Hvordan kan de påvirke utfallet av straffesaker?1

Innledning

I denne artikkelen gir jeg en generell oversikt over mulige feilkilder ved bruk av ekspertbevis i straffesaker, og sier litt om hvordan disse kan påvirke utfallet av dem. Straffesakene har mange aktører som deltar i varierende grad på sakens forskjellige stadier. Antallet gjenopptakelsessaker tilsier at vi ikke bør begrense oss til å spørre hvordan vi kan forebygge de konkrete feilene som blir avdekket gjennom den enkelte gjenopptakelsessak. Vi bør også se på straffeforfølgningen som system, og gjøre organisasjonsmessige analyser av hvor feil kan tenkes å oppstå. Dette er et forsøk på en slik analyse. Hovedopplegget mitt er derfor å tegne et generelt bilde av hvor det kan oppstå feil i håndteringen av ekspertbevis i straffeforfølgningen. Jeg kommer ikke å drøfte påliteligheten av de enkelte typer bevis. Fremstillingen er knapp, med begrenset bruk av eksempler.

Utgangspunktet for analysen er debatten rundt bruken av rettsmedisinsk sakkyndighet i mediefokuserte gjenopptakelsessaker. Siden spekteret av straffbare handlinger er så stort, er det knapt noen form ekspertise som ikke kan tenkes å bli aktuell i en straffesak. Jeg har derfor valgt en tittel som peker ut over rettsmedisinen for å poengtere dette.2 Noen av de feilkildene som har vært fremme i debatten, er nok forholdsvis spesifikke for rettsmedisin, mens andre kan gjelde mange former for ekspertbevis og har derfor atskillig overføringsverdi.

Hva er det som karakteriserer ekspertbeviset? Svaret ligger i navnet. Det kreves spesialkunnskap for å produsere det, og det kan kreves spesialkunnskap for å forstå og anvende det riktig. Dommerne i straffesaker er dels jurister, dels legfolk. Hvilke forutsetninger har de for å bruke ekspertbevis korrekt?

Fagdommerne har sin hovedekspertise i regelverket. Gjennom praktisk erfaring opparbeider de også generell kompetanse i faktaanalyse. Har de deltatt i mange straffesaker hvor det føres en spesiell type ekspertbevis, kan de også opparbeide god innsikt i disse. Uansett forventes det av fagdommerne i straffesaker at de kan sette seg inn i alle typer ekspertbevis og bedømme deres bevisverdi.

Legfolk deltar dels som meddommere (lov av 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (strprl) §§ 276 og 332), og dels som jurymedlemmer (strprl § 352). Meddommere og jurymedlemmer er valgt ut uten tanke på hvilke spesialkunnskaper som kreves for å bedømme saksforholdet i den enkelte sak (lov om domstolene av 13. august 1915 nr. 5 (dmstl) kap. 4 og 5, se særlig § 76 (1)).

Når det gjelder faktasiden av straffesakene, varierer det altså hvor gode og relevante kunnskaper de som skal avgjøre dem er utrustet med. Som en gjennomsnittsbetraktning kan vi kanskje si at straffedomstolenes hovedgrunnlag for å analysere bevisene, er avansert «common sense».

Sannhetskravet og behovet for ekspertbevis

Kravene til sikkerhet om faktum ved fellende avgjørelse er høye. Skylden skal være bevist ut over rimelig tvil. For straffespørsmålet gjelder i hovedsak det samme kravet for straffutmålingsmomenter som knytter seg til handlingens karakter, mens vurderinger av tilbakefallsprognose, allmennpreventive virkninger av avgjørelsen, o.l., kan basere seg på mer usikre analyser. I det hele: Sannhetskravet er viktig i straffesaker. Straffedommer – i hvert fall i alvorlige saker – bør baseres på den best tilgjengelige kunnskapen til en hver tid.3 Feilkildene ved ekspertbevis må bedømmes i lys av de strenge beviskravene. Det skal ikke mye usikkerhet til, før grunnlaget for en fellende dom svikter.

