Om personvern, avlytting og politistat

Politistaten kjennetegnes av et samfunn det myndighetene har best mulig kontroll over borgernes bevegelser, og der alle metoder som har til formål å sikre denne kontrollen møtes med applaus. En politistat har normalt lite tradisjonell kriminalitet. Denne kan stort sett bare begås av myndighetene selv, som skaffer seg monopol på undertrykkelse og definisjoner av rett og galt.

Også et demokratisk samfunn har imidlertid behov for kontroll- og etterforskningsmuligheter. Et kjennetegn her er at inngrep som går ut over den enkelte borgers privatliv, integritet og personvern skal være strengt nødvendig, og kreve klar hjemmel i lov. Inngrepet skal være i samsvar med Grunnlov og elementære straffeprosessuelle prinsipper, og være underkastet de minimumsgarantier om rettssikkerhet som følger av den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Blant annet skal man ha krav på å bli ansett som uskyldig frem til det motsatte er funnet bevist av en domstol, og man skal ha rett til fortløpende å imøtegå anklager som fremsettes mot en (kontradiksjonshensynet).

Kommunikasjonskontroll (KK)1 ble introdusert som etterforskningsmetode i Norge ved telefonavlyttingsloven av 1976.2 Frem til 1991 ble materialet i praksis ikke benyttet som bevis i retten. I saken omtalt i Rt. 1991 s. 1018 var imidlertid materiale fra avlytting fremlagt som bevis fra påtalemyndigheten, hvilket Høyesterett la til grunn at det var anledning til. Deretter ble det i Rt. 1991 s. 1142 lagt til grunn at så langt materialet kunne føres som bevis, måtte det også omfattes av tiltaltes rett til dokumentinnsyn og bevisføringsmulighet, uavhengig av påtalemyndighetens interesse i hemmelighold av hensyn til etterforskningen av andre saker.3

I et rettsvesen bygget på prinsipper om rettssikkerhet og kontradiksjon, tør det fremstå nokså innlysende at det ikke kan være opp til den ene part å vurdere hva som «har betydning for saken». Når opplysninger først finnes, og etter sin art kan føres som bevis, må begge parter gis likeverdig tilgang til å vurdere om beviset vil bidra til å opplyse saken.

Politiet hadde imidlertid ikke sans for en rettstilstand med kontradiksjon. I forbindelse med at reglene om telefonavlytting ble gjort permanente og overflyttet til straffeprosessloven i 1992,4 fikk politiet derfor Justisdepartementet og Stortinget til å forby bruk av KK som bevis, hvoretter man også kunne nekte tiltalte og forsvarer innsyn i KK-materialet.

I kjølvannet av kritikken fra Lund-kommisjonen5, hadde rettssikkerhet og personvern en kortvarig renessanse i norsk kriminal- og samfunnsdebatt. Varigheten var imidlertid kort: Kun få år senere kom det i forbindelse med Metodeutvalgets6 innstilling sterke ytringer – særlig fra politi- og påtalehold – med påstander om at kriminalitetsutviklingen i samfunnet nødvendiggjorde utvidet bruk av KK, herunder gjenåpning av adgangen til å bruke KK som bevis.

Krisemaksimeringen er ikke ny: «Rettshistoria kan framvisa eit utal døme på at både påtalemakta og dommarstanden vert irritert over å måtte følgje dei lovpålagte rammene … Fenomenet at det finst døme på ei uheldig tilstand, som så vert gjort meir omfattande enn det er empirisk grunnlag for, [gjev krav] om ny lovgjeving som skal nedkjempa umoralen»7

Stortinget åpnet derfor i 19998 for at KK kunne benyttes som bevis i saker der det var skjellig grunn til mistanke om et alvorlig straffbart forhold9 (strafferamme minst 10 år). Loven oppstiller to vilkår for å godta KK: kontrollen skal være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jfr strpl § 216c.

I forbindelse med lovbehandlingen manglet det ikke på drøftelse og påpekning av de betenkeligheter av personvernmessig og rettssikkerhetsmessig art den utvidede adgang til bruk av KK førte med seg. Dette ble imidlertid søkt avbøtet ved at det skulle være både domstolskontroll og uavhengig kontroll fra oppnevnt samfunnsadvokat («rettssikkerhetsgarantister»). I tillegg skulle Kontrollutvalget fortsette sin funksjon med ettertidskontroll av at reglene ble fulgt.10 Ved å vise til disse mekanismer ble betenkelighetene ved utvidelse og offentlig bruk av KK i straffesaker dysset ned, og forslaget vedtatt.11

Fasiten etter at reglene har fungert i ca 4 1/2 år, synes for meg nedslående. Politiets og rettsvesenets praktisering av reglene synes å ha overoppfylt alle skrekkscenarier som lovgiver advarte mot og forutsatte at ikke ville skje, nettopp ut fra de presumptivt strenge lovkriterier og den løpende domstolskontrollen med inngrepene.

