Siktemålet med seksjonen Fra riksadvokaten er å gi korte omtaler og gjengivelser av de avgjørelser som er truffet av riksadvokaten og som antas å være av generell og/eller prinsipiell interesse, samt omtale av nye direktiver, lovgivningsinitiativ og høringsuttalelser som antas å inneholde synspunkter av generell interesse.

1 Innledning

Forrige utgave av denne seksjonen var inntatt i hefte 4/2003. Dette nummer av TfS inneholder følgende materiale fra riksadvokaten:

  • Rundskriv nr. 3/2004: «Straffbare handlinger i fengsel – samordning mellom reaksjon fra kriminalomsorgen og straff.»

  • Rundskriv nr. 4/2004: «Generelle retningslinjer for tildeling av påtalekompetanse i medhold av straffeprosessloven § 67 tredje ledd annet punktum og for plikt til å forelegge enkelte sakstyper for statsadvokatene mv.»

  • Klargjøring av statsadvokatens adgang til selv å omgjøre sin henleggelse og om det skal treffes vedtak om henleggelse ved subsumsjonsendring innenfor samme straffbare forhold.

  • Riksadvokatens vurdering av om produksjon og distribusjon av «Boot Boys-blekka» var strid med straffeloven § 135a.

  • Riksadvokatens henleggelse av siktelse for brenning av det amerikanske flagget i et TV2 program.

2 Riksadvokatens rundskriv nr. 3/2004 av 24. februar 2004: «Straffbare handlinger i fengsel – samordning mellom reaksjon fra kriminalomsorgen og straff.»

Straffbare handlinger begått i fengsel vil som regel også innebære brudd på bestemmelser om orden og disiplin eller på forbud mot bruk av rusmidler. I slike tilfeller vil vilkårene være oppfylt både for reaksjon fra kriminalomsorgen i medhold av straffegjennomf øringsloven § 40 og for å reise straffesak. De mest aktuelle straffbare handlinger er i praksis narkotikaovertredelser (legemiddelloven § 31 jf. § 24 eller straffeloven § 162), legemsfornærmelser (straffeloven § 228), trusler (straffeloven § 227) og skadeverk (straffeloven § 291). Et slikt dobbelt reaksjonssystem reiser spørsmål om samordning mellom disiplinærreaksjon og straff. Skal begge deler ilegges, eller skal man anvende én reaksjonsform og i tilfelle hvilken?

Rundskrivet gir retningslinjer for dette. (Rundskrivet regulerer bare forholdet mellom reaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 og straff, ikke forholdet mellom straff og avslag på søknad om prøveløslatelse etter straffegjennomføringsloven § 42.) Nedenfor gjengis rundskrivet i sin helhet fra punkt. II:

«II. SITUASJONEN FØR STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN: BÅDE DISIPLINÆRREAKSJON OG STRAFF

Frem til straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrift og retningslinjer trådte i kraft1 var samordningsspørsmålene regulert i rundskriv fra henholdsvis Fengselsstyret og riksadvokaten om behandlingen av narkotikasaker. Utgangspunktet var at det både kunne benyttes disiplinærreaksjon og straff, men at det i tilfelle skulle tas hensyn til førstnevnte reaksjon ved utmålingen av straffen. I rundskriv Fst 11/862 fremholdt således Fengselsstyret at det er «av vesentlig betydning at det skjer en koordinering av de to reaksjonene slik at det ved fastsetting av den fengselsmessige reaksjon tas hensyn til mulig strafferettslig reaksjon og vice versa».3

Direktiver til påtalemyndigheten ble gitt av riksadvokaten i rundskriv nr. 1/1987.4 Her uttales blant annet:5

«Vanligvis vil fengselsmyndighetene reise disiplinærsak ved bruk og besittelse av narkotika i fengslene. … Politiet må vurdere de mottatte opplysninger og eventuelt sette i verk etterforsking. Innførsel av narkotika til fengslene og misbruk der er alvorlige forhold. Disiplinær refselse vil ikke være en tilstrekkelig reaksjon. Ordinær strafferettslig reaksjon vil normalt være passende i tillegg til refselsen.»

De to rundskrivene var utarbeidet etter drøftelser mellom Fengselsstyret og riksadvokaten. Fengselsstyrets rundskriv ble avløst av retningslinjene fra kriminalomsorgens sentrale forvaltning da disse trådte i kraft 16. mai 2002. Riksadvokatens rundskriv har vært gjeldende frem til nå.

III. ENDRINGENE VED STRAFFEGJENNOMFØRINGSLOVEN: ENTEN DISIPLINÆRREAKSJON ELLER STRAFF

Etter straffegjennomføringsloven med supplerende bestemmelser er utgangspunktet snudd: Hovedregelen er nå at kriminalomsorgen enten skal reagere disiplinært eller anmelde forholdet til politiet med krav om straff.

Første og annet ledd i straffegjennomføringsloven § 40 om reaksjon på brudd ved gjennomføring av fengselsstraff og strafferettslige særreaksjoner lyder slik:

«Kriminalomsorgen kan ilegge reaksjon etter denne bestemmelse dersom innsatte forsettlig eller uaktsomt har brutt reglene for ro, orden og disiplin eller forutsetninger og vilkår fastsatt i eller i medhold av denne loven. Dette omfatter brudd som er begått under midlertidig fravær fra fengsel eller under transport til og fra fengsel. Reaksjon kan også besluttes overfor den som har medvirket til brudd.»

Følgende reaksjoner kan anvendes

  1. skriftlig irettesettelse,

  2. tap av dagpenger i en bestemt periode

  3. tap av begunstigelse,

  4. utelukkelse fra fritidsfellesskapet eller andre aktiviteter i fritiden for et tidsrom av inntil 20 dager for brudd som utmåles i samme reaksjonssak, eller

  5. tap av adgang til permisjon for et tidsrom av inntil fire måneder.»

Forholdet til anmeldelse og straff reguleres ikke direkte av bestemmelsen. I merknadene til paragrafen i proposisjonen6 uttales imidlertid:

Når bruddet består i en straffbar handling skal forholdet som hovedregel anmeldes. I disse tilfelle skal det normalt ikke gis en reaksjon. Det må i forskrift klargjøres nærmere når anmeldelse skal skje og når reaksjon alternativt kan besluttes eller gis i tillegg til at forholdet også anmeldes.

Forarbeidene oppstiller således en hovedregel om at straffbare handlinger skal anmeldes til politiet, og at kriminalomsorgen da «normalt» ikke skal ilegge reaksjon etter § 40. Unntaksvis kan reaksjon besluttes i stedet for anmeldelse med krav om straff eller i tillegg til at forholdet anmeldes. Det pekes videre på at nærmere klargjøring må skje i forskrift.

Slike utfyllende bestemmelser som proposisjonen gir anvisning på, ble ikke gitt i forskriften, men i retningslinjene.7 Punkt 3.43 om reaksjon på brudd ved gjennomføring av fengselsstraff og strafferettslige særreaksjoner bestemmer blant annet:

«Straffbare handlinger

  1. Hovedregler

Hovedregelen er at brudd som består i en straffbar handling, skal anmeldes til politiet. Politi/påtalemyndighet kan ved behov

kontaktes med anmodning om en påtalemessig forhåndsvurdering av saken.

Unntak fra hovedregelen kan gjøres i særlige tilfeller der det er spesielt viktig med en umiddelbar reaksjon etter retningslinjene nedenfor slik at reaksjon på brudd ilegges alene. Mindre alvorlige straffbare handlinger ellers kan alene møtes med reaksjon etter straffegjennomføringsloven og forskriften i stedet for politianmeldelse i henhold til retningslinjene nedenfor.

Ved anmeldelse skal det ikke i tillegg ilegges reaksjon på brudd i medhold av straffegjennomføringsloven. Ilegges reaksjon på brudd, kan forholdet ikke anmeldes i tillegg.

Se for øvrig straffegjennomføringsloven § 37 og § 39 om forebyggende tiltak som kan anvendes i tillegg til en eventuell anmeldelse.

Anmeldelser skal inngis til politiet av leder av fengsel.

  • Retningslinjer for praktisering av regelverket

Alvorlige voldshandlinger, alvorlige trusler og omfattende skadeverk skal normalt alltid møtes med politianmeldelse.

Mindre alvorlige, trussellignende uttalelser som er fremsatt i pressede situasjoner bør søkes løst på stedet ved dialog og ved reaksjon på brudd etter straffegjennomføringsloven. Mindre skadeverk bør møtes med reaksjon på brudd.»

I ekstraordinære unntakstilfeller der det er særlig viktig med en umiddelbar reaksjon, kan anmeldelse til tross for disse retningslinjene erstattes av reaksjon på brudd, dersom forebyggende tiltak etter straffegjennomføringsloven § 37 og § 39 sammen med etterfølgende anmeldelse ikke anses egnet.

Etter ordlyden – særlig annet og tredje avsnitt under bokstav a og tredje avsnitt under bokstav b – skal kriminalomsorgen aldri ilegge disiplinærreaksjon dersom forholdet anmeldes til politiet. Det legges således opp til et ensporet system ved at det enten reageres disiplinært eller inngis anmeldelse til politiet. Om retningslinjene tolkes etter sin bokstav, fravikes således lovforarbeidene, der det gis anvisning på at disiplinærreaksjon og straff unntaksvis kan kombineres.

I Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt 2003 side 11008 uttaler førstvoterende at retningslinjene «ikke inneholder noe absolutt forbud mot både å ilegge disiplinærreaksjon og straffeforfølge straffbare forhold».9 Videre fremholdes:10

«Selv om narkotikalovbrudd etter disse retningslinjene som hovedregel enten skal straffeforfølges eller møtes med en disiplinærreaksjon, og ikke begge deler, forstår jeg retningslinjene slik at de i tilfeller ‘der det er særlig viktig med en umiddelbar reaksjon’ gir adgang til å anvende både straff og disiplinærreaksjon.»

Riksadvokaten legger etter dette til grunn at kriminalomsorgen unntaksvis både kan ilegge disiplinærreaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 og inngi politianmeldelse for samme overtredelse, og at dette først og fremst vil være aktuelt der det er behov for en umiddelbar reaksjon samtidig som overtredelsen er så vidt alvorlig at det bør reises straffesak.

Om narkotikasakene fastsetter retningslinjene:

c) Særlig om narkotika

Bruk av narkotika som er konstatert gjennom positiv urinprøve, skal møtes med reaksjon. Dersom bruken skjer umiddelbart før løslatelse skal skje, kan bruken anmeldes til politiet dersom annen reaksjon ikke er praktisk gjennomførbart.

Besittelse, omsetning og/eller innsmugling av narkotika anmeldes til politiet. Det kan unntaksvis gis reaksjon på brudd i tilfelle der det er særlig viktig med en umiddelbar reaksjon. Besittelse av små mengder narkotika som åpenbart er til eget personlig bruk kan etter en konkret vurdering alene møtes med reaksjon.

Narkotika som blir funnet i fengslene skal alltid – uansett mengde – oversendes til det stedlige politikammer eller politidistrikt med en kort rapport om omstendighetene omkring funnet. Det skal opplyses om forholdet har medført reaksjon eller vedlegges anmeldelse for forholdet.

