Utvalgte avgjørelser fra første kvartal 2009

Jurykjennelser og krav til begrunnelse (EMK Art. 6, retten til en rettferdig rettergang)

1. Taxquet mot Belgia, søkenummer 926/05, dom av 13. januar 2009

Sammendrag

Taxquet var tiltalt for overlagt drap på en statsråd og for forsøk på overlagt drap på statsrådens samboer. Foruten Taxquet var syv andre tiltalt for forbrytelsene eller medvirkning til disse. Saken startet den 17. oktober 2003 og ble avsluttet den 7. januar 2004. Underveis i prosessen ble det avsagt i alt 13 prosessledende kjennelser.

Alvorlige straffesaker behandles i Belgia av Cour d’ assises. Domstolen består av tre fagdommere og en jury på 12 personer. Domstolen er første og eneste instans for behandlingen av bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Spørsmål om bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet forelegges for juryen, i form av et spørsmålsskrift. På grunn av de mange tiltalte inneholdt spørsmålsskriftet i denne saken i alt 31 spørsmål. Fire av spørsmålene gjaldt Taxquet, og hadde følgende ordlyd:

«Spørsmål nr. 25 – HOVEDSPØRSMÅL

Er tiltalte TAXQUET Richard, som her er til stede, skyldig i,

Som gjerningsmann eller en av gjerningsmennene bak lovbruddet,

 

  • enten ved å ha utført lovbruddet eller å ha samarbeidet direkte ved utførelsen,

  • eller ved, gjennom en eller annen handling, å ha ytt slik bistand ved utførelsen av lovbruddet at det ikke kunne ha blitt utført uten hans bistand,

  • eller ved direkte å ha tilskyndet til lovbruddet gjennom gaver, løfter, trusler, misbruk av myndighet eller makt, hemmelig kompaniskap eller renkespill,

  • eller ved direkte å ha tilskyndet til lovbruddet, enten gjennom taler på møter eller offentlige steder, eller gjennom skrifter, trykksaker, bilder eller emblemer som ble hengt opp, distribuert eller solgt, tilbudt eller stilt til offentlig skue, i Liège 18. juli 1991 forsettlig, med den hensikt å forvolde døden, å ha drept personen [statsråden]?

 

Svar: ja

Spørsmål nr. 26 – SKJERPENDE OMSTENDIGHET:

Ble det forsettlige drapet med den hensikt å forvolde døden begått med overlegg?

Svar: ja

Spørsmål nr. 27 – HOVEDSPØRSMÅL

Er tiltalte TAXQUET Richard, som her er til stede, skyldig i,

Som gjerningsmann eller en av gjerningsmennene bak lovbruddet,

 

  • i Liége 18. juli 1991, forsettlig, med den hensikt å forvolde døden, å ha forsøkt å drepe personen [statsrådens samboer], idet beslutningen om å begå forbrytelsen tydelig fremgikk av ytre handlinger som utgjør innledende skritt til utførelse av denne forbrytelse og ikke ble avbrutt, eller som bare unnlot å oppnå sin virkning på grunn av omstendigheter som er uavhengige av gjerningsmannens vilje?

 

Svar: ja

Spørsmål nr. 28 – SKJERPENDE OMSTENDIGHET:

Ble forsøket på forsettlig drap med den hensikt å forvolde døden begått med overlegg?

Svar: ja»

Etter at fagdommerne og juryen i fellesskap hadde rådslått om straffutmålingen, ble Taxquet og de øvrige tiltalte dømt til 20 års fengsel.

Taxquet anket dommen til belgisk Høyesterett. Han gjorde gjeldende en rekke saksbehandlingsfeil, men fikk ikke medhold.

Saken ble deretter brakt inn for EMD. Det ble påstått krenkelse av blant annet EMK art. 6 nr. 1, og anført som grunnlag at domfellelsen ikke var begrunnet.

I EMDs dom ble det først gjort rede for de generelle prinsipper: Rettsavgjørelser skal på fyllestgjørende vis angi hvilke grunner de er basert på. Hvor omfattende denne plikten er, kan variere med avgjørelsens art, og bør analyseres i lys av omstendighetene i den enkelte sak. Selv om domstolene i henhold til artikkel 6 nr. 1 skal begrunne sine avgjørelser, kan begrunnelsesplikten ikke forstås slik at hvert argument krever et utførlig svar.

Domstolen gikk så over til prinsippene for begrunnelse av jurysaker. Det ble først uttalt at det ved oppfyllelse av begrunnelseskravet må tas hensyn til særlige sider ved rettergangen, for eksempel at jurymedlemmene ved Cour d’assises ikke behøver å begrunne sin innerste overbevisning. Deretter ble det vist til Kommisjonens og Domstolens avgjørelse i sakene Zarouali mot Belgia1 og Papon mot Frankrike.2 I disse sakene var det blitt lagt til grunn at «dersom juryen ikke kunne svare `ja’ eller `nei’ på hvert av spørsmålene lederen stilte, dannet disse spørsmålene en tråd som var grunnlaget for dens avgjørelse», at «presisjonen i disse spørsmålene gjør det mulig å kompensere på fyllestgjørende vis for den manglende begrunnelsen i de svarene juryen avgir» og at «denne vurderingen styrkes av det faktum at kriminalretten må begrunne en beslutning om ikke å henvise et spørsmål i tiltalen eller forsvaret til juryen».

Etter Domstolens oppfatning hadde det etter Zarouali-avgjørelsen vært en viss utvikling, både i Domstolens rettspraksis og i medlemslandenes lovgivning. Det ble pekt på at Domstolen konsekvent hadde hevdet at en rettsavgjørelses begrunnelse er intimt knyttet til omsorgen for en rettferdig rettergang, ettersom den gjør det mulig å opprettholde forsvarets rettigheter. Begrunnelsen er en uunnværlig del av rettspleiens kvalitet og utgjør et bolverk mot det vilkårlige. Det ble også vist til at visse stater, på samme måte som Frankrike, hadde innført en ordning med to instanser i jurydomstolsaker, samt en formalisering av begrunnelsene i jurydomstolenes avgjørelser. Avslutningsvis uttalte EMD at selv om man kan tillate at en høyere domsinstans gir en kortfattet begrunnelse for sine avgjørelser ved å innskrenke seg til å slutte seg til den første dommens begrunnelse, gjelder ikke dette nødvendigvis for en førsteinstansdomstol, særlig når den dømmer i en straffesak.

