1

1 Innledning

Skyldformen dolus eventualis (eventuelt forsett) har reist mange spørsmål så vel i teori som i praksis, og er vanskelig.2 Her skal drøftes hvordan skyldformen forholder seg til forsett knyttet til det subjektive overskudd i straffebud som materielt sett er rene forberedelsesdelikt, nærmere bestemt hvorvidt skyldformen kommer til anvendelse på terrorfinansieringsforsettet i straffeloven (strl.) § 147 b.

Med «subjektivt overskudd» sikter jeg til tilfelle hvor den subjektive side (skyldkravet) går ut over den objektive.3For det første gjelder dette i forhold til den alminnelige kriminaliseringen av forsøk i strl. § 49. I forhold til forsøkslæren består det subjektive overskudd i at man må ha forsett som fullt ut dekker det objektive gjerningsinnhold i et straffebud, men at man objektivt ikke har passert fullbyrdelseskravet i vedkommende straffebud.4 «Overskuddet» består således av differansen mellom den subjektive skyld gjerningsmannen har lagt for dagen, og hva han objektivt har gjort. Subjektivt overskudd møter man for det andre i mange såkalte formelle forberedelsesdelikt.5 Karakteristisk for disse er at det i tillegg til krav om oppfyllelse av et objektivt gjerningsinnhold, er stilt opp et mer vidtgående skyldkrav. Et eksempel er strl. § 161, som setter straff for den som anskaffer, tilvirker eller oppbevarer sprengstoff mv., i den hensikt å begå en forbrytelse.6 Det er denne type subjektivt overskudd man har med å gjøre i § 147 b. Det som imidlertid skiller denne bestemmelsen fra de andre formelle forberedelsesdelikt, er at det subjektive overskudd er videre, idet det også omfatter alminnelig forsett (jf. ordlyden «med det forsett»).

Denne konstruksjonen skulle i utgangspunktet tilsi at også eventuelt forsett kommer til anvendelse på det subjektive overskudd. I det følgende vil jeg drøfte problemstillingen med dolus eventualis’ anvendelse på subjektive overskudd direkte i tilknytning til strl. § 147 b første ledd, som krever terrorfinansieringsforsett. Enkelte av innvendingene mot å straffe et eventuelt terrorfinansieringsforsett vil, som jeg kommer tilbake til, likevel kunne gjøres gjeldende generelt mot formelle forberedelsesdelikt med et subjektivt overskudd som krever alminnelig forsett. Meg bekjent er det av de formelle forberedelsesdelikt til nå bare § 147 b som opererer med alminnelig forsett som skyldkrav for så vidt angår det subjektive overskudd.7 Det er imidlertid grunn til å tro at denne type «pre-aktive» straffelovgivningsteknikk vil øke i omfang.8 Aktualiteten av problemstillingen kan således påregnes å bli økende.

2 Forsettsformen dolus eventualis

Et vanlig forsettskrav drar også med seg forsettsformen dolus eventualis (eventuelt forsett). Skyldformen er blitt akseptert i rettspraksis for så vidt angår den positive innvilgelsesteori.9 Denne varianten går ut på at dersom gjerningsmannen har holdt en følge som mulig, og bevisst har tatt det standpunkt at han ville foretatt handlingen dersom han hadde holdt det for sikkert eller overveiende sannsynlig at den uheldige følge skulle inntre, vil han også bli å straffe for det.10

Dette viser at også den såkalte positive innvilgelsesteori i høyeste grad inneholder et hypotetisk element. Forutsetningen er jo nettopp at tiltalte rent faktisk ikke holdt det for overveiende sannsynlig at den uheldige følge ville inntreffe, og domstolen vil således måtte ta stilling til om tiltalte var av den oppfatning at han ville foretatt handlingen hvis han hadde holdt følgen for overveiende sannsynlig (altså at han har innvilget følgen). Forskjellen mellom den hypotetiske og positive innvilgelsesteori er altså at man flytter hypotesen fra rettens medlemmer til den tiltalte. At en tiltalt med flere dommer bak seg for lignende forhold i praksis vil ligge dårligere an enn en person med rent rulleblad, er ikke vanskelig å forestille seg. Dette er naturligvis problematisk i forhold til rettssikkerhets- og likebehandlingsprinsipper.

