1

1 Innledning

Høyesterett avsa den 1. oktober 2004 kjennelse om foretaksstraff mot den politiske ungdomsorganisasjonen Rød Ungdom, se Rt. 2004 s. 1457. 2Avgjørelsen ble truffet under dissens 3-2. Organisasjonen, som er organisert som en ikke-økonomisk forening,3 ble ilagt en bot på kr 25.000 for å ha avfotografert og lagt ut på internett tretten skolebøker for elever i den videregående skole i strid med åndsverkloven § 54 første ledd bokstav a, jf. § 2 første ledd, jf. tredje ledd.4 Aksjonen ble vedtatt av landsstyret høsten 2000 og deretter iverksatt bl.a. av organisasjonens leder. Ingen enkeltpersoner ble tiltalt, men det er opplyst i avgjørelsen at lederen ble gitt påtaleunnlatelse for samme forhold som partiet ble dømt for.5

Da saken kom opp for Høyesterett, var det allerede rettskraftig avgjort at vilkårene for foretaksstraff etter straffeloven (strl.) § 48 a var oppfylt. Av uttrykket «kan … straffes» i denne bestemmelsen følger imidlertid at straffansvaret er fakultativt. For Høyesterett var problemstillingen dermed « … om foretaksstraff bør ilegges».6 Loven gir domstolen en stor grad av skjønnsfrihet ved avgjørelsen av dette spørsmålet.7 Strl. § 48 b angir retningslinjer for vurderingen, men disse er ikke uttømmende.8

Kjennelsen slår fast at det av hensyn til politiske partiers funksjon i samfunnet skal mye til å for å ilegge politiske organisasjoner foretaksstraff. Dessuten kan det på bakgrunn av avgjørelsen antas at det vil ha særlig stor vekt i vurderingen, om lovbruddet er begått av ledende organer. Dersom lovbruddet er begått av den øverste ledelse, synes heller ikke det forhold at foretaksstraffens prevensjonsformål ikke slår til, å forhindre at foretaksstraff ilegges.

Etter min oppfatning er det grunn til å stille spørsmål ved om flertallets sterke fokus på at lovbruddet ble begått av ledende organer, i det konkrete tilfellet var treffende i lys av foretaksstraffens preventive begrunnelse. Jeg skal begrunne dette gjennom en nærmere analyse av de momentene som Høyesterett la særlig vekt på i skjønnsvurderingen (pkt. 2). Videre gir avgjørelsen grunnlag for refleksjoner om foretaksstraff overhodet bør anvendes mot ikke-økonomiske foreninger (pkt. 3).

2 Hovedmomentene i Høyesteretts skjønnsvurdering

2.1 Lovbruddet ble besluttet og iverksatt av foreningens øverste ledelse

Høyesteretts flertall la avgjørende vekt på at «aksjonen … ble besluttet av organisasjonens landsstyre … forberedt og senere iverksatt i regi av organisasjonen som sådan … og gjennomført med et «fast og iherdig forsett» til tross for at det ved midlertidig forføyning var lagt ned forbud mot aksjonen». Også mindretallet anerkjente at det «vanligvis vil være et argument for å ilegge foretaksstraff at personer høyt oppe i foretaket er ansvarlige for lovbruddet».9 Men mindretallet anså ikke dette avgjørende i det konkrete tilfellet.

At det har betydning for vurderingen hvor høyt oppe i organisasjonen lovbruddet er begått, fremgår ikke av listen over relevante avveiingsmarkører i strl. § 48 b, men har vært fremhevet i juridisk teori som eksempel på et relevant moment som faller utenfor lovens ordlyd.10 Flertallet peker også på at det må antas at foretaksstraff vil være «særlig sterkt begrunnet» når det er begått på grunnlag av vedtak i de styrende organer, all den stund det etter strl. § 48 b bokstav c skal legges vekt på om «foretaket har søkt å forebygge overtredelsen».11 Etter min oppfatning er imidlertid dette lovbestemte momentet utslag av foretaksstaffens preventive formål, som ikke gjorde seg gjeldende med særlig tyngde, jf. pkt. 2.4 nedenfor.