De generelle prinsippene ble så anvendt på den foreliggende sak. Etter å ha gjengitt faktumbeskrivelsen i spørsmålene til juryen og vist til at juryen svarte ja på alle spørsmålene, ble det bemerket at likelydende spørsmål ble stilt til juryen for alle åtte tiltalte, uten at spørsmålene ble individualisert. Domstolen viste til at den i saken Goktepe mot Belgia3 hadde kommet til at det hadde skjedd en krenkelse av EMK art. 6, fordi retten hadde nektet å stille individualiserte spørsmål om skjerpende omstendigheter og dermed fratatt juryen muligheten til å fastslå klagerens straffansvar på individuell basis. Deretter ble følgende uttalt:

«I den foreliggende sak var spørsmålene til juryen formulert på en slik måte at klageren hadde grunn til å klage over at han var uvitende om begrunnelsen for at det ble gitt positivt svar på hvert av dem, samtidig som han nektet enhver personlig befatning med de forhold han var tiltalt for. Domstolen anser at disse lakoniske svarene på vagt formulerte og generelle spørsmål har kunnet gi klageren inntrykk av et vilkårlig og lite transparent rettssystem. Når det ikke en gang ble gitt et resymé av hovedgrunnene til at kriminalretten erklærte seg overbevist om klagerens skyld, var han ikke i stand til å forstå – og dermed godta – domstolens avgjørelse. Alvoret i dette fremkommer tydelig ved at juryen ikke treffer sin avgjørelse på grunnlag av saksdokumentene, men på grunnlag av det den har hørt under rettssaken. For å kunne forklare kjennelsen for den tiltalte, men også for `folket’, i hvis navn den avsies, er det derfor viktig å tydeliggjøre de betraktningene som har overbevist juryen om tiltaltes skyld eller uskyld og å angi de konkrete grunnene til at hvert av disse spørsmålene ble besvart positivt eller negativt … Under disse omstendigheter var ikke Kassasjonsdomstolen i stand til å utøve sin kontroll effektivt og for eksempel oppdage en utilstrekkelighet eller en selvmotsigelse i begrunnelsen.»

EMD konkluderte etter dette enstemmig med at det hadde skjedd en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1.

Kommentar

1. Hvorfor kom EMD til at Belgia hadde krenket EMK art. 6 nr. 1?

Det avgjørende for at EMD konstaterte krenkelse var manglende begrunnelse for domfellelsen. Årsaken til manglende begrunnelse knyttes til to forhold. I første del av domspremissene påpekes det svakheter ved formuleringen av spørsmålene til juryen. Nærmere bestemt fremheves det at spørsmålene om drapet var begått under skjerpende omstendigheter ikke var tilstrekkelig individualisert. Det ble stilt likelydende spørsmål for alle åtte tiltalte, uten at det ble beskrevet i relasjon til hver enkelt hva de skjerpende omstendighetene bestod i. Det ble videre slått fast at «spørsmålene til juryen [var] formulert på en slik måte at klageren hadde grunn til klage over at han var uvitende om begrunnelsen for at det ikke ble gitt et positivt svar på hvert av dem … »

I andre del av premissene synes EMD å fokusere på at juryens svar ikke var begrunnet. Det påpekes av kriminalretten ikke en gang gav et resymé av hovedgrunnene til at den erklærte seg overbevist om tiltaltes skyld. Uttalelsen om at det er «viktig å tydeliggjøre de betraktningene som har overbevist juryen» og å angi «de konkrete grunnene til at hvert av disse spørsmålene ble besvart positivt eller negativt», synes også å peke på at juryens svar skulle vært nærmere begrunnet.

Etter dette ser det ut som at årsaken til krenkelsen var en kombinasjon av to faktorer; spørsmålene til juryen var utilstrekkelige og det var ingen begrunnelse for svarene juryen gav. Slik jeg ser det kan dommen ikke tas til inntekt for at det belgiske systemet med spørsmål og svar til juryen underkjennes, og at EMK art. 6 nr. 1 krever at juryens svar alltid må begrunnes nærmere. Dommen kan naturligvis ikke tas til inntekt for at det belgiske jurysystemet (eller andre jurysystem) i prinsippet er i strid med EMK art. 6 nr. 1.

2. Hvilken prejudikatverdi har dommen?

Hvis denne dommen blir stående, er et sentralt spørsmål hvilken betydning dommen har for det norske jurysystemet. På samme måte som etter belgisk rett, begrunnes ikke juryens avgjørelser. Etter straffeprosessloven § 40 første ledd skal domsgrunnene for skyldspørsmålet i jurysaker bare bestå i en henvisning til juryens «ja» eller «nei».

Ut over dette er det klare forskjeller på det belgiske og det norske jurysystemet. For det første følger det av straffeprosessloven § 40 annet ledd annet punkt at hvis siktede domfelles, skal det utformes en begrunnelse som opplyser om de grunner retten har lagt vekt på ved fastsetting av straff. Straffutmålingen gjøres av tre fagdommere og fire medlemmer fra juryen, jf. straffeprosessloven § 376e. Meddomsrettens begrunnelse for straffutmålingen gir riktignok ikke noen direkte informasjon om hvordan juryen har bedømt bevisene når de har svart «ja» på skyldspørsmålet. Domsgrunnene for straffutmålingen må imidlertid inneholde en beskrivelse av det faktum som ligger til grunn for straffutmålingen. Det er da ikke til å unngå at begrunnelsen samtidig berører bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Etter belgisk rett rådslår de tre fagdommerne og en samlet jury på 12 medlemmer sammen om straffespørsmålet. Straffutmålingen forkynnes muntlig for domfelte, og blir ikke begrunnet nærmere.4

For det andre følger det av straffeprosessloven § 368 at rettens leder skal gjennomgå bevisene i saken og forklare spørsmålene og de rettssetninger juryen skal legge til grunn. Den rådende oppfatning er at lederens belæring om rettssetningene er bindende for juryen.5 Etter bestemmelsens fjerde ledd kan partene forlange at særlig påpekte deler av redegjørelsen for rettssetninger skal innføres i rettsboka. Dette gjør det mulig for Høyesterett å føre en viss kontroll med juryens rettsanvendelse. Etter belgisk rett skal juryen kun ta stilling til bevisbedømmelse. Lovanvendelsen tilligger de tre fagdommerne.6 Dette medfører at det i belgisk straffeprosess ikke gis noen rettsbelæring vedrørende lovanvendelsen som kan protokolleres.