I praksis12 er KK benyttet på siktelser for både tyverier, trusler og økokrimsaker da politiet bare behøver å legge til en setning om skjerpende omstendigheter og kriminalitet begått av flere i fellesskap, jfr strl § 60a, – og vips er vilkårene etter loven oppfylt. I praksis ser vi også at retten ikke er så nøye med skjellig grunn til mistanke, og at så vel retten som den oppnevnte KK-advokat ikke får faktisk mulighet til å utføre jobben sin – dersom vedkommende overhodet prøver dette. Jeg drister meg til å være så konkret som å nevne at det i en KK-sak ble sagt av tingretten at når den fant skjellig grunn nok til å tillate KK, ville dommeren samtidig presisere at bevisene ikke ville være tilstrekkelig for å fremstille vedkommende for varetekt. Lovens krav er akkurat det samme i begge henseender. Formålet med KK-en synes i den aktuelle saken primært ikke å være de etterforskningshensyn som loven åpner for, men å få en ulovlig vare under samfunnets kontroll. Det vil si en form for kjennelse avsagt i det godes tjeneste, men fullstendig uten lovhjemmel. Lagmannsretten stadfestet kjennelsen uten å problematisere forholdet overhodet.

I praksis har vi også registrert at KK som er tatt opp med hjemmel i narkotikaavlytting anvendes som bevis for så vel simpelt skadeverk som forsikringsbedrageri ved at påtalemyndigheten «forener» straffesaken etter strpl § 13 med en narkotikasak, og spiller av beviset uten at noen synes å problematisere dette. I en større ranssak på Romerike i høst ble KK avspilt. De tiltalte ble frifunnet for ranet, men dømt for «småforbrytelser» som fremkom av KK-materialet. Endog benyttes det til tider utelukkende for å skape et dårlig bilde av den siktede. Disse to sistnevnte tilfeller er etter min oppfatning ikke i samsvar med norsk lov eller god påtaleskikk13, men kan stå som eksempler på hva som likevel skjer i rettssamfunnet vårt når saker presenteres under motto «går det så går det», og det jo bare «bare» er «kriminelle» som rammes.

Ordningen med samfunnsadvokat og domstolskontroll skal sikre at avlytting er undergitt en skikkelig og reell kontroll. Når kontrollordningen er en del av lovens materielle vilkår, innebærer dette også at kontroll faktisk skal skje for at tiltakene skal kunne anses som lovlige i et demokratisk samfunn, jf EMK Art 8. En praksis som ikke lar gjennomføre slik lovbestemt kontroll, vil dermed være menneskerettsstridig.

I dag har vi ingen slik reell kontroll.

Dels blir det avgitt intetsigende advokatuttalelser som kan tyde på at advokaten ikke tar oppgaven sin særlig alvorlig, med den tilhørende fare at dommeren lener seg tilbake og ikke tenker like nøye gjennom sin kontrollfunksjon som hun ellers ville gjort. Enkelte steder får man også inntrykk av at retten synes det er enklest å innkalle en samfunnsadvokat som «ikke lager støy» for å få sakene raskt unna, uaktet om vedkommende er i rettens utvalg av faste forsvarere og/eller særskilt utnevnte advokater eller ikke. Jeg har ved flere anledninger i tilknytning til forlengelsesbegjæringer vært overrasket over manglende uttalelser i anledning den opprinnelige begjæring på punkter der det åpenbart var grunn til å reise innvendinger.

Dels avgjøres sakene uten at verken advokat eller dommer har hatt noen reell mulighet til å vurdere om politiets oppfatning av at det foreligger skjellig grunn er objektivt sett begrunnet. Høyesteretts kjæremålsutvalg har sanksjonert en rettsforståelse som sier at politiet i en KK-sak ikke behøver å legge frem alle straffesakens dokumenter med mindre dommeren av særlige grunner skulle be om det etter å ha funnet det nødvendig. Advokaten kan ikke be om dette; de ordinære regler om dokumentinnsyn gjelder i følge våre høyeste dommere ikke, fordi advokaten etter strpl § 100a bare kan be om å få «begjæringen og grunnlaget for denne»; av utvalget forstått å mene den eller de rapporter politiet legger frem som begrunnelse.14

Dagens virkelighet er at politiet lager egne dokumenter som fremlegges i KK-saken, i praksis en redegjørelse fra en polititjenestemann for sakens faktum slik han ser dette. Selv om det foreligger anmeldelser, beslag, avhør o.l. i saken, fremlegges ikke disse dokumentene.

