«Skippagurra-saken»

1 Innledning

1.1 Kort om saksforholdet

Høyesterett avgjorde 24. februar 2004 (00381-A) den såkalte «Skippagurra»-saken fra Finnmark.1 I korthet gikk saken ut på at eieren av en campingplass (og tre medhjelpere) leide ut campinghytter til russiske kvinner som i helgene kom fra Russland og fra disse hyttene drev prostitusjon i stor utstrekning.

Eieren av campingsplassen hadde løpende samarbeid med et russisk reiseselskap i Murmansk som arrangerte busstransport for kvinnene fra Murmansk til Finnmark i helgene. Reiseselskapet sendte hver uke en liste med navneopplysninger over dem som ønsket å bo på campingsplassen. For at disse kvinnene skulle kunne få visum til Norge, ble de på grunnlag av disse listene invitert av campingeieren, og han påtok seg også økonomisk ansvar for deres opphold i Norge.

Denne utleievirksomheten fikk bred og gjentatt omtale i riksdekkende fjernsyn og aviser, og den utløste også aksjonsartede protester fra deler av lokalbefolkningen på stedet i Finnmark.

1.2 De rettslige spørsmål og utfallet i Høyesterett

Den nå gjeldende strl. § 202 ble vedtatt 11. august 2000, men utleievirksomheten av campingshytter som nevnt i 1.1 ovenfor gjelder både forut for og etter denne lovendringen. Den tidligere strl. § 206 annet ledd bokstav a) rammet den som «fremmer eller utnytter andres ervervsmessige utukt,» mens det i nå gjeldende strl. § 202 første ledd bokstav a) er tale om å «fremme(r) andres prostitusjon» (mine uthevninger).

De sentrale spørsmål i saken er hva som nærmere ligger i uttrykket «ervervsmessig utukt», hva en utleier av slike overnattingssteder trenger å vite om gjestenes prostitusjonsformål med å leie seg inn og endelig, hvordan gjerningspredikatet «fremmer» skal forstås.

Flertallet av tre dommere i Høyesterett, anført av dommer Matningsdal, mente det var tilstrekkelig med kunnskap om at én oppsøkende gjest ved en enkeltstående anledning ufører prostitusjonshandlinger for at kravet til «ervervsmessig utukt» er oppfylt, men at det ikke gjelder noe krav om at utleieren også må vite hvem denne prostituerte, blant flere gjester, er (forsettskonkretisering).

Mindretallet, dommer Gussgaard og dommer Skoghøy, mente at det i uttrykket «ervervsmessig utukt» ligger et krav om regelmessig prostitusjon, og såfremt utleieren ikke visste hvem av gjestene som solgte seksuelle tjenester, måtte det kreves at en vesentlig del av gjestene prostituerte seg.

Både flertallet og mindretallet uttaler eksplisitt at man er klar over den straffesanksjonerte kontraheringsplikt strl. § 349 a etablerer i slike tilfelle av yrkesmessig overnattingsutleie overfor også kvinnelige gjester fra Russland.

Anken over den fellende lagmannsrettsdommen mot innehaveren av campingplassen og en medhjelper som drev den i en periode hvor innehaveren var fraværende, ble forkastet. For en medhjelper til driften ble den fellende dom opphevet på grunn av mangelfulle domsgrunner, mens Høyesterett frifant den tredje medhjelperen.

Mindretallet ville oppheve dommen i lagmannsretten i forhold til innehaveren og driftsmedhjelperen fordi lagmannsrettens domsgrunner med hensyn til lovforståelsen fremstod som uklare. For de to øvrige medhjelperne ville mindretallet frifinne fordi de ikke kunne sies å ha hatt forsett med hensyn til å «fremme» prostitusjonshandlingene.

1.3 Den videre fremstilling

Under 2 skal jeg se nærmere på tolkningen av uttrykket «ervervsmessig utukt» i strl. § 206 annet ledd bokstav a), mens 3 gjelder gjerningspredikatet «fremme», herunder det årsakskrav som ligger i uttrykksmåten. I 3.3 skal jeg særlig se på noen alminnelige medvirkningsspørsmål strl. §§ 202 og 205 reiser. Under 4 ser jeg noe nærmere på spørsmålet om konkretisering av medvirkerens forsett, i to noe ulike betydninger av denne problemstillingen.

Under 5 skal jeg kort si noe om den mulige medvirkningsform som for det første ligger i kundens kjøp av seksuelle tjenester og for det andre offentlige myndigheters skatte- og avgiftsforhold til den som prostituerer seg. Begge disse spørsmål faller helt utenfor saken i Høyesterett, men jeg har likevel valgt å ta dem med for sammenhengens skyld, riktignok i petitformat.

2 «Ervervsmessig utukt»

2.1 Innledning

Flertallet mente at strl. § 206 annet ledd bokstav a med uttrykksmåten «ervervsmessig utukt» også rammer et engangstilfelle av salg av seksuelle tjenester, på samme måten som strl. § 202 tredje ledd i dag definerer prostitusjon: «… at en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag.» På denne måten mener flertallet med andre ord at «ervervsmessig utukt» på den ene siden og «prostitusjon» på den annen side er synonymer, også i rettslig forstand.

Flertallets begrunnelse for denne lovforståelsen er til dels nokså skarpsindig, men etter min mening også ganske dristig.

Siden strl. § 202 første ledd i dag utvilsomt rammer også det å fremme et engangstilfelle av prostitusjon2, har spørsmålet om riktig forståelse av tidligere strl. § 206 annet ledd bokstav a) strengt tatt historisk interesse. Den eneste reservasjonen måtte ligge i foreldelsesreglene.3 De tolkningsspørsmålene Høyesterett drøfter i forhold til denne bestemmelsen, har imidlertid stor prinsipiell og generell interesse i strafferetten.

2.2 Semantisk ordtolkning

Førstvoterende mener at «erverv» og «ervervsmessig» betyr inntektsgivende arbeid, uten noe bestemt krav til arbeidets omfang, og at det derfor ikke er i strid med ordlyden i strl. § 206 første ledd bokstav a) å ramme ett, enkeltstående tilfelle av prostitusjon (avsn. 35).

Om en slik språkforståelse er naturlig og hensiktsmessig, stiller jeg meg tvilende til. På et enkeltstående tilfelle er det mer naturlig å benytte den kontraktsrettslige termen strl. § 202 tredje ledd gjør for prostitusjonsdefinisjonen: «mot vederlag.»4 Eller termene «ytelse» og «motytelse». Jeg synes språklig sett for min del det er naturlig å kreve en viss regelmessighet av en eller annen ytelse mot et vederlag før jeg vil kalle dette et «erverv,» slik også mindretallet mener (avsn. 61).

Omskrivningen til «inntektsgivende arbeid» gir etter min mening heller ikke noe selvstendig bidrag til en bestemt forståelse av uttrykket «ervervsmessig.» Uttrykket er sterkt kontekstavhengig, både i en språksosiologisk og i en strammere, rettslig sammenheng. Jeg har for eksempel et fåtall ganger påtatt meg enkeltstående utredningsoppdrag mot betaling, men i så liten utstrekning at jeg ikke finner det naturlig å kalle dette arbeid, selv om det selvsagt har vært inntektsgivende. Skulle jeg først kalle det noe, vil jeg kanskje si det er et «arbeidsoppdrag», et uttrykk jeg med andre ord legger noe annet og tilfeldig sporadisk i enn slike stadig tilbakevendende og regelmessige oppdrag på den annen side, som det faller mer naturlig å kalle «arbeid.» I en skatterettslig sammenheng er imidlertid begge deler «arbeidsinntekt» så god som noen, jf. skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 § 5-10.

