskapende virksomhet. Synspunktet om at domstoler bare «finner» rett som allerede eksisterer, fremstår som lite treffende når man leser denne rettsavgjørelsen.

Det fremgår av premissene at Domstolen i denne dommen følger opp linjen fra tidligere storkammerdommer med å se hen til andre konvensjonssystemer ved tolkingen av EMK. Særlig ser det ut som at EU-charteret og praksis fra EF-domstolen er tillagt ikke ubetydelig vekt når «lex mitior»-prinsippet er blitt innfortolket i EMK art. 7. Også i storkammerdommen Zolotukhin mot Russland4 ble EU-retten tillagt betydning ved tolkingen av EMK. Her så EMD hen til hvordan EF-domstolen tolket forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, og la opp til samme tolking av samme rettighet i EMK P7 art. 4.5 Dette kan tyde på at vi i fremtiden får se flere eksempler på at rettighetene i EU-charteret, som på flere punkter går klart lenger enn EMK, får betydning for tolkingen av EMK.

Det kan være verdt å merke seg at dette er en signalisert utvikling. Domstolens visepresident uttalte i et foredrag 22. januar i 2009 at EMD i større grad ville se hen til slike kilder ved tolkingen av konvensjonen, og denne avgjørelsen er nok et eksempel på at linjen følges opp.6 Målet er et moderne og oppdatert EMK-vern, men betenkelighetene ligger i dagen. For det første vil land som ikke har forpliktet seg til mer enn det som rimeligvis følger av en tolking av EMK, bli pålagt langt mer vidtrekkende rettigheter. For det andre vil det kunne bli vanskelig for statene til enhver tid å identifisere hvilket politisk handlingsrom de har, der dette må veies opp mot rettighetene i EMK.

Denne dommen er også et eksempel på at EMD går langt i å pålegge en medlemsstat konkrete forpliktelser. Det vanlige har vært at EMD har nøyd seg med å konstatere konvensjonskrenkelse, og så overlatt til medlemsstaten å ta stilling til hvordan konvensjonskrenkelsen skal repareres. Her ser vi at EMD direkte uttaler at italienske myndigheter må endre straffen fra livstidsfengsel til en fengselsstraff på maksimalt 30 år. Slike «domsslutninger» har tidligere avstedkommet nokså sterke reaksjoner i enkelte medlemsland.7 Begrunnelsen for denne fremgangsmåten er sannsynligvis at det skal bli lettere for Ministerrådet, som overvåker statenes etterlevelse av EMDs dommer, å ta stilling til om dommen er tilstrekkelig etterlevd av medlemsstaten. Erfaringer har vist at nasjonale myndigheter i enkelte tilfeller har utvist adskillig kreativitet for å begrense betydninger av fellende dommer fra EMD i nasjonal rett.8

Straffebegrepet i EMK Protokoll 7 art. 4 og forholdet mellom nasjonal rett og EMK

3 Routsalainen mot Finland, søkenummer 13079/03, dom av 16. juni 2009

Sammendrag

Routsalainen ble stoppet av politiet i en rutinekontroll. Det ble avdekket at han hadde tanket en type diesel, som var mindre avgiftsbelagt enn vanlig diesel. Det var forbudt å benytte denne type diesel på bilen han kjørte.

Som følge av lovbruddet ble han først ilagt et forelegg på 120 euro, for simpelt skattebedrageri. Etter at forelegget var blitt rettskraftig, ble Routsalainen ilagt en sanksjon av administrative myndigheter («fordonsförvaltningscentralen»), nærmere bestemt en tilleggsavgift på 15 000 euro. Beløpet var ment å kompensere for den avgiftsgevinsten han hadde hatt ved å bruke det mindre avgiftsbelagte drivstoffet. Beløpet var imidlertid tre ganger høyere enn det han ville måttet betale hvis han på forhånd hadde gitt beskjed om forholdet til myndighetene. Routsalainen angrep dette vedtaket, men uten å få medhold i noen instanser.

Routsalainen brakte saken inn for EMD og påstod krenkelse av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK Protokoll 7 art. 4.

EMD drøftet først om ileggelsen av den administrative sanksjonen var å anse som «straff» etter EMK P7 art. 4, slik at det var tale om en ny forfølgning i konvensjonens forstand. Domstolen slo fast at artikkelens straffebegrep måtte tolkes i lys av de korresponderende begrepene «criminal charge» i EMK art. 6 og «penalty» i EMK art. 7. Deretter ble det uttalt at Domstolen i tidligere avgjørelser hadde benyttet tre kriterier ved avgjørelsen av om en sanksjon er å anse som en «criminal charge» etter EMK art. 6; nasjonal klassifikasjon, normens karakter og sanksjonens innhold og alvor. Disse kriteriene var ikke kumulative, men alternative. Og selv om ingen av kriteriene i seg selv var oppfylt, kunne en sanksjon bli ansett som straff ut fra en kumulativ vurdering av kriteriene.