Denne fremgangsmåte tilfredsstiller neppe kravene etter EMK, se bl.a. Campell v UK15 som forutsetter at domstolens avgjørelse skal treffes ut fra «the existence of facts and information which would satify an objective observer». Hva politiet «vet» er ikke nok16

Advokat- og domstolskontrollen begrenses dermed til om den aktuelle polititjenestemann, under kyndig veiledning av den aktuelle politijurist, greier å skrive et påstått faktum som tilfredsstiller skjellig grunn. Overført til fengslingssakene innebærer dette at retten skulle beslutte fengsling dersom politiet skriver at vilkårene er tilstede i sin begjæring til retten. Hvordan dette kan kalles domstolskontroll eller kontradiksjon, er for undertegnede umulig å se!

I dette lys fremstår domstolskontrollen i den drakt den nå har fått, som unødig anstaltmakeri, som kun er egnet til å gi et uriktig skinn av rettssikkerhet slik at borgerne skal tro at det foreligger en kontroll.

I Oslo synes man dessuten å ha opparbeidet en lovstridig praksis når man avgjør slike begjæringer uten at aktor og samfunnsadvokat får uttale seg muntlig i rettsmøtet. Det følger av strpl § 216a at avgjørelser om KK skal treffes ved kjennelser. Kjennelser skal avsies i rettsmøte, strpl § 52 jf § 43. Etter strpl § 244 skal påtalemyndigheten, siktede og forsvareren normalt gis anledning til å være tilstede i rettsmøter og uttale seg. Unntak er i KK-saker bare gjort for den mistenkte selv, som ikke skal varsles, jf strpl § 216e. Nå kan det innvendes at samfunnsadvokaten ikke er «forsvarer», og følgelig at det bare er påtalemyndigheten som har en absolutt rett til å være tilstede i rettsmøtet der begjæringen avgjøres. En slik forståelse vil imidlertid åpenbart være i strid med lovens formål og hensynet til kontradiksjon mellom partene før avgjørelse i en så viktig sak treffes.

Metodeutvalget la i sin vurdering av avlytting som etterforskningsmetode dessuten til grunn at enhver begjæring om avlytting av domstolen skulle underkastes en forholdsmessighetskontroll som «siste skanse» mot overdreven bruk for å holde seg innenfor EMK Art 8.17 Jeg er ikke kjent med noen avgjørelse i KK-saker der begjæringen er avslått av domstolen som uforholdsmessig. Det er sjelden det overhodet drøftes i premissene.

Det kan nok være et spørsmål om hvor enkelt det er å få en reell forholdsmessighetsvurdering av hensynene for KK (oppklaring av et straffbart forhold) opp mot hensynene som taler mot KK (personvernhensyn for individene så vel som hensynet til et lavest mulig generelt overvåkingsnivå i samfunnet). Ved vurderingen av den enkelte sak vil dommeren naturlig nok få fokus på etterforskningshensynene opp mot inngrepene i personvernet for de enkeltpersoner som avlyttes. Det kanskje viktigste mothensynet – hensynet til å unngå et Orwellsk 1984-samfunn – vil knappest komme i betraktning ved vurderingen av den enkelte sak. Vi hadde lenge en ordning der påtalemyndigheten selv for innhenting av samtaledata (oversikt over telefonbruk men ikke innhold) måtte ha tillatelse fra Post- og Teletilsynet før retten behandlet begjæringene. Dette var ment å ivareta samfunnets generelle kontroll. Når det gjelder det mer inngripende – at selve samtalene innhentes – er det imidlertid ingen slik utenforstående kontroll. Det bør vurderes om Datatilsynet bør få en slik generell oppgave i alle KK-saker.18

Lagdommer Kjersti Graver, som sitter i Kontrollutvalget, uttalte i forbindelse med Regjeringens nye forslag om romavlytting at med det aktuelle forslag vil domstolskontrollen være uten reelt innhold.19 Etter denne forfatters erfaringer er allerede domstolskontrollen i samtid blitt så servil at den er uten betydning. Det gjenstår å se om Kontrollutvalget i sin etterfølgende kontroll forestår en konkret ettergåelse av saker der KK er benyttet. Det burde de gjøre. KK-advokaten får jo ingen mulighet til å gjøre det, i det hun forlater saken i det kjennelse er avsagt.