For det tredje ser det ut som at straffeprosessloven stiller strengere krav til presisjon og grundighet ved utformingen av spørsmålene til juryen enn det som er tilfellet etter belgisk rett. Etter straffeprosessloven § 366 skal den straffbare handlings rettslige merker innarbeides i spørsmålet, i tillegg til en «kort, men så vidt mulig nøyaktig beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder, med opplysning om tid og sted». I praksis stilles det samme krav til utforming av hovedspørsmål til juryen, som til utformingen av tiltalebeslutningen.7 Det stilles samme krav ved utformingen av tilleggsspørsmål etter straffeprosessloven § 367.8 Etter belgisk rett utformes derimot spørsmålene kun ut fra elementene i det straffebud det er tatt ut tiltale for.9

For det fjerde følger det av straffeprosessloven §§ 376c og 376a at fagdommerne kan sette til side både en frifinnende og fellende jurykjennelse. Saken behandles da på nytt, med meddomsrett. Dette gir fagdommerne en viss mulighet til å kontrollere at juryen har foretatt en reell og seriøs bevisvurdering. Til sammenligning åpner belgisk straffeprosesslov for at fagdommerne kan tilsidesette en fellende kjennelse, men til forskjell fra norsk straffeprosess skal saken da gå for ny jury, som avgjør saken med endelig virkning.10

Det er altså klare faktiske forskjeller på det belgiske og det norske jurysystemet. Kombinasjonen av krav om begrunnelse for straffutmålingen, mulighet til protokollering av lederens bindende redegjørelse for lovanvendelsen, de krav straffeprosessloven stiller til utforming av spørsmål til lagretten og fagdommernes mulighet til å sette til side jurykjennelser, veier til en viss grad opp for juryens manglende begrunnelse av sin kjennelse. Hvis denne dommen blir stående, kan den etter min oppfatning ikke tas til inntekt for at det norske jurysystemet er i strid med EMK art. 6 nr. 1, fordi juryens kjennelse ikke begrunnes.

Det kan for øvrig stilles spørsmål ved hvilken prejudikatvirkning domspremissene i foreliggende dom vil ha, hvis den blir stående. Hvis enkelte av EMDs uttalelser i domspremissene skal tas på ordet, er det mye som taler for at flere av jurysystemene i medlemslandene i Europarådet er i strid med EMK art. 6. Som eksempel kan nevnes det engelske jurysystemet. Her brukes i de aller fleste saker ikke spørsmålsskrift, og juryens kjennelse skal ikke begrunnes.11 Jurysystemet brukes ved behandlingen av de aller fleste engelske straffesaker,12 har lange tradisjoner13 og har solid støtte i befolkningen.14 Det har formodningen mot seg at en dom, hvor EMD over noen få avsnitt drøfter kravene til begrunnelse av jurykjennelser, skal tolkes dit hen at den underkjenner det engelske jurysystemet, og andre jurysystemer i Europarådets medlemsland. Ved avgjørelser som kan få vesentlige konsekvenser for Europarådets medlemsland er EMDs premisser vanligvis meget grundige.

3. Betydningen av en dom fra EMD som ikke er endelig på nasjonalt plan

Etter EMK art. 43 kan partene, innen tre måneder etter domsavsigelsen, be om at saken henvises til storkammerbehandling. Hvis anmodningen tas til følge, blir saken behandlet på ny av 17 dommere (ikke 7, som ved første gangs behandling), se EMK art. 27. Saken er endelig først når storkammeret har avsagt sin dom. En kammerdom som er henvist til storkammerbehandling har altså ingen virkning overfor den stat som er innklaget. Naturligvis har den da heller ingen prejudikatvirkning for andre land i Europarådet.

Belgia har anmodet om storkammerbehandling, men EMD har ennå ikke tatt stilling til anmodningen.15 Hvis henvisningen tas til følge kan det ta lang tid før det foreligger en endelig avgjørelse i denne saken. Som eksempel kan nevnes at kammerdom i saken Zolotukhin mot Russland ble avsagt den 7. juni 2007, mens endelig storkammerdom ikke forelå før den 10. februar 2009. Svært lang tid gikk det også i Bykov mot Russland: Saken ble først behandlet av EMD den 7. september 2006 og storkammerdom ble ikke avsagt før den 10. mars 2009.

Bevisavskjæring/vernet mot selvinkriminering (EMK Art. 6, retten til en rettferdig rettergang)

2. Bykov mot Russland, søkenummer 4378/02, storkammerdom av 10. mars 2009

Sammendrag

Bykov var administrerende direktør ved et aluminiumsverk. I september 2000 gav han angivelig V, som var en del av hans «omgangskrets», beskjed om å drepe S. S var Bykovs tidligere forretningspartner. V rapporterte derimot Bykov til russisk hemmelig politi (FSB), og leverte inn våpenet som skulle brukes til drapet.

Statsadvokaten åpnet etterforsking mot Bykov på grunnlag av mistanke om medvirkning til drap, og den 29. september bestemte politiet seg for å gjennomføre en dekkoperasjon for å innhente opplysninger som kunne bevise at Bykov hadde til hensikt å få S drept. Nærmere bestemt opplyste politiet til media at de hadde funnet to døde personer i S’ hjem, den ene var S og den andre S’ forretningspartner, I.

Den 3. oktober instruerte politiet V til å oppsøke Bykov. Han ble utstyrt med en mikrofon med radiosender, slik at politiet som stod utenfor kunne ta opp samtalen. V ble mottatt i «gjestehuset», som var en del av Bykovs eiendom. I samsvar med politiets instruksjoner, fikk V Bykov i tale ved å fortelle at han hadde gjennomført drapet på S. Som bevis på at oppdraget var utført, overleverte V flere eiendeler fra S og I: Noen papirer som var merket med en spesiell væske, to klokker som tilhørte henholdsvis S og I og 20.000 USD i kontanter. Mot slutten av samtalen foreslo Bykov at V kunne få kontantbeløpet. Opptaket av samtalen var på 16 minutter.

Den 4. oktober ble Bykovs eiendom ransaket. Flere klokker ble beslaglagt, blant annet de som tilhørte S og I. En kjemisk analyse viste at Bykov hadde vært i berøring med papirene som var merket med kjemikalier. På dette grunnlaget ble han arrestert.

Politiet foretok også flere andre etterforskningsskritt. For det første ble V avhørt like etter besøket hos Bykov. Han forklarte seg om samtalen med Bykov og at han hadde overlevert klokkene og papirene. V ble også avhørt ytterligere fire ganger. Bykov selv ble avhørt første gang den 4. oktober og deretter minst syv ganger. Bykov og V ble også avhørt samtidig. Bykovs advokat var til stede ved konfrontasjonen. Bykov sa i avhøret at han ikke hadde gitt V beskjed om å ta livet av S. Politiet fikk også to eksperter i lingvistikk til å undersøke opptaket av samtalen mellom Bykov og V. Dette ble gjort ved at politiet stilte spørsmål om samtalen, som ekspertene svarte på. Det første spørsmålet var om det var mulig å si noe om forholdet mellom Bykov og V, nærmere bestemt hvor nært forholdet mellom dem var, om de hadde sympati for hverandre, eventuelt om V fremstod som å være underordnet Bykov. Ekspertene svarte at Bykov og V sannsynligvis hadde kjent hverandre lang tid, at de hadde forholdsvis nær forbindelse med hverandre, at V var underordnet Bykov og at Bykov hadde hatt en instruerende rolle i samtalen. Det andre spørsmålet var om Bykovs verbale reaksjon på Vs uttalelse om drapet på S var naturlig, hvis det var slik at han hadde beordret drapet. Ekspertene svarte spørsmålet bekreftende og la til at Bykov inngående hadde spurt ut V om tekniske detaljer omkring drapet. Det tredje spørsmålet var om det var noen verbale tegn på at Bykov ikke stolte på Vs informasjon, noe som ble besvart negativt. Det fjerde spørsmålet var om det var noe som tydet på at Bykov klart ønsket å avslutte samtalen om drapet. Svaret var at Bykov ikke hadde vist noen tegn på at han ønsket å avslutte eller unngå samtalen. Det femte spørsmålet var om det var noen verbale tegn på at Bykov fryktet V. Dette ble besvart negativt; det var heller tegn på at V var redd for Bykov.