Høyesterett legger i avgjørelsen i Rt. 1991 s. 600 til grunn at for å slå fast at gjerningspersonen har tatt «et standpunkt», er det ikke nødvendig at han har tatt en eksplisitt avgjørelse. Førstvoterende uttaler i den anledning at «hvilke forestillinger gjerningsmannen har hatt og hvilke beslutninger han har tatt, unndrar seg direkte iakttakelse, og det må derfor ofte bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen. Således kan gjerningsmannen gjennom sin adferd ha lagt for dagen at han har besluttet å foreta handlingen selv om vedkommende gjerningsmoment skulle foreligge. En slik beslutning kan nok anses tatt selv om avgjørelsestemaet ikke har fremstått helt klart i gjerningsmannens bevissthet» (s. 602).

Høyesterett har i Rt. 2001 s. 58 også slått fast at bevisst uvitenhet kan statuere forsett dersom «det finnes bevist at [gjerningspersonen] har tatt en beslutning om å gjennomføre handlingen selv om vedkommende gjerningsmoment skulle foreligge» (s. 62).

Et annet spørsmål i forhold til dolus eventualis etter den positive innvilgelsesteori, er om også gjerningsmannens likegyldighet i forhold til en følge omfattes av skyldformen. Et bekreftende svar synes lagt til grunn i Rt. 1992 s. 370. I Sverige er likgiltighetsuppsåtet akseptert som en del av skyldformen, jf. NJA 2002 s. 449. I svensk rett opereres det riktig nok med den såkalte hypotetiske innvilgelsesteori,11 som går noe lengre enn den positive varianten. Zila legger til grunn at likegyldighet i den form man hadde å gjøre med i NJA 2002 s. 449, er et utslag nettopp av den positive innvilgelsesteori (faktisk eventuelt forsett). Dette begrunner han med at likegyldighet er et uttrykk for den innstilling gjerningsmannen rent faktisk anses å ha hatt på gjerningstidspunktet, og det kan således ikke tales om en hypotetisk prøve.12

For en generell gjennomgang av dolus eventualis, se bl.a. Kjell V. Andorsen i Jussens Venner 1996 s. 116 ff., Helge Røstad, Innkast i Straffefeltet, s. 131 ff., Anders Bratholm i Matningsdal/Bratholm, Straffeloven kommentarutgave (2. utgave), s. 343–344.

Problemstillingen i det følgende vil være hvor vidt et eventuelt terrorfinansieringsforsett vil oppfylle skyldkravet i § 147 b. Skyldformen eventuelt forsett er alminnelig anerkjent som en form for forsett. Det er med andre ord et unntak fra dette som krever en særlig begrunnelse.

3 Straffeloven § 147 b – terrorfinansieringsforbudet

Straffeloven § 147 b første ledd lyder slik:

Med fengsel inntil 10 år straffes den som fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder, med det forsett at formuesgodene helt eller delvis skal finansiere terrorhandlinger eller andre overtredelser av § 147 a.13