Blir det funnet gjenstander som antas å ha vært brukt som narkotikahjelpemiddel (sprøyter, piper, siler, etc.), kan det reises bruddsak som følge av ulovlig besittelse av gjenstanden. Ved slike funn skal det tas kontakt med politiet med forespørsel om gjenstandene skal oversendes eller destrueres i fengselet.

Retningslinjene i dette punkt gjelder tilsvarende for andre rusmidler, bedøvelsesmidler, hormonpreparater, eller andre kjemiske stoffer omfattet av straffelovgivningen og som ikke er lovlig foreskrevet.»

IV. FORBUDET MOT GJENTATT FORFØLGNING I EMK PROTOKOLL 7 ARTIKKEL 4

I Høyesteretts kjennelse av 2. september 2003 ble det slått fast at ingen av de disiplinærreaksjoner § 40 gir anvisning på, kan anses som straff i forhold til EMKs protokoll 7 artikkel 4. Dette innebærer at EMK ikke er til hinder for at det reageres både disiplinært og strafferettslig mot det samme forholdet. I kjennelsen uttales blant annet:

«(53) Det er et viktig kjennetegn for disiplinærreaksjoner at de er rettet mot en begrenset personkrets med lydighetsplikt. Selv om disiplinærreaksjoner etter straffegjennomføringsloven § 40 har en allmenn- og individualpreventiv virkning, er formålet ikke først og fremst av pønal karakter, men å opprettholde ro og orden innenfor fengselet. For at en disiplinærreaksjon med et slikt formål skal anses som straff i forhold til EMK, må de etter EMDs praksis være av en forholdsvis sterkt inngripende karakter, og – som førstvoterende i Høyesteretts plenumsavgjørelse i Rt 2 002 509 på side 520 bemerker – i praksis bestå i frihetsberøvelse.

(54) Ut fra den praksis som så langt foreligger fra EMD, kan etter min oppfatning ingen av de disiplinærreaksjoner som straffegjennomføringsloven § 40 gir adgang til å anvende, anses som straff i forhold til EMK. Den disiplinærreaksjon som A er ilagt med hjemmel i denne bestemmelse, kan etter dette ikke sperre for senere straffesak.

(55) Siden den disiplinærreaksjon A er ilagt, ikke har negativ materiell rettskraft i forhold til en senere straffesak, er det ikke nødvendig å behandle spørsmålet om disiplinærreaksjonen etter fengselsloven og den senere straffesak gjelder samme forhold. …»

V. PÅTALEMESSIGE DIREKTIVER

På bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene til straffegjennomføringsloven, jf. sitatet fra proposisjonen i punkt III ovenfor, legger riksadvokaten til grunn at lovgiver har villet etablere et reaksjonssystem der det som den klare hovedregel enten skal reageres disiplinært etter straffegjennomføringsloven § 40eller reises straffesak. Kriminalomsorgen er imidlertid ikke avskåret fra å inngi anmeldelse selv om disiplinærreaksjon er anvendt for den samme overtredelsen, jf. også uttalelsene i Rt 2003 side 1100 i avsnittene 38 og 40.

Riksadvokaten finner det klart at rundskriv del II – nr. 1/1987 av 16. mars 1987 nå må oppheves. Den hovedregel som der oppstilles – både disiplinærreaksjon og straff for samme forhold – kan ikke lenger opprettholdes.

Forholdet til påtalereglene i straffeloven kapittel 7 og bestemmelsen om iverksettelse av etterforsking i straffeprosessloven § 224 er imidlertid ikke omtalt i forarbeidene til straffegjennomføringsloven, og uansett kan unntak fra lovregler ikke gjøres gjennom uttalelser i en proposisjon. Problemstillingen for riksadvokaten er derfor hvorledes påtalemyndigheten ved anvendelsen av de nevnte bestemmelsene i straffeloven og straffeprosessloven skal iaktta lovgivers forutsetning ved vedtakelse av straffegjennomføringsloven.

Det bør her sondres mellom de tilfeller der det foreligger anmeldelse fra kriminalomsorgen og der overtredelser ikke er anmeldt:

  • Når det er inngitt anmeldelse fra kriminalomsorgen, skal saken undergis ordinær behandling i politiet og påtalemyndigheten, selv om anmeldte også er ilagt disiplinærreaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 for det samme forholdet. Påtalemyndigheten skal således ikke overprøve kriminalomsorgens vurdering av om dobbel reaksjon er hensiktsmessig eller i samsvar med retningslinjene til straffegjennomføringsloven. Påtalemyndigheten må ta hensyn til disiplinærreaksjonen ved valget av strafferettslig reaksjon og straffutmålingen.

  • Når det ikke foreligger anmeldelse fra kriminalomsorgen, er spørsmålet om politiet og påtalemyndigheten av eget tiltak skal iverksette etterforsking. Etter straffeprosessloven § 224 skal dette gjøres dersom «det som følge av … andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige».

Slik grensen er trukket i retningslinjene til straffegjennomføringsloven mellom de straffbare handlinger som skal anmeldes og de som «bare» skal medføre disiplinær reaksjon, jf. punkt III ovenfor, kan det uten videre legges til grunn at overtredelser som ikke anmeldes, vil være mindre alvorlige. I en slik situasjon vil spørsmålet om «rimelig grunn» tilsier etterforsking som den klare hovedregel bare oppstå der politiet på annen måte har fått nokså sikker kunnskap om overtredelsen og denne er undergitt ubetinget offentlig påtale, jf. straffeloven § 77. Det vises til også til rundskriv nr. 3/1999 om etterforsking punkt III.11

I praksis er narkotikaforbrytelsene her de mest aktuelle. Etter retningslinjene til straffegjennomføringsloven skal bruk av narkotika og besittelse av små mengder narkotika som åpenbart er til eget personlig bruk, normalt møtes med disiplinærreaksjon alene. Ved besittelse av narkotika, jf. legemiddelloven §§ 31 jf. 24, vil politiet likevel få kunnskap om overtredelsen fordi det beslaglagte stoff skal innsendes stedlig politidistrikt til destruksjon/analyse sammen med en kort rapport om omstendighetene omkring funnet. Kriminalomsorgen skal også opplyse om forholdet har medført reaksjon. Det vises til bokstav c i retningslinjene, som er sitert i punkt III foran.

Selv om allmennpreventive hensyn – som fremholdt i riksadvokatens rundskriv fra 1987 – kan tilsi straff for bruk og besittelse av narkotika i fengsel, dreier det seg her om mindre alvorlige overtredelser. Utenfor anstalt vil således både bruk og besittelse av små mengder narkotisk stoff til eget bruk medføre bøtestraff alene, jf. riksadvokatens rundskriv nr. 1/1998 punkt IV.12 Videre må det legges vekt på at overtredelsen er møtt med en reaksjon i fengselet. Det er således ikke spørsmål om narkotikalovbruddet skal passere upåtalt, men om samfunnsmessige hensyn tilsier anvendelse av straff i tillegg. Prinsipielle grunner tilsier dessuten at man, slik det er gitt anvisning på i forarbeidene til straffegjennomføringsloven, tilstreber et ensporet reaksjonssystem. På den annen side må det fremholdes at det her dreier seg om overtredelser som er undergitt ubetinget offentlig påtale og hvor straffeskylden normalt vil være på det rene.

Etter en samlet vurdering finner riksadvokaten at påtalemyndigheten ved sin praktisering av straffeprosessloven § 224 bør legge stor vekt på uttalelsene i forarbeidene til straffegjennomføringsloven. Dette innebærer at det bare rent unntaksvis vil være «rimelig grunn» til å iverksette etterforsking når kriminalomsorgen oversender til politiet beslaglagt narkotika eller brukerutstyr uten anmeldelse og med opplysning om at det er reagert disiplinært overfor den innsatte etter straffegjennomføringsloven § 40.

For sammenhengens skyld nevnes at riksadvokaten ved flere anledninger tidligere har gitt uttrykk for at trusler og vold mot ansatte i fengslene må møtes med det nødvendige alvor fra politiets og påtalemyndighetens side, både med hensyn til etterforsking, iretteføring, reaksjonsvalg og straffutmåling.13 Dette fastholdes og omerindres. Ved

lovendring 4. juli 2003 nr. 76 – i kraft 1. september 2003 – ble for øvrig påtaleregelen i straffeloven § 227 om trusler endret, slik at påtalen nå er ubetinget offentlig. Riksadvokaten legger til grunn at det ikke foreligger noen motstrid mellom dette og omtalen av «mindre alvorlige, trussellignende uttalelser som er fremsatt i pressede situasjoner» som etter retningslinjene til straffegjennomføringsloven (se sitatet fra bokstav b i punkt III ovenfor) «bør søkes løst på stedet ved dialog og ved reaksjon på brudd etter straffegjennomføringsloven».

VI. OPPSUMMERING AV RIKSADVOKATENS BESLUTNINGER

  1. Når det er inngitt anmeldelse fra kriminalomsorgen om straffbare forhold i fengsel, skal saken undergis ordinær behandling i påtalemyndigheten, selv om anmeldte også er ilagt disiplinærreaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40 for det samme forholdet. Ved valget av strafferettslig reaksjon og straffutmålingen må det tas hensyn til disiplinærreaksjonen.

  2. Når det ikke foreligger anmeldelse fra kriminalomsorgen, vil det straffbare forhold normalt være mindre alvorlig, jf. angivelsen i retningslinjene til straffegjennomføringsloven av hvilke overtredelser som skal anmeldes. Selv om politiet har sikker kunnskap om overtredelse i fengsel og denne er undergitt ubetinget offentlig påtale etter straffeloven § 77 – slik situasjonen typisk vil være når kriminalomsorgen oversender beslaglagt narkotisk stoff – skal påtalemyndigheten ved anvendelsen av straffeprosessloven § 224 legge stor vekt på uttalelsene i forarbeidene til straffegjennomføringsloven. Dette innebærer at det bare rent unntaksvis vil være «rimelig grunn» til å iverksette etterforsking med henblikk på å reise straffesak når kriminalomsorgen har anvendt disiplinærreaksjon etter straffegjennomføringsloven § 40.

  3. Trusler og vold mot ansatte i fengslene må møtes med det nødvendige alvor fra politiets og påtalemyndighetens side, både med hensyn til etterforsking, iretteføring, reaksjonsvalg og straffutmåling. Riksadvokaten legger til grunn at det ikke er motstrid mellom dette og omtalen i retningslinjene til straffegjennomføringsloven av «mindre alvorlige, trussellignende uttalelser som er fremsatt i pressede situasjoner» som «bør søkes løst på stedet ved dialog og ved reaksjon på brudd etter straffegjennomføringsloven».

  4. Riksadvokatens rundskriv del II – nr. 1/1987 av 16. mars 1987 om narkotikasaker – enkelte samordningsspørsmål oppheves.

Rundskrivet er forelagt Kriminalomsorgens sentrale forvaltning før utsendelse.»