For uttrykket «ervervsmessig» kan piratdrosjesaken i Rt. 1993 s. 473 ha en viss sammenlignende interesse. Her gjaldt det samferdselsloven av 4. juni 1976 § 7 nr. 1 som krever bevilling av den som «… mot vederlag vil drive persontransport med motorvogn». Om dette uttalte førstvoterende: «Etter en naturlig språklig forståelse vil bestemmelsen ikke ramme et enkeltstående tilfelle av slik persontransport som nevnt» (Rt. 1993 på s. 474).5

2.3 Ekstensiv tolkning

Førstvoterende uttaler at dersom man mener at strl. § 206 annet ledd bokstav a) ikke rammer også et enkeltstående tilfelle av prostitusjon, ville dette innebære en innskrenkende tolkning av bestemmelsen (avsn. 35).

Dette synet er ikke helt uproblematisk, fordi det later til å forutsette at nettopp den språklige avgrensning av ordlyden i bestemmelsen som førstvoterende selv går inn for, ikke bare er den «riktige,» men også den språklig sett naturlige. Ser man derimot dette spørsmålet fra mindretallets språkforståelse av bestemmelsen, er det vel flertallets tolkning som heller er utvidende? Når det på denne måten i beste fall er usikkert hva «ordlyden tilsier»6, blir spørsmålet om hva som i tilfelle er innskrenkende tolkning i motsetning til en utvidende, nokså meningsløst. I tillegg er dette etter min mening en feilfokusering fordi den riktige måten å bedømme dette spørsmålet på, er å se på et bestemt tolkningsutfall i forhold til virkningen for rekkevidden av straffebestemmelsen, ikke om ordgrensen isolert i bestemmelsen kan sies å være utvidet eller innskrenket. Med en slik bedømmelse er det ikke tvilsomt at strl. § 206 annet ledd bokstav a) får større rekkevidde med flertallets tolkning av bestemmelsen enn den får med mindretallets forståelse.

Flertallets forståelse av uttrykket «ervervsmessig utukt» i strl. § 206 annet ledd bokstav a) må på denne bakgrunn derfor iallfall kunne sies å være en ekstensiv tolkning som ikke passer så godt med ordlyden, men som heller ikke er direkte i strid med den. Slik ekstensiv tolkning av straffeloven har Høyesterett tidligere ved flere anledninger vært tilbakeholdende med, også hvor ordlyden etter min mening har vært mer åpen enn i dette tilfellet. Jeg nevner for eksempel piratdekodersaken i Rt. 1994 s. 1610 som gjaldt strl. § 145 annet ledd om «datainnbrudd» og bruk av såkalte piratdekodere for å skaffe seg uberettiget adgang til fjernsynsnettet. Også i denne saken var det dissens 3–2 i Høyesterett, men flertallet fant denne gangen at bestemmelsen ikke rammet forholdet.

Jeg nevner også Rt. 1997 s. 1760 (også her med dissens 3–2) om forståelsen av uttrykket «løsøregjenstand» i strl. § 255 om underslag av penger som ved en feil var overført til gjerningspersonens konto. Iallfall under de omstendighetene som forelå i denne saken var «pengene» ikke en slik løsøregjenstand, og annenvoterende uttaler på vegne av flertallet om dette spørsmålet: «Å gi denne bestemmelsen en så omfattende anvendelse viker jeg tilbake for. Det er, slik jeg ser det, snarere tale om et regulært mislighold av en sivilrettslig pengeforpliktelse» (Rt. 1997 s. 1760 på s. 1763).7

Ekstensiv tolkning av straffelover reiser også visse spørsmål i forhold til lovprinsippet i Grl. § 96 og EMK artikkel 7 som jeg lar ligge her.

2.4 Defensiv bruk av lovforarbeider

Førstvoterende medgir at forarbeidene til strl. § 206 annet ledd bokstav a) gir en viss støtte for innskrenkende tolkning, og med dette sikter han til den mulige forståelse at bestemmelsen med «ervervsmessig utukt» mener at prostitusjonen må ha noen regelmessighet (avsn. 36).

Det jeg sikter til med defensiv bruk av forarbeidene, er at førstvoterende deretter tolker disse forarbeidene presiserende på den måten at han antar at Straffelovrådet i 1960 kun sikter til den situasjonen at én kvinne8 utfører prostitusjonshandlingene, og at forarbeidene derfor iallfall ikke stenger for en annen forståelse av bestemmelsen når man som i dette tilfellet har å gjøre med en ganske annen situasjon av nærmest «masseprostitusjon» fra mange kvinnelige gjesters side i campinghyttene (avsn. 38 og 39).

Noe konkret belegg i forarbeidene selv for en slik presiserende forståelse, anføres ikke, og det tror jeg heller ikke man finner. Derimot anfører førstvoterende et analytisk resonnement: Etter strl. § 206 annet ledd bokstav a) var det ikke adgang til å benytte bøtestraff og fengselsstrafferammen var inntil fem år, og på denne bakgrunn er det forståelig at man ville kreve prostitusjon av et visst omfang for at bestemmelsen overhodet kunne benyttes (avsn. 38).

Argumentasjonen fremstår som litt spekulativ, selv om den har det nevnte defensive formål å vise at forarbeidene ikke uttrykkelig direkte stenger for en bestemt forståelse av § 206 annet ledd bokstav a), i motsetning til offensivt å skulle begrunne og bære denne forståelsen selv. På den annen side er en slik situasjon med «masseprostitusjon» overhodet ikke omtalt av Straffelovrådet i 1960, og det styrker etter min mening førstvoterendes antagelse om at denne problemstillingen ikke inngikk i de overveielsene man gjorde den gang.

Mindretallet viser kort og godt til «ordlyden og forarbeidene» og konstaterer på dette grunnlaget at strl. § 206 annet ledd bokstav a) med uttrykket «ervervsmessig utukt» krever en viss regelmessighet (avsn. 61).

2.5 Formålstolkning

Førstvoterende anfører et skarpsindig formålsfundert, nærmest a fortiori-argument for sin forståelse av strl. § 206 annet ledd bokstav a) i slike tilfelle av «masseprostitusjon» (avsn. 39):

Situasjonen er derimot vesensforskjellig når vedkommende, slik som i As tilfelle, har fremmet utukten til en rekke kvinner. Dersom et slikt tilfelle ikke kunne regnes som å fremme «ervervsmessig utukt», ville resultatet bli at en person som fremmet en enkelt kvinnes prostitusjon over en viss tidsperiode kunne straffes, mens den som tok imot et betydelig antall utenlandske kvinner som hver for seg prostituerte seg en enkelt weekend, og hvorav kanskje noen kom tilbake flere weekender med samme formål ikke kunne straffes.