Innsamling eller fremskaffelse av økonomiske midler til terrorformål vil i alminnelighet foregå på den måten at gjerningspersonen først får tanker eller spørsmål om å finansiere terrorisme. Deretter vil han sette i gang med å skaffe seg de nødvendige midler. Dette vil kunne skje med fullt legitime metoder, for eksempel lønnet arbeid eller realisering av aksjegevinst. Det kan naturligvis også tenkes at pengene samles inn illegalt, for eksempel ved salg av piratkopierte cd-plater eller programvare. Deretter vil gjerningspersonen begi seg mot det sted hvor overleveringen skal finne sted, eventuelt vil han be banken overføre penger til en konto som tilhører terrorister. Når pengene er kommet terroristene i hende, vil gjerningspersonens rolle være over. Etter den tradisjonelle, «re-aktive» lovgivningsteknikken på strafferettens område, ville straffansvar i forhold til den skadelige og uønskede følge (at terrornettverkene får økonomisk støtte) først inntre idet han bega seg til det stedet hvor overlevering skal finne sted (straffbart forsøk etter strl. § 49). Fullbyrdelse ville det først være tale om når overlevering har funnet sted. Slik § 147 b er utformet, vil overtredelsen være fullbyrdet allerede på det tidspunkt innsamlingen finner sted. Bestemmelsen har med andre ord svært stor rekkevidde.

Idet de innsamlede midler eventuelt blir stilt til rådighet for noen som begår eller forsøker å begå terrorhandlinger eller andre overtredelser av § 147 a, eller personer eller foretak som står i spesifikt oppregnede forhold til denne, kommer imidlertid § 147 b andre ledd a)–c) til anvendelse. Det vil si at første ledd først og fremst får selvstendig betydning dersom gjerningsmannen ikke kommer så langt som til å stille midlene til rådighet, eller dersom han i etterkant av innsamlingen eller fremskaffelsen av midlene for eksempel bestemmer seg for at han likevel ikke vil viderebringe disse til noen av de i andre ledd oppregnede personer. Det kan også hende at påtalemyndigheten tar ut tiltale prinsipalt for overtredelse av § 147 b andre ledd, subsidiært for overtredelse av første ledd, for det tilfelle at det ikke kan føres tilstrekkelig bevis for at tiltalte har stilt penger til rådighet for den i andre ledd a)–c) oppregnede personkretsen.

4 Dolus eventualis og terrorfinansieringsforsett

Det er ikke noe i forarbeidene til de nye terrorbestemmelsene som antyder at man ønsker å gå lengre i kriminaliseringen enn hva Norges folkerettslige forpliktelser tilsier. Etter FNs konvensjon om bekjempelse av finansieringen av terrorisme14 og Sikkerhetsrådets resolusjon 1373 (2001) art. 1 (b) er Norge forpliktet til å kriminalisere innsamling av formuesgoder i de tilfelle hvor det foreligger «intention» eller «knowledge» om at midlene skal finansiere terrorisme. I den tidligere provisoriske anordningen om forbud mot finansiering av terrorisme med mer,15 som § 147 b avløste, krevde Justisdepartementet «hensikt» for å oppfylle de samme folkerettslige forpliktelsene. Selv om det varierer fra land til land hva man legger i et krav om forsett, synes det klart at man i resolusjon 1373 ikke kan innfortolke noe krav om en skyldform som dolus eventualis. Skyldkravet er ikke nærmere definert i resolusjon 1373 eller terrorfinansieringskonvensjonen. En definisjon av «intent» finnes imidlertid i en annen folkerettslig sammenheng, nemlig i statuttene for den internasjonale straffedomstolen (ICC). I artikkel 30 nr. 2 heter det:

For the purposes of this article, a person has intent where:

  1. In relation to conduct, that person means to engage in the conduct;

  2. In relation to a consequence, that person means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events.

Skyldformen dolus eventualis kan vanskelig innfortolkes i artikkel 30 i ICC-statuttene,16 og det er ikke noe i resolusjon 1373 eller terrorfinansieringskonvensjonen som skulle tilsi at noe annet skal legges til grunn i forhold til terrorfinansieringsforbudet. I resolusjonen og konvensjonen befinner man seg kanskje nærmere et hensiktsforsett enn et eventuelt forsett.

Det er imidlertid noe uklart hva som ligger i vilkåret «intention». Selv i Storbritannia, hvor dette skyldkravet går igjen i en rekke straffebestemmelser, er det en viss usikkerhet omkring hvor langt «intention» rekker. J. C. Smith og B. Hogan fremholder at «[t]he cases are inconsistent, judicial opinion has recently changed and there is still some measure of uncertainty.»17 Kjernen i skyldkravet samsvarer med hensiktsforsettet slik vi kjenner det i norsk rett.