Å legge vekt på at lovbruddet er begått av ledende organer, er videre forenlig med den konstruksjon som reglene om foretaksstraff historisk springer ut av. Til en viss grad er reglene om foretaksstraff inspirert av det erstatningsrettslige organansvaret.12Organansvaret innebærer at en juridisk person tillegges erstatningsansvar for bestemte fysiske personers culpøse handlinger. Noe upresist er kravet at den fysiske personen må ha en ledende posisjon i foretaket.13 Bakgrunnen for dette kravet er at organansvaret bygger på den konstruksjon at den fysiske persons handling er foretakets handling.14 Foretaket anses i slike tilfeller å ha begått den erstatningsbetingende handling selv. Det er bare personer med ledende posisjoner som kan anses som foretaket selv. Historisk springer denne modellen ut av den tyske organteori, hvor fysiske personers organer ble sammenlignet med juridiske personers rettslige organer.15 Organteorien har vært et redskap for å overvinne en prinsipiell teoretisk innvending mot foretaksstraff som går ut på at straff forutsetter en fysisk handling og personlig skyld, noe et foretak etter sin natur mangler evne til. Ved å anse enkelte fysiske personers handlinger for å være foretakets handlinger, kan organteorien anses å være svaret på denne utfordringen.

De engelske regler om foretaksstraff bygger historisk på en tilsvarende konstruksjon. For straffebud som krever forsett (mens rea), ble det tidligere lagt til grunn at det ikke var adgang til å ilegge et foretak straff. Begrunnelsen var at et foretak som sådan ikke kunne handle eller utvise skyld. Rundt midten av forrige århundre utviklet imidlertid engelske domstoler «the doctrine of identification», som innebar at foretak også kunne straffes for lovbrudd som krever forsett.16 Doktrinen bygger på at utvalgte personers handlinger ble ansett for å være foretakets handlinger. Dette gjaldt imidlertid bare personer med ledende stillinger.

En sentral avgjørelse fra the House of Lords er her Tesco v. Natrass [1972] Appeal Cases 153. Her uttaler Lord Reid:

A living person has a mind which can have knowledge or intention or be negligent and he has hands to carry out his intentions. A corporation has none of these: it must act through living persons, though not always one or the same person. Then the person who acts is not speaking or acting for the company. He is acting as the company and his mind which directs his act is the mind of the company.

Konstruksjonen er videre i tråd med Europarådets «Recommendation No. R (88) 18» om offentlige sanksjoner mot juridiske personer, som forutsetter at ledelsen har vært involvert i lovbruddet.

De norske reglene om foretaksstraff rekker imidlertid langt videre enn organteorien tilsier. Etter strl. § 48 a) første ledd er vilkåret at lovbruddet er begått av «noen som har handlet på vegne av» foretaket. Dette rammer både sammenslutningens organer, ansatte og delvis selvstendige oppdragstakere.17 Avgrensningen av den personkrets som kan pådra et foretak straffansvar avgjøres dermed ikke etter en organkonstruksjon, men først og fremst etter hvor langt straffens preventive begrunnelse gjør seg gjeldende. Forestillingen om at ledelsen er foretaket, fortjener derfor neppe i seg selv særlig vekt uavhengig av foretaksstraffens preventive virkning, jf. pkt. 2.4 nedenfor.

2.2 Virksomhetens art – politisk parti

Både flertall og mindretall la til grunn at det talte mot foretaksstraff at straffen ville ramme et politisk parti. Flertallet uttalte at det av « … hensyn til den fri meningsutveksling og de politiske partienes betydning i et demokrati … [er] grunn til å vise tilbakeholdenhet med å anvende foretaksstraff overfor politiske partier».18 Mindretallet tok som sitt utgangspunkt at et «slikt straffansvar for en politisk eller idealistisk organisasjon, der lovbruddet er utslag av organisasjonens politikk eller idealisme, må ha tungtveiende grunner for seg».19 Mens mindretallet fant at det ikke forelå slike tungtveiende grunner, fant flertallet at hensynet til at straffen rammer et politisk parti, ikke kunne ha avgjørende vekt når lovbruddet var en effektuering av et vedtak av foreningens landsstyre.