Bykov ble tiltalt for medvirkning til drap. Under hovedforhandlingen erklærte han seg ikke skyldig. Han påstod at opptaket av samtalen med V og alle andre bevis ervervet gjennom dekkoperasjonen måtte avvises, fordi de var ervervet gjennom en ulovlig krenkelse av hans privatliv og at bruken medførte brudd på retten til frihet fra selvinkriminering. Retten besluttet å føre bevisene. Det ble begrunnet med at Bykov ikke hadde motsatt seg å snakke med V og at møtet hadde funnet sted i gjestedelen av eiendommen. Denne ble brukt til forretningsmøter og det hadde da ikke skjedd noen inntrengen i Bykovs privatsfære.

Bykov ble dømt i samsvar med tiltalen til fengsel i seks og et halvt år. Domfellelsen var basert på følgende bevis: Opplesing av Vs vitneforklaring om at Bykov hadde gitt han beskjed om å drepe S, pistolen V hadde levert politiet, opplesing av Vs forklaring da han ble avhørt samtidig med Bykov, flere vitner som hadde forklart seg om konflikten mellom V og S (inkludert S selv) og klokkene og papirene som var blitt beslaglagt hos Bykov. Opptaket av samtalen mellom Bykov og V ble også spilt av under hovedforhandlingen, men innholdet i samtalen var ikke brukt av retten ved begrunnelsen av skyldspørsmålet. Retten bygget utelukkende på konklusjonene fra ekspertene i lingvistikk og på flere rapporter som bekreftet at lydopptaket ikke var manipulert. Domfellelsen ble opprettholdt etter anke til russisk Høyesterett.

Bykov brakte saken inn for EMD. Han påstod blant annet at opptaket av samtalen krenket retten til privatliv i EMK art. 8. Videre ble det påstått krenkelse av EMK art. 6 nr. 1. Som grunnlag ble det for det første anført at bevisene innhentet ved dekkoperasjonen var upålitelige. De kunne også tolkes på en annen måte enn det nasjonale domstoler hadde gjort. For det andre ble det gjort gjeldende at politiet hadde lurt han til å avgi forklaring, og at bruken av forklaringen var i strid med retten til frihet fra selvinkriminering.

EMD konstaterte enstemmig at det hadde skjedd en krenkelse av EMK art. 8. Opptaket måtte anses som et «inngrep» etter artikkelens nr. 1. Etter Domstolens oppfatning var rettsgrunnlaget for opptaket uklart og det fantes ikke tilstrekkelige prosessuelle rettssikkerhetsgarantier for kontroll av gjennomføringen av slike opptak i russisk rett. Inngrepet var da ikke i samsvar med lov jf. art. 8 nr. 2.

Ved drøftelsen av om EMK art. 6 nr. 1 var krenket, ble drøftelsen som sedvanlig delt i to hoveddeler; først en utlegning av de generelle prinsipper og deretter en anvendelse av prinsippene på saksforholdet.

Utlegningen av de generelle prinsippene i dommen er todelt: Først trekkes det opp retningslinjer for EMDs adgang til å vurdere om bevis skulle vært avskjært, deretter retningslinjer for vernet mot selvinkriminering. Hva gjelder det første, ble det presisert at det ikke kan utledes regler om avskjæring av bevis av EMK art. 6 og at spørsmålet om hvilke bevis som skal tillates ført, primært må overlates til nasjonal rett. Spørsmålet EMD må fokusere på er om rettergangen sett som et hele fremstår som rettferdig. Deretter gjorde Domstolen rede for hvilke momenter som var relevante i «fairness»-vurderingen, i relasjon til bruk av bevis. Graden og arten av rettsbrudd ved innhentingen av beviset står sentralt (konvensjonskrenkelse eller krenkelse av nasjonal rett). Andre momenter er bevisets kvalitet og hvor sentralt beviset har vært for domfellelsen. I tillegg må det ses hen til om klageren har hatt mulighet til å imøtegå kvaliteten på beviset og å motsette seg bruken av det. I relasjon til selvinkrimineringsvernet henviste EMD til en vurdering av arten og graden av tvang som var brukt, eksistensen av relevante rettssikkerhetsgarantier og en undersøkelse av hvordan materialet som var innhentet var blitt brukt.

De generelle prinsipper ble så anvendt på saksforholdet. Domstolen drøftet først Bykovs anførsel om at bruken av bevisene innhentet ved dekkoperasjonen var i strid med kravet til en rettferdig rettergang. Det ble vist til at Bykov under hovedforhandlingen hadde hatt mulighet til å imøtegå både dekkoperasjonen og alle bevisene som var blitt innhentet gjennom dekkoperasjonen. Anførslene var også behandlet av nasjonale domstoler i begrunnede avgjørelser. Videre påpekte EMD at bevisene fra dekkoperasjonen ikke var de eneste bevisene som dannet grunnlag for domfellelsen. Tvert imot var det sentrale beviset at V hadde kontaktet politiet og forklart at Bykov hadde gitt han en pistol og beordret han til å drepe S. Forklaringen hadde ingen tilknytning til dekkoperasjonen. Riktignok hadde V senere trukket sine forklaringer og var ikke mulig å oppspore. EMD påpekte imidlertid at myndighetene hadde gjort det som stod i deres makt for å oppspore V, herunder søkt assistanse fra Interpol. Nasjonale domstoler hadde også vurdert det slik at Vs tilbaketrekking av forklaringene ikke var troverdig. Bykov hadde også hatt anledning til å konfrontere V da de ble avhørt samtidig av politiet. Det ble også tillagt en viss betydning at Bykovs advokat uttrykkelig hadde akseptert opplesing av Vs vitneforklaringer i retten.

Ved vurderingen av om selvinkrimineringsvernet var krenket, vurderte Domstolen først artenoggraden av tvang som var brukt. Det ble påpekt at Bykov ikke hadde vært presset til å motta V eller til å snakke med han. Han hadde befunnet seg på sin egen eiendom, og V var en av Bykovs underordnede. Bykov stod altså fritt til å snakke med V eller å la være. Domstolen la videre vekt på at nasjonale domstoler ikke bygget domfellelsen direkte på opptaket av samtalen mellom Bykov og V. I stedet ble ekspertrapporten avgitt av lingvistene undersøkt, med sikte på å klarlegge forholdet mellom Bykov og V og på hvilken måte Bykov hadde involvert seg i samtalen. Det ble deretter vurdert hvordan bevisene var blitt brukt. Det ble her vektlagt at opptaket ikke ble ansett som en ren tilståelse av nasjonale domstoler, samt at opptaket hadde en begrenset rolle i en kompleks bevismasse.