3 Rundskriv nr. 4/2004 av 31. mars 2004: «Generelle retningslinjer for tildeling av påtalekompetanse i medhold av straffeprosessloven § 67 tredje ledd annet punktum og for plikt til å forelegge enkelte sakstyper for statsadvokatene mv.»

Ved lov 19. desember 2003 nr. 125 ble politiet ved endringer i straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b til d gitt utvidet påtalekompetanse i forbrytelsessaker. Lovendringen trer i kraft 1. april 2004. Ved Kronprinsreg. res. av 26. mars 2004 er påtaleinstruksen endret for å tilpasse den til de nye regler om utvidet påtalekompetanse mv. Det gis i rundskrivet retningslinjer for tildeling av påtalekompetanse etter det nye regelsettet. Det må treffes ny beslutning om tildeling av påtalekompetanse også for de påtalejurister som tidligere har fått tildelt slik myndighet i medhold av påtaleinstruksen § 22–2 annet ledd, for at disse skal kunne nyttiggjøre seg kompetansen, jf. pkt. II. 2.

I Ot.prp. nr. 98 (2002–2003) heter det at departementet vil vurdere å endre påtaleinstruksen slik at politiet får plikt til å forelegge spesielle og vanskelige saker for statsadvokatene. En slik bestemmelse er, så langt, ikke vedtatt. Plikten til å forelegge sak av særlig stor allmenn interesse for statsadvokatene, jf. påtaleinstruksen §§ 21–1 første ledd tredje punktum og annet ledd annet punktum, 22–2 første ledd første punktum og 20–3 første ledd tredje punktum og annet ledd annet punktum gjelder uforandret. Det samme gjør statsadvokatens adgang etter de samme bestemmelser til å bestemme at en sak skal forelegges. Også ved overtredelse av straffeloven §§ 326, 327 og 330 skal saken forelegges statsadvokaten, jf. påtaleinstruksen §§ 22–2 første ledd annet punktum og 21–1 første ledd annet punktum. Tilsvarende gjelder for forelegg i mer alvorlige tilfeller av overtredelse av disse bestemmelser, jf. påtaleinstruksen § 20–3 første ledd annet punktum.

Som følge av politiets utvidete påtalekompetanse gir riksadvokaten i dette rundskrivet også noen nye direktiver om plikt for politiet til å forelegge spørsmålet om tiltale mv. ved enkelte sakstyper for statsadvokatene.

Utvidelsen av politiets påtalekompetanse medfører også utvidet ankekompetanse for politiet. Også dette er omhandlet i rundskrivet.

Rundskrivet, fra pkt. II, er inntatt i sin helhet nedenfor.

«II. GENERELLE RETNINGSLINJER FOR TILDELING AV PÅTALEKOMPETANSE I MEDHOLD AV STRAFFEPROSESSLOVEN § 67 TREDJE LEDD ANNET PUNKTUM

1. Innledning

Den utvidete påtalekompetanse gjelder for det første – med noen nærmere angitte unntak – forbrytelser som etter loven ikke kan medføre fengsel i mer enn ett år, jf. § 67 annet ledd bokstav b. Det er den generelle strafferammen som er avgjørende, ikke den konkrete straffen i den enkelte sak. Dersom strafferammen heves under særdeles skjerpende omstendigheter i sin alminnelighet, er den forhøyede strafferammen avgjørende for om politiet har påtalekompetanse etter bokstav b. En forhøyet strafferamme under særskilt angitte omstendigheter skal derimot bare legges til grunn dersom det er aktuelt å ta ut tiltale etter den forhøyede rammen.

Dernest har politiet fått utvidet påtalekompetanse i saker om overtredelse av flere særskilt oppregnede bestemmelser både i straffeloven og i spesiallovgivningen med høyere strafferamme enn fengsel i ett år, jf. § 67 annet ledd bokstav c og d.

Forarbeider til lovendringen er Ot.prp. nr. 98 (2002–2003) og Innst. O. nr. 18 (2003–2004). For nærmere avgrensning av kompetansereglene vises det til lovteksten og proposisjonen.

2. Sentrale retningslinjer

Straffeprosessloven § 67 tredje ledd første og annet punktum lyder etter lovendringen slik:

«I saker som nevnt i bokstav b til d avgjør politimesteren spørsmålet om tiltale. Etter generelle retningslinjer gitt av riksadvokaten kan politimesteren med skriftlig samtykke fra førstestatsadvokaten beslutte at også andre tjenestemenn med juridisk embetseksamen innen påtalemyndigheten i politiet skal ha slik myndighet.»

I medhold av denne bestemmelse gir riksadvokaten følgende generelle retningslinjer for tildeling av påtalekompetanse i visse forbrytelsessaker:

  1. Politimesteren bør (med førstestatsadvokatens samtykke) tildele følgende stillingshavere i påtalemyndigheten kompetanse etter straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b til d:

    • Fagsjefer med juridisk embetseksamen i de store politidistriktene

    • Lederen for påtaleenhet

  1. Tjenestemenn som er gitt myndighet etter § 67 annet ledd bokstav b til d, og som skifter tjenestested, kan gis tilsvarende myndighet på det nye sted uten ny vurdering.

  2. Tildelt kompetanse kan trekkes tilbake hvis tjenestemannens arbeid med de aktuelle saker ikke holder den nødvendige kvalitet. Avgjørelsen kan treffes av politimesteren eller førstestatsadvokaten og kan påklages til riksadvokaten.

  3. Politimesterens anmodning til førstestatsadvokaten om samtykke til å tildele kompetanse skal være skriftlig, ledsaget av kursbevis for gjennomført grunnutdanning, og for øvrig inneholde opplysninger om:

    • tjenestemannens tjenestetid

    • antallet aktorater

    • politimesterens vurdering av tjenestemannen.

  4. Beslutning om å tildele tjenestemannen kompetansen til å treffe påtaleavgjørelse i saker som nevnt i straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b til d, skal være skriftlig, også for stillingsinnehavere nevnt i rundskrivets pkt. 1.

15. Ny dokumentasjon utstedes når tjenestemannen skifter tjenestested, jf. pkt. 3.

16. Gjenpart av bemyndigelsen skal sendes til statsadvokatembetet, domstolene med rettskretser innenfor politidistriktet og riksadvokaten.

Utvidet påtalekompetanse som tidligere er gitt etter påtaleinstruksen § 22–2 annet ledd, hjemler ikke påtalekompetanse for utvidelsen som følger av endringen i straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b til d. Det innebærer at det må treffes ny beslutning om tildeling av utvidet påtalekompetanse for denne gruppen tjenestemenn. I slike tilfeller vil det i utgangspunktet være tilstrekkelig at vedkommende tidligere har fått tildelt utvidet påtalekompetanse etter § 22–2 annet ledd.

3. Regionale retningslinjer

Førstestatsadvokatene kan ved regional instruks fastsette tilleggskrav for å gi samtykke til tildeling av utvidet påtalekompetanse, f.eks. krav om hospitering ved statsadvokatembetet. Riksadvokaten skal ha gjenpart av slike instrukser.

III. SAKSTYPER INNENFOR OMRÅDET FOR UTVIDET PÅTALEKOMPETANSE FOR POLITIET SOM SKAL FORELEGGES STATSADVOKATENE FOR AVGJØRELSE AV TILTALESPØRSMÅLET

1. Innledning

Som nevnt under pkt. I, gjelder påtaleinstruksens regler om politiets foreleggelsesplikt for statsadvokatene uforandret, jf. påtaleinstruksen §§ 21–1 første ledd annet og tredje punktum og annet ledd annet punktum, 22–2 første ledd og 20–3 første ledd annet og tredje punktum og annet ledd annet punktum.

Som tidligere skal statsadvokaten også fortsatt ta stilling til tiltalespørsmålet for alle forhold i et sakskompleks selv om bare ett av dem faller utenfor politiets påtalekompetanse.

De nye regler om utvidet påtalekompetanse gjør det imidlertid nødvendig å gi ytterligere retningslinjer om plikt for politiet til å forelegge enkelte sakstyper for statsadvokaten.

2. Seksårssaker som følge av anvendelse av straffeloven § 60a i konkurrens

Etter straffeloven § 60a forhøyes maksimumsstraffen i straffebudet til det dobbelte dersom en straffbar handling er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, likevel ikke med mer enn 5 års fengsel. Bestemmelsens tredje ledd fastslår at forhøyelsen av strafferammen får anvendelse i forhold til lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning, hvis ikke annet er bestemt. For en del av de forbrytelser med høyere strafferamme enn 1 års fengsel som omfattes av politiets utvidete påtalekompetanse etter straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav c og d, vil strafferammen således kunne overstige 6 års fengsel dersom overtredelsen skjer som ledd i organisert kriminalitet. I slike tilfeller vil tiltalte ha ubetinget krav på ankebehandling i lagmannsretten, jf. straffeprosessloven § 321 tredje ledd, om enn ikke med lagrette, jf. § 352 tredje ledd. Aktoratet skal da etter lovens hovedregel føres av statsadvokaten, jf. straffeprosessloven § 76 tredje ledd. Det ville gi liten sammenheng med rangordningen innen påtalemyndigheten, og for øvrig neppe ha vært tilsiktet, om politiet i disse formentlig mer sjeldne tilfelle skulle treffe positiv påtaleavgjørelse.

Etter dette bestemmer riksadvokaten at i de saker der forbrytelsen på grunn av anvendelse av straffeloven § 60a kan medføre fengsel i mer enn 6 år, skal politiet oversende sakene til statsadvokaten til avgjørelse av spørsmålet om tiltale eller begjæring om pådømmelse etter straffeprosessloven § 248 (tilståelsesdom).

3. Grove skadeverk ved brannstiftelse og sprengning

Ved avgjørelsen av om et skadeverk er grovt skal det etter straffeloven § 292 annet ledd blant annet særlig legges vekt på om skaden er betydelig eller om den skyldige vitende har voldt fare for noens liv eller helbred. I en del tilfeller kan det være vanskelig å trekke grensen mot straffeloven § 148, hvor riksadvokaten har påtalekompetansen. Dette kan gjelde både alternativet «tap av menneskeliv» og «utstrakt ødeleggelse» i § 148, noe som taler for å legge påtaleavgjørelsen til statsadvokatene. Disse hensyn anses tilstrekkelig ivaretatt ved å innføre en foreleggelsesplikt ved grove skadeverk ved brannstiftelse og sprengning.

Etter dette beslutter riksadvokaten at politiet skal oversende saken til statsadvokaten til avgjørelse av spørsmålet om tiltale eller begjæring om pådømmelse etter straffeprosessloven § 248 (tilståelsesdom) ved overtredelse av straffeloven § 292 ved brannstiftelse eller sprengning.

4. Rasistisk motiverte legemskrenkelser og skadeverk

Et punkt i regjeringens handlingsplan mot rasisme (2002–2006) var opprettelse av egne enheter hos påtalemyndigheten for å sikre særlig kompetanse i forhold til saksfeltet. Dette ble fulgt opp i 2002 ved at riksadvokaten oppnevnte en statsadvokat ved hvert embete med ansvar for samordningen mellom politi og påtalemyndighet i saker om etnisk diskriminering og rasistisk motivert trakassering og vold. Straffbare handlinger som synes rasistisk motivert, har vært blant de prioriterte sakstyper i riksadvokatens sentrale retningslinjer siden 2003, jf. mål- og prioriteringsrundskrivene for straffesaksbehandlingen i politiet 2003 og 2004. Saker som involverer rasisme og etnisk diskriminering skal undergis målrettet og effektiv etterforsking og påtalemessig behandling, og følges opp av statsadvokatene.