Sannhetskravet, sammenholdt med rettens kunnskapsnivå, bestemmer altså behovet for ekspertbevis. Hvis retten mangler relevant kunnskap for å bedømme saksforholdet, må denne tilføres. Den sterke satsingen på vitenskap nasjonalt og globalt, betyr at «common sense» i økende grad utdateres, og at ekspertkunnskap blir stadig viktigere i straffeforfølgningen. Dette gjelder også rettsmedisinsk kunnskap. Vi kan heller ikke nøye oss med nasjonal ekspertise dersom denne ikke holder mål internasjonalt.

Feilkilder ved ekspertbevis har ikke bare betydning for domstolene. Politiet kan ha behov for ekspertbevis under etterforskningen (strprl § 148). Påtalemyndigheten må ha tilgang til dem for å vurdere og avgjøre tiltalespørsmålet, og under forberedelsen og gjennomføringen av domstolsbehandlingen. Forsvarerne har behov for innsyn i dem på alle stadier av forfølgningen. Etter at straffedommen er endelig, kan det bli spørsmål om gjenopptakelse, med nye behov for ekspertvurderinger både av holdbarheten av de bevis som ble brukt under saken og for å produsere supplerende eller korrigerende bevis.4 Domstolenes beviskrav virker styrende på hele straffeforfølgningen. Feilkilder ved ekspertbevis må derfor som hovedregel vurderes ut fra de samme strenge kravene av de øvrige aktørene i saken. Blir eksempelvis ekspertbevis feilvurdert under etterforskningen, kan dette både gi etterforskingen en uheldig innretning og forplante seg til domstolsbehandlingen.

Typer av feilkilder

Hva er det som kan gå feil i straffesaker? Det vi gjerne tenker på, er at eksperten gjør faglige feil ved å bruke misvisende data eller gjør feil i analysen av dem. I prinsippet er det utall av muligheter for slike feil. Faglige feil er det sentrale temaet i debatten om rettsmedisinske bevis.

Faglige feil kan skyldes utilstrekkelig metodeinnsikt og analyseferdigheter. De kan også skyldes utilstrekkelig oppdatering på eksisterende forskning slik at eksperten ikke er à jour med de nyeste metodene og forskningsresultatene. Feil kan videre oppstå som følge av skjødesløshet, og ignoranse. Vi kan heller ikke utelukke at prestisjehensyn, overdreven kollegialitet, eller kanskje et ønske om å spille en fremtredende rolle i saken og få medieoppmerksomhet kan spille inn. Jeg mener naturligvis ikke at slike feilkilder er utbredte blant norske eksperter. De aller fleste gjør en samvittighetsfull og faglig fullt forsvarlig jobb. Men i en prinsipiell gjennomgang av feilkilder, hører også slike muligheter med.

Jeg analyserer mulige feilkildene fra juristens ståsted. Jeg går derfor ikke inn på hva som er kriteriene på faglig holdbare rettsmedisinske bevis eller på vurderingen av konkrete bevis som har vært brukt i gjenopptakelsessaker. Det jeg skal gjøre, er først å se kort på mulighetene til å avdekke faglige feil i ekspertbevis. Men selv om ekspertbevis er faglig forsvarlige, finnes det feilkilder som kan føre til at de ikke blir anvendt riktig. Det skal jeg også si litt om. Jeg skal altså konsentrere meg om feilkilder knyttet til bruken av ekspertbeviset, ikke til produksjonen av det.

Avdekking av faglige feil i ekspertbevis

Vår straffeprosess gir ingen fullgod garanti for at faglige feil ved ekspertbevis blir avdekket. Første vilkår er at noen fatter mistanke til ekspertbeviset. Det behøver ikke nødvendigvis skje. Ser vi på følgende figur som illustrerer hvordan ekspertbeviset håndteres under straffeforfølgningen, blir forhåpentligvis dette tydeligere:

Før rettssaken er det særlig politiet, påtalemyndigheten og forsvareren som får befatning med ekspertbeviset. Når saken kommer for retten, må også dommerne ta stilling. Det er altså jurister som har hovedansvaret for å håndtere beviset videre i straffesakskjeden etter at eksperten har produsert det. Et hovedspørsmål blir derfor hvilke forutsetninger juristene har for å oppdage svakheter og feil. Oppstår det først usikkerhet om holdbarheten av ekspertbeviset, kan det trekkes inn flere eksperter for om mulig å få usikkerheten avklaret. Som nevnt varierer det mye hva slags kompetanse juristene har når det gjelder ekspertbevis. Uansett vil de vanskelig kunne fange opp alle typer feil.