Med andre ord: Loven rammer den som fremmer prostitusjon i nødvendig beskjeden utstrekning fordi det gjelder en enkelt kvinne, men ikke den som fremmer «masseprostitusjon» som følger av at mange kvinner er involvert.

Det er ikke vanskelig å være enig med førstvoterende i at «[d]enne løsningen ville gi et uheldig resultat» (avsn. 40). Og man kan føye til: Når det første er straffverdig, må desto mer også det andre være det.

I piratdekoderdommen i Rt. 1994 s. 1610 om «datainnbrudd» etter strl. § 145 annet ledd og uberettiget tilgang til fjernsynsnettet (ovenfor under 2.3), bedømte flertallet i Høyesterett et noenlunde likt tolkningsspørsmål. I denne saken fikk imidlertid det tilsvarende kriminalpolitisk funderte resonnementet en annen vektlegging. Førstvoterende uttalte på vegne av flertallet (Rt. 1994 s. 1610 på s. 1613):

Jeg erkjenner at reelle hensyn taler for at markedsføring av dekodere og filtre for å ta inn fjernsynssendinger på irregulært vis bør være belagt med straff. Jeg er likevel blitt stående ved at dette ikke kan være utslagsgivende ved tolkingen av straffebudet. Min konklusjon er etter dette at straffelovens § 145 ikke gir hjemmel for straff i disse tilfellene.9

Det ene er at det må sies å være straffverdig å fremme slik «masseprostitusjon» som nevnt. Et annet spørsmål er hvordan, og hvor langt, man bør gå i å kriminalisere slike handlinger. Dette spørsmålet har bl.a. å gjøre med hvilke krav man bør stille til konkretisering av «medvirkerens» forsett, og her kan det nok tenkes ulike løsninger, noe allerede annenvoterendes votum viser (avsn. 61 og 62). Ikke minst er det spesielt for slike saker at den som leier ut husrom til overnattingsgjester, kan ha en straffbelagt kontraheringsplikt, jf. strl. § 349 a. Disse spørsmål kommer jeg i noen grad tilbake til under 4 nedenfor.

Når situasjonen ligger slik an, kan det reises spørsmål om Høyesterett er særlig egnet forum for å tette et mulig hull i loven. Iallfall ideelt mer hensiktsmessig ville det kanskje i stedet være å gå veien om en normal lovgivningsprosess som åpner for flere overveininger og mer nyanserte løsningsmuligheter enn det en domstol kan få til. At Straffelovrådet i 1960 trolig ikke hadde slike tilfelle av «masseprostitusjon» i tankene en gang, taler i seg selv for lovgivningsinnsats.

3 Gjerningspredikatet «fremme» i straffeloven § 206 annet ledd bokstav a)

3.1 Innledning

Spørsmålet om hva som nærmere ligger i gjerningspredikatet «fremme» i strl. § 206 annet ledd bokstav a), knytter sterkt an til hvilke krav man bør stille til konkretisering av gjerningspersonens forsett. Det siste skal jeg si noe om nedenfor under 4, mens jeg her ser på dette gjerningspredikatet med tanke på det objektive spørsmålet om årsakssammenheng.

3.2 Medvirkning og årsakskrav

Førstvoterende uttaler med henvisning til juridisk teori at det i uttrykksmåten «fremmer» ligger at man bidrar til at salg av seksuelle tjenester kan foregå, og at spørsmålet om hvor mye som kreves, til en viss grad vil avhenge av den konkrete situasjon (avsn. 27).

En samlet Høyesterett mener at utleieren i dette tilfellet, ved direkte invitasjon til de russiske kvinnene og økonomisk garanti for deres opphold i Norge (som også skjedde for å muliggjøre visum til Norge), klart har fremmet den prostitusjon som foregikk i campinghyttene (avsn. 27–32 og 58).

I kravet om at gjerningspersonen skal «fremme» andres prostitusjon, ligger at det må være en årsaksforbindelse mellom en slik medvirkningsadferd på den ene siden og salget av seksuelle tjenester på den annen side.

Både den tidligere strl. § 206 annet ledd bokstav a) («fremmer ervervsmessig utukt») og nå gjeldende strl. § 202 første ledd bokstav a) («fremmer andres prostitusjon»), beskriver en selvstendig og straffbar medvirkningshandling, selv om det man medvirker til – prostitusjonen – på sin side er lovlig og straffritt. Det vil først og fremst bero på en tolkning av bestemmelsene selv hva som ligger i årsakskravet, men i stor utstrekning må man bygge på den alminnelige medvirkningslære. Se også nedenfor under 3.3 om forholdet til den alminnelige medvirkningsbestemmelsen i strl. § 205 for sedelighetskrenkelser.

Noen betingelseslære i betydningen nødvendig årsakssammenheng (conditio sine qua non) på den måten at prostitusjonshandlingen ikke ville ha funnet sted uten medvirkningsinnsatsen, kan man åpenbart ikke operere med, se Rt. 1989 s. 1004. Det må derfor bli tale om en eller annen form for hva man kan kalle «medvirkende årsakssammenheng»,10 noe som også har vært formulert som et krav om «årsakssamanheng i den faktiske hendingsgangen.»11 Innholdet av et slikt årsakskrav kan variere noe, alt etter den konkrete medvirkningshandlingen man sikter til, og Erling Johannes Husabø har gitt et viktig bidrag til nærmere å klarlegge dette årsaksspørsmålet i en spesifikk medvirkningssammenheng.12

Det kan selvsagt være ulike måter også å fremme prostitusjon på, på samme måten som medvirkningsadferd til straffbare handlinger kan anta ulike former, og i tilfellet med eieren av campingsplassen var det spørsmål om å invitere de russiske kvinnene til Finnmark og å stille økonomisk garanti for deres opphold her i landet. Dette mente en samlet Høyesterett klart innfridde årsakskravet, og det kan man vanskelig være uenig i. Selv om kvinnene ville ha skaffet seg visum på annen måte og kommet til campingplassen uansett, er både invitasjonen og den økonomiske garanti for oppholdet og utleien av campingshytter en tilrettelegging av prostitusjonen som foregikk. Også under slike hypotetiske omstendigheter er årsakssammenhengen mer enn god nok.

Det kreves således fra medvirkerens side verken såkalt tilskyndelse eller at han på annen måte har vært med på å initiere prostitusjonsbesøkene (hovedhandlingen) i Finnmark; det er tilstrekkelig at han har en bestemt tilknytning til, og helst en viss innflytelse over, begivenhetsforløpet frem til hovedhandlingen iverksettes.