EMD konkluderte etter dette, under dissens 11-6, med at det ikke hadde skjedd noen krenkelse av verken retten til en rettferdig rettergang eller selvinkrimineringsvernet.

Kommentar

1. Om EMDs kontroll av bevisføring i nasjonale domstoler

Flertallet på 11 dommere følger opp tidligere praksis når det gjelder prinsipper for kontroll av bevisføring i nasjonale domstoler opp mot «fairness»-standarden i EMK art. 6 nr. 1. Man kan si det slik at EMD foretar både en indre og ytre kontroll med den nasjonale bevisførsel. Den ytre kontrollen består i å se hen til om siktedes rettigheter er respektert. Blant annet undersøkes det om siktedes rettigheter er respektert under rettergangen. I denne saken så EMD hen til om siktede eller siktedes forsvarer hadde fått mulighet til å imøtegå kvaliteten på bevisene og å argumentere mot at beviset skulle tillates ført. Likedan kan en ytre kontroll gjøres ved å kontrollere om de nasjonale domstoler har tatt siktedes anførsler seriøst, ved å drøfte og ta stilling til anførslene på en skikkelig måte i domsgrunnene. En slik ytre kontroll er ukontroversiell sett i forhold til fjerdeinstansdoktrinen, som går ut på at EMD er en internasjonal folkerettslig domstol som ikke skal ta rollen som en nasjonal øverste rettsinstans. EMDs vurdering av graden og arten av rettsbruddet som ble begått ved innhentingen av beviset, medfører heller ikke at EMD må ta rollen som fjerdeinstans.

EMD foretar også en indre, mer materiell kontroll av bevisføringen i nasjonale domstoler, ved at det ses hen til bevisets kvalitet, og kanskje i enda større grad når det vurderes hvor sentralt beviset har vært for domfellelsen. Bevisbedømmelsen i en straffesak kan ofte være meget kompleks. Selv for nasjonale domstoler kan det være vanskelig å peke på ett avgjørende bevis, og langt vanskeligere å angi bevisverdien av hvert enkelt bevis. En slik operasjon er enda vanskeligere for en internasjonal domstol. Med mindre nasjonale domstoler har uttalt direkte i domsgrunnene at et bevis er sentralt eller avgjørende, er det en svært vanskelig oppgave for internasjonale domstoler å gjøre en slik vurdering. Det kan også stilles spørsmål ved hvor effektivt kriteriet er for å kontrollere rettferdigheten i den nasjonale domstols bevisføring. Eksempelvis vil den nasjonale domstolen kunne skrive i domspremissene at ingen bevis har utpekt seg som det sentrale eller avgjørende bevis, men at overbevisningen om skyld ligger i en samlet vurdering av bevismaterialet. Slik vil det jo også ofte være.

Denne dommen viser i praksis at det kan være vanskelig for en internasjonal domstol å vurdere hvor sentralt et «ulovlig» innhentet bevis har vært for domfellelsen. Flertallet mente at det sentrale beviset var Vs vitneforklaringer, ikke bevisene innhentet gjennom dekkoperasjonen. Et mindretall på fem dommere uttalte derimot «… that the evidence obtained in breach of Article 8 caused the proceedings to be fatally flawed, since it decisively influenced the guilty verdict against the applicant».16

Både denne og tidligere dommer17 viser at det er et omstridt spørsmål blant dommerne i EMD, hvilken betydning det skal tillegges at et bevis er innhentet i strid med EMK art. 8. Fem dissenterende dommere mente at bruk av bevis innhentet i strid med EMK art. 8 alltid burde være i strid med retten til en rettferdig rettergang i EMK art. 6 nr. 1. Synspunktet begrunnes til dels i hensynet til å disiplinere politiet («If violating Article 8 can be accepted as `fair’ then I cannot see how the police can be effectively deterred from repeating their impermissible conduct»).18 Det er også røster i den juridiske litteraturen som tar til orde for at EMD burde konstatere krenkelse av EMK art. 6 i alle tilfeller nasjonale domstoler hadde benyttet bevis som var innhentet i strid med EMK art. 8.19

Et absolutt forbud mot føring av bevis ervervet i strid med art. 8 vil imidlertid få et for absolutt preg: Som Domstolen alltid fremhever, er dens oppgave ikke å utforme bestemte regler for bevisføring. Et slikt absolutt forbud passer også dårlig med den materielle sannhets prinsipp, som er en grunnsten både i nordisk straffeprosess og i kontinentale rettssystemer. Tanken med å disiplinere politiet gjennom bevisregler og å oppstille som betingelse for bevisførsel at beviset er lovlig ervervet, har mer rotfeste i land med legal bevisførsel, slik som eksempelvis USA.

2. Om retten til å forholde seg taus og ikke å måtte bidra til egen domfellelse

EMD velger å drøfte retten til å forholde seg taus og retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse adskilt fra det mer generelle bevisføringsspørsmålet. Grunnen er sannsynligvis at EMD har utviklet mer tilskårne prinsipper for tolkingen av taushetsretten og vernet mot selvinkriminering, enn for det mer overordnede bevisføringsspørsmålet.

Dommen følger opp relativiseringen av retten til å forholde seg taus fra storkammerdommen Francis og O’Halloran mot Storbritannia.20 I denne dommen ble det gjort et brudd med tidligere praksis, som la til grunn at ethvert inngrep i retten til å forholde seg taus var i strid med EMK art. 6 nr. 1.21

Lest i sammenheng med Francis og O’Halloran viser denne dommen at det bærende hensyn bak retten til å forholde seg taus er å sikre at myndighetene ikke utsetter en siktet for tvang eller annet utilbørlig press. I tillegg til at slik atferd i seg selv er uakseptabel, er resultatet som kjent ofte at siktede tilstår ting han ikke har gjort.22 Derimot gir retten til å forholde seg taus ikke siktede en ubegrenset rett til å velge om han vil snakke med politiet eller å la være. Hvis så var tilfellet, hadde det foreligget en krenkelse av taushetsretten i denne saken; siden politiet gjorde bruk av skjult avhør hadde Bykov i realiteten ikke noen mulighet til å velge om han ville snakke med politiet eller ikke. Etter min mening er den relativiseringen som ble gjort av taushetsretten i Francis og O’Halloran og som følges opp i denne dommen, riktig.23

Et mindretall på fem dommere mente derimot at hensynet til at siktede selv må få avgjøre om han vil snakke med politiet skulle gis absolutt gjennomslagskraft: «The covert operation undermined the voluntary nature of the disclosures to such an extent that the right to remain silent and not to incriminate oneself was rendered devoid of all substance». Å legge avgjørende vekt på hensynet til at siktede selv må få avgjøre om han vil forholde seg taus eller ikke, vil ikke bare medføre at skjulte avhør ikke kan finne sted, selv om fremgangsmåten skulle være lovregulert. I tillegg vil det kunne oppstå vanskelige avgrensingsspørsmål i relasjon til bruk av eksempelvis romavlytting eller kommunikasjonsavlytting, hvor det fremkommer inkriminerende uttalelser. Det er også problematisk i forhold til siktedes selvbestemmelse å benytte vitneforklaringer fra personer som på ulike måter har vært vitne til at siktede har kommet med inkriminerende uttalelser, senere avgir vitneforklaringer om dette.

Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning

3. Zolotukhin mot Russland, søkenummer 4939/03, storkammerdom av 10. februar 200924

Sammendrag

Zolotukhin og kjæresten hans ble påtruffet av militært politi på militært område. De ble innbrakt til en politistasjon for å få klarlagt hvordan han hadde fått uvedkommende inn på området. Da de var kommet inn på politistasjonen, begynte Zolotukhin å kjefte på tjenestemennene som hadde innbrakt ham, og gav seg ikke på tross av gjentatte anmodninger om å slutte. Han dyttet bort den ene tjenestemannen og forsøkte å stikke av, men ble stoppet og påsatt håndjern.

Han ble så tatt inn på kontoret til stasjonssjefen, major K, som skrev en rapport om Zolotukhins oppførsel og innstilte på at han skulle ilegges en administrativ sanksjon. Mens major K skrev rapporten, kjeftet Zolotukhin på ham og fremsatte trusler om vold. Han prøvde på nytt å rømme, men ble stoppet. Etter at rapporten var ferdigskrevet, ble Zolotukhin transportert til en annen politistasjon. På turen fortsatte han å kjefte på major K. Han fremsatte også drapstrusler mot majoren fordi han hadde igangsatt administrativ forfølgning.

Zolotukhin ble samme dag dømt til tre dagers arrest for overtredelse av Code of Administrative Offences Art. 158, som rammet «minor disorderly acts». Bestemmelsen rammet tre typer handlinger: «Utterance of obscenities in public», «offensive behaviour towards others» og «other acts that breach public order». Det faktiske grunnlaget for domfellelsen var munnbruk overfor polititjenestemennene og forstyrrelse av offentlig orden umiddelbart etter ankomsten til politistasjonen.

Etter at denne avgjørelsen var blitt endelig, ble det igangsatt straffeforfølgning, og Zolotukhin ble tiltalt for tre forhold. Det første tiltalepunktet gjaldt overtredelse av straffeloven art. 213, som rammet «disorderly acts». For at Zolotukhin skulle kunne bli dømt etter bestemmelsen, måtte påtalemyndigheten bevise at han hadde «seriously breached public order or displayed a flagrant disrespect towards the community, used violence or threatened the use of violence» og «resisted a public official». Det faktiske grunnlaget for tiltalen var at Zolotukhin hadde brukt munn overfor polititjenestemennene som hadde innbrakt ham, og at han hadde dyttet den ene tjenestemannen og truet ham med voldsbruk. Det andre tiltalepunktet var overtredelse av straffeloven art. 319, som rammet fornærmelse av offentlig tjenestemann. Det faktiske grunnlaget var at Zolotukhin hadde kjeftet på major K mens han skrev rapporten. Det tredje tiltalepunktet gjaldt overtredelse av straffeloven art. 318. Bestemmelsen satte straff for blant annet å fremsette trusler overfor offentlig tjenestemenn. Her var det faktiske grunnlaget at han hadde truet med å drepe majoren under bilturen.

Retten frifant Zolotukhin for overtredelse av straffeloven art. 213. Begrunnelsen var at straffeskyld ikke var bevist. Han ble dømt for overtredelse av straffeloven art. 319 og art. 318. Zolotukhin anket saken gjennom det russiske rettssystemet, men dommen ble opprettholdt. Han klaget så saken inn for EMD og påstod krenkelse av EMK protokoll 7 artikkel 4 (EMK P7-4). Som grunnlag anførte han at straffeforfølgningen som fulgte etter den administrative forfølgningen var konvensjonsstridig gjentatt straffeforfølgning.

EMD konkluderte enstemmig med at det hadde skjedd en krenkelse av EMK P7-4.

Kommentar

1. Innledning

Dette er den første saken som gjelder forbudet mot gjentatt straffeforfølgning som er behandlet av EMD i storkammer. Dommen berører flere av de tolkingsspørsmål EMK P7-4 reiser, nærmere bestemt hvilke avgjørelser som har sperrevirkning (2), når sperrevirkningen inntrer (3), hva som skal anses som ny konvensjonsstridig forfølgning (4) og avgrensingen av den negative materielle rettskraft etter artikkelen (5).

2. Hvilke avgjørelser har sperrevirkning?

For at EMK P7-4 skal komme til anvendelse må det være truffet en avgjørelse som har sperrevirkning. Både da saken ble behandlet av kammeret og ved storkammerbehandlingen, hadde staten akseptert at den administrative avgjørelsen, som gikk ut på tre dagers arrest, skulle tillegges sperrevirkning.

Domstolen valgte likevel ved storkammerbehandlingen å drøfte om den administrative avgjørelsen skulle tillegges sperrevirkning. Etter russisk rett var avgjørelsen om å ilegge tre dagers arrest ikke klassifisert som en straffesanksjon. Det nasjonale forbudet mot gjentatt straffeforfølgning gjaldt bare saker som var klassifisert som straffesaker i nasjonal rett, og forhindret følgelig ikke en etterfølgende strafferettslig forfølgning. Domstolen innledet drøftelsen med at den nasjonale klassifikasjonen av sanksjonen som administrativ og ikke strafferettslig, ikke kunne tillegges avgjørende betydning ved tolkingen av EMK P7-4. Med henvisning til den tidligere avgjørelsen Storbåten mot Norge,25 ble det uttalt at en slik tolking ville kunne lede til tolkingsresultater som ikke var i samsvar med konvensjonens formål.

Avgjørelsen av om den administrative forfølgningen hadde sperrevirkning, måtte etter EMDs oppfatning fastlegges i lys av de generelle prinsipper («in the light of the general principles») som brukes ved tolkingen av «criminal caharge» i EMK art. 6 og «penalty» i EMK art. 7. Domstolen viste deretter til at tre kriterier var bestemmende for om en sanksjon er en «criminal charge», nærmere bestemt nasjonal klassifikasjon, normens karakter og sanksjonens innhold og alvor (de såkalte Engelkriteriene). Ut fra en vurdering av normens karakter og sanksjonens innhold og alvor, konkluderte EMD med at ileggelsen av tre dagers arrest var en avgjørelse som hadde sperrevirkning.