Noen feil må man være fagekspert for å se. Her kreves det gjerne motekspertise av samme type som er brukt i produksjonen av beviset. Nødvendig motekspertise må derfor være tilgjengelig – noe som kan by på problemer. Norge er et lite land med få eksperter innen hvert område, og ikke sjelden har de nære kollegiale forbindelser, som kan vanskeliggjøre påvisning av feil. Avdekking av faglige feil kan også forutsette en systematisk faglig etterprøving som rettssaken ikke gir rom for.

For rettsmedisinske bevis har man erkjent problemet, og opprettet en egen rettsmedisinsk kommisjon som skal sørge for nødvendig kvalitetssikring. For andre typer ekspertbevis mangler slike ordninger.

Andre feil vil kunne oppdages av eksperter fra andre fag. De ulike vitenskapene har også felles elementer i metoder og tenkemåter. Statistiske sannsynligheter er ett eksempel. Siden statistisk analyse er viktig i mange fag, vil en statistisk skolert forsker – for eksempel i økonomi – kunne ha forutsetninger for å avdekke statistiske feil i analyser også av medisinsk materiale.

Noen svakheter er også av en slik karakter at personer uten ekspertinnsikt vil reagere. I sin bok om Bjugn-saken som gjaldt en rekke påståtte seksualovergrep fra en barnehageassistent mot små barn i Bjugn, intervjuet Kringstad5 juryen om hvordan den behandlet og avgjorde skyldspørsmålet.6 Rettsmedisinske analyser av mulige skader i barnas kjønnsorganer og barnepsykologiske undersøkelser var en viktig del av bevismaterialet. Saken endte med frifinnelse på alle punkter.7 Juryen var mest opptatt av de medisinske funnene og kunne ikke utelukke at to av de påståtte ofrene hadde vært utsatt for overgrep. Men den tvilte også på verdien av dem, siden legene innbyrdes vurderte dem nokså ulikt (Kringstad s 249). Noen

«følte tilnærmet forakt overfor de involverte psykologer og pedagoger. Her var ti vanlige borgere pålagt å ta belastningen med å avgjøre en ytterst alvorlig straffesak, og så kunne spesialpsykolog (NN)8 møte i retten og fortelle at det var bekymringsfullt når barn tegnet store ører. (…) » (Kringstad s. 249–50).

Vitenskapelig forståelse er under kontinuerlig etterprøving. En type feilkilde som det er nærmest umulig å gardere seg mot er at ny forskning stiller spørsmålstegn ved, eller forkaster, kunnskap som tidligere forskning har ansett som sikker, og som er lagt til grunn for en fellende dom.

Feil kontekst

La oss så se på noen feilkilder som ikke gjelder faglige feil, men som er knyttet til andre sider ved håndteringen av ekspertbevis. En mulig feilkilde er at eksperten bygger analysen på premisser eller forutsetninger som ikke er holdbare. Det hjelper lite om analysen er av høy faglig kvalitet dersom sammenhengen – eller konteksten – som beviset brukes i, er feil.

Et eksempel på dette kan hentes fra Liland-saken. Her fant de sakkyndige en alkoholpåvirkning på 2.3 promille i den ene av de drepte, og 0.0 i den andre. Politiet la inn forutsetninger om at begge var drept samtidig og at de var omtrent like beruset på drapstidspunktet, og kom til at den som ble funnet uten alkohol i blodet måtte ha levd i hvert fall et halvt døgn lengre enn den andre. Politi og påtalemyndighet synes dermed å ha ment at de hadde fått et sikkert medisinsk bevis for tidfesting av drapene. I gjenopptakelsessaken anførte aktor at

«Handlingstiden var et meget sentralt punkt i bevisførselen under hovedforhandlingen, og de avgjørende opplysninger for lagretten i denne forbindelse må antas å ha vært de rettsmedisinske sakkyndiges erklæring.»9

Men verken forutsetningene om alkoholinntak eller om at drapene hadde skjedd samtidig, kunne belegges med pålitelige rettsmedisinske undersøkelser. Disse forutsetningene måtte baseres på andre data, og ble i gjenopptakelsessaken ansett som utilstrekkelig bevist. Nye rettsmedisinske analyser av hodeskadene til det edru offeret, gjorde det usannsynlig at han kunne ha levd mer enn et par timer etter at skadene var påført.10