Dette hensynet til virksomhetens art er heller ikke omfattet av listen over retningslinjer i strl. § 48 b. Spørsmålet om straff mot et politisk parti har ikke tidligere vært behandlet i Høyesterett. Hensynet har imidlertid vært berørt i relasjon til medieforetak, jf. særlig Rt. 1998 s. 652, Rt. 2000 s. 234, Rt. 2001 s. 837 og Rt. 2001 s. 1379. Avgjørelsene viser at det av hensyn til ytringsfriheten skal mye til for å ilegge medieforetak straff. Både flertallet og mindretallet i saken mot Rød Ungdom trakk frem denne praksis som ledd i begrunnelsen for at terskelen for straff også mot politiske partier må være høy.20 Til tross for resultatet, tilsier uttalelsene at politiske partier bare i sjeldne tilfeller vil kunne ilegges foretaksstraff.

2.3 Foretaksstraffens anvendelsesområde – kjerne eller periferi

Forsvareren anførte i saken at foretaksstraff har «sin viktigste funksjon ved brudd på lovgivning av økonomisk eller samfunnsregulerende karakter (herunder ressurs- og miljølovgivning)».21 Uten at det fremgår klart av kjennelsen, må poenget være at siden Rød Ungdom ikke drev økonomisk virksomhet, og det ikke dreide seg om brudd på typisk reguleringslovgivning, falt det utenfor kjernen av foretaksstraffens anvendelsesområde.

Både flertall og mindretall var enige i at brudd på reguleringslovgivningen var foretaksstraffens kjerneområde.22 Flertallet understreket imidlertid at foretaksstraffen er « … generell og ikke begrenset til disse områdene».23 Mindretallet derimot, påpekte at selv « … om straffelovens bestemmelser om foretaksstraff har en generell rekkevidde, er det fortsatt slik at denne straffen har sin sterkeste begrunnelse og legitimitet innenfor reguleringslovgivning i vid forstand, der overtredelsen har funnet sted på vegne av en økonomisk virksomhet». Videre påpekte mindretallet at foretaksstraff mot en politisk organisasjon for et lovbrudd som er idealistisk motivert, ligger « … langt utenfor denne straffens kjerneområde».24

En lignende anførsel ble vurdert i Rt. 2000 s. 2023, hvor saken gjaldt en forening som ble dømt for brudd på kulturminneloven. Her uttalte førstvoterende på vegne av en enstemmig Høyesterett (på side 2027):

Forsvareren har anført at foretaksstraff er mest aktuelt i næringsforhold, og at vi i den foreliggende sak befinner oss i utkanten av anvendelsesområdet for foretaksstraff. Dette er jeg ikke enig i. Hjemmelen for å anvende foretaksstraff er generell.

Sammenlignet med både flertallets og mindretallets premisser i saken mot Rød Ungdom, synes den siterte uttalelsen i Rt. 2000 s. 2023 i sterkere grad å understreke at foretaksstraffen er generell. I så måte er det grunn til å tro at Rød Ungdom avgjørelsen markerer en viss kursjustering, slik at det må antas at det spiller en ikke uvesentlig rolle om saksforholdet faller innenfor eller utenfor foretaksstraffens kjerneområde.

2.4 Foretaksstraffens preventive virkning og forholdet til det personlige straffansvaret

At foretaksstraffens preventive virkning er relevant i vurderingen, følger direkte av strl. § 48 b første ledd a. Uten å henvise direkte til bestemmelsen la både flertall og mindretall vekt på dette. Flertallet viste til at «[h]ovedbegrunnelsen for foretaksstraff er at man ved å straffe foretaket i tillegg til de personlig ansvarlige, styrker straffebudenes preventive effekt … ».25 Mindretallet uttalte at «[f]oretaksstraffens hovedbegrunnelse er … de preventive gevinster denne straff kan gi».26

Det spesielle ved saken var at det kunne reises tvil om hovedbegrunnelsen overhodet slo til. Mindretallet mente at

… hovedbegrunnelsen for foretaksstraff ikke slår til: Det er intet som tilsier at preventive hensyn ivaretas bedre ved at organisasjonen Rød Ungdom ilegges en bot på 25.000 kroner enn ved et markant personlig bøteansvar for de sentrale personer i organisasjonen som har initiert de ulovlige aksjonene, i første rekke daværende leder, … men også kretsen rundt ham.27

Førstvoterendes uttalelser kan tyde på at heller ikke flertallet fant at hovedbegrunnelsen slo til. Etter å ha presisert innholdet i foretaksstraffens formål som sitert ovenfor, presiserte han nemlig:

