Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Tillatelser til kommersielt fiske




Eirik Wold Sund er førstekonsulent i Justisdepartementets lovavdeling med permisjon fra Advokatfirmaet Schjødt, der han særlig har arbeidet med fiskeri- og havbruksrettslige spørsmål.




Tore Fjørtoft er senioradvokat PhD i Advokatfirmaet Schjødt, der han har ansvar for regulatoriske spørsmål innen fiskeri og havbruk.

Artikkelen behandler deltakerlovens regler om tildeling og utnyttelse av tillatelser til kommersielt fiske. Det redegjøres også for havressurslovas kvotesystem og forholdet mellom kvoter og fisketillatelser. Siktemålet med artikkelen er dels å gi en oversikt over regelverket, dels å drøfte mer inngående en del prinsipielle og praktiske problemstillinger reglene gir opphav til. Artikkelen gjør utførlig rede for hvordan fartøyenes driftsgrunnlag kan økes gjennom ulike former for tildeling av tillatelser og kvoter, herunder ved strukturering av kvoter. Reglene om erstatningstildeling av fisketillatelser blir inngående drøftet, og situasjonen ved gjeldsforfølgelse behandles særskilt. Forfatterne tar til orde for at fisketillatelser og kvoter bør gjøres omsettelige, slik at de også kan utgjøre selvstendige panteobjekter.

Nøkkelord: Kommersielt fiske, konsesjoner, tillatelser, kvoter, pant, konkurs

Del I Oversikt

1 Innledning1

1.1 Tema

Retten til fiskeressursene ligger til det norske folk i fellesskap, jf. lov 6. juni 2008 nr. 37 om forvaltning av viltlevande marine ressursar (havressurslova) § 2. Det sentrale målet for norsk fiskeripolitikk er at fiskeressursene skal forvaltes og utnyttes på en måte som kommer hele det norske folk til gode. Fiskerinæringen er derfor undergitt en omfattende offentlig styring og kontroll.

Konsesjonssystemet er et hovedelement i regelverket. Lovgrunnlaget for konsesjonssystemet finnes i deltakerloven (deltl.).2 Konsesjonssystemets «grunntillatelse», som kreves for utøvelse av all ervervsmessig fiske, er ervervstillatelsen.3 I de kommersielt viktigste fiskeriene kreves i tillegg spesiell tillatelse (havfiskeflåten) eller deltakeradgang (kystfiskeflåten); se punkt 3 nedenfor. I det følgende benyttes begrepene fisketillatelser, adgangsbegrensninger eller bare tillatelser som fellesbetegnelse på ervervstillatelse, spesiell tillatelse og deltakeradgang.

Artikkelen tar sikte på å gjøre rede for konsesjonssystemet med hovedvekt på reglene om tildeling og utnyttelse av fisketillatelser. Bortfall, tilbakekall og endring av tillatelser blir ikke drøftet særskilt, men trekkes inn der det er relevant for tildeling og utnyttelse av tillatelser. Tillatelsene gir tilgang til fiskekvoter, og det er kvotene som avgjør hvor mye det enkelte fartøy kan fiske. Vi vil derfor også redegjøre for de mest sentrale sidene av kvotesystemet; se punkt 4 nedenfor.

Til tross for at det kommersielle fisket har vesentlig betydning samfunnsøkonomisk, miljømessig og for bosetningsmønsteret, samt bygger på et komplekst konsesjonssystem, er fiskeriretten stemoderlig behandlet i rettsvitenskapen. I forslaget til endring i kvotesystemet, NOU 2016: 26, uttaler utvalgets leder treffende:

«Rettslige konsekvenser av endringer i forvaltningsregime har sjelden eller aldri vært analysert før endringer gjennomføres, sjelden også i ettertid. Mange endringer var ment å være midlertidige, men viste seg å bestå, alle ble ved innføring sett som nødvendige. Mange har fått et preg av bestandighet som skaper uavklarte rettslige problemstillinger.

[…]

Fiskerirett som rettsområde har ikke vært gjenstand for samlet behandling, og det er knyttet uklarhet til rekkevidden av flere sentrale lovbestemmelser […].»4

1.2 Rettsstoffet

Foruten deltakerloven finnes reglene for tillatelsene først og fremst i tre forskrifter: ervervstillatelsesforskriften, konsesjonsforskriften og deltakerforskriften.5 Ervervstillatelse og spesiell tillatelse tildeles ved enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven6 (fvl.) § 2. Bortsett fra første gang et fartøy gis adgang til et allerede adgangsbegrenset fiske i kystfiskeflåten, tildeles ikke deltakeradganger ved enkeltvedtak.7 Deltakeradgang er etter dette en posisjon eieren av fiskefartøyet oppnår gjennom årlig forskriftsregulering.8 Offentlig styring skjer også i vid utstrekning gjennom instrukser og vilkår i den enkelte tillatelse. Det finnes en del rettspraksis på fiskerirettens område, bl.a. flere høyesterettsdommer som avklarer prinsipielt viktige spørsmål. Tradisjonelt har det vært lite juridisk litteratur på området, men det er i senere tid publisert flere artikler som drøfter utvalgte fiskerirettslige emner.9 Noen helhetlig fremstilling av fiskeriretten finnes imidlertid ikke.

1.3 Tillatelsene som knapphetsgoder

Tillatelsene er knapphetsgoder ettersom de gir adgang til å høste av adgangsbegrensede fiskeressurser. Kommersielt fiske gir dermed mulighet for en økonomisk meravkastning sammenlignet med annen næring som ikke baserer seg på utnytting av begrensede ressurser.10 Dette medfører bl.a. at selgeren av et fiskefartøy vil oppnå et vesentlig større salgsvederlag dersom kjøperen kan regne med å få nødvendige fisketillatelser.11 Et annet utslag av dette er at finansieringsinstitusjoner gjerne yter kreditt til fartøyeier ut over den verdi som kan tilskrives fiskefartøyet alene.12 Det siste er av vesentlig betydning for fiskerinæringen som krever betydelige investeringer, og som har et tilsvarende kredittbehov. Tillatelsenes karakter av knapphetsgoder gjør også at næringsaktørene er villige til å betale betydelige summer for at en fartøyeier skal oppgi sine tillatelser, slik at de fiskeposisjonene disse representerer, kan overføres. Innehaveren av en fisketillatelse kan dermed få inntekt av en tillatelse uavhengig av faktisk fiske eller salg av fartøyet.

Selv om man etter dette kan si at fisketillatelsene i realiteten kan overføres ved oppgivelse, skiller tillatelsene seg fra ordinære formuesgoder ved at de formelt ikke kan overdras. De kan bare oppnås ved tildeling fra fiskerimyndighetene.13 Dette kan by på utfordringer for den som trenger tillatelser for å etablere seg i et adgangsbegrenset fiske; vedkommende kan ikke bare henvende seg til en selger for å kjøpe slike. Tilsvarende kan den manglende omsetteligheten være en utfordring for fartøyeierens kreditorer. I tilfelle tvangsrealisasjon av fartøyet vil deres økonomiske stilling avhenge av om kjøperen kan regne med å bli tildelt nødvendige tillatelser. Fisketillatelsene vil dessuten ikke kunne tjene som særskilt dekningsobjekt, dvs. uavhengig av fartøyet de er tildelt for. Det kan heller ikke tas pant i tillatelsene som sådanne.

2 Noen utgangspunkter

2.1 Fra fritt fiske