Domstolene i Storbritannia har imidlertid tillagt «intention» en videre mening. I dagens rettstilstand kan man antageligvis gå ut fra at «intention» også foreligger dersom gjerningspersonen ikke ønsker resultatet av handlingen, så fremt (1) resultatet som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i alle praktiske henseende vil være en nødvendig konsekvens av handlingen, og (2) at gjerningspersonen vet at handlingen i alle praktiske henseende vil føre til dette resultatet. Det kreves altså tilnærmet sikkerhet – så vel objektivt som subjektivt – om at handlingen vil medføre resultatet.18 Selv med denne utvidingen av meningsinnholdet er «intention» en langt mer kvalifisert skyldform enn både sannsynlighetsforsett og dolus eventualis.

I sin høringsuttalelse påpeker Erling Johannes Husabø at formuleringene for så vidt angår skyldkravet i terrorfinansieringskonvensjonen («intention» og «knowledge») har sammenheng med at det varierer fra land til land hva som ligger i det tradisjonelle forsettskravet (jf. også ovenfor). Han fremholder i den anledning at alminnelig forsett vil dekke begge alternativene, og at det dessuten vil forenkle regelen. Han berører også så vidt dolus eventualis, idet han anfører

Det [forsettet] vil dessutan trekkja med seg eventuelt forsett. Sjølv om det kan reisast innvendingar mot den sistnemnde forsettsforma, er det eit meir generelt problem. I praksis vil dessutan tilfelle der domfelling på grunnlag av eventuelt forsett kunne ha vore aktuelt, heller bli pådømt etter den meir vidtgåande regelen i andre ledd.19

I den videre vurderingen av skyldkravet, nøyer forarbeidene seg med å tiltre Husabøs syn, idet man fra departementet uttaler at

Når det gjelder skyldkravet, er departementet enig med professor Husabø i at forslaget bør forenkles ved at det bare kreves alminnelig forsett.20

Det er noe uklart om denne enigheten også dekker Husabøs anførsler om dolus eventualis, idet departementet i sin oppsummerende gjennomgang av skyldkravet i § 147 b første ledd redegjør for at kravet til forsett dekker både sannsynlighetsforsett og de tilfelle der gjerningsmannen bare holder følgen for mulig, men har til hensikt å finansiere terrorisme (hensiktsforsett).21

Det fremkommer altså ikke direkte av forarbeidene at også eventuelt forsett rammes. Det kan være ulike årsaker til dette. Én forklaring kan være at lovgiver har ment at dolus eventualis ikke skal komme til anvendelse i forhold til terrorfinansieringsforsettet. Det må imidlertid antas at forarbeidene måtte ha gitt eksplisitt uttrykk for en slik forklaring dersom dette skulle kunne legges til grunn.

Den mest nærliggende forklaringen er nok at lovgiver ikke helt har sett problemstillingen, og i likhet med Husabø antatt at skyldformen ikke reiser særlige problemstillinger i forhold til § 147 b første ledd, og at dolus eventualis i praksis vil bli pådømt etter andre ledd.

Når det gjelder den første anførselen, vil den videre drøfting med all tydelighet vise at skyldformen reiser flere alvorlige problemstillinger i forhold til § 147 b enn hva den ellers gjør. Den andre anførselen burde nok også vært ytterlige drøftet i forarbeidene, da første og andre ledd kommer til anvendelse på så vidt forskjellige tidspunkt i gjerningsmannens rekke av handlinger. I tidsrommet fra man har samlet inn pengene og til disse er stilt til disposisjon til personer som beskrevet i andre ledd bokstav a) til c), kommer ikke andre ledd til anvendelse (jf. ovenfor i punkt 3). Da vil man måtte straffe et eventuelt forsett etter første ledd. Det kan nok tenkes at det har gått raskt i svingene ved lovens tilblivelse. Forarbeidene kan likevel ikke tas til inntekt for at dolus eventualis ikke skal komme til anvendelse på det subjektive overskudd i § 147 b. Det skal ikke her spekuleres i hva lovgiver ville kommet til dersom spørsmålet hadde blitt drøftet i sin fulle bredde.