Ved lovendringen 19. desember 2003 nr. 125 fikk politiet generelt utvidet sin påtalekompetanse ved legemskrenkelser. Av hensyn til det arbeid som pågår med å styrke etterforsking og iretteføring av rasistisk motivert vold beslutter riksadvokaten at politiet likevel skal oversende saken til statsadvokaten til avgjørelse av spørsmålet om tiltale eller begjæring om pådømmelse etter straffeprosessloven § 248 (tilståelsesdom) ved overtredelse av straffeloven § 228 annet ledd første straffalternativ jf. § 232 og straffeloven § 229 første straffalternativ jf. § 232 i de tilfeller der rasistisk motivasjon er det som bringer, eller er med på å bringe, § 232 til anvendelse. Det samme gjelder for skadeverk som anses grovt på grunn av rasistisk motivasjon, jf. straffeloven § 292 annet ledd.

IV. SAKER SOM SKAL FORELEGGES OVERORDNET PÅTALEMYNDIGHET ETTER PÅTALEINSTRUKSEN § 17–1 ANNET LEDD FØRSTE PUNKTUM

Når noen må anses som siktet i en sak hvor spørsmålet om tiltale hører under overordnet påtalemyndighet, skal spørsmålet om å frafalle siktelsen eller om å henføre forholdet under et mildere straffebud som regel forelegges denne, jf. påtaleinstruksen § 17–1 annet ledd første punktum. Bestemmelsen innebærer at spørsmålet om henleggelse mm. hvor noen er siktet i forbrytelsessaker der tiltalekompetansen ligger hos statsadvokaten, i utgangspunktet skal forelegges denne til avgjørelse.

I foredraget til kgl. res. til forskrift av 28. juni 1985 om ordning av påtalemyndigheten (påtaleinstruksen) sies det følgende om reservasjonen «som regel» i § 17–1 annet ledd:

«… I særlige tilfeller bør det imidlertid være adgang til etter avtale mellom politiet og overordnet påtalemyndighet å gjøre unntak fra dette og departementet har derfor føyd til ordene «som regel» i første punktum. Situasjonen kan ligge slik an at selv om en person må anses som siktet f.eks. i forbindelse med en pågripelse, bør politiet – dersom han løslates uten begjæring om fengsling – kunne henlegge saken uten alltid først å måtte forelegge den for statsadvokaten.»

De forhold som tilsa at en i 1985 åpnet for muligheten til å kunne begrense hvilke saker som må forelegges overordnet påtalemyndighet for henleggelse, er åpenbart endret. Selv om antall forbrytelsessaker har økt betydelig siden da, har ordningen med delegert påtalekompetanse til politiet i enkelte forbrytelsessaker, som ble innført i 1993, medført at andelen forbrytelsessaker der statsadvokaten skal avgjøre spørsmålet om tiltale, har sunket.

Påtaleinstruksen § 17–1 annet ledd praktiseres etter det opplyste noe forskjellig i de ulike statsadvokatregioner. Riksadvokaten minner om hovedregelen og vil presisere:

I de tilfeller der spørsmålet om tiltale hører under riksadvokaten, skal spørsmålet om å frafalle siktelsen eller om å henføre forholdet under et mildere straffebud alltid forelegges riksadvokaten når noen har vært siktet i saken.

I de tilfeller der spørsmålet om tiltale hører under statsadvokaten, skal spørsmålet om å frafalle siktelsen eller om å henføre forholdet under et mildere straffebud forelegges denne når noen har vært siktet ved at begjæring om tvangsmidler har vært fremsatt for domstolen. For andre saker kan statsadvokaten ved regional instruks gjøre unntak fra foreleggelsesplikten. Gjenpart av slike instrukser skal sendes riksadvokaten.

V. ENKELTE SÆRSPØRSMÅL

1. Reaksjonsvalg og straffepåstand

I de forbrytelsessaker der spørsmålet om tiltale hører under statsadvokaten, men hvor aktoratet skal utføres av politiaktor, har det, etter det riksadvokaten kjenner til, vært noe ulik praksis med hensyn til å konferere med statsadvokaten om påstand om straff og andre rettsfølger. For den påtalejurist som ikke har fått tildelt utvidet påtalekompetanse, vil en konferering om straffepåstanden med statsadvokaten innebære en kompetanseheving som bidrar til å forberede vedkommende til tildeling av delegert myndighet senere. For den som har fått tildelt utvidet påtalekompetanse, medfører en slik ordning en kvalitetssikring av vedkommendes aktorering.

Som ledd i kvalitetssikringen av påtalearbeidet i politiet er det riksadvokatens syn at den påtaleansvarlige politijurist – når politiet selv skal aktorere saken – på de områder der reaksjonsspørsmålet skal vies særlig oppmerksomhet14 og hvor spørsmålet om tiltale hører under statsadvokaten, bør forelegge påstanden for statsadvokaten ved oversendelse av sakens dokumenter med forslag om utferdigelse av tiltale. Dette kan gjøres enten i oversendelsespåtegningen eller i internt notat som vedlegges saken uten dokumentføring. Statsadvokaten kan gi pålegg om konferering av påstanden.

2. Politiets ankekompetanse i forbrytelsessaker

Fra hovedregelen om at den myndighet som har besluttet tiltale, gjør vedtak om anke, gjelder det unntak at statsadvokaten treffer vedtak om anke i saker der politiet har tatt ut tiltale etter § 67 annet ledd bokstav c eller d, og i så fall også for forhold i saken der politiet har tatt ut tiltale etter § 67 annet ledd bokstav a eller b, jf. straffeprosessloven § 68 annet ledd bokstav b.

Politiet kan likevel vedta dommen, jf. samme bestemmelse.

Når politiet har ankekompetanse i forbrytelsessaker, er det politimesteren som treffer vedtak om anke eller, i politimesterens fravær, hans eller hennes faste stedfortreder. Riksadvokaten har ikke funnet det nødvendig å gi retningslinjer for førstestatsadvokatens adgang til å samtykke til at politimesteren bestemmer at også andre tjenestemenn med juridisk embetseksamen i ledende stillinger i påtalemyndigheten skal ha samme ankekompetanse som politimesterens faste stedfortreder, jf. straffeprosessloven § 68 tredje ledd siste punktum.

En minner om at politiets ankekompetanse bare gjelder anke av dom avsagt i første instans, jf. påtaleinstruksen § 27–1 annet ledd annet punktum.

3. Behandling av forelegg som ikke vedtas

Adgangen til å utferdige forelegg for saker om forbrytelser som etter loven ikke kan medføre fengselsstraff i mer enn ett år, har ikke vært avhengig av utvidet påtalekompetanse. Etter lovendringen gjelder denne adgangen fortsatt, men med de unntak som fremgår av straffeprosessloven § 67 annet ledd bokstav b. Ved endringen av påtaleinstruksen ved Kronprinsreg. res. 26. mars 2004 ble påtaleinstruksen § 20–8 annet ledd siste punktum opphevet. Dette innebærer at ikke-vedtatte forelegg utferdiget etter beslutning av politiet som kompetent påtalemyndighet ikke lenger skal forelegges statsadvokaten.»

4 Klargjøring av statsadvokatens adgang til selv å omgjøre sin henleggelse og om det skal treffes vedtak om henleggelse ved sumbsumsjonsendring innenfor samme straffbare forhold.

I forbindelse med behandlingen av en enkeltsak tok riksadvokaten stilling til noen sentrale spørsmål bl.a. knyttet til statsadvokatenes omgjøringskompetanse. I brev av 30. desember 2003 til statsadvokatene uttalte riksadvokaten:

«1. Statsadvokaten kan ikke selv omgjøre sin egen henleggelse

Statsadvokaten kan ikke selv omgjøre sin egen henleggelse til skade for en siktet med mindre vilkårene i straffeprosessloven § 74 er oppfylt. Omgjøringskompetansen etter straffeprosessloven § 75 annet ledd er lagt til overordnet påtalemyndighet, dvs. riksadvokaten når vedtaket er truffet av statsadvokaten, og må skje innen fristen på 3 måneder. Dette følger av ordlyden i bestemmelsen. Videre vises til Bjerke/Keiserud, Straffeprosessloven med kommentarer (2001) side 344–345, til Høyesteretts kjennelse av 10. desember 2003 (sak HR-2003–00 746a) og til Rt 1967 side 1027. En «omgjøring» foretatt av statsadvokaten avbryter således ikke tremånedersfristen.

I brev herfra av 23. oktober 2000 blant annet til politimestrene og statsadvokatene gis det anvisning på den fremgangsmåte som skal følges når underordnet myndighet mener saken bør etterforskes ytterligere og det derfor kan bli knapp tid for klageinstansen (statsadvokaten eller riksadvokaten) til å behandle klagen. I slike tilfeller skal saken sendes til klageinstansen – som i den foreliggende sak er riksadvokaten – med forslag om omgjøring. Kopi av brevet vedlegges for enkel referanse (vedlegg 2)

For ordens skyld minnes om at bare er å ta opp forfølgningen på ny som er avskåret. Det er intet til hinder for å gjenoppta etterforskingen, dersom dette kan frembringe bevis av vekt, jf. § 74 første ledd. Men i en klagesituasjon må saken like fullt sendes klageinstansen som beskrevet ovenfor, slik at ikke omgjøringsadgangen avskjæres.

2. Det skal ikke treffes vedtak om henleggelse ved subsumsjonsendring innenfor det samme straffbare forhold

I den aktuelle saken hadde politiet foreslått tiltale etter straffeloven § 195 og gammel § 212 (nå § 200). Statsadvokaten tok ut tiltale etter § 212 og besluttet samtidig at «siktelsen for overtredelse av strl § 195 blir således å henlegge etter bevisets stilling». Etter riksadvokatens oppfatning er dette ikke korrekt. Det dreide seg prosessuelt om «samme forhold», jf. straffeprosessloven §§ 38 og 254. Grunnlaget for siktelsen etter begge bestemmelser var de samme handlinger mot samme fornærmede i samme tidsperiode. Forskjellen mellom statsadvokatens og politiets vurdering var at statsadvokaten ikke fant det bevist at det forelå seksuell omgang, «bare» seksuell handling.

En henleggelse innebærer at påtalemyndigheten har avgjort at et forhold som har vært anmeldt eller etterforsket, ikke skal møtes med noen strafferettslig reaksjon, jf. Hov, Rettergang II (1999) side 94. Statsadvokatens beslutning om tiltale for seksuell handling kjennetegnes nettopp av at det skal reageres strafferettslig mot det forhold saken gjelder.

Også sammenhengen med bestemmelsene i straffeprosessloven § 38 om forholdet mellom tiltale og dom og § 254 tredje ledd om møtende aktors kompetanse til å endre tiltalen tilsier at statsadvokaten ikke treffer vedtak om henleggelse ved slike subsumsjonsendringer.