Den 22. desember 200420 avsa Høyesterett (3-2) en kjennelse som ytterligere avgrenset forsvarers innsyn i KK-materiale under etterforskningen. Hele det rettslige grunnlag fra 1991 om hensynet til likebyrdighet mellom partene ble tilsidesatt av flertallet, som kort sagt fastslo at det var et praktisk behov under etterforskningen at politiet bestemmer om de vil «bruke» KK, og før dette er «brukt», har ikke forsvarer innsyn i materialet. Mindretallet mente at det fulgte «klart» av forarbeider, rettspraksis og formål at innsyn forelå fortløpende for forsvarer, slik at begge parter kunne bestemme om dette var noe de ville påberope for sin sak.21

Etter at Høyesteretts dom av 17. mars 200522 foreligger, er det usikkert hvor lang rekkevidde flertallsvotumet i desember-avgjørelsen har. Høyesterett opphevet her fellende straffedommer fra lagmannsretten fordi politiet hadde holdt tilbake opplysninger fra KK som politiet mente ikke hadde betydning for saken. Høyesterett fastslo enstemmig at en slik avgjørelse ikke kunne treffes av politiet, men at den oppnevnte forsvarer selv måtte vurdere materialet for å se om det var noe han ville påberope seg. Etter at Høyesterett opphevet lagmannsrettens dommer grunnet manglende innsyn, har statsadvokatene i Agder erklært at de frafalt strafforfølgningen og ba lagmannsretten avsi frifinnende dom uten rettsmøte slik dom ble avsagt 24. mai 2005. Det manglende innsyn kunne altså kostet en uskyldig mann 5 år og 6 måneder i fengsel.

Hvor ille det kan bli dersom politiet i tråd med desember-avgjørelsen får anledning til å velge ut hvilket materiale som skal gjøres til del av saksdokumentene og ikke, illustreres godt av en sak jeg nylig prosederte i Kristiansand tingrett. A var tiltalt etter strl. § 132a for å ha medvirket til at B truet C til å unnlate å møte som vitne i retten. KK-opptak av samtalen mellom B og C var ikke gjort tilgjengelig for meg som forsvarer – hvoretter det altså skulle ha vært uten betydning for saken. Da jeg fikk tak i opptaket – ad omveier – viste det seg at samtalen ikke inneholdt noen form for trusler, og en bærebjelke i tiltalen ble frafalt av aktor. Saken gir et tankevekkende eksempel på hvor viktig det er at forsvarer gis anledning til selv å vurdere hva som er av betydning for saken, og at forsvareren og påtalemyndigheten faktisk benytter den nødvendige tid på å gå gjennom råmaterialet i alle straffesaker, da man ikke kan legge til grunn at politiet har funnet frem alt av betydning.

Uansett synes det å være grunn til at hele spørsmålet om innsyn under etterforskningen evalueres. Dersom det skal være anledning til å holde tilbake noe av materialet, bør dette i alle fall skje etter avgjørelse fra domstolen, og for kortest mulig tidsrom med en konkret og nødvendig begrunnelse på samme måte som ved hemmelig beslag (beskjed skal gis snarest mulig etter at grunnlaget for hemmelighold opphører) eller hemmelig peiling (beskjed skal gis umiddelbart etter at tiltaket opphører). Denne prosessen sikrer at det er en reell begrunnelse bak, og markerer at dette er et unntak fra hovedreglen. Dagens praksis ved at politiet bestemmer om og hvordan KK-materialet skal brukes, er i strid med elementære rettsikkerhetsprinsipper som kontradiksjon og jevnbyrdighet.23

Hensynet til at materialet må underlegges kontradiksjon og jevnbyrdighet, er også et argument mot at det i det hele tatt innhentes i for sterk grad. Jeg vil faktisk – som privatperson – ha den frihet å kunne oppføre meg som jeg vil uten å måtte tenke på at det til enhver tid kan sitte noen i politihusets annaler – det være seg hos kriminalpolitiet eller sikkerhetspolitiet – som følger med på hva jeg gjør. Jeg vil ha min frihet til i eget hjem og på telefonen til venner å kunne si hva jeg vil om naboen, uten å måtte frykte at dette enten skal være diskusjonstema på politihuset eller at det en gang i fremtiden skal bli avspilt i åpen rett med tilhørende gjengivelse i media. Kort sagt: Tankene mine får du aldri. Selv om jeg ikke «har noe å skjule». Det argumentet hører bare hjemme i en politistat med grunnleggende krav om lydighet og kontroll med borgerne.