At EMD her benytter de samme kriterier som er bestemmende for om en sanksjon er straff etter EMK art. 6, tyder på at straffebegrepet i EMK art. 6 og straffebegrepet i EMK P7-4 er sammenfallende. Det er også i juridisk litteratur tatt til orde for at straffebegrepet i artiklene er enhetlig.26

Å legge til grunn at alle avgjørelser som er straff etter EMK art. 6 også skal tillegges sperrevirkning etter EMK P7-4, vil imidlertid innebære en klar fravikelse av tidligere avgjørelser, nærmere bestemt Mjelde mot Norge,27Storbråten mot Norge28 og Haarvig motNorge.29 I de to førstnevnte avgjørelsene brøt EMD etter min mening den parallellitet som tidligere hadde vært etablert mellom straffebegrepet i EMK P7 art. 4 og EMK art. 6.30 Den sentrale problemstillingen i begge sakene var om skifterettens avgjørelse om ileggelse av konkurskarantene i medhold av konkursloven § 142 nr. 1 var til hinder for straffeforfølgelse for de forhold som lå til grunn for konkurskarantenen. I tillegg til Engelkriteriene utviklet EMD et nytt sett kriterier for å ta stilling til om en avgjørelse skulle tillegges sperrevirkning. Disse kriteriene er den nasjonale rettslige karakteristikken av tiltaket, formålet med tiltaket, om tiltaket er ilagt etter domfellelse for et straffbart forhold, og den prosess som ligger til grunn for sanksjonsileggelsen. Jeg har valgt å kalle disse kriteriene for dobbeltforfølgningskriteriene.31 Til forskjell fra vurderingen etter Engelkriteriene inngår dobbeltforfølgningskriteriene i en sammensatt helhetsvurdering; en avgjørelse tillegges ikke sperrevirkning kun på bakgrunn av at ett av kriteriene er oppfylt. Slik jeg ser det, kan det sannsynligvis legges til grunn at hvis en sanksjon blir ilagt på en annen måte enn i en regulær straffesak etter nasjonal rett, må tiltaket som hovedregel enten være klassifisert som strafferettslig av nasjonale myndigheter eller bli ansett å ha et klart strafferettslig formål for at det skal ha sperrevirkning etter EMK P7-4.32 Konklusjonen i Mjelde og Storbråten ble at konkurskarantenen ikke hadde sperrevirkning. Hvis EMD hadde bygget på straffebegrepet i EMK art. 6, hadde nok resultatet blitt et annet; konkurskarantene etter denne bestemmelsen må klart anses som straff etter Engelkriteriene.33

Bruken av dobbeltforfølgningskriteriene er fulgt opp i avgjørelsen Haarvig mot Norge.34 Det har formodningen mot seg å lese foreliggende dom slik at den fraviker rettsendringen som ble gjort i Mjelde og Storbråten og som ble fulgt opp i Haarvig, uten å si det i klare ordelag. Når EMD foretar klare endringer av rettstilstanden, bruker Domstolen å si det klart. For eksempel uttalte EMD i foreliggende sak direkte at den tidligere tolkingen av omfanget av den negative materielle rettskraft ble fraveket.35

Forklaringen på at EMD kun henviser til Engelkriteriene i foreliggende dom er sannsynligvis at man ikke stod overfor noe grensetilfelle. Det kan neppe være tvil om at ileggelse av en sanksjon som innebærer frihetsberøvelse, må anses som en avgjørelse om en straffesak i konvensjonens forstand, både i relasjon til EMK P7-4, EMK art. 6 og EMK art. 7.36 Det var derfor ikke nødvendig for Domstolen å gå inn på en grundigere vurdering av om avgjørelsen hadde sperrevirkning, basert på dobbeltforfølgningskriteriene.

Kanskje det viktigste argumentet mot at EMD i foreliggende dom fraviker Mjelde, Storbråten og Haarvig, er at det gjøres en utvidelse av avgrensingen av omfanget av den negative materielle rettskraft. Hvis samtidig det vide straffebegrepet i EMK art. 6 skulle legges til grunn, ville det medføre det at EMK P7-4 fikk vidtrekkende konsekvenser for land som har dobbeltsprede sanksjonssystemer og som har ratifisert protokoll 7.37 En nærliggende grunn til at domstolen i Mjelde og Storbråten etablerte et nytt og snevrere straffebegrep for EMK P7-4, var altså at artikkelen ellers ville gripe for sterkt inn i nasjonale rettssystemer.38 Slik jeg ser det er en forutsetning for den utvidende tolkingen av omfanget av den negative materielle rettskraft i Zolotukhin, at EMK P7-4 ikke har det samme vide anvendelsesområdet som EMK art. 6.

Etter dette er jeg rimelig sikker på at EMD, hvis de får forelagt seg spørsmålet om en mindre alvorlig forvaltningssanksjon enn i Zolotukhin skal tillegges sperrevirkning, vil gripe til kriteriene fra Mjelde og Storbråten.39

3. Når inntrer sperrevirkningen?

Foreliggende sak gav EMD mulighet til å klargjøre på hvilket tidspunkt sperrevirkningen inntrer. Det ble slått fast at en avgjørelse som utgangspunkt oppnår sperrevirkning når nasjonale frister for anke er utløpt. Frister for å angripe en avgjørelse med ekstraordinære rettsmidler eller nasjonale regler som gir mulighet til å utvide fristen for å angripe en avgjørelse, tas derimot ikke i betraktning. Det siste viser at EMD, hvis hensynet til en effektiv konvensjonsbeskyttelse gjør seg gjeldende, ikke vil legge til grunn nasjonale rettsmiddelfrister, men foreta en autonom tolking av når en avgjørelse oppnår sperrevirkning.40

4. Hva anses som konvensjonsstridig ny forfølgning?

Etter ordlyden i EMK P7-4 vil enhver ny forfølgning av samme forhold være konvensjonsstridig. I avgjørelser avsagt før denne har derimot Domstolen tolket ordlyden innskrenkende. Nærmere bestemt er det blitt lagt til grunn at hvis klager ikke kan påvise noen skade, er det bare nye forfølgninger der myndighetene positivt vet at vedkommende allerede er blitt forfulgt for samme forhold, som har blitt ansett konvensjonsstridig. Det kan rettes flere innvendinger mot denne rettsoppfatningen.41

I denne dommen fravikes etter min mening kravet om påviselig skade eller krav om at den nye forfølgningen må ha vært forsettlig. For at en ny forfølgning ikke skal bli ansett konvensjonsstridig, må nasjonale myndigheter reparere krenkelsen som har skjedd, ved at en ny forfølgning av samme forhold er igangsatt. Ved en slik reparasjon vil klager miste sin status som offer («victim») for en konvensjonskrenkelse, noe som er en forutsetning for at EMD skal kunne realitetsbehandle en klage, jf. EMK art. 34. For at en konvensjonskrenkelse i form av en ny forfølgning skal anses reparert, må to betingelser oppfylles. For det første må myndighetene erkjenne at det har skjedd en ny forfølgning i strid med EMK P7-4. For det andre må myndighetene gi et adekvat botemiddel mot den krenkelsen som har funnet sted. Et slikt botemiddel kan eksempelvis være å avslutte eller annullere den nye forfølgningen og utslette effektene av den nye forfølgningen.