3. God påtaleskikk kan tilsi utvidet underretning til fornærmede og bistandsadvokaten

Etter straffeprosessloven § 264a første ledd skal påtalemyndigheten underrette fornærmede om at det er tatt ut tiltale i saken og om at fornærmede kan kreve å gjøre seg kjent med tiltalebeslutningen. Etter tredje ledd i samme bestemmelse skal blant annet kopi av tiltalebeslutningen sendes til bistandsadvokaten. Når det – som i den aktuelle saken – er en relativt betydelig forskjell mellom fornærmedes beskrivelse av hva hun ble utsatt for og det faktum som statsadvokaten legger til grunn i tiltalebeslutningen, kan god påtaleskikk tilsi at underretningen til fornærmede og bistandsadvokaten bør være mer omfattende enn det som følger av § 264a. Dette må vurderes konkret. Sakens art og hvor store avvik det er tale om, vil være sentrale momenter. Fornærmede har klagerett over vedtaket om å utferdige tiltalebeslutning, jf. straffeprosessloven § 59a første ledd nr. 4, og underretningen bør gjøre det mulig for fornærmede og bistandsadvokaten å vurdere klagespørsmålet.

De spørsmål som ovenfor er omhandlet har også betydning for politiets straffesaksbehandling og for forholdet mellom påtalemyndigheten i politiet og statsadvokaten. Riksadvokaten ber derfor statsadvokatene om å underrette politimestrene på hensiktsmessig måte.»

5 Riksadvokatens vurdering av om produksjon og distribusjon av «Boot Boys-blekka» var strid med straffeloven § 135a.

Hovedspørsmålet i saken var om siktede gjennom sin rolle i produksjon og distribusjon av nazistisk materiale – først og fremst «Boot Boys-blekka» – hadde overtrådt straffeloven § 135a, som verner mot ulike former for krenkende ytringer som fremsettes offentlig eller spres blant allmennheten.

Riksadvokaten gjengav i sin avgjørelse av 30 desember 2003 først siktelsen av 6. februar 2003 post I hvor flere oppslag i fire nummer av «Boot Boys-blekka» ble gjengitt som grunnlag for overtredelse av straffeloven § 135a. I siktelsen het det:

«I tiden mellom 1998 til 21. august 2001 i X i Y laget han og distribuerte han flere utgaver av bladet Boot Boys til det nasjonalistiske miljø hvor det er flere artikler som omhandler krenkende tekster/artikler/bilder om jøder og personer med mørk hudfarge, bl.a.

  1. blad nr. I årgang II: Artikkel[en] ‘Give football back to the working class!![’] der det bl.a. står ‘Fremtiden for norsk fotball ser sannelig ikke lys ut, vi ble ikke særlig mer oppmuntret av at landslagstrener N.J. Semb ble avbildet foran klagemuren i Bethlehem med kalott!! Det er ikke særlig stas med et landslag fullt av svartinger slik vi ser i Frankrike, Nederland, England og Portugal. Det er en stor skam at de spiller nasjonalsangen når halve laget er svartinger, kanskje de heller burde spilt ‘hey, hey, we’re the monkeys[’].’ Så er det vist til at John Carew spilte landskamp mot Italia. Det står videre ‘Det italienske publikum kunne ikke tro at et land som ses på som relativt homogent befolket, kunne ha en jævla apekatt på landslaget sitt. En nigger i norsk landslagsdrakt’.

  2. [b]lad nr. 2: Forside med 4 mørkhudede menn som er hengt i et[] tre og med overskriften ‘Bladet for folk som er drittlei jøder, innvandrere og kommunister. Bladet som starter der andre slutter’ samt i lederartikkelen ‘Heil og sæl kammerater!![’] der det blir oppmodet om at aktiviteten må økes og der [det] er henvisninger til at Adolf Hitler fikk øynene opp i det tyske folk ‘for den jødiske konspirasjon som var i ferd med å utvikle seg i europa gjennom jødenes inntog i media, kultur, rettsvesen og andre viktige samfunnsposter. Kommunistene og landsforæderne ble jagd gatelangs med blødende neser, og parasittene over alle parasitter – jødene – fikk sitt pass påskrevet, eller skal vi si stjerna påsydd. Til neste gang kammerater – THE FIGHT GOES ON!’

  3. [b]lad nr. 3: [E]n artikkel om ‘hvis Bootboys fikk lage filmer’ med 5 forslag til filmer der ett av forslagene er: ‘3. Swindlers list – Tysk etterretning finner ut at [S]windler tar betalt av jøder som vil gå under jorden. Tyskerne betaler mer, og ingen snabeldyr slipper unna. Nå må jødene jobbe på ordentlig og produsere nok våpen for Tyskland slik at de vinner krigen. Deretter blir de sendt til Nederland for å være dikemasse slik at de endelig får vært til nytte for en gangs skyld i verdenshistorien.’

  4. [b]lad nr. 4: [A]rtikkel om ‘Hvordan bli en nigger?’ der ti punkter er satt opp og der det i punkt 3 står ‘Hvis du er en nigger-tøyte, så sørg for å få trøkt ut minst 3 unger før du er 17 da dette fører til at sosialstønad vil forsørge deg, sånn at din ‘kuuule’ niggermann har mer tid til å bedrive kriminell aktivitet. Og ja, sørg for at hver unge har forskjellig far’ og i punkt 10 står det ‘Slå unga dine, skrik til unga dine, få dem til å føle seg mindreverdige, og fortell dem at de ikke har noen fremtid, som de i realiteten ikke har fordi de er en jævla nigger akkurat som du.’ På siste side i bladet er det et[] bilde av en hengt mørkhudet mann med teksten ‘Han var en god nigger’ som samlet, sett i sammenheng med bladenes innhold forøvrig, innebar at personer og/eller grupper av en annen rase og/eller annen kultur eller trosbekjennelse ble utsatt for hat eller ringeakt, eller medvirket til dette.»

Riksadvokaten bemerket i sin avgjørelse:

«Etter å ha gjennomgått sakens dokumenter finner riksadvokaten det bevist at A har hatt en sentral rolle i produksjon av «Boot Boys-blekka», herunder de oppslagene som er nevnt i siktelsen mot ham. Spørsmålet er så om det objektive gjerningsinnholdet i straffeloven § 135a er overtrådt. Bestemmelsen hadde følgende ordlyd på tidspunktet siktelsen gjelder:

«Med bøter eller fengsel inntil 2 år straffes den som ved uttalelse eller annen meddelelse som framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Tilsvarende gjelder slike krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering.

På samme måte straffes den som tilskynder eller på annen måte medvirker til en handling som nevnt i første ledd.»

Bestemmelsen verner altså mot krenkelser på grunn av noens «trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse». Alle alternativene er mer eller mindre aktuelle i saken, ved at utsagn rettes mot «jøder» – for deres nasjonale og etniske opprinnelse og for deres tro – mot «negre» og mot «utlendinger». Det er neppe tvil om at alle utsagnene det er aktuelt å vurdere nærmere med sikte på overtredelse av § 135a, retter seg mot subjekter som er vernet av bestemmelsen. Det er videre ikke tvilsomt at alle oppslagene i «Boot Boys-blekka» – herunder bildene som det vises til i siktelsens post I punkt b og d – er «uttalelse eller annen meddelelse» i lovens forstand.

Spørsmålet er så for det første om oppslagene i «Boot Boys-blekka» er av en slik art at de rammes av straffeloven § 135a første

ledd. For det andre er det spørsmål om ytringene er fremsatt offentlig eller spredt blant allmennheten slik bestemmelsen krever.

Krav til krenkelsens art

Slik den straffbare handling er beskrevet i § 135a, kan man skille ut tre gjerningsalternativer, nemlig «truer», «forhåner» og «utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt». I praksis, forarbeider og teori er disse alternativene i meget begrenset grad uttrykkelig analysert for seg, og vurderingene har liten forankring i ordlyden. Det kriteriet som ser ut til å stå mest sentralt, er imidlertid «utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt». Dette alternativet ser ut til å være det mest aktuelle også i denne saken, idet det ikke foreligger noen klare trusler. Man kan for øvrig neppe trekke noen klar grense mellom alternativet «forhåner» og alternativet «utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt». I det følgende behandles derfor terskelen for straffbar ytring etter § 135a sett under ett.

Grunnloven § 100 verner retten til å ytre seg fritt og begrenser rekkevidden av straffeloven § 135a. Det følger av forarbeider og rettspraksis at det bare er kvalifiserte krenkelser som rammes. Den nærmere avgrensningen av straffansvaret må foretas med utgangspunkt i rettspraksis.

Det er avsagt 6 høyesterettsavgjørelser om § 135a. Fem av sakene medførte fellelse, to saker ledet til frifinnelse. De frifinnende avgjørelsene er Rt 1978 side 1072 (Leserbrev-saken) og Rt 2002 side 1618 (Sjølie-saken). De fellende avgjørelsene er Rt 1977 side 114 (Hoaas), Rt 1981 side 1305 (Vivi Krogh), Rt 1984 side 1359 (Bratterud) og Rt 1997 side 1821 (Kjuus). Rettspraksis før Sjølie-saken er referert og analysert i NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering side 75–78 og 194–202.

I Sjølie-saken er terskelen for straffansvar etter § 135a sammenfattet slik av flertallet:

«Etter plenumsdommen [Kjuus-saken] finner jeg det ikke lenger nødvendig å foreta en separat fortolking av § 135a – den må uten videre anvendes med de begrensningene som følger av Grunnloven § 100. Jeg legger videre til grunn at § 135a – slik forstått – bare rammer ytringer av kvalifisert krenkende karakter. Utsagn som oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser, vil kunne være av en slik karakter. Et annet moment vil være om utsagnene innebærer en grov nedvurdering av en gruppes menneskeverd. Negative utsagn og meningsytringer av typen ‘Norge for nordmenn’ vil på den annen side være vernet av ytringsfriheten. Det er ikke noe krav om at utsagnene skal ha utsatt noen for skade … «

Upassende, støtende og endog krenkende adferd som ikke når terskelen for kvalifisert krenkelse rammes altså ikke, og i Sjølie-saken godtok Høyesterett bl.a. uttalelsen «Hver dag raner, voldtar og dreper innvandrere normenn, hver dag blir vårt folk og land plyndret og ødelagt av jødene som suger vårt land tomt for rikdom og erstatter det med umoral og unorske tanker». I avgjørelsen heter det videre – med støtte i Kjuus-dommen – at negative utsagn og meningsytringer av typen «Norge for nordmenn» vil være vernet av ytringsfriheten, og således ikke bli rammet av § 135a. På bakgrunn av Sjølie-saken og Høyesterettsavgjørelser forut for den, kan følgende momenter fremheves som sentrale for den nærmere grensedragningen mellom straffbare og straffrie ytringer:

For det første må det sondres mellom saker som «bare» gjelder krenkende meningsytringer og saker der det oppfordres eller i det minste gis tilslutning til krenkende handlinger. Å gi uttrykk for noe er noe mindre enn å «utsette» noen for noe, jf. lovens ordlyd. Rene meningsytringer kan således vanskelig bli rammet. Negative meningsytringer – som ikke lett vil rammes – må videre avgrenses mot å tillegge en gruppe negative egenskaper som innebærer en nedvurdering av gruppens menneskeverd. En slik nedvurdering vil kunne rammes. Beskrivelse av lite konkretiserte, negative egenskaper må imidlertid etter omstendighetene bedømmes som meningsytringer, og vil ikke lett rammes av § 135a.