Bevistemaene i en straffesak vil bestemmes av de straffbare handlingene som er angitt i tiltalebeslutningen.11 Hvis de sakkyndige ikke fullt ut forstår hva som skal klarlegges i straffesaken, risikerer en at mulighetene til å få fram relevante bevis gjennom den sakkyndige undersøkelsen – bevispotensialet – ikke blir utnyttet fullt ut. En god juridisk forståelse av bevistemaene hos de sakkyndige er derfor viktig for å forebygge feil eller svakheter i ekspertbevis. Det gjelder også hvor oppgaven for den sakkyndige er å avklare om det er begått noen straffbar handling, eller hvor det er usikkert hva slags straffbare handlinger det er tale om.

Et eksempel til illustrasjon: Som dommerfullmektig for mange år siden ble jeg tilkalt av politiet til et rettslig likskue. Da vi pakket ut liket, som var stygt tilredt, husker jeg fortsatt at rettsmedisineren utbrøt: «Ja, her var det dødsårsak nok!»

Men en analyse bare av hovedårsaken til døden var ikke tilstrekkelig. Også andre skader måtte trekkes inn. Det finnes en omfattende katalog av voldshandlinger i straffeloven,12 som dels knytter seg til karakteren av skadene som er påført, og dels til intensjonen til den som har begått handlingen. Den sakkyndige bør derfor få tilført tilstrekkelig strafferettslig innsikt til å kunne vurdere skadene i forhold til alle straffebestemmelser som kan være aktuelle. Et ekspertbevis kan bli ufullstendig fordi ikke alle straffbare handlinger som undersøkelsen kunne ha avdekket, kommer med i analysen. På tilsvarende måte kan forhold som kan tjene til å frita for straffansvar, falle utenfor den sakkyndiges perspektiv.

Eksperter kan bringes inn i straffesaken på flere måter. Dels kan de oppnevnes av retten eller politiet (strprl §§ 138 og 148), dels kan de bidra som sakkyndige vitner (strprl § 149). Oppnevnes de, fastsettes det også et mandat. Dette skal hjelpe de sakkyndige til å fokusere på de relevante spørsmålene i saken. Presisjonen i mandatet kan imidlertid variere, og det hender visstnok at det ikke sier stort ut over at den sakkyndige må bruke sitt faglige skjønn på beste måte.13Sakkyndige vitner får ikke noe offisielt mandat fra retten, men kan få instrukser på forhånd fra den part som ønsker å føre dem under straffesaken. Risikoen for feil i kontekst eller ufullstendig undersøkelse, er åpenbart til stede også her.

Misforståelser av ekspertbevis

Vurderingen av bevisvekten

Selv om et ekspertbevis er faglig korrekt innhentet og fremlagt, kan det bli feilvurdert av de øvrige aktører i straffesaken. De kan både overvurdere og undervurdere betydningen av det. Jo mer faglig komplekse og tekniske ekspertbevisene er, jo større er risikoen for misforståelser, og jo større betydning får god formidling av ekspertbeviset til de øvrige aktørene.

De sakkyndige bør derfor beherske de juridiske beviskravene. Hvis den sakkyndige stiller andre krav til sikkerhet enn det som er rettslig riktig, risikerer en gale avgjørelser i form av uriktige frifinnelser eller domfellelser. Det er derfor viktig at de sakkyndige gir tydelig uttrykk for hvor sikre de anser sine konklusjoner for å være i forhold til de juridiske kravene til styrken av bevisene. Juristene i straffesakene bør også helst kjenne de sakkyndiges måte å vurdere sikkerhet eller sannsynlighet på, slik at de kan kontrollere og hjelpe til med å klargjøre hvordan de sakkyndiges vurderinger relaterer seg til de beviskravene retten skal bruke.

Her kan sakkyndige møte pedagogisk utfordringer. Selv om all rimelig tvil skal komme tiltalte til gode når det gjelder skyldspørsmålet, er det uheldig med frifinnelser fordi dommerne har vanskelig med å skjønne det sakkyndige beviset. Det er den reelle faglige usikkerheten som skal telle, ikke usikkerhet som skyldes forståeligheten til den sakkyndige. Hvis retten ikke er sikker på hva den sakkyndige har ment, kan den finne det tryggest å frifinne, selv om bevisene reelt sett er tilstrekkelig til fellelse.