I saken fra Rt. 1984 s. 681 gjaldt det en mann som bl.a. hadde stilt sin varebuss til disposisjon for en kvinne og dermed fremmet prostitusjonen fordi «dette gjorde det mulig for henne å innrette seg på en mer hensiktsmessig måte enn om hun skulle ha operert på egen hånd» (Rt. 1984 s. 681 på s. 682). Erling Johannes Husabø mener at årsakskravet i dette tilfellet er oppfylt selv om det forholdt seg slik at varebussen ikke var mer hensiktsmessig for prostitusjonshandlingene enn å trekke på gata; det avgjørende er at vedkommende «…hadde likevel medverka til prostitusjonen slik denne faktisk skjedde.»13 Jeg er ikke uenig i det, men vi begynner kanskje å nærme oss en ytterkant av hva som er en tilstrekkelig, konkret årsaksforbindelse til begivenhetsforløpet. I slike tilfelle hvor det gjelder medvirkerens innflytelse over hovedmannens valg av sted for handlingen eller en nærmere bestemt måte å utføre den på, kan man lett komme i tvil. Det samme gjelder i prinsippet også tidspunktet for hovedhandlingen, men her kan etter min mening tidsforskyvningen i forhold til det medvirkeren selv legger til grunn, bli stå stort at man kanskje kan undres over om handlingen er det samme straffbare forhold som medvirkeren forestilte seg på tidspunktet for medvirkningshandlingen. Det vil føre for langt å gå nærmere inn på disse spørsmålene her.

I Rt. 1984 s. 681 gjaldt det en privat varebuss, og utleieren kjente også til den bestemte kvinnen som solgte seksuelle tjenester i bussen. I vår sak ligger det annerledes an.

For det første fremstår driften av campingplassen som et alminnelig tilbud om husvære til alle, på samme måte som et hotell, og det står ikke utleieren alltid fritt å nekte noen å leie en campinghytte. Tvert imot kan han, som i dette tilfellet, i så fall risikere straffansvar etter strl. § 349 a), og en slik kontraheringsplikt må også få betydning for hva man nærmere vil kreve for å si at noen «fremmer» prostitusjon ved slik utleie av husvære.

For det annet vil det vel sjelden være grunn til å tro at alle gjester leier husvære for å kunne prostituere seg. Med en mistanke om at en eller flere har nettopp et slikt prostitusjonsformål med oppholdet, kan utleieren under normale forhold iallfall vanskelig vite hvem av gjestene dette gjelder.

En samlet Høyesterett tar forbehold for disse to omstendighetene ved saken, og førstvoterende uttaler i tilknytning til strl. § 349 a) at «… i alle fall som hovedregel kan det ikke kreves at de ansvarlige ved en overnattingsbedrift stiller et uttrykkelig spørsmål om vedkommende kvinne tar sikte på prostitusjon under oppholdet» (avsn. 28). Annenvoterende formulerer dette forbeholdet slik (avsn. 58):

Når det gjelder drift av en campingplass eller annen form for overnattingsvirksomhet, må det åpenbart noe mer til enn at virksomheten drives på normal måte, selv om en vet at en eller flere driver eller vil drive prostitusjon på stedet, når en ikke kan identifisere vedkommende … Det må noe mer til. Bestemmelsene reiser problemer i forhold der det er kontraheringsplikt, og det er vanskelig å si noe generelt om hva som kreves. (min uthevning)

Spørsmålet om hvilken betydning det har at utleieren vet hvem av gjestene som har til formål å drive prostitusjon fra en campinghytte eller et hotellrom, kan best knyttes til spørsmålet om subjektiv skyld, nærmere bestemt som et synspunkt om konkretisering av forsettet. Se nærmere om dette nedenfor under 4.

3.3 Straffeloven § 202 første ledd bokstav b) («leier ut lokaler») og kvalifiserte medvirkningsformer

Tre av de siktede i saken ble også domfelt for overtredelse av strl. § 202 første ledd bokstav b) om å leie ut lokale når man forstår (har forsett) at disse skal brukes til prostitusjon eller er grovt uaktsom med hensyn til dette formålet. Lagmannsretten la til grunn at utleievirksomheten med campinghytter til de russiske kvinnene pågikk også etter at denne bestemmelsen trådte i kraft.14

Tiltalebeslutningen omhandler en utleievirksomhet som foregikk i perioden etter 11. august 2000 og frem til 17. november 2000. Lovendringen som medførte strl. § 202 er av 11. august 2000, men ble ikke kunngjort i Norsk Lovtidend før 25. august 2000, altså etter at utleievirksomheten hadde startet.

Førstvoterende nevner at dette reiser et spørsmål i forhold til tilbakevirkningsforbudet i Grl. § 97 og EMK artikkel 7, men at det ikke har noen betydning i denne saken (avsn. 53). Det han sannsynligvis sikter til, er at det i vår sak gjelder et såkalt fortsatt, straffbart forhold. Dette bedømmes som en forbrytelsesenhet med den virkningen det har at den straffbare handlingen er gjort også etter kunngjøringstidspunktet for lovendringen.

I avgjørelse av 25. februar 2004 (00393-A) har Høyesterett for øvrig lagt til grunn at det er tidspunktet for kunngjøring av loven som er skjæringspunktet i forhold til tilbakevirkningsforbudet i EMK artikkel 7, uten at dette på sin side er et krav etter Grl. § 97.

Å leie ut lokaler til (i det minste også) prostitusjonsformål, kan være å «fremme» prostitusjonen, og som derfor rammes allerede av strl. § 202 første ledd bokstav a). Dersom man stiller rom til disposisjon for prostitusjon uten at det foreligger et leieforhold, er dette alternativet det eneste mulige.

Dette utleiealternativet kom inn i da gjeldende strl. § 206 ved en lovendring av 15. april 1995 nr. 15 og var ment som en presisering av § 206 annet ledd bokstav a) om å fremme ervervsmessig utukt. Det var Stortingets justiskomité som i sin innstilling til stortingsmeldingen om bekjempelse av kriminalitet (St. meld. nr. 23 1991–92) initierte lovendringen, og med det særlige spørsmål for øye å vurdere behovet for en særskilt straffebestemmelse om utleie av lokaler til bordellvirksomhet eller husrom hvor prostitusjon foregår i stor utstrekning.15

Dersom det årsakskrav som ligger i gjerningspredikatet «fremme» er annerledes enn i gjerningsalternativet «leie ut» (lokaler), eller konkret sett ikke er oppfylt i det bestemte tilfelle, skal utleiealternativet benyttes, og vi har å gjøre med hva man kan kalle en spesialisert medvirkningsbestemmelse.16 Det samme gjelder hvis forsettskravet ikke er oppfylt etter den første, men derimot etter den andre bestemmelsen.

Utleie av lokaler eller boliger foregår i stor utstrekning i et eget marked, og også av denne grunn bør man etter min mening ha åpne øyne for at konkrete tilfelle ikke sjelden vil kunne ligge slik an at strl. § 202 første ledd bokstav b) både kan og bør tolkes innskrenkende.17

Denne problemstillingen kan man også se under synspunktet om en ulovfestet rettsstridsreservasjon, om man vil. Særlig gjelder dette den utleiemedvirkning som har formen av passivitet fra utleierens side, nærmere bestemt ved å unnlate å si opp leietakeren når han kommer under vær med at lokalet benyttes til også prostitusjonsvirksomhet.18

For utleie av lokaler som blir benyttet til ulovlig virksomhet, for eksempel produksjon eller skjenking av brennevin, har Høyesterett iallfall noen ganger kanskje gitt medvirkningsansvaret vel stor rekkevidde, se Rt. 1998 s. 1679 som gjaldt ulovlig skjenking. Se også Rt. 1998 s. 459 om den ene ektefelles medvirkning til den annens oppbevaring av narkotika i deres felles bolig. Se derimot RG 1999 s. 769 (Agder) som riktignok gjaldt salg av store mengder druesukker og andre innsatsfaktorer for produksjon av sprit, men hvor flertallet (7–2) fant at tilknytningen mellom salget og spritproduksjonen ikke var sterkt nok til å rammes som medvirkning.