Vanligvis vil det dersom læren om eventuelt forsett benyttes, foreligge en fullført forbrytelse. Gjerningsmannen hadde tent på huset, og noen omkom i brannen som fulgte. Gjerningsmannen var ikke klar over at det oppholdt seg mennesker i huset, men tok det standpunkt at om så galt skulle være, ville han likevel tenne på. Han blir i så fall å straffe for mordbrann. Mer problematisk blir det når det eventuelle forsett knytter seg til et subjektivt overskudd av den kategori man møter i § 147 b. Her er den objektive gjerningen bare å fremskaffe eller samle inn formuesgoder. Det er svært mange som vil oppfylle dette gjerningsinnholdet på daglig basis. Når det da «… ofte [må] bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen» for å kunne konstatere eventuelt forsett, blir det svært problematisk i forhold til § 147 b. Spørsmålet blir om det er spesielle omstendigheter vedrørende hver enkelts innsamlingsfase som kan peke mot at en avgjørelse er tatt i forhold til hvordan gjerningsmannen ville forholdt seg dersom han hadde visst eller holdt det for overveiende sannsynlig at pengene ville gå til terrorfinansiering. Å skille mellom for eksempel de tilfelle hvor pengene blir samlet inn på legalt og illegalt vis, vil ikke kunne være fruktbart. Det er i det hele tatt lite ved de utførte handlinger som kan gi en indikasjon på at gjerningspersonen har tatt noen avgjørelse, slik det kreves. Det kan meget vel tenkes at kriminaliteten helt enkelt utføres for egen vinnings skyld.

I de tilfelle hvor dolus eventualis har vært behandlet i Høyesterett, har det utelukkende dreid seg om saker hvor et følgedelikt eller et handlingsdelikt er påstått krenket.22 Således har man aldri drøftet dolus eventualis i forhold til et subjektivt overskudd av den kategori § 147 b tilhører, og ut fra de særlige problemstillinger dette reiser. Dersom det i tillegg må legges til grunn at likegyldighet i forhold til en følge kommer inn under dolus eventualis etter den positive innvilgelsesteori (jf. punkt 2 ovenfor), blir rekkevidden enda større, og bevisvurderingen ytterlige forvansket. Vi kan tenke oss gjerningsmannen som på gjerningstidspunktet holder det for mulig at pengene kan komme til å bli brukt til å finansiere terroraksjoner, men som «gir blaffen» i det uten noen større ettertanke. Så viser det seg i ettertid at pengene aldri ble overlevert til noen terrororganisasjon, og langt mindre ble brukt til å finansiere terrorhandlinger. Dersom man, iallfall også på en slik måte, godtar at dolus eventualis skal komme til anvendelse ved vurderingen av om det foreligger terrorfinansieringsforsett, vil § 147 b første ledd få urimelig stor rekkevidde. Dette kan neppe være tilsiktet fra lovgivers side.

Straffelovkommisjonen hevder i delutredning I (NOU 1992: 23) at dolus eventualis i prinsippet gjelder også handlings- og unnlatelsesdelikter, men at man for enkelthets skyld illustrerer skyldformen slik den brukes på følgedelikter.23 Kommisjonen drøfter ikke de særlige problemstillinger dolus eventualis støter på, anvendt på et subjektivt overskudd. I tillegg kommer at kommisjonens forslag til definisjon av eventuelt forsett, ikke er egnet til å løse problemet i forhold til bestemmelser med krav om subjektivt overskudd. Det heter i forslaget at «[f]orsett foreligger når noen […] regner det som mulig at handlingen oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, og bestemmer seg for å foreta handlingen selv om gjerningsbeskrivelsen vil bli oppfylt.»24 Ved at man knytter det eventuelle forsett opp mot gjerningsbeskrivelsen, kommer man ikke noe nærmere en løsning der forsettet også knytter seg til et subjektivt overskudd, som jo kommer i tillegg til gjerningsbeskrivelsen. Det synes ikke som om straffelovkommisjonen har sett de spesielle problemene som oppstår når man anvender skyldformen på straffebestemmelser som ikke krever noen handling eller følge.