Torgersen-saken kan illustrere dette. Her siterer Høyesterett følgende fra den rettsmedisinske kommisjons vurdering av en sakkyndig rapport om et tannbittbevis:

«Til MacDonald og Whittakers rapport har kommisjonen den bemerkning at når de sier at sannsynligheten for at A er biteren ligger mellom 50 og 95 %, er det noe overraskende at de opprettholder ordvalget «meget sannsynlig», som vanligvis forventes å reflektere høyere grader av sannsynlighet.» (Rt 2001 s. 1521)

Uansett holdbarhet, er det også vanskelig å forstå hva de sakkyndige mener med å bruke prosentintervaller. 50 % sannsynlighet ligger i juristenes språkbruk i grenseområdet for vanlig sannsynlighetsovervekt, som er det generelle sannsynlighetskravet for å anse noe bevist i rettssaker. 85 % vil ligge i området for «klar sannsynlighetsovervekt» som bl.a. gjelder for erstatningsgrunnlaget i saker som kan medføre betydelig reduksjon i skadevolders omdømme. 95 % ligger i området for «rimelig tvil» som bare brukes i straffesaker. Bruk av prosenter i sannsynlighetsvurderinger – for eksempel 50 % – skal jo nettopp gi uttrykk for (u)sikkerheten i vurderingen. Sier formuleringen «mellom 50 og 95 % » noe annet enn middeltallet 72,5 %, og hva består i så fall forskjellen i? Innebærer en slik «glideskala» egentlig noe annet enn at bevisverdien er vanskelig å bedømme? Formuleringen kan i seg selv gi grunnlag for forvirring hos meddommere eller jurymedlemmer som ikke har erfaring med denne formen for faglige vurderinger og språkbruk.

Korreksjon av feiloppfatninger

Straffesaksbehandlingen åpner noen muligheter for å korrigere feiloppfatninger av ekspertbevis underveis i prosessen. Utspørring er et viktig redskap for å bygge opp en god forståelse av komplekse saksforhold, og for å kontrollere at det bilde man danner seg er dekkende. Prinsippene om partsprosess og kontradiksjon gir aktor og forsvarer adgang til å spørre ut de sakkyndige og prosedere om hva beviset sier – noe som både gir mulighet til å avdekke svakheter og feil i ekspertbeviset, og til å påvirke dommernes forståelse av dem. Dommerne kan også selv stille spørsmål dersom noe er uklart (strprl § 144 jf. § 135). Fagdommerne vil nok normalt benytte denne muligheten dersom de har vansker med å forstå ekspertbeviset. Meddommere og jurymedlemmer er derimot vanligvis passive og stiller sjelden spørsmål. Denne passiviteten er neppe noen fullgod garanti for at de har dannet seg et dekkende bilde av kompliserte ekspertbevis.

I saker for meddomsrett – hvor fagdommere og meddommere avgjør skyldspørsmål og straffespørsmål sammen – vil fagdommerne og meddommerne også kunne drøfte ekspertbevis under domskonferansen, og feiloppfatninger kan bli korrigert der (strprl §§ 31–32). Jurysaker gir ikke mulighet for en tilsvarende dialog om skyldspørsmålet mellom de juridiske dommerne og juryen. Det grunnleggende prinsippet er at skyldspørsmålet avgjøres av juryen alene. Det er nok i prinsippet mulig å gjenoppta forhandlingene om uklare eller vanskelige punkter i ekspertbeviset, men det skal mye til (strprl § 370).14 Det ligger også en sikkerhetsventil i fagdommernes adgang til å sette jurykjennelser til side (strprl §§ 376 a og c). Men her er det bare sluttresultatet som kan kontrolleres. Retten kan ikke kartlegge eller korrigere hvordan juryen oppfatter og vurderer ekspertbevis.