Særlig fordi alternativet om utleie av lokaler (og husrom) kom inn i straffeloven for spesielt å ramme bordellvirksomhet eller prostitusjon i stor utstrekning, kan det etter min mening være grunn til en viss innskrenkende tolkning av strl. § 202 første ledd bokstav b) også på et slikt formålsfundert grunnlag, om ikke i samsvar med, så iallfall i den samme retning som dette bestemte formålet peker. Særlig gjelder dette når denne utleiebestemmelsen i forhold til rekkevidden etter ordlyden isolert, også rammer utleie av husrom til én eller flere enkeltstående prostitusjonshandlinger, jf. legaldefinisjonen i strl. § 202 tredje ledd som er kommet til etter den opprinnelige lovendringen i 1995.

Dersom på den annen side årsaks- og forsettskrav er oppfylt etter både strl. § 202 første ledd bokstav a) og b), er utleiealternativet hva man kan kalle en kvalifikasjon av medvirkningshandlingen, og man bør derfor velge bokstav b) fremfor bokstav a). Dette synes også de opprinnelige forarbeider til bestemmelsen å forutsette.19 Begge alternativene kan iallfall ikke benyttes i konkurrens fordi de strafferettslig sett angår akkurat det samme og på denne måten således er kongruente.

Forarbeidene forutsetter at et slikt spesialiserings- og kvalifikasjonsprinsipp også skal gjelde i forhold til den alminnelige medvirkningsbestemmelsen i strl. § 205,20 men hvor stort behov det i praksis vil være for denne bestemmelsen, vil selvsagt helt ut bero på hvilken rekkevidde man ved tolkningen velger å gi både bokstav a) og b) i strl. § 202 første ledd. Dersom handlingens karakter i det ytre mest fremstår som en typisk medvirkningsadferd, men likevel rammes direkte av § 202, har man å gjøre med hva man kan kalle direkte «gjerningsmannsansvar» for det som karakter- og typemessig bedømt egentlig er en medvirkningshandling.21 Vi er her i grenseområdet for et såkalt ekstensivt gjerningsmannsbegrep og i nærheten av Bernhard Getz’ syn om at det prinsipielt og systematisk ikke er noen forskjell mellom hovedmannen og medvirkeren.22

I prinsippet vil imidlertid strl. § 205 kunne benyttes til å ramme også selvstendige medvirkningshandlinger fra tredjemann til så vel å fremme prostitusjon som til å leie ut lokaler til prostitusjon. Dette kan være aktuelt i tilfelle hvor årsaksforbindelsen til strl. § 202 første ledd bokstav a) om å fremme prostitusjonen blir for løs (indirekte eller avledet), men hvor medvirkeren likevel har forsett i relasjon til prostitusjonshandlingen.

Samlet sett kan strl. § 202 første ledd bokstav a) og b), sammen med strl. § 205 om medvirkning til de handlinger disse bestemmelsene gjelder, komme til å gi regelsettet temmelig stor rekkevidde, og særlig når situasjonen ligger slik an at en eventuell ekstensiv tolkning av strl. § 202 gir grunnlag for et synspunkt om «medvirkning til en medvirkningshandling», bør man etter min mening være forsiktig.

Da man i 2003 opphevet dagjeldende strl. § 202 første ledd bokstav a) om å «forlede noen til å drive med prostitusjon eller til å fortsette med det», ble det vesentlige av innholdet i dette alternativet flyttet til strl. § 224 første ledd bokstav a) som rammer den som i en såkalt overmaktsposisjon enten «utnytter en person til prostitusjon eller andre seksuelle formål», eller «legger forholdende til rette for slik utnyttelse», jf. § 224 annet ledd bokstav a).

Hvorvidt dette i ett og alt dekker det som ble rammet før lovendringen, tviler jeg på.23 Å «legge forholdene til rette» for prostitusjon, kan tenkes å rekke noe videre enn å «fremme» prostitusjonen, men på den annen side krever ikke strl. § 202 første ledd bokstav a) at forledelsen skjer ved utilbørlig adferd. Derimot skal selve prostitusjonshandlingen forstås i samsvar med legaldefinisjonen i strl. § 202 tredje ledd,24 selv om ordvalget er ulikt.

Dersom strl. § 202 med hensyn til rekkevidde går videre enn § 224, må den sistnevnte bestemmelsen utvilsomt benyttes likevel, både fordi den saklig sett er såkalt kvalifisert og fordi den har høyest strafferamme – ti år fengsel mot seks måneder i § 202.

4 Konkretisering av forsettet; individualisering

4.1 Innledning; konkretisering på ulike måter

Som jeg sa ovenfor under 3.2 har spørsmålet om hvor konkret gjerningspersonens forsett skal være, i noen grad sammenheng med hva det nærmere ligger i å «fremme» prostitusjonen. I den videre fremstilling må jeg forutsette at det årsakskrav dette gjerningspredikatet formulerer, i og for seg er oppfylt. Se også den uttrykkelige forutsetning hos annenvoterende under 4.2 (avsn. 62 annet punktum).

Spørsmålet er i virkeligheten enda mer sammensatt fordi forsettet naturligvis knytter seg til det objektive gjerningsinnholdet i straffebestemmelsen, og da vil bedømmelsen kunne bli ulik alt etter hva man nærmere legger i uttrykket «ervervsmessig utukt» i strl. § 206 annet ledd bokstav a), se ovenfor under 2. Denne sammenhengen påpekes også av førstvoterende (avsn. 33).

I relasjon til medvirkningsspørsmålet generelt kan man se på konkretisering av medvirkerens forsett i forhold til ulike omstendigheter ved den handlemåten som medvirkningsadferden knytter seg til. Det må iallfall stå klart for medvirkeren at han medvirker til et bestemt lovbrudd, men ut over dette kan det nok være heller usikkert hva som nærmere kreves.25

Det konkretiseringsspørsmålet vår sak reiser, er om hytteutleieren må kjenne til hvem av gjestene som benytter hyttene til prostitusjon, eller om det er tilstrekkelig at han vet at slik prostitusjon foregår blant gjestene, uten at han kan knytte prostitusjonshandlinger til noen bestemt av dem. Eller for å benytte en medvirkningsterminologi: Må medvirkeren kjenne til den bestemte hovedmannen som gjør lovbruddet? Dette kan man kalle spørsmålet om personkonkretisering av medvirkerens forsett.

Man kunne også formulere problemstillingen som et spørsmål om individualisering av hovedmannen. Med en optimal presis formulering ville i tilfelle dette lyde omtrent slik: «hovedmannsindividualiserende konkretisering av medvirkerens forsett.» Man har i tilfelle fått frem at spørsmålet gjelder å identifisere en bestemt hovedmann, men ikke om denne (kanskje uidentifiserte) hovedmannen er A eller B – eller kanskje C? Som et navn på saken, en term, blir imidlertid en slik tirade ganske ubrukelig, på tross av det presisjonsnivået en slik formuleringsmåte likevel er. Denne problemstillingen om forsettskonkretisering kan for øvrig også formuleres som et spørsmål om medvirkning til handlinger gjort av en anonym hovedmann.