Forslaget om å innføre et ennå mer eklatant inngrep i form av romavlytting bør i sin helhet avvises. Det er ikke påvist behov for dette i vårt samfunn, og vi behøver ikke å være et foregangsland i form av å innføre politistatmetoder. Når forslaget imidlertid også inneholder formuleringer som tilsier at man ikke skal behøve å kreve sannsynlighetsovervekt om at vedkommende som avlyttes er skyldig i noe som helst, får jeg den politiske mistanke om at dette bare er foreslått for å ha noe å kompromisse med i debatten som vil måtte komme, for dermed å slippe fokus på det prinsipielle om vi overhodet kan tillate slik overvåkning. Det er uansett all grunn til å advare mot overhodet å tenke på å forlate skansen om at man i alle fall bare må utsette personer som det bevislig er sannsynlig at begår alvorlig kriminalitet for overgrepet.

KK-ordningen må etter min oppfatning umiddelbart endres på følgende punkter for å ivareta den siste rest av rettssikkerhet som er igjen:

  • Domstolene må foreta en reell kontroll av at politiet faktisk har sannsynlighetsovervekt for at man avlytter en som har begått en straffbar handling. Dette stiller i praksis de samme krav som ved fremstilling til varetektsfengsling, både i form av en konkret siktelse som beskriver det straffbare forhold og i form av at dette skal underbygges ved konkrete bevistilbud.

  • Det må ikke tillates at bevis gjengis indirekte ved en egenrapport fra politiet. Selve saksdokumentene og det aktuelle underlagsmateriale for rapporten må oversendes retten og advokaten. Dersom man avgjør på bakgrunn av egenrapporter, blir jo kontrollen utelukkende av at politimannen har greid å formulere seg slik at rapporten beskriver skjellig grunn.

  • Begjæringene bør avgjøres i rettsmøte der den oppnevnte advokaten og aktor møter – gjerne sammen med hovedetterforsker – slik at alle parter kan uttale seg og bevis/påstander kan etterprøves.

  • De advokater som opptrer som offentlige advokater i slike saker må være sitt ansvar som opponent og kontrollør bevisst. Det samme må dommerne som avgjør begjæringene. Det skal ikke fortsatt være sandpåstrøing. Advokater og dommere må også vektlegge det generelle mothensynet mot enhver begjæring – hensynet til å begrense det totale overvåkingsnivå i samfunnet.

  • Ved eventuelle forlengelser, må advokaten varsles så god tid i forveien at hun har anledning til å gjennomgå nye dokumenter så vel som det som er fremkommet gjennom KK etter sist rettsmøte, og eventuelt kunne imøtegå eller supplere det materialet politiet viser til for sitt vedkommende.

  • Etter at det foreligger siktelse eller pågripelse i saken, må påtalemyndigheten og forsvarer sidestilles i sin mulighet til å benytte materiale fra politiets bruk av KK. Dersom det skal være mulig å gjøre unntak fra forsvarers innsynsrett, bør dette skje etter begrunnet og tidsbegrenset kjennelse fra retten for et kortest mulig tidsrom etter modell av hemmelig ransakning mv i strpl § 208a eller hemmelig peiling i strpl § 202c. Etter at tiltale er tatt ut må innsynsretten være ubetinget.

  • Reglene og rutinen for innsyn i KK-materiale under etterforskning må underkastes en snarlig evaluering og endringer for å ivareta kontradiksjon og jevnbyrdighet mellom partene

  • Kontrollutvalget bør ha som oppgave kvartalsvis å gå gjennom foretatt KK for å vurdere om vilkårene var tilstede, og om avlytting var absolutt nødvendig og sakene ikke kunne oppklares på annen måte.

  • Det bør vurderes om uttalelse fra Datatilsynet bør innhentes i forkant i samtlige saker, slik at de overordnede samfunnsbehov utover den konkrete sak er ivaretatt.

Hvis det ikke blir endringer i den praksis som er per i dag, har vi ingen demokratisk kontroll, og vi bør heller kalle en spade for en spade ved å karakterisere Norge som et overvåkningssamfunn. Politikerne bør imidlertid vite hva de velger for oss. Dagens kontrollordning kan legges ned, hvis den ikke bedres drastisk, når den ikke har noen reell funksjon, men fremstår som en falsk rettssikkerhetsgaranti.