Når det gjaldt den administrative sanksjonsavgiften, var den ikke klassifisert som straff i nasjonal rett, og Domstolen gikk over til å vurdere om sanksjonen ut fra normens karakter var strafferettslig. Her ble det først pekt på at bestemmelsen rettet seg mot alle borgere som eide dieselbiler, og ikke en bestemt gruppe som hadde en spesiell status. Den finske staten hadde anført at formålet med avgiften var å erstatte det avgiftstap vedkommende hadde påført staten ved å benytte mindre avgiftsbelagt diesel på et kjøretøy hvor dette ikke var tillatt.

Domstolen var imidlertid ikke villig til å akseptere denne argumentasjonen. Det ble pekt på at avgiften Routsalainen ble ilagt, var tre ganger høyere enn det han ville måttet betale hvis han på forhånd hadde gitt beskjed om forholdet til myndighetene. Formålet med sanksjonen var derfor å straffe vedkommende og at avgiften skulle virke preventivt. På denne bakgrunn konkluderte EMD med at den administrative avgiften måtte anses som straff i EMK P7 art. 4s forstand, og at ileggelsen av avgiften derfor var en «ny forfølgning».

EMD kom også til at det var i det vesentlige samme faktum som lå til grunn for den første og den andre forfølgningen, og at det derfor hadde skjedd en konvensjonsstridig gjentatt straffeforfølgning.

Kommentar

I denne dommen er det klare holdepunkter for at EMD legger til grunn at straffebegrepet i EMK P7 art. 4 er sammenfallende med straffebegrepet i EMK art. 6 og art. 7. For det første brukes de såkalte Engelkriteriene ved vurderingen av om den administrative avgiften er å anse som straff etter EMK P7 art. 4. Disse kriteriene er utviklet for å avgjøre om en sanksjon er å anse som straff etter EMK art. 6.9

For det andre nevner EMD ikke tidligere praksis, hvor det klart legges til grunn at straffebegrepet i EMK P7 art. 4 er snevrere enn straffebegrepet i EMK P7 art. 4. I avgjørelsene Mjelde mot Norge10 og Storbråten mot Norge,11 kom EMD til at straffebegrepet i EMK P7 art. 4 ikke korresponderte med straffebegrepet i EMK art. 6. Nærmere bestemt følger det av disse avgjørelsene at straffebegrepet i EMK P7 art. 4 er klart snevrere enn straffebegrepet i EMK art. 6.12 Det er godt i samsvar med tidligere praksis å anse den finske tilleggsavgiften i denne saken som straff etter EMK art. 6. Men hvis EMD hadde brukt de kriterier som ble utviklet i Mjelde og Storbråten, er det godt mulig at den finske tilleggsavgiften ikke ville blitt ansett som straff i relasjon til straffebegrepet i EMK P7 art. 4.

Et nærliggende spørsmål er da: Kan man legge til grunn at EMD ved neste korsvei vil følge opp rettsoppfatningen fra denne avgjørelsen, og bygge på at straffebegrepet i EMK P7 art. 4 er sammenfallende med straffebegrepet i konvensjonens øvrige artikler? Hvis man følger prinsippet om at det er rettsoppfatningen i den sist avsagte avgjørelsen fra en domstol som må tillegges avgjørende vekt, er svaret klart. Det er et rettskildeprinsipp som (fortsatt) står nokså sterkt i hvert fall i norsk rettskildetradisjon, at den sist avsagte avgjørelsen gir uttrykk for gjeldende rett.

Ved tolkingen av avgjørelser fra EMD er det imidlertid et annet forhold som må tillegges ikke ubetydelig vekt. Dommerne i EMD arbeider til daglig i fem seksjoner. I hver seksjon sitter sju dommere, og seksjonene etableres for tre år om gangen, jf. Rules of Court art. 25 nr. 1. Det er på det rene at de ulike seksjonene tidligere har lagt til grunn ulik tolking av konvensjonsrettigheter; mens en rettsoppfatning er blitt brukt i flere avgjørelser fra en seksjon, er en annen rettsoppfatning blitt brukt og fulgt opp i avgjørelser avsagt av en annen seksjon.13 Om dette er bevisst, eller skyldes at den ene seksjonen ikke kjenner til praksis fra den andre seksjonen, er det vanskelig å ha noen sikker formening om. Det kan være grunn til å merke seg at dette er den første avgjørelsen hvor seksjon 5 har gjort materielle drøftelser av EMK P7 art. 4.14

Et annet usikkerhetsmoment ved tolkingen av avgjørelser fra EMD er at man ikke uten videre kan legge til grunn at de øvrige dommerne i EMD «bøyer av» og legger til grunn en rettsoppfatning som tidligere er kommet til uttrykk i flere kammeravgjørelser.15

Enda et usikkerhetsmoment med hensyn til hvilken tolking av straffebegrepet i EMK P7 art. 4, er at Domstolen i foreliggende sak ikke uttrykkelig viser til avgjørelsene i Mjelde og Storbråten, og uttaler at den rettsoppfatningen som er ble lagt til grunn, må fravikes.