Som vi skal se under 4.3, er det i virkeligheten to, nokså artsulike konkretiseringsspørsmål som reiser seg, og da blir det kanskje uansett så som så med hvilket navn man vil sette på saken. Når problemstillingen deler seg på en slik, ikke uvesentlig måte, bør man likevel som hovedregel også endre navn på saken(e) og benytte en tilsvarende differensiert terminologi.

Jeg nevner for ordens skyld at så vel tidligere strl. § 206 annet ledd bokstav a) som nå gjeldende strl. § 202 første ledd bokstav a) krever forsett, jf. strl. § 40 første ledd.

4.2 Flertallets og mindretallets syn; anonym hovedmann

Førstvoterende uttaler på vegne av flertallet om dette konkretiseringsspørsmålet (avsn. 41):

Det siste spørsmålet blir dermed at det er et vilkår for straff at A visste hvem av de russiske kvinnene som prostituerte seg. Etter min mening kan det ikke – med et saksforhold som vårt – stilles et slikt krav. For det første tvinger ikke lovens ordlyd – «andres» ervervsmessige utukt – til at det må stilles et slikt krav. Kravet ville dessuten gjøre straffetrusselen i § 206 annet ledd bokstav a illusorisk i tilfeller som det foreliggende, hvor A weekend etter weekend inviterte russiske kvinner til sin campingplass med kunnskap om at det foregikk prostitusjon i et «ikke ubetydelig omfang.26

På vegne av mindretallet uttalte annenvoterende (avsn. 62):

Forutsatt at tiltalte ikke visste hvem av kvinnene som prostituerte seg, må det kreves at den vesentlige del av de som ble invitert/garantert for, drev prostitusjon regelmessig. Lagmannsretten har lagt til grunn at ikke alle som kom, drev prostitusjon. Det kan ikke kreves at innehave-

ren av et overnattingssted skal avstå fra slike invitasjoner/garantier som det her gjelder, dersom vedkommende vet at en eller noen få i et reiseselskap driver prostitusjon regelmessig, men uten å vite hvem dette er.

Både flertalls- og mindretallsuttalelsen bygger på to bestemte forutsetninger. For det første at gjerningspersonen (campingeieren) har forholdt seg til en bestemt gruppe personer, i dette tilfellet avgrenset ved de invitasjoner og garantierklæringer han ga, og som kom til campingsplassen med buss fra Murmansk i weekendene. Den andre forutsetningen er at gjerningspersonen var kjent med at en eller flere av disse gjestene drev prostitusjon under oppholdet i hyttene på campingsplassen.

Disse omstendighetene gir anledning å se nærmere på kravet om konkretisering av forsettet, og det reiser seg etter min mening bestemte spørsmål som jeg ikke kjenner til at noen har drøftet tidligere, direkte iallfall.

Ut over dette opererer både flertallet og mindretallet med hva man kan kalle anonym personkonkretisering. Slik jeg forstår førstvoterende, er det tilstrekkelig til forsett at campingsplasseieren kjente til at én eller flere av kvinnene i reisefølget ved minst én anledning av oppholdet ved campingsplassen drev prostitusjon, uten at det kan kreves at han visste hvem av kvinnene som gjorde det. Annenvoterende vil under en tilsvarende forutsetning av anonym «hovedmann» kreve at eieren visste at den vesentlige del av de russiske kvinnene regelmessig drev prostitusjon under oppholdet.

Forsettsbedømmelsen kommer jeg tilbake til nedenfor under 4.3.3.

4.3 Grupperelatert forsettskonkretisering

4.3.1 Innledning

Som nevnt under 4.2 ovenfor forutsetter uttalelsene i Høyesterett at gjerningspersonen (medvirkeren) har forholdt seg til en bestemt gruppe personer. Imidlertid har ikke gruppen som sådan noen status som «hovedmann»; det har fortsatt en eller flere av de personer som utgjør gruppen. Gruppen i seg selv har med andre ord ingen selvstendig funksjon som subjekt eller objekt, i strafferettslig forstand.

Først når man har å gjøre med en slik «gruppe», kan man gå videre med spørsmålet om konkretisering av forsettet i forhold til bestemte personer i gruppen – en eller flere «hovedmenn» eller strafferettslige subjekter, om man vil – og det er i denne andre runden av personkonkretisering av forsettet at Høyesterett deler seg i et flertall og et mindretall med hensyn til spørsmålet om hvor mye som kreves.

Jeg skal først se på spørsmålet om når man kan sies å ha med en slik «gruppe» å gjøre (4.3.2) og deretter gå noe inn på spørsm ålet om forsettsbedømmelsen kan bli ulik, alt etter hvordan denne «gruppen» nærmere fremstår og er kommet i stand (4.3.3).

Jeg er klar over at rekkevidden av Høyesteretts avgjørelse i Skippagurra-saken, også mindretallets syn, kan sies å ha begrenset rekkevidde til spesielt å gjelde den medvirkningsadferd som består i å tilby utleie av husrom (se særlig annenvoterende i avsn. 62, ovenfor under 4.2), og at strl. §§ 206 og 202 er særskilte bestemmelser om medvirkning til i og for seg lovlige handlinger. Dette siste innebærer at det først og fremst beror på en tolkning av disse bestemte medvirkningsbestemmelsene hvor langt medvirkningsansvaret rekker. Det kan likevel ha interesse å prøve ut disse spørsmålene om forsettsdekning noe mer generelt også.

4.3.2 Når har man å gjøre med en forsettsrelevant «gruppe»?

Iallfall i praksis kan det komme til å by på problemer å avgjøre når man har å gjøre med en slik avgrenset krets eller gruppe av personer på den ene siden og når det på den annen side er tale om en mer tilfeldig samling personer som opptrer samlet og samtidig i en bestemt handlingssammenheng.

Jeg tror ikke spørsmålet er så mye hvordan en slik gruppe henger sammen på grunnlag av indre tilknytningspunkter mellom de enkelte deltakere i gruppen, men heller om gruppen sett fra medvirkerens ståsted naturlig fremtrer som en slags enhet.

Det kan tenkes at medvirkeren aktivt har bidratt til så å si å skape en slik gruppe, iallfall på den måten at de nærmere kriterier for avgrensningen til en bestemt gruppe delvis beror på ham selv. Slik var det etter min mening i Skippagurra-saken. Campingeieren inviterte og garanterte økonomisk for opphold i Norge for bestemte russiske kvinner som var ført opp på en navneliste med personopplysninger av et reiseselskap i Murmansk. Dette måtte til for at kvinnene kunne få visum til Norge.

Så mye kan man åpenbart ikke kreve generelt. Også et bestemt reisefølge som for eksempel et fotballag, en skoleklasse eller en lokal gruppe amatørkunstmalere på muséumsbesøk i Oslo, må kunne være tilstrekkelig, selv om medvirkeren ikke har noen opplysninger i det hele tatt om den enkelte deltaker i en slik gruppe.