… [F]oretaksstraff må imidlertid også kunne anvendes i tilfeller hvor handlingen har en slik tilknytning til foretaket at det er foretaket som peker seg ut som det naturlige ansvarssubjekt eller det av andre grunner vil være urimelig å legge ansvaret på noen enkeltperson … Dette kan ikke bare gjelde i tilfeller hvor lovbruddet har funnet sted i foretakets interesse, men også hvor det er foretakets ledelse eller styrende organer som har tatt initiativ til og/eller står bak lovbruddet.28

Uttalelsen reiser tvil om hvor stor betydning foretaksstraffens formål hadde på resultatet. Det er nærliggende å forstå flertallet i retning av at foretaksstraff må kunne anvendes selv om hovedbegrunnelsen ikke slår til, nærmere bestemt dersom det vil være «urimelig» å legge ansvaret på noen enkeltperson.

Dette urimelighetskriteriet fortjener en nærmere analyse. Men siden kriteriet presenteres som en modifikasjon av betydningen av foretaksstraffens preventive virkning, kan det først være grunn til å se litt nærmere på forholdet mellom prevensjonsformålet og det konkrete saksforholdet. Et utgangspunkt kan her være at foretaksstraffen er av «supplerende karakter» i forhold til det personlige straffansvaret.29 Ved å kunne straffe foretaket i tillegg til de personlige ansvarlige, oppnår man først og fremst å styrke « … straffebudets preventive effekt ved at man unngår ansvarspulverisering».30

Med ansvarspulverisering siktes for det første til situasjonen at ingen enkeltpersoner kan stilles til ansvar fordi det er umulig å klarlegge hvem som har begått lovbruddet. Siden foretaksstraff rammer både kumulative og anonyme feil, sikres at lovbruddet får konsekvenser for virksomheten selv om ingen enkeltpersoner straffes. Og selv om etterforskning vil kunne avdekke hvem som er personlig ansvarlig, vil dette i uoversiktlige tilfeller kunne være svært ressurskrevende. Muligheten til å sanksjonere med foretaksstraff kan i slike tilfeller være en mer effektiv bruk av påtalemyndighetens ressurser.31 Denne form for ansvarspulverisering stod ikke særlig sentralt i saken mot Rød Ungdom. Som mindretallet peker på var det

… offentlig kjent hvem som satt i organisasjonens sentralstyre på den tiden, og det er ubestridt at sentralstyret stod bak vedtaket i landsstyret om å gjennomføre aksjonen.32

Det kunne altså ha vært reist tiltale mot medlemmene av landsstyret og Rød Ungdoms leder. Førstvoterende anfører riktig nok mot dette at en

… straffeforfølgning av de som deltok i aksjonen, lett [kunne] ha blitt tilfeldig. Vedtaket om å gjennomføre aksjonen var som nevnt fattet av Rød Ungdoms landsstyre, men ved gjennomføringen av aksjonen var en rekke medlemmer involvert. Det ville ikke være lett å foreta en rettferdig avgrensning av den personkrets som skulle straffeforfølges.33

Men denne innvendingen endrer ikke at det i saken var på det rene hvilke personer som stod bak vedtaket i landsstyret og dermed initierte lovbruddet.

For det andre skal foretaksstraff motvirke ansvarspulverisering i form av at bøter mot de personlig ansvarlige må fastsettes under hensyn til deres økonomi, jf. strl. § 27. Ved foretaksstraff kan reaksjonen utmåles under hensyn til foretakets økonomi, noe som vil kunne gi grunnlag for strengere reaksjoner. Uten foretaksstraff risikerer man at straffereaksjonen ikke står i forhold til overtredelsens grovhet. Slik ansvarspulverisering hviler imidlertid på en forutsetning om at foretaket har sterkere økonomisk ryggrad enn de ansvarlige enkeltpersoner, og/eller at foretaket oppnådde direkte eller indirekte økonomiske fordeler ved lovbruddet. Dette bidrar til å begrunne at det i vurderingen av om foretaksstraff skal ilegges, er relevant å legge vekt på om foretaket «har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen», jf. § 48 b bokstav e. Det er imidlertid vanskelig å se at lovbruddet var egnet til å gi noen direkte eller indirekte økonomiske fordeler for Rød Ungdom.34 Følgelig spilte også denne formen for ansvarspulverisering en beskjeden rolle.