For det andre vil det ha betydning om ytringene er ledd i en hetspreget kampanje. I så fall rammes de lettere. Dette er et uttrykk for at konteksten ytringene fremsettes under er relevant.

For det tredje er skadevirkninger eller potensielle skadevirkninger av ytringene relevant. Dersom det foreligger faktiske eller potensielle skadevirkninger vil ytringene lettere rammes enn ellers, men slike virkninger er ikke noe vilkår for at § 135a skal komme til anvendelse.

For det fjerde har det betydning om ytringene på unødig vis generaliserer. Dette er trolig særlig aktuelt ved uttalelser om ulike gruppers negative egenskaper.

For det femte har ytringens sannhetsgehalt betydning. Dette er ikke avgjørende, men sanne eller godt forankrede synspunkter utvider ytringsfriheten.

Utgangspunktet for tolkingen av oppslagene i «Boot Boys-blekka»

Før de ulike delene av «Boot Boys-blekka» kan vurderes opp mot straffeloven § 135a, må de tolkes. I Sjølie-saken la Høyesterett til grunn at «en uttalelse må tolkes i lys av de ytre omstendigheter den fremsettes under». Dette prinsippet om at et utsagn må forstås i sin kontekst må gjelde generelt. I Kjuus-saken – der ytringene var fremsatt i et partiprogram som var spredt til allmennheten – la således Høyesterett til grunn at utgangspunktet for tolkingen måtte være «hvordan den alminnelige leser eller tilhører vil oppfatte programmet». Under forutsetning av offentliggjøring – og det spredningspotensialet offentliggjøring av et trykt skrift innebærer – legger riksadvokaten til grunn at utgangspunktet for tolkingen også i denne saken må være hvordan den alminnelige leser vil oppfatte de ulike utsagnene. At en uttalelse må tolkes «i lys av de ytre omstendighetene den fremsettes under», kan ikke endre dette selv om «Boot Boys-blekka» formodentlig har en noe spesiell leserkrets. Hvorvidt kravet til offentliggjøring er oppfylt, kommer en tilbake til nedenfor.

Generelt om «Boot Boys-blekkas» innhold og karakter

«Boot Boys-blekka» fremstilles som en 20–30 siders sort/hvitt trykksak i A5 format, produsert ved utskrift fra skriver eller ved fotokopi. Kvaliteten er noe varierende, men bladet holder en kvalitetsmessig minstestandard med leder, redigert tekst og bilder, og – i nr. 3 og nr. 4 – angivelse av redaksjonen under pseudonym. Stoffet kretser rundt tur-rapporter, mer «seriøst» nazistisk/nasjonalistisk/historisk stoff, musikk- og filmanmeldelser, kamphund- og våpenartikler mv. Rasistiske ytringer er dels vevet inn i det meste av stoffet, dels er det enkelte rene «hets-artikler». Det forekommer for øvrig også enkelte tilsynelatende

seriøse forsøk på å underbygge at gruppen ikke «egentlig» er voldelig og at den for så vidt heller ikke har så mye imot «negre», «innvandrere» og «jøder» «i seg selv», men snarere er negative til kulturblanding – hvor enn dét måtte skje.

Jødene er formodentlig den gruppen som angripes mest, men også mørkhudede generelt (ofte betegnet «feilfarger») – og i særlig grad «negre» – blir hengt ut regelmessig. Dessuten omtales homofile negativt i en viss grad.

Store mengder av stoffet må betegnes som rasistisk eller fremmedfiendtlig, men gir uttrykk for «Norge for nordmenn-holdninger» som ikke er tilstrekkelig kvalifisert krenkende til isolert sett å rammes av § 135a. Mye av det som skrives er for øvrig lite konkretisert, og kan vanskelig gis noe særlig mer presist meningsinnhold enn en negativ holdning til de omtalte gruppene/deres tilstedeværelse i Norge. Slike «vulgærpolitiske» ytringer skal det mye til for at rammes av straffeloven § 135a.

Straffbarheten av tekstutdragene i siktelsen

Som det fremgår, gjelder siktelsen de angitte punktene samlet og sett i sammenheng med bladenes øvrige innhold. Dette er en riktig tilnærming – i alle fall innenfor hvert av numrene av «Boot Boys-blekka». Ved vurderingen av straffbarhet tas i det følgende likevel utgangspunkt i de enkelte oppslagene, men sammenhengen med bladenes øvrige innhold har selvsagt betydning ved vurderingen.

Det er tvilsomt om uttalelsene i siktelsens post I punkt a fra artikkelen «Give football back to the working class!!» er tilstrekkelig kvalifisert til å innebære en overtredelse av § 135a. Uttalelsene tillegger nok «negre» mindreverdige egenskaper, men har så lite konkret innhold at det er tvilsomt om de kan gis noe mer presist meningsinnhold enn en generelt negativ holdning til mørkhudede mennesker.

Også uttalelsene om jødene som er gjengitt i siktelsens punkt I b er det tvilsomt om rammes av § 135a. Det er uklart hva som nærmere ligger i uttalelsen «THE FIGHT GOES ON!», og den kan trolig ikke med tilstrekkelig sikkerhet forstås som en oppfordring til grove integritetskrenkelser mot jøder.

I siktelsens punkt I c er det tatt inn utdrag fra artikkelen «Hvis BootBoys fikk lage filmer». Her gis uttrykk for at Boot Boys kunne tenke seg å lage en film der jøder utsettes for integritetskrenkelser. Det gis altså ikke uttrykkelig tilslutning til virkelige integritetskrenkelser av jødene – selv om det spilles på virkelige hendelser under Den annen verdenskrig. Det må kanskje også legges en viss vekt på at artikkelen er ment humoristisk fordi det har betydning for tolkingen av om den er en seriøs tilslutning eller oppfordring til integritetskrenkelser. Også for dette punktet i siktelsen finner riksadvokaten det tvilsomt om utsagnene isolert sett er tilstrekkelig kvalifisert krenkende til å medføre straffansvar etter § 135a.

Siktelsens punkt I d gjelder artikkelen «Hvordan bli en nigger?». Den står etter riksadvokatens syn i samme stilling som uttalelsene i siktelsens punkt a.

Riksadvokaten er også i tvil om tekstutdragene i siktelsen samlet og sett i sammenheng med bladets øvrige innhold innebærer en overtredelse av straffeloven § 135a. På bakgrunn av vurderingen av billedopp-

slagene som behandles nedenfor, finner en ikke grunn til å ta endelig stilling til dette spørsmålet.

Straffbarheten av bildene som viser mørkhudede menn som er hengt

Det mest støtende i «Boot Boys-blekka» er to bilder – en forside og en bakside i ulike numre – som viser sorte menn som er hengt.

Siktelsens punkt I b omhandler forsiden i Boot Boys-blekka nr. 2 som viser fire sorte menn som er hengt i et tre. Det er vanskelig å tolke bildet annerledes enn at det viser fire mennesker som er lynsjet på grunn av sin hudfarge. Det er ingen tekst som direkte kommenterer bildet. Under tittelen «Boot Boys-blekka» står det imidlertid «Bladet for folk som er drittlei jøder, innvandrere og kommunister. Bladet som starter der andre slutter». Dette og bladets øvrige innhold utelukker muligheten for å tolke bildet som en historisk nøytral dokumentasjon. Etter riksadvokatens syn må billedoppslaget betraktes som en tilslutning til grove integritetskrenkelser mot mørkhudede på en slik måte at § 135a er overtrådt. Bildeoppslaget kan også oppfattes slik at det gir uttrykk for en kvalifisert ringeakt for både de konkrete personene som er hengt og den gruppen de tilhører. Dette er uttrykk for en nedvurdering av menneskeverd på bakgrunn av rase/hudfarge/etnisk opprinnelse som etter riksadvokatens syn rammes av bestemmelsen.

Av relevante momenter for straffbarheten nevnes for øvrig at bildet inngår som en del av en hetskampanje og at billedoppslaget sammen med bladets øvrige innhold er potensielt skadelig. Til det siste pekes på at nynazistmiljøet ser ut til å ha en lav terskel for vold mot mørkhudede personer.

Siktelsens punkt I d omhandler blant annet bildet på baksiden av blad nr. 4. Bildet viser en sort mann som er hengt og under bildet står det «Han var en god nigger!». Teksten spiller formodentlig på uttrykket «en god neger er en død neger». Bildet må vurderes stort sett på samme måte som forsidebildet i blad 1, jf. siktelsens post I punkt b. Det er mulig baksidebildet i blad nr. 4 i enda større grad enn forsidebildet i blad nr. 2 gir uttrykk for ringeakt overfor den konkrete personen som er hengt. Dette skyldes dels teksten, men også at bildet er tydeligere slik at den drepte kan identifiseres. Dessuten er det av nyere dato enn forsidebildet i blad nr. 2. Også dette oppslaget innebærer etter riksadvokatens syn en overtredelse av straffeloven § 135a.

Kravet om at ytringen må «framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten»

Det fremgår av det ovenstående at oppslagene i «Boot Boys-blekka» er av en slik art at de rammes av straffeloven § 135a. For at bestemmelsen objektivt sett skal være overtrådt må imidlertid ytringene «fremsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten».

Spørsmålet er så om ytringene er fremsatt offentlig. Alternativet om spredning til allmennheten på annen måte enn ved offentlig fremsettelse – for eksempel ved gjentatte private samtaler til ulike personer – er lite aktuelt i saken.

Alternativet «framsettes offentlig» må antas å følge legaldefinisjonen i straffeloven § 7 nr. 2 som fastsetter at en handling anses forøvet offentlig blant annet «naar den er forøvet ved Udgivelse af trykt Skrift eller i Overvær af et større Antal Personer». Kravene til «Trykt skrift» er ikke strenge – det sentrale er mangfoldiggjøringen, jf. legaldefinisjonen

av «trykt skrift» i straffeloven § 10 første ledd. Fotokopiering og utskrifter fra tekstbehandlingsanlegg omfattes, og det kan ikke være tvil om at «Boot Boys-blekka» etter sin art kan være trykt skrift. Det avgjørende er således om bladet kan sies å være utgitt. Det følger av straffeloven § 10 annet ledd at «Opslag, Udlæggelse og lignende paa offentligt Sted» omfattes av lovens utgivelsesbegrep. Hvor stort opplag som kreves, er imidlertid usikkert.

I Straffelovkommentaren sies det lite om kravene til utgivelse. I kommentaren til § 10 annet ledd heter det at det «sentrale i ‘Udgivelse’ er at den når mange personer».