På bakgrunn av dette fremstår det nå som uklart om straffebegrepet i EMK P7 art. 4 er sammenfallende med straffebegrepet i EMK art. 6 og art. 7, eller om EMD ved neste korsvei vil legge til grunn rettsoppfatningen fra Mjelde og Storbråten.

EMD hadde i 2008 muligheten til å gi en autoritativ tolking av straffebegrepet i EMK P7 art. 4, da Domstolen behandlet den første storkammersaken som gjaldt tolkingen av EMK P7 art. 4 (Zolotukhin mot Russland).16 Her benyttet EMD muligheten til å avklare tolkingen av hva som er avgjørende når man skal ta stilling til om to forfølgninger angår «samme forhold». Domstolen viste her åpent til at tidligere praksis hadde vært uklar, og at det nå var på tide å avklare rettstilstanden. Det samme ble imidlertid ikke gjort hva gjelder straffebegrepet. At innholdet i straffebegrepet ikke ble avklart i Zolotuhin, bekreftes for øvrig av foreliggende dom. Ved drøftelsen av om forfølgningene i denne saken angikk «samme forhold», vises det flere ganger til Zolotukhin, mens avgjørelsen ikke nevnes med et ord ved drøftelsen av straffebegrepet.

Det er uheldig at EMD taler med ulike tunger i de ulike seksjonene, kombinert med at det ikke kommer noen klare uttalelser om hva som er gjeldende rett, i form av at tidligere rettsoppfatninger tydelig enten fravikes eller følges opp. Først og fremst skaper disse forhold vansker for nasjonale myndigheter. Det kanskje mest grunnleggende prinsippet for at konvensjonen effektivt skal beskytte de grunnleggende rettigheter, er at det i første rekke er opp til medlemsstatene å håndheve konvensjonen på nasjonalt nivå, og at EMD har en subsidiær kontrolloppgave.17 En nødvendig forutsetning for at dette skal kunne gjennomføres, er at det kommer noenlunde klare signaler fra Domstolen om hva som skal håndheves som gjeldende tolking av konvensjonen.

Problemet med uklar rettstilstand er størst for nasjonale domstoler, og da særlig nasjonale domstoler som har valgt, eller er pålagt ved lov, å ha et åpent forhold til EMK-materialet i hver enkelt sak. Uklare eller stadig skiftende signaler fra EMD om hva som er gjeldende rett, kan medføre at nasjonale domstoler, ut fra behovet for forutberegnelighet og stabilitet, blir tvunget til å holde en viss avstand fra EMK-materialet, eksempelvis à la det tidligere klarhetskravet i norsk rettspraksis.18 Dette behøver ikke å medføre at et krav om klar rettsoppfatning for å fravike en løsning som følger av norske rettskilder, gjennomføres som en generell holdning til konvensjonen og konvensjonspraksis. Men på områder hvor det er stor usikkerhet og stadig skiftende signaler fra EMD, vil hensynet til stabilitet og forutberegnelighet medføre at en viss distanse må etableres.

For norske forhold er utgangspunktet at domstolene må forholde seg til det prinsippet om selvstendig tolking av konvensjonsmaterialet som ble knesatt i Rt. 2000 s. 996, og som er videre presisert og festnet gjennom Høyesteretts plenumsavgjørelser i Rt. 2002 s. 557 og Rt. 2005 s. 833. Men en sentral underliggende premiss, både for lovgivers uttalelser om forholdet mellom norsk rett og EMK19 og Høyesteretts prinsipp om selvstendig tolking, må være at signalene fra EMD er noenlunde forutberegnelige. Hvis rettstilstanden på et konkret område fremstår som svært uforutsigbar, og EMD stadig skifter rettsoppfatning vil det – slik jeg ser det – ikke være i strid verken med lovgivervilje eller prinsippet om selvstendig tolking å innta en noe avventende holdning til konvensjonspraksis.

Måten EMD går frem på ved tolking og utvikling av konvensjonsrettighetene, er av avgjørende betydning for en effektiv implementering av EMK i Europarådets medlemsstater. For å sikre en effektiv etterlevelse i nasjonale domstoler burde EMD for det første sikre konsekvent lik tolkingspraksis i de ulike seksjoner. For det andre burde de dommerne som er i mindretall, i hvert fall i storkammerdommen, gi etter for flertallet og legge til grunn de rettsoppfatningene som har støtte i et flertall i senere avgjørelser. For det tredje burde EMD, når det skjer endringer fra tidligere avgjørelser, uttale dette klart og tydelig. Et godt eksempel er storkammerdommene Scoppola, som er omtalt foran, og Zolotukhin, når det gjelder tolkingen av hva som er «samme forhold» i EMK P7 art. 4.20 Et eksempel på at en avklaring burde vært gjort, men ikke ble gjort, er Zolotukhin, i relasjon til straffebegrepet i EMK P7 art. 4. For det fjerde må EMD ta i betraktning at en endring av tolkingen av konvensjonsrettigheter, potensielt kan få betydning i 47 medlemsland. Hvis endringene skal forventes å bli tatt seriøst, må de skrittene som tas, være veloverveide, ha en logisk retning, og ikke være for store.