I tillegg til å motvirke ansvarspulverisering skal foretaksstraff styrke straffebudets preventive virkning ved å disiplinere ledelsen til å hindre at lovbrudd blir begått i virksomheten. Dette bidrar til å forklare at det er relevant å vektlegge «om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen», jf. strl. § 48 b bokstav c. Momentet er særlig aktuelt hvis lovbruddet er begått av underordnede. Foretaksstraff vil her styrke ledelsens oppfordring til å foreta opplæring og kontroll i organisasjonen for å forhindre lovbrudd. Et personlig straffansvar mot den underordnede vil i seg selv gi begrenset preventiv effekt. Når det som i saken mot Rød Ungdom er klart at lovbruddet er begått av ledelsen, er det på den andre siden vanskelig å se at foretaksstraff vil disiplinere ledelsen i større grad enn et strengt personlig straffansvar. I slike tilfeller er det etter min oppfatning først og fremst ansvarspulveriseringshensynet som kan begrunne foretaksstraffen. Da blir det ikke helt treffende når flertallet bruker momentet i strl. § 48 b bokstav c til å underbygge at foretaksstraff vil være « … særlig sterkt begrunnet når lovbruddet er begått på grunnlag av vedtak fra foretakets styrende organer».35

Det er etter dette vanskelig å se at den preventive virkning i særlig grad talte for straff mot Rød Ungdom. Et spørsmål blir da om det likevel, som førstvoterende antar, kan være grunn til å anvende foretaksstraff dersom straff mot enkeltpersoner vil være «urimelig».

Dette urimelighetssynspunktet er særlig fremhevet av Matningsdal og Bratholm s. 393, som førstvoterende også henviser til. Forfatterne knytter imidlertid denne oppfatning til det tilfellet at lovbruddet har skjedd i «bedriftens interesse».36 At det taler for foretaksstraff at lovbruddet har funnet sted i «foretakets interesse», følger direkte av strl. § 48 b bokstav d. Synspunktet har mest for seg innenfor foretaksstraffens kjerneområde – brudd på økonomisk reguleringslovgivning, jf. pkt 2.3 ovenfor. For selskaper som driver økonomisk virksomhet, for eksempel gjennom et aksjeselskap, vil selskapsinteressen som regel bestå av deltakernes fellesinteresse i å oppnå størst mulig avkastning på selskapets kapital.37 Dersom lovbruddet tjener dette underliggende formål, tilsier allerede ansvarspulveriseringshensynet, og dermed prevensjonsformålet, at foretaksstraff bør ilegges, jf. strl. § 48 b bokstav e. I slike tilfeller kan det fremstå som urimelig at enkeltpersoner skal måtte bære straffansvaret, særlig hvis vedkommende ikke har gått utover sine instrukser fra overordnede.

For en politisk ungdomsorganisasjon og andre ikke-økonomiske foreninger, er det på den andre siden vanskelig å identifisere en entydig foretaksinteresse. For Rød Ungdom er foretakets interesse å skaffe oppslutning om og gjennomslag for den til enhver tid gjeldende politikk i partiet. Men det nærmere innholdet i denne foretaksinteressen vil i begrenset grad være entydig mellom medlemmene. Dessuten vil den være i konstant endring over tid og etter hvert som samfunnet og medlemsmassen endrer seg. Det gir i slike tilfeller liten mening å hevde at det vil være urimelig å ilegge enkeltpersoner straff fordi lovbruddet har skjedd i foretakets interesse, særlig dersom foreningen ikke har oppnådd økonomiske fordeler ved lovbruddet.

Urimelighetssynspunktet som forfektes av Matningsdal og Bratholm er på denne bakgrunn et naturlig ledd i prevensjonsformålet. Førstvoterende synes imidlertid å hevde at det kan være urimelig å ilegge enkeltpersoner straffansvar uavhengig av prevensjonsformålet, nemlig som her når «foretakets ledelse eller styrende organer … har tatt initiativ til og/eller står bak lovbruddet». Mot dette kan innvendes at det umiddelbart er vanskelig å få øye på det urimelige i et personlig straffansvar mot medlemmene av de styrende organer som initierte lovbruddet, særlig når det vanskelig kan påvises noen preventive virkninger av foretaksstraffen. Flertallets avgjørende vektlegging av at lovbruddet ble begått av de styrende organer, nærmest uavhengig av straffens preventive virkning, kan tyde på at den historiske forestillingen om at ledelsen er foretaket, dominerer. Men denne tankekonstruksjonen fortjener neppe større vekt enn formålet med foretaksstraffen rekker.38