Som fremhevet av førstvoterende i Rt. 1991 s. 600, vil det ofte oppstå bevisspørsmål når den positive innvilgelsesteori skal anvendes i praksis. Det fremholdes, som nevnt ovenfor i punkt 2, at «[h]vilke forestillinger gjerningsmannen har hatt og hvilke beslutninger han har tatt, unndrar seg direkte iakttagelse, og det må derfor bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen» (s. 602). Dersom dolus eventualis gis anvendelse på subjektive overskudd som krever forsett, vil det fremme vilkårlighet ved bevisvurderingen. De rettssikkerhetsproblemer det pekes på ved skyldformen dolus eventualis i sin alminnelighet (jf. note 2), gjør seg i særlig grad gjeldende i forhold til subjektive overskudd i formelle forberedelsesdelikt. Det retten da må ta stilling til, er om tiltalte på gjerningstidspunktet holdt det for mulig at hans handling vil medføre en bestemt følge, og i sitt eget sinn tok det standpunkt at han ville utføre den samme handlingen dersom han hadde holdt det for sikkert eller overveiende sannsynlig at følgen ville inntre. Problemet retten støter på i forbindelse med subjektive overskudd, er at følgen rent faktisk ikke har inntrådt. I forhold til § 147 b er følgen på det avgjørende tidspunkt for fullbyrdelse langt fra å inntre, om den i det hele tatt inntrer. Dette medfører at retten har svært få, om noen, ytre omstendigheter å bygge sin vurdering på. Særlig gjelder dette i tilfelle hvor det objektive gjerningsinnholdet overhodet ikke har noen ytre konstaterbare kjennetegn på en kriminell atferd. Når dolus eventualis generelt kommer til anvendelse for forsøk på overtredelse av straffebestemmelser som krever forsett (strl. § 49), er ikke det like betenkelig. Dette fordi det for straffbart forsøk kreves at gjerningspersonens opptreden viser at «nå er forberedelsenes og overveielsenes tid forbi, nå skrider han til verket».25 Formuleringen innebærer at også objektivt konstaterbare elementer må peke mot et forbrytersk forsett. Retten vil i slike tilfelle altså ha ytre omstendigheter å knytte skyldvurderingen til. Etter mitt skjønn tilsier denne forskjellen i vurderingsgrunnlaget at skyldformen dolus eventualis generelt ikke bør få anvendelse på subjektive overskudd i straffebud som er for rene forberedelsesdelikter å regne.

5 Oppsummering og konklusjon

Som drøftelsene her viser, foreligger det ingen folkerettslige forpliktelser til å innføre en skyldform som dolus eventualis i terrorfinansieringsforsettet i § 147 b første ledd. I forarbeidene foretas ingen selvstendig og kritisk drøftelse av spørsmålet, og dermed er de til dels tungtveiende mothensynene oversett. Dolus eventualis har heller neppe vært tiltenkt anvendelse på tilfeller som kommer inn under § 147 b første ledd, og har dermed heller ikke vært praktisert på slike tilfelle. Jeg har også vært inne på de sterke betenkeligheter som gjør seg gjeldende ut fra et rettssikkerhetsperspektiv, og da særlig det usikre vurderingsgrunnlaget i bevisomgangen, som igjen kan åpne for vilkårlighet. Etter min oppfatning er det så store betenkeligheter knyttet til å anvende denne skyldformen at løsningen de lege lata bør bli at dolus eventualis ikke kommer til anvendelse på terrorfinansieringsforsettet i § 147 b første ledd.