Hvor mye man ellers bør kreve av fasthet eller konsistens for å si at man har å gjøre med en slik «gruppe», er usikkert. Et utgangspunkt må etter min mening være at det for medvirkeren må kunne stille seg naturlig å oppfatte en bestemt samling mennesker som en slags enhet, selv om det neppe er tale om en tradisjonell forsettsbedømmelse av hans psykologiske forhold til en slik gruppe.

Dersom medvirkeren ikke aktivt har etablert noe slikt, skal man kalle det tilknytningspunkt, til en slik «gruppe», blir saken etter min mening vanskeligere, også slik at det kan komme til å skorte på at årsakskravet er oppfylt, se ovenfor under 3. Og dette årsakskravet kan stille seg ulikt, alt ettersom medvirkningslovbruddet er lovfestet, som det er i prostitusjonstilfellene, eller om årsakskravet må klarlegges med grunnlag i den ulovfestede medvirkningslæren.

Et psykologisk «tilknytningspunkt» fra medvirkerens side til en slik gruppe kan likevel tenkes å foreligge på den måten at han gjentatte ganger har forholdt seg til gruppen – og det gjelder selv om gruppen fra gang til gang kan bestå av ulike individer. Dette var iallfall delvis tilfellet i Skippagurra-saken. Eller det kan være deltakerne i den lokale amatørmalergruppe som reiser til Oslo hvert år for å gå på Høstutstillingen og bor på det samme hotellet, år etter år. Eller medlemmer i et idrettslag som hver vår deltar i Holmenkollstafetten.

En forutsetning for at dette spørsmålet om grupperelatert forsettskonkretisering skal ha noen interesse, er at medvirkeren vet (forsett) at en eller flere i gruppen begår bestemte lovbrudd (nedenfor under 4.3.3), og dette betinger i sin tur at gruppen også har så pass fasthet og særpreg at han så å si på grunnlag av denne gruppens bestemte art og karakteristiske særdrag kan vite noe om de enkelte gruppemedlemmers handlingsadferd.

4.3.3 Gruppevariabler og personkonkretisering av forsettet

Jeg forutsetter nå at man har å gjøre med en slik «gruppe» som omtalt ovenfor under 4.3.2, og spørsmålet er om kravet til personkonkretisering av medvirkerens forsett kan stille seg ulikt, alt etter hvordan denne gruppen for eksempel nærmere er kommet i stand og ser ut.

En slik parameter er størrelsen av gruppen. Dersom gruppen består av svært mange ulike personer, vil flertallssynet i Høyesterett innebære at kravet til medvirkerens forsett ikke er særlig strengt; det er tilstrekkelig at han vet at én av de for eksempel hundre deltakerne i et reisefølge vil gjøre et lovbrudd.

Jo snevrere kretsen av mulige, identifiserte lovbrytere er, det vil si jo mindre en slik «gruppe» er, desto mer avgrenset vil medvirkerens personkonkretiserte forsett nødvendigvis være i forhold til mulige hovedmenn.

Mindretallssynet i Høyesterett vil tilsvarende føre til at kravet til forsett legges temmelig høyt, helst for høyt etter min mening, når en slik gruppe består av mange mennesker. Dersom «den vesentlige del» av hundre personer antas å være iallfall halvparten, har man vel i realiteten å gjøre med en slags «bande» av mer eller mindre notoriske lovbrytere, og så mye bør man etter min mening ikke kreve.

Dersom det motsatt er tale om en liten «gruppe», vil kravet om medvirkningsforsett i relasjon til at halvparten begår lovbrudd, lett fremstå som enda strengere; av seks amatørkunstmalere på besøk i Oslo under Høstutstillingen, måtte man således kreve at medvirkeren vet at minst tre av dem begår bestemte lovbrudd, og det er etter min mening å stille forsettskravet for høyt.

I forhold til en slik liten «gruppe» oppstår det en sterk indre spenning i mindretallets resonnement, knyttet til dette utsaget: «Det kan ikke kreves at innehaveren av et overnattingssted skal avstå fra slike invitasjoner/garantier som det her gjelder, dersom vedkommende vet at en eller noen få i et reiseselskap driver prostitusjon regelmessig, men uten å vite hvem dette er» (avsn. 62). I en liten gruppe av mulige hovedmenn vil imidlertid «noen få», som ikke gir grunnlag for å konstatere forsett, samtidig kunne utgjøre «den vesentlige del» av gruppen, som jo nettopp innfrir kravet til forsettskonstatering. For å få nødvendig indre sammenheng og konsistens i mindretallets samlede uttalelse om kravet til forsett hos medvirkeren, må den derfor forstås slik at den eksklusivt sikter til en slik «gruppe» som består av mange deltakere.

Det må for øvrig være en nedre grense for hvor få deltakere en slik gruppe kan bestå av før den kan sies å være noen «gruppe» i det hele tatt, det vil si en tilstrekkelig konsistent enhet av mennesker i vår strafferettslige betydning av ordet. To personer kan således vanskelig sies å danne en slik gruppe, og det kreves åpenbart ikke at medvirkeren vet hvem av de to som har begått lovbruddet.

Et annet slikt gruppeparameter kan være gruppens karakter eller art. I Skippagurra-saken var det blant lokalbefolkningen i Finnmark iallfall en kjent sak at de russiske kvinnene som den ene weekenden etter den andre kom over grensen med særskilt busstransport, arrangert av reiseselskapet i Murmansk, solgte seksuelle tjenester fra campinghyttene.

Selv om det nok må sies å være forskjell på å stille lokale til rådighet for et medlemsmøte i den lokale foreningen av Røde Kors på den ene siden og motorsykkelklubben Hells Angels på den annen side, kan man iallfall ikke uten videre inkriminere en bestemt «gruppe» personer, og langt fra nærmest tilskrive en slik gruppe et forbrytersk formål.

Som regel må man iallfall i slike tilfelle kunne kreve forsett fra medvirkerens side i relasjon til bestemte lovbrudd som gjøres av en eller flere bestemte personer i en slik gruppe. Spørsmålet om konkretisering av medvirkerens forsett blir med andre ord direkte påtrengende i slike tilfelle.

Dette leder naturlig over i et synspunkt om at arten av lovbruddet vil ha en selvstendig betydning for hvilke krav man bør stille til personkonkretiseringen av medvirkerens forsett. Det ene er at medvirkerens forsett i tilstrekkelig grad kan konkretiseres gjennom en gruppe av personer hvis det for eksempel gjelder butikknaskeri, jfr. strl. § 390 a, fra deltakernes side. Noe ganske annet er det derimot at en eller flere deltakere i gruppen begår ran, jf. strl. § 267.

Spørsmålet om slike gruppevariabler kan sikkert utvikles videre, men jeg forfølger ikke saken videre her.

5 Særlige medvirkningsformer

5.1 Kjøp av seksuelle tjenester som medvirkning til prostitusjon?

Kundens kjøp av seksuelle tjenester er, på samme måten som den prostituertes ytelse av tjenesten, straffritt, forutsatt at yteren har fylt atten år, jf. strl. § 203. Et utvalg nedsatt av Justisdepartementet arbeider imidlertid med å innhente erfaringsmateriale fra blant annet Sverige og Nederland som grunnlag for nærmere å vurdere å kriminalisere også kjøp av seksuelle tjenester.27 I Sverige har dette vært straffbart siden 1999.