I mangel av andre kilder som belyser utgivelseskravet i straffeloven §§ 7 og 10, kan det ses hen til legaldefinisjonen av «utgitt» i åndsverkloven § 8 annet ledd:

«Et åndsverk er utgitt når et rimelig antall eksemplar av verket med samtykke av opphavsmannen er brakt i handelen, eller på annen måte er spredt blant almenheten.»

Åndsverkslovens utgivelsesbegrep stiller krav til eksemplarspredning – eksemplarfremstilling er ikke nok. Det foreligger følgelig ikke utgivelse allerede ved eksemplarfremstillingen – eksemplarene må være brakt i handel eller spredt blant allmennheten. Kravet til antall eksemplarer som spres er relativt – det må ses hen til hvor mange eksemplarer som vanligvis utgis av den aktuelle typen publikasjon, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) side 27.

Det som er sagt om åndsverkslovens § 8 gir kun en viss veiledning i vår sak. Det avgjørende er om det er spredt et antall eksemplarer som oppfyller offentlighetskravet i straffeloven § 135a. Ett enkelt eksemplar er åpenbart ikke nok.

Det er usikkert hvor stort opplaget på «Boot Boys-blekka» er. Politiet har anslått så mye som 250 eksemplarer, men dette anslaget er usikkert, jf. dok 25. Bladets minstemål av seriøsitet i innhold og lay-out taler nok for at det utgis – eller i alle fall har vært planlagt utgitt – i et visst opplag. Det kan imidlertid ikke gjøres noen sikre slutninger om antall eksemplarer som faktisk har vært publisert. Ut fra de opplysninger som foreligger har riksadvokaten ikke funnet bevismessig dekning for at bladet er spredt i et tilstrekkelig antall eksemplarer til at vilkåret i § 135a om at ytringene må fremsettes offentlig, er oppfylt.

Det kunne være aktuelt med videre etterforsking i saken med sikte på å avklare omfanget av publiseringen av Boot Boys-blekka. Flere år etter at bladene ble laget er det imidlertid lite sannsynlig at dette kan lede til noe. Dersom politiet hadde ytterligere dokumentasjon om omfanget av eksemplarfremstilling og eventuell spredning, må man forvente at dette ville vært omhandlet i rapporten om distribusjonen av bladet (dok 25).

Som denne saken illustrerer, er det for fremtiden viktig at det tidlig i etterforskingen blir søkt avklart om offentlighetskravet i straffeloven § 135a er oppfylt.

Etter dette henlegges saken etter bevisets stilling.»

6 Riksadvokatens henleggelse av siktelse for brenning av det amerikanske flagget i et TV2 program.

Tre personer politianmeldte et innslag under direktesending i TV2-programmet «Torsdagsklubben» 13. februar 2003. Under programmet ble det satt fyr på det amerikanske flagget. Anmelderne mente det var en overtredelse av straffeloven § 95 første ledd (forhånelse av en fremmed stats flagg). Anmeldelsene er dels rettet mot foretaket TV2, dels mot A. En av anmeldelsene gjelder dessuten TV2’s programdirektør (B) og sjefredaktøren (C).

Flaggbrenningen avsluttet en mer enn 3 minutter lang monolog i programmet der A, med det amerikanske flagget som «bakteppe», holdt et satirisk innlegg om den forventede amerikanskledete invasjon i Irak. I det ytre fremsto det som et uhell at flagget tok fyr. Denne sekvensen var kortvarig; den utspilte seg over ca. 10 sekunder.

En programredaktør fikk seg forelagt utkastet til manuset som skulle brukes i programinnslaget. Han uttalte i sin forklaring til politiet bl.a.: «Det ble diskutert hvordan humoren skulle komme frem gjennom at flagget tok fyr ved et uhell. Dette da A holdt en proamerikansk monolog». Manuset ble bearbeidet – det er ikke opplyst av hvem – og programredaktøren forela det for sjefredaktøren som godkjente det.

Oslo statsadvokatembeter foreslo at saken ble avgjort med påtaleunnlatelse for A og sjefredaktøren for overtredelse av straffeloven § 95 første ledd, mens saken ble foreslått henlagt idet intet straffbart forhold anses bevist for programredaktøren.

Riksadvokaten bemerket i sin påtegning av 15. desember 2003:

Den aktuelle del av straffeloven § 95 første ledd har følgende ordlyd:

«Den som her i riket offentlig forhåner en fremmed stats flagg …, eller som medvirker hertil, straffes med bøter … eller fengsel inntil 1 år».

Opprinnelig inneholdt § 95 et forbud mot krenkende omtale av fremmed stat og fremmed statsoverhode, men første ledd fikk sin nåværende form ved en lovendring i 1909. Et forsøk på å utvide bestemmelsen til sitt opprinnelige innhold ble nedstemt i Stortinget i 1917. Den ble besluttet opprettholdt etter en begrenset revisjon av straffelovens kapitler 8 og 9 ved lov 15. desember 1950 (der bestemmelsens annet ledd ble tilføyd).

Forhånelsen av flagget kan skje på flere måter. De to høyesterettsavgjørelser som omhandler dette handlingsalternativet i § 95 første ledd, er begge saker der det vesentlige var straffutmålingen, ikke lovanvendelsen, som var brakt inn for Høyesterett. I Rt 1933 s. 1132 besto handlingen i å ha firt hakekorsflagget, som var Tysklands offisielle flagg, ned fra flaggstangen på det tyske konsulat i Narvik, skåret ut hakekorset og deretter heist restene av flagget opp igjen. Rt 1993 s. 677

gjaldt en kvinne som i byretten var domfelt for forbrytelse mot straffeloven § 127 – vold mot offentlig tjenestemann – og § 95 første ledd. Overtredelsen av § 95 første ledd er viet én setning i Høyesteretts avgjørelse: «Dommen omfatter også et tilfelle av forhånelse av fremmed nasjons flagg ved at domfelte var med og brente USA’s flagg under en demonstrasjon utenfor Stortinget».

Vilkårene for straffeskyld etter § 95 er at handlingen må ha skjedd offentlig, at den er å regne som en forhånelse og at det gjelder en fremmed stats flagg. Til straffeskyld kreves forsett, dvs. bevissthet blant annet om handlingens hånende karakter.

Kravet til at handlingen har foregått offentlig er det ikke nødvendig å komme nærmere inn på i denne saken, heller ikke kravet om at den var rettet mot en fremmed stats flagg. Selv om restene av flagget ikke er sikret av politiet, fremstår flagget utseendemessig som det amerikanske flagg, hvilket må ansees tilstrekkelig.

Spørsmålet om flaggbrenningen var en forhånelse trenger dog en viss utdyping.

Et flagg er i seg selv et nasjonalt symbol. Brenning av annen stats flagg er en aksjonsform som sees brukt under politiske demonstrasjoner i mange land, jf. for norske forhold avgjørelsen i Rt 1993 s. 677, og er i slik sammenheng gjerne ment som en måte å markere avsky mot eller avstandtagen fra landet, dets politikk eller dets lederskap. Riksadvokaten legger til grunn at en slik aksjonsform utvilsomt må regnes som en forhånelse i straffelovens forstand.

I det foreliggende tilfelle inngikk flaggbrenningen som en planlagt del av et innslag i et underholdningsprogram, i en sekvens som vel de fleste vil oppfatte som en ironisering over amerikanernes varslede krig mot Irak. Tidsmessig var den ikke noen dominerende del av innslaget, i og med at den varte svært kort i forhold til monologen. Saken atskiller seg fra de tilfeller av flaggbrenning som en ser ved politiske demonstrasjoner både ved at den ble fremstilt som et uhell og ved at A, som etter det opplyste opptrådte etter manus, forega bestyrtelse over at flagget tok fyr.

At flaggbrenning brukes som virkemiddel for å markere avsky mv. ved politiske demonstrasjoner, må anses alminnelig kjent. Slik riksadvokaten ser det, spiller innslaget nettopp på denne effekten ved at det for mange seere vil måtte oppfattes som det egentlige budskap i den tilsynelatende proamerikanske monolog som A holdt. Det er da vanskelig å se at ikke denne form for flaggbrenning rammes av straffeloven § 95 første ledd i samme utstrekning som flaggbrenning ved offentlige demonstrasjoner. Om flaggbrenningen ikke skulle være et uttrykk for virkelige synspunkter hos de som var ansvarlige for programmet, men mer ment som en del av en «sketsj», jf. A politiforklaring, og da i tilfelle inngår som en del av en kommersiell virksomhet mer enn som en oppriktig symbolsk handling, kan ikke forandre på dette.

For så vidt gjelder de subjektive krav til skyld, bemerkes:

Når A i politiavhøret ikke har erkjent straffeskyld, er dette begrunnet i at innslaget «var ment som et humorinnslag, ikke en ytring som han som privatperson gjorde for å håne en annen stat». Han karakteriserer også flaggbrenningen som «et humoristisk innslag i et humorprogram», et utsagn som riksadvokaten kort kommer tilbake til i drøftelse nedenfor av forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjons (EMK) vern av ytringsfrihet i artikkel 10 nr. 1. Både B og C har

imidlertid begge gitt uttrykk for at de oppfattet flaggbrenningen som kontroversiell eller skarp. Etter en bevisvurdering basert på alminnelig sunn fornuft, er det vanskelig å forestille seg at ikke også A har oppfattet det på samme måte. Det nedtegnede politiavhør av ham er for øvrig så snaut at riksadvokaten ikke kan se bort fra muligheten for at nyanser i uttrykksformen kan ha gått tapt, noe som for øvrig også gjelder avhørene av de to andre anmeldte. Nye, mer utfyllende avhør anses likevel ikke nødvendig for å treffe den påtalemessige avgjørelse.

Avhørene av de tre anmeldte er som nevnt svært kortfattede. For As del bemerkes at avhøret i seg selv ikke gir tilstrekkelig grunnlag for med sikkerhet å konstatere at han medvirket til flaggbrenningen, men sammenholder man avhøret med TV-innslaget, der A tente flammen som siden antente det amerikanske flagg, med hans opplysning i politiavhøret om at de som en del av det han kaller sketsjen, hadde planlagt en avslutning hvor flagget tok fyr, er det likevel ikke tvilsomt at han forsettlig medvirket til flaggbrenningen.

Det er heller ikke tvilsomt at C ved å godkjenne programinnslaget har medvirket til flaggbrenningen.

Om også B kan sies å ha medvirket til flaggbrenningen fremstår som mer tvilsomt på bakgrunn av den relativt beskjedne informasjon som politiet har innhentet som grunnlag for den påtalemessige vurdering.

Programinnslaget har åpenbart involvert flere andre personer uten at politiet synes å ha søkt å avklare dette. Dette gjelder blant annet de som skrev manuset, den eller de personer som utenfor TV-bildet sørget for å senke flagget slik at det ble antent av flammen fra det stearinlys A hadde tent, det vil kunne være den eller de som på forhånd preparerte flagget slik at det ikke skulle oppstå «ukontrollerte flammer», jf. Bs forklaring, den «pyrotekniske person» som overvåket det hele og andre som hjalp til med den tekniske gjennomføring av sendingen. Eventuelt straffansvar vil kunne være avhengig av hvilken forhåndskunnskap de hadde til den planlagte flaggbrenningen osv.