2.5 Foretaksstraffen vil ramme uskyldige medlemmer av organisasjonen

Det har vært innvendt mot foretaksstraff at den vil kunne ramme uskyldige interesser som aksjonærer, deltakere eller medlemmer av foretaket.39 Dette ble også påberopt av forsvareren i saken mot Rød Ungdom, som særlig viste til at det i denne type ungdomsorganisasjoner er stor gjennomstrømning i medlemsmassen og ledelsen. Til dette uttalte flertallet at

… ordningen med foretaksstraff [nettopp] går ut på å ramme andre enn de personer som er ansvarlige. Særlig i et tilfelle som dette, hvor aksjonen er iverksatt etter vedtak av organisasjonens landsstyre, kan jeg ikke se at det vil virke urimelig å straffe organisasjonen selv om det i mellomtiden har vært stor utskiftning i medlemsmassen.40

Tilsynelatende er dette treffende og langt på vei i tråd med klare uttalelser i forarbeidene og i juridisk teori: At foretaksstraff vil kunne ramme uskyldige interesser, har begrenset gjennomslagskraft.41 Begrunnelsen er at foretaksstraff ikke innebærer en personlig bebreidelse mot enkeltpersoner. Videre rammes uskyldige interessenter bare indirekte gjennom deres økonomiske interesser i foretaket. Selv om straffen går ut over andre enn den ansvarlige, vil den derfor i de typiske tilfeller ramme den som direkte eller indirekte nyter økonomiske fordeler av lovbruddet. Dersom et næringsdrivende aksjeselskap blir ilagt straff for korrupsjon som har gitt selskapet en innbringende kontrakt, fremstår det derfor ikke som urimelig at aksjonærene må bære et indirekte ansvar. Dersom aksjene blir solgt, vil straffansvaret kunne redusere aksjenes verdi. Ansvaret rammer derfor ikke nye aksjonærer.

Denne begrunnelsen treffer imidlertid ikke like godt når straffesubjektet er en ikke-økonomisk forening. Her får ikke straffen konsekvenser for medlemmenes økonomiske interesser, men snarere deres ideelle interesser. Særlig hvis sanksjonen brekker foreningens økonomiske ryggrad, kan muligheten til å fortsette virksomheten bli varig svekket. I motsetning til når straff ilegges et aksjeselskap, vil i tilegg fremtidige deltakeres interesser rammes. Særlig gjelder dette i organisasjoner som Rød Ungdom med stor gjennomstrømning av medlemsmassen. Her vil byrden kanskje først og fremst måtte bæres av fremtidige medlemmer som ikke hadde noen tilknytning til lovbruddet.

Foretaksstraff mot Rød Ungdom kan på denne bakgrunn fremstå som et urimelig inngrep i fremtidige medlemmers ideelle interesser. At lovbruddet skjedde i organisasjonens øverste ledelsesorganer, endrer ikke dette.

3 Bør ikke-økonomiske foreninger ilegges foretaksstraff?

Siden spørsmålet om foretaksstraff bør ilegges, beror på en konkret skjønnsmessig vurdering, er det vanskelig å identifisere hvor stor betydning denne enkeltavgjørelsen vil ha for fremtidige saker. Det synes klart at momentene som ble vektlagt, er i tråd med tidligere avgjørelser og juridisk teori. Men avgjørelsen vil nok ha sentral betydning for fastlegging av den generelle terskelen for straff mot politiske partier: Til tross for dissens om resultatet gir Høyesterett enstemmig uttrykk for at det skal mye til for å ilegge slike organisasjoner foretaksstraff.

Noe mer oppsiktsvekkende er kanskje at avgjørelsen støtter at foretaksstraff kan ilegges selv om hovedbegrunnelsen for foretaksstraff i beskjeden grad slår til, samtidig som det er klart hvilke enkeltpersoner som stod ansvarlige for lovbruddet. Som eksempel på en avgjørelse hvor tilsvarende momenter ga motsatt resultat, kan nevnes Rt. 1982 s. 878, som gjaldt foretaksstraff mot et entreprenørfirma, som i strid med arbeidsmiljølovens bestemmelser, satte en hjelpearbeider til helkontinuerlig skiftarbeid selv om han ikke var fylt 18 år. Høyesterett frifant firmaet (dissens 3-2). Flertallet la blant annet vekt på at lovbruddet ikke var utført i bedriftens interesse, og at det var på « … det rene hvem som innenfor bedriften må holdes ansvarlig for at kontrollrutinen var for lettvint».42