En annen korreksjonsmekanisme ligger i domsgrunnene. Hvis retten redegjør for hvordan den har oppfattet og vurdert ekspertbeviset, kan det være mulig å korrigere feiloppfatninger i etterkant gjennom anke eller eventuelt gjenopptakelse. Straffeprosessloven pålegger meddomsrettene å angi hovedpunktene i bevisvurderingen (strprl § 40 (5). Er ekspertbeviset sentralt for avgjørelsen, vil det omfattes av plikten. Tingretten redegjør gjerne utførlig for kompliserte sider ved bevisvurderingen i alvorlige saker. Det samme gjør lagmannsretten når den settes som meddomsrett. Men i lagmannsretten behandles de alvorligste straffesakene med jury, og den gir som kjent ingen begrunnelse for avgjørelsen av skyldspørmålet. Dermed har vi i ettertid også begrensede muligheter til å få vite sikkert hvordan juryen har håndtert ekspertbevis.

Oppsummering

Det har fra tid til annen vært foreslått mer systematisk forskning om hvordan avgjørelsesprosessen faktisk foregår i domstolene. Blant annet hadde Toinstansutvalget i oppdrag å foreta en sammenlikning av jury og meddomsrett.15 Slike prosjekter har strandet på behovet for å beskytte retten – og særlig juryen – mot innsyn, og for å beskytte legitimiteten av straffedommene. Etter mitt syn er det et sterkt behov for mer presis og systematisk kunnskap om avgjørelsesprosessene. Et viktig tema her er håndteringen av ekspertbevis. Kringstads opplysninger fra Bjugn-saken understøtter dette. Avgjørelsene i alvorlige straffesaker er for viktige til å godta at vi ikke kan få tilgang til kunnskap som er vesentlig for å vurdere kvaliteten av dem.

Behovet for en gjennomgang og vurdering av ekspertbevisets plass i straffesakene, understrekes av et annet utviklingstrekk: Nyere vitnepsykologisk forskning viser at tiltroen til domstolenes tradisjonelt viktigste bevismidler – forklaringer fra vitner og tiltalte – har vært for høy. Hukommelsen er mindre pålitelig enn vi tradisjonelt har trodd.16 Noen vitner er mer suggestive enn antatt; vi ser eksempelvis en økende skepsis til barneavhørene i mange seksualovergrepssaker, med usikkerhet om holdbarheten av tidligere domfellelser og gjenopptakelser i kjølvannet. Vi har også fått dokumentert at frivillig avgitte tilståelser kan være uriktige. Avhørspress og unormale hukommelsesprosesser kan skape feilaktige erindringsbilder hos enkelte,17 og det stilles også andre spørsmålstegn ved avhørsmetodene som har vært brukt av etterforskere i alvorlige straffesaker.18 Alt dette øker behovet for å finne fram til ekspertbevis som kan dokumentere hendelsesforløp uten at man behøver å gå veien om forklaringer, eller som kan brukes til å kontrollere påliteligheten av disse.

Økt bruk av ekspertbevis stiller domstolene overfor nye krav til kompetanse. Jeg vil derfor avslutte med å formulere følgende spørsmål:

  • Er mandatet til ekspertene velvalgt? Klargjør det tilstrekkelig hvilke opplysninger som er strafferettslig relevante?

  • Er ekspertene gode nok faglig sett? Har vi tilfredsstillende ordninger for kvalitetssikring?

  • Klarer de å formidle sine funn og vurderinger til straffesakens aktører på en forsvarlig måte?

  • Er politietterforskerne tilstrekkelig skolerte i bruk av ekspertbevis? Ber de om sakkyndige i de riktige sakene? Finnes det saker som kunne vært løst vesentlig bedre ved hjelp av ekspertbevis – eller omvendt: Er det saker hvor ekspertbeviset først og fremst er en unødig og forsinkende komplikasjon? Vurderer etterforskerne ekspertbevis riktig?

  • Er juristene – påtalemyndighet, forsvarere og fagdommere – godt nok skolerte? Juristene lærer lite om bevisvurdering i den ordinære jussutdanningen. Heller ikke etterutdanningen inneholder mye om dette. Det juristene kan, er stort sett lært gjennom praksis.

  • Har meddommere og jurymedlemmer tilstrekkelig kompetanse? Hovedprinsippet til nå har vært at utvalgene av legdommere og jurymedlemmer skal bestå av personer som er særlig skikket for oppgaven.19 Etter forslagene i NOU 2002:11 skal hovedprinsippet nå være representativitet,20 noe som heller vil senke kompetansenivået enn å øke det.