Man kunne reise spørsmålet om kjøp av seksuelle tjenester rammes allerede av strl. § 202 annet ledd bokstav a) om å «fremme andres prostitusjon» (min uthevning).

I forhold til årsakskravet i bestemmelsen er dette neppe særlig problematisk, selv om kunden ikke står i noen som helst årsaksmessig forbindelse med et stående tilbud om seksuelle tjenester mot betaling. Han har likevel årsaksmessig innflytelse over begivenhetsforløpet både ved å inngå avtalen og valg av det nærmere sted for oppfyllelse av den. Se foran under 3 om årsakskravet.

Generelt for en slik medvirkningsform kan man imidlertid se det slik at ingen kan sies å medvirke til en handling som forutsetter at medvirkeren selv inngår som en nødvendig forutsetning for den samme handlingen. En slik medvirkningskonstruksjon kan man med andre ord si innebærer at gjerningspersonen er medvirker og (med)hovedmann i den samme handlingsrelasjonen samtidig, og det er absurd.

Spørsmålet beror med andre på hva den såkalte hovedhandlingen, som kunden medvirker til, nærmere består i. Den er i strl. § 202 annet ledd bokstav a) beskrevet som «prostitusjon», og som «andre» fremmer. I § 202 tredje ledd er begrepet prostitusjon legaldefinert som «… en person har seksuell omgang eller handling med en annen mot vederlag», og dette inkluderer kunden som en slik (med)hovedmann som nevnt dvs. at det i det minste må foreligge en avtale om kjøp av seksuelle tjenester.28 Og kunden kan som sagt ikke godt sies å medvirke til sitt eget «lovbrudd.» Uttrykksmåten «andres prostitusjon» i strl. § 202 annet ledd bokstav a) kan man derfor si innebærer noe mer enn en ubestemt flertallsform, nemlig også et uttrykk for at prostitusjonshandlingen (hovedhandlingen) forutsetter en kunde, og at en medvirker i teknisk forstand derfor nødvendigvis må være en tredjemann, ikke kunden selv.

Når forklaringen på hva prostitusjon nærmere bestemt er, strl. § 202 tredje ledd, fremstår som en definisjon av begrepet, bør etter min mening presisjonsnivået heves betraktelig. Slik dette er formulert i loven, fremstår prostitusjon mer som en deskriptiv handlemåte, og ikke en normativt beskrevet adferd.

Som jeg nevnte ovenfor, må strl. § 202 første ledd om prostitusjon mest sannsynlig forstås slik at fullbyrdelsespunktet er nådd allerede når avtalen om å kjøpe seksuelle tjenester er inngått, og ikke på det senere tidspunkt når denne tjenesten leveres. Den deskriptive definisjonen av prostitusjon i strl. § 202 tredje ledd innebærer det stikk motsatte, og forklaringen er etter min mening helst at man ganske enkelt ikke har tenkt på nettopp dette spørsmålet om å skille mellom et forsøkspunkt og et fullbyrdelsespunkt, jf. strl. § 49 første ledd.

5.2 Medvirkning til prostitusjon fra offentlige myndigheters side?

Det har visstnok forekommet at en prostituert kvinne er blitt skjønnslignet av Oslo kommune for den inntekt hun har hatt ved prostitusjon, og som kommunen såldedes mener er skattepliktig, jf. skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 § 5-10 om «fordel vunnet ved arbeid», jf. ligningsloven av 13. juni 1980 nr. 24 § 8-2 nr. 3 om slik skjønnsfastsettelse av inntekt.

I dette konkrete tilfellet har spørsmålet vært reist om det offentlige kan sies å «fremme» prostitusjon fra kvinnens side ved å iverksette tvangsinndrivelse av restskatten under omstendigheter hvor hun har bestemt seg for å slutte med sin prostitusjonsvirksomhet.

Generelt kan man tenke seg at prostituerte ble tillatt å registrere seg og betale skatt og avgifter som en hvilken som helst annen privat næringsdrivende.

For den enkelte prostitusjonshandling kan man si at det sannsynligvis vil skorte på årsakskravet fordi myndighetenes krav på skatt iallfall ikke oppstår før vederlaget er opptjent. Ser man derimot på prostitusjon som en sammenhengende virksomhet, kan en slik hevdelse fra det offentliges side av skatteplikt iallfall i prinsippet bedømmes som psykisk medvirkning, men vi er nok i ytterområdet for denne medvirkningsformen også.

Uansett hvordan man i slike tilfelle ser på årsakskravet i strl. § 202 første ledd bokstav a), kan etter min mening ikke det saklige anvendelsesområdet for bestemmelsen rekke så langt at den rammer offentlige myndigheter som medvirker til prostitusjon. Bestemmelsen må kort sagt tolkes innskrenkende.

Noe annet er at det kan sies å gi uttrykk for en slags dobbeltmoral å skattelegge den prostituerte på den ene siden, mens man på den annen side kriminaliserer kundens medvirkning til, eller helst kjøp av, de seksuelle tjenestene – som jo er den direkte kilde til den skattepliktige inntekt.

Dersom den nødvendige årsaksforbindelsen til den straffbare handlingen så å si grunner sg i kritikkverdig adferd fra det offentliges side som en slik teknisk medvirker, er det etter min mening liten grunn til å stramme inn medvirkningsansvaret gjennom innskrenkning av medvirkningsbestemmelsen i strl. § 205.

Et eksempel kan være saksforholdet i Stavanger tingretts dom av 16. januar 2004 (sak nr. 03-966 M). Etter tips om regelmessig salg av seksuelle tjenester fra et privat bolighus i Stavanger, aksjonerte politiet, og i straffesaken mot utleieren ble også funnet bevist at det hadde foregått utstrakt prostitusjon i løpet av leieforholdet på ca. ti måneder.

Selv om politiet ved selvsyn så godt som kunne konstatere dette allerede ved aksjonen, ble det ikke gjort noe som helst overfor utleieren – som for øvrig selv var polititjenestemann ved det samme politidistriktet – for å få det straffbare utleieforholdet avbrutt. Tvert imot fortsatte prostitusjonsvirksomheten i bolighuset ytterligere fem måneder da det opphørte ved at leietakeren ble sagt opp, men da etter et konkret oppslag om saken i Rogalands Avis og ikke på politiets eget initiativ.

Politiets passivitet i saken kritiseres skarpt og med rette av tingretten, og etter min mening ville det i et slikt tilfelle vært grunnlag for et medvirkningsansvar etter strl. § 205 i forhold til den fortsatte uleievirksomheten med prostitusjonsformål, det vil mer konkret si et medvirkningsansvar grunnet i politiets unnlatelse av å stoppe et løpende, og for dem notorisk straffbart forhold. Et slikt medvirkningsansvar kunne vært rettet mot både bestemte polititjenestemenn og (helst) mot politidistriktet som foretaksstraff, jf. strl. § 48 a. Saken i tingretten gjaldt som nevnt bare utleieren, som for øvrig ble frifunnet fordi retten mente at han ikke hadde opptrådt grovt uaktsomt, jf. strl. § 202 første ledd bokstav b).