I forlengelsen av dette illustrerer avgjørelsen at det kan være en utfordring å finne gode grunner for foretaksstraff mot ikke-økonomiske foreninger. I forhold til saken mot Rød Ungdom er kanskje ikke hensynet til ytringsfriheten det største problemet, men heller at det verken kan identifiseres en entydig foretaksinteresse eller spor av økonomiske fordeler ved lovbruddet. I tillegg kommer at straffen rammer særlig fremtidige deltakeres ideelle interesser. Om lovbruddet er begått av ledelsen eller ikke, spiller i den forbindelse mindre rolle.

Selv om foretaksbegrepet i strl. § 48 a utvilsomt omfatter ikke-økonomiske foreninger, kan etter dette gode grunner tale for at foretaksstraff mot denne organisasjonstypen forbeholdes lovovertredelser som er egnet til å gi foreningen en direkte eller indirekte økonomisk fordel. Bare i slike tilfeller gjør ansvarspulveriseringshensynet seg gjeldende. Dessuten tilsier likhetshensyn i forhold til næringsdrivende foretak at straff ilegges når foreningen har en økonomisk interesse i lovbruddet. På den andre siden har ikke hensynet til medlemsmassen samme betydning da som når foretaket ikke nyter fordeler av overtredelsen.

Med unntak av avgjørelsen mot Rød Ungdom finnes så vidt vites ikke eksempler på høyesterettsavgjørelser hvor en ikke-økonomisk forening er blitt idømt straff uten at lovbruddet har gitt en direkte eller indirekte økonomisk fordel. Se i den forbindelse Rt. 2000 s. 2023, som gjaldt en ikke-økonomisk forenings brudd på kulturminneloven ved riving av bygning.43 Her la Høyesterett vekt på at « … losjen ved rivingen har oppnådd en betydelig vinning» (s. 2028). Se videre den danske høyesterettsdommen inntatt i U 1993 s. 551 hvor formannen i en idrettsforening ble frikjent for uaktsom overtredelse av sterkstrømreglementet. Tiltalen ble reist mot ham etter en dødsulykke på en idrettsbane som foreningen disponerte og hadde oppsynsansvar for. På idrettsbanen var oppført et lysanlegg. På grunn av en feil, var strøm blitt ledet ned gjennom den ene masten og ut i et håndtak som ble brukt til å justere lyskasterne. En gutt på 14 år omkom av elektrisk støt da han dreide håndtaket for å justere lyskasterne på banen. Det ble ikke reist straffesak mot idrettsforeningen. Siden saken reiste spørsmål om tiltalemuligheten overfor foreningen kunne påvirke aktsomhetsnormen overfor formannen, vurderte Højesteret imidlertid om tiltale i det konkrete tilfellet kunne ha vært reist mot idrettsforeningen. Højesteret kom til at tiltale kunne vært reist mot foreningen. Torben Melchior i U 1993 B s. 436-439 uttaler i den forbindelse at en begrunnelse for dette blant annet var at

overtrædelse af særlovgivningen kan ofte medføre en – måske utilsigtet – økonomisk fordel for foreningen og dermed dens medlemmer, og det er rimeligt, at kollektivet da også bærer ansvaret. I den foreliggende sak havde foreningen – ubevidst – sparet utgifter til nødvendige eftersyn af lysanlægget.

Poenget var altså at foreningen indirekte nøt en økonomisk fordel ved lovbruddet, og derfor burde kunne straffes. Synspunktet er endelig i tråd med Den nordiske strafferettskomitéens betenkning om foretaksstraff i NU 1986: 2 s. 40, som anbefaler at straff mot (ideelle) foreninger forbeholdes de tilfeller hvor lovbruddet skjer som ledd i aktiviteter som har preg av forretningsdrift.44

Avgjørelsen mot Rød Ungdom gir imidlertid lite støtte for en slik løsning, i hvert fall ikke så langt lovbruddet er begått av foreningens ledelse og dermed fanges av vår forestilling om at medlemmer av ledelsen er, som det ble uttrykt i en engelsk erstatningsavgjørelse,45 «the directing mind and will of the corporation».