Siden innslaget må ha involvert flere personer enn de som er trukket frem i anmeldelsene og at det dreier seg om et underholdningsprogram sendt av et større TV-selskap, vil det imidlertid kunne være mer hensiktsmessig å vurdere mulig straffansvar for foretaket enn for enkeltpersoner.

Vurderingen så langt innebærer at de objektive og subjektive krav til straffeskyld for i alle fall A og C anses oppfylt etter en tradisjonell tolkning av straffeloven § 95 første ledd.

Spørsmålet om straffansvar foreligger er ikke løst alene ved en tradisjonell tolkning av ordlyden i straffeloven § 95 første ledd:

Etter menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 1 gjelder EMK med første, fjerde, sjette og syvende tilleggsprotokoller «som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge». Bestemmelser i konvensjoner og protokoller som nevnt i § 2, skal «ved motstrid» gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

Ytringsfriheten er gitt særskilt vern i EMK art. 10, som har følgende ordlyd i engelsk språkdrakt:

Freedom of expression

  1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent states from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

  2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.

Den norske oversettelsen lyder slik:

Ytringsfrihet

  1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.

  2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlig trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.

Spørsmålet er om flaggbrenningen i den aktuelle sak er en ytring som er vernet av EMK art. 10 nr. 1. Er den det, blir neste spørsmål om utøvelsen av retten til å ytre seg på en slik måte kan forbys ved lov – som straffeloven § 95 første ledd – fordi dette er nødvendig i et demokratisk samfunn grunnet i ett eller flere av de hensyn som er opplistet i art. 10 nr. 2.

Det er anerkjent rett at «opplysninger og ideer» etter EMK art. 10 nr. 1 ikke bare omfatter språklige ytringer, men enhver ytring som gir uttrykk for et meningsinnhold. Handlinger kan også være ytringer i EMK’s forstand. I Steel-saken (EMD’s dom 23. september 1998) ble det ansett som en ytring at en gruppe mennesker stilte seg i veien for et jaktlag for å forhindre at jakten kunne komme i gang. Det foreligger også flere avgjørelser som indikerer at endog ytringer i form av bekledning kan omfattes av EMK art. 10, jf. Kyrre Eggen Ytringsfrihet (2000) s. 162 og s. 685–686 med henvisninger. Noen avgjørelser truffet av Den europeiske menneskerettighetsdomstol knyttet til handlinger som forhånelse i gjerning av flagg, riksvåpen eller andre nasjonale symboler vites ikke å foreligge, men de avgjørelser som direkte og indirekte er referert til ovenfor, viser at det ikke skal så meget til for at en handling regnes som en ytring, og således er vernet av EMK art. 10 nr. 1.

En amerikansk avgjørelse, som gjelder grensen mellom ytring og handling, antas ikke å være uten en viss interesse også for vurderingen

etter EMK art. 10 nr.. I USA kom Den føderale Høyesterett i saken Texas vs. Johnson (U.S. Supreme Court 21. juni 1989) til at flaggbrenning under en politisk demonstrasjon var «expressive conduct» og som en ytring beskyttet av the First Amendment, og for øvrig, sml. den senere drøfting av EMK art. 10 nr., at «The State’s interest in preventing breaches of the peace does not support his conviction because Johnson’s conduct did not threaten to disturb the peace. Nor does the State’s interest in preserving the flag as a symbol of nationhood and national unity justify his criminal conviction for engaging in political expression».

Slik riksadvokaten ser det, er det grunn til å reise spørsmål om ikke flaggbrenning som politisk aksjonsform i dag må regnes som en ytring etter EMK art. 10 nr. 1. Det innebærer imidlertid ikke at tilsvarende handling begått i andre sammenhenger nødvendigvis vil omfattes av art. 10. Riksadvokaten finner det imidlertid ikke nødvendig for avgjørelsen av den foreliggende sak å utvikle dette resonnement videre. Det er tilstrekkelig å vise til at monologen som A fremførte i «Torsdagsklubben», og som kulminerte med flaggbrenningen, etter sitt innhold var en politisk meningsytring. Flaggbrenningen ble derved en understrekning av det underliggende budskapet i monologen. Dette gjelder selv om programmet som sådant er et underholdningsprogram.

Selv om flaggbrenning i den foreliggende situasjon anses som en ytring etter art. 10 nr. 1, tillater art. 10 nr. 2 innskrenkninger i ytringsfriheten på visse vilkår: For det første må inngrepet være «foreskrevet ved lov». Det reiser ingen problemstillinger her. For det annet må inngrepet tjene ett eller flere av følgende formål: den nasjonale sikkerhet, den territoriale integritet, den offentlige sikkerhet, forebyggelse av uorden eller forbrytelser, beskyttelse av helse eller moral, beskyttelse av andres rykte eller rettigheter, beskyttelse av fortrolige opplysninger og opprettholdelse av den dømmende makts myndighet og upartiskhet. Dernest må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til ett eller flere av de nevnte formål.

Straffeloven § 95 første ledd rammer forhånelser av fremmed stats flagg, ikke forhånelser av det norske flagget allerede denne begrensning viser at inngrep verken er nødvendig av hensyn til den offentlige trygghet, til forebyggelse av uorden eller forbrytelser, eller til beskyttelse av helse eller moral. De formål som kan tenkes relevante i forhold til kriteriene i art. 10 nr. 2, synes å være den nasjonale sikkerhet, den territoriale integritet eller beskyttelse av andres rykte eller rettigheter, og da, i forhold til de to første alternativer, indirekte ved at den verner mot reaksjoner fra annen stat som kan true den nasjonale sikkerhet eller den territoriale integritet.

Ytringsfrihetskommisjonen har i NOU 1997: 22 anbefalt at straffeloven § 95 første ledd oppheves, og har på s. 146–147 gitt uttrykk for følgende synspunkter knyttet til bestemmelsen:

«Bestemmelsen gir dessuten uttrykk for et syn på forhold mellom stater som ble forlatt i og med Den 2. verdenskrig … Den tidligere oppfatning hadde vært at ytringsfrihet kunne skade, ja til og med sette over styr, den internasjonale freden, og at ytringsfriheten derfor måtte begrenses nasjonalt av internasjonale grunner. I mellomkrigstiden var det vanlig at statene, i traktater som primært skulle sikre mellomstatlig vennskap, forpliktet seg til å forby sine

undersåtter å framsette ytringer som kunne sette vennskapet i fare. F.eks. het det i kringkastingskonvensjonen fra 1936 at statene skulle forby kringkastingssendinger som «ved usanne utsagn kan skade en god internasjonal forståelse». Det nye paradigmet antok derimot at trusselen mot den internasjonale fred nettopp kom fra stater der ytringsfriheten var begrenset. En stat som hindrer sine borgere å gi uttrykk for et negativt syn på andre stater, blir derfor en trussel mot freden, og ikke en garantist».

Straffelovkommisjonen har i NOU 2002: 4 Ny straffelov sluttet seg til Ytringskommisjonens anbefaling, og har på s. 393 blant annet uttalt følgende:

«Det finnes ikke tilsvarende straffebud rettet mot forhånelse av det norske flagget eller riksvåpenet, og Straffelovkommisjonen mener det ikke er grunn til å strafforfølge forhånelse av slike symboler. Det er i alminnelighet tillatt å uttrykke fordømmelse overfor den stat eller den politikken som føres der. Slike ytringer kan gis et mangfold av uttrykk, som etter omstendighetene kan virke krenkende på den nasjonale æresfølelsen, uten at ytringene av den grunn er – eller bør være – straffbare. I folkerettslig teori er det på den annen side antatt at statene har en sedvanebestemt rett til aktelse, som blant annet innebærer at statens symboler ikke må forhånes eller utsettes for skade, jf. Fleischer, Folkerett s. 91. Denne oppfatningen er imidlertid omstridt, og grensene for statenes plikter er uklare».

I NOU 2003: 18 Rikets sikkerhet har et utvalg under Straffelovkommisjonen, som blant annet fikk i mandat å gjennomgå regler i straffeloven kapittel 9 – der man finner § 95 – og utarbeide forslag til ny tidsmessig lovgivning, sluttet seg til forslagene fra Ytringsfrihetskommisjonen og Straffelovkommisjonen.

Det kan således konstateres at to offentlige utvalg ikke har ansett det nødvendig å videreføre bestemmelsen i en ny straffelov.

Det kan også nevnes at den tilsvarende bestemmelse i den svenske BrB kap. 19 § 10 om skymfande av utländsk rikssymbol ble opphevet allerede i 1970 (kilde: NOU 2002: 4 s. 393).

Riksadvokaten er etter dette kommet til at det er tvilsomt om det kan anvendes straff overfor TV2 eller A uten å komme i konflikt med EMK art. 10. Slik denne saken ligger an er det både et spørsmål om noen av de legitime formål for å begrense ytringsfriheten foreligger og om straff i et tilfelle som dette kan sies å være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Med slik tvil til stede bør påtalemyndigheten ikke konstatere straffansvar, jf. nedenfor.

Det er grunn til å understreke at avgjørelsen i nærværende sak er truffet etter en konkret vurdering. Avgjørelsen innebærer ikke at all brenning av utenlandske flagg heretter vil være uten reaksjoner fra påtalemyndigheten. I den aktuelle sak ble flaggbrenningen foretatt i en kontekst hvor det med grunn kan reises spørsmål om bruk av straff vil være i strid med EMK art. 10. I en annen sammenheng, f.eks. som element i «gatedemonstrasjoner», kanskje med voldelig karakter, kan dette stille seg annerledes.

Riksadvokaten er ikke fremmed for at det vil kunne innvendes, fra enkelte hold, at det bør være domstolene, og da fortrinnsvis Høyesterett, som setter den klare ordlyd i en straffebestemmelse til side etter en

tolkning av EMK. Riksadvokaten kan imidlertid vanskelig se at ikke påtalemyndigheten også har en plikt til å foreta en selvstendig vurdering av om en bestemmelse «står seg» etter EMK, og da særlig når man som her står overfor en lite brukt straffebestemmelse som kom inn i straffeloven for mer enn 90 år siden, og hvor det virker som hensynet bak bestemmelsen er en nå foreldet tanke om at full ytringsfrihet kunne skade forholdet mellom stater, jf. henvisningene ovenfor til blant annet Ytringfrihetskommisjonen. I vurderingen av om det i stedet for å henlegge saken bør treffes en positiv påtaleavgjørelse som sannsynligvis medfører en langvarig og ressurskrevende prosess for domstolene, kommer også den omstendighet at bestemmelsen i tre offentlige utredninger som er avgitt i løpet av de siste seks år, er foreslått opphevet.

Det kan også tillegges at den flaggbrenning som nå er til vurdering, i mindre grad er egnet til å avgjøre den generelle rekkevidden av straffeloven § 95 første ledd, og at begrensede ressurser neppe bør anvendes til å avklare spørsmål som har utgangspunkt i humor og satire.

Avgjørende for riksadvokatens standpunkt er imidlertid at en anser det sannsynlig at EMK art. 10 stenger for domfellelse i denne sak.

Etter dette henlegges saken som intet straffbart forhold.»