5. Avgrensingen av den negative materielle rettskraft

Det finnes to hovedtilnærmingsmåter til avgrensingen av den negative materielle rettskraft. Én måte er å vurdere om forfølgningene angår samme faktiske handling. Hvis så er tilfellet, er den sperrende avgjørelsen til hinder for ny forfølgning. En annen tilnærmingsmåte er også å ta i betraktning om bestemmelsene som er brukt i de to forfølgningene, har ulik rettslig karakteristikk. Hvis bestemmelsene har ulik rettslig karakteristikk vil den første forfølgningen ikke være til hinder for en ny forfølgning, selv om forfølgningene angår samme faktiske handling.

I tidligere avgjørelser har EMD gjennomgående krevd både faktisk og rettslig identitet mellom forfølgningene for at det skulle være tale om gjentatt forfølgning i strid med EMK P7-4.42 I foreliggende dom fravikes denne tolkingen: Domstolen uttaler i klare ordelag at det eneste relevante ved avgjørelsen av den negative materielle rettskraft, er om de fakta som ligger til grunn for den første og den andre forfølgningen er identiske eller i det vesentlige de samme («facts which are substantially the same»).

Å legge til grunn en så vid avgrensing av den negative materielle rettskraften er klart problematisk hensett til ordlyden i EMK P7-4, som forbyr ny forfølgning av samme «offence». Dette kan oversettes med «lovbrudd». Hvis EMDs tolking skulle vært i samsvar med ordlyden, måtte begrepene «act», «fact» eller «conduct» vært brukt i konvensjonsteksten. Foreliggende dom er et godt eksempel på hvor sterkt formålsbetraktninger og hensynet til en effektiv konvensjonsbeskyttelse står ved tolkingen av konvensjonen. EMD legger klart større vekt på formålsbetraktninger enn det tradisjonen er i andre folkerettslige domstoler og det som følger av Wienkonvensjonen.43 Årsaken til denne bruken av formålsbetraktninger er at en avgrensing av en straffedoms negative materielle rettskraft basert på både faktisk og rettslig identitet etter EMDs oppfatning er for snever. Det sentrale formål med EMK P7-4 er å beskytte mot den belastning det medfører å kunne bli utsatt for en ny forfølgning av en sak som er endelig avsluttet.44 Og når man kan forfølges for samme faktiske handling, hvis det er brukt en straffebestemmelse med annen rettslig identitet i den nye forfølgning, varetas ikke belastningshensyn på en tilfredsstillende måte.45

Foreliggende dom får klare konsekvenser for norsk straffeprosess. For at to forfølgninger skal angå samme «krav» etter straffeprosessloven § 51, har det til nå vært krevd både faktisk og rettslig identitet mellom forfølgningene.46 EMK P7 er som kjent inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven § 2, og det fremgår av lovens § 3 at inkorporerte konvensjoner ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Med grunnlag i foreliggende dom må altså bruken av rettslig identitet ved avgrensingen av den negative materielle rettskraft forlates; det eneste relevante vil være om den sperrende avgjørelsen og den nye forfølgning avgår samme eller i det vesentligste samme faktiske handling.

Avgrensingen av hva som utgjør samme faktiske handling gjøres også i dag i norsk straffeprosess, og slik jeg ser det, kan denne avgrensingen i hovedsak benyttes uten at det oppstår noen problemer i relasjon til EMDs tolking i foreliggende dom.47 Eksempelvis kan det nevnes at EMD i foreliggende sak så det slik at Zolotukhins munnbruk mot polititjenestemennene, munnbruken mot major K mens han skrev rapporten, og truslene han fremsatte på bilturen mot major K, var tre ulike faktiske handlinger. At Domstolen ser det slik at munnbruken inne på major Ks kontor og munnbruken under bilturen ikke er samme faktiske handling, tyder på at nokså små avvik med hensyn til tid og sted for forøvelsen av handlingene vil medføre at det er tale om ulike faktiske handlinger. Grunnen til at EMD kom til at overtredelse av straffeloven art. 213 og art. 158 i den administrative lovgivningen angikk i det vesentlige samme faktiske handling, var at bevistemaene i de to forfølgningene i det vesentlige var like.48

Det er grunn til å merke seg at EMDs tolking er klart påvirket av andre domstolers tolking av ne bis in idem-regelen. Sentralt i argumentasjonen for den utvidende fortolkingen, er at EF-domstolen ved tolkingen av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i Schengenavtalen art. 54 har avgrenset omfanget av den negative materielle rettskraft kun ut fra en sammenligning av om forfølgningene angår samme faktiske handling. Det er velkjent at EF-domstolen ofte ser hen til EMDs avgjørelser ved tolkingen av grunnrettighetene i EF-retten. Det er derimot ikke ofte at EMD ser hen til EF-domstolen ved tolkingen av EMK. I foreliggende tilfelle kan det kanskje stilles spørsmål ved relevansen av EMDs sammenligning. Til forskjell fra ordlyden i EMK P7-4 følger det direkte av ordlyden i Schengenavtalen art. 54 at den forbyr ny forfølgning av samme faktiske handling.49

Selv om det ikke fremgår direkte av EMDs begrunnelse, er det klare holdepunkter for at Domstolen har latt seg påvirke av amerikansk Høyesteretts tolking av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning iden amerikanske Grunnloven (Double Jeopardy Clause). Ved gjennomgangen av «relevant and comparative international law» redegjøres det for de ulike tolkinger amerikansk Høyesterett har gjort av hva som er «samme forhold» i rettskraftssammenheng. Den løsning EMD velger i foreliggende sak, har klare likhetstrekk med den av amerikansk Høyesteretts tolkinger som trekker videst grense for straffesakers negative materielle rettskraft. Denne tolkingen er nå forlatt av amerikansk Høyesterett, fordi den ble ansett å være for vid.50

Den åpne holdningen til bruk av andre domstolers praksis som rettskilde er i samsvar med en klart sporbar trend. Visepresidenten ved EMD har uttalt at «… law extraneous to its own case-law has gained ground, and is increasingly gaining ground, in the ECHR’s mode of operating before it reaches a decision. This is a good sign for the founders of a court of law protecting values which by their nature are inherently indivisible and global».51 I deklarasjonen etter verdenskonferansen for konstitusjonell rett i Cape Town den 22. til 24. januar i år ble det også fremhevet at gjensidig inspirasjon mellom internasjonale domstoler og konstitusjonsdomstoler er en måte å styrke den globale beskyttelsen av menneskerettigheter og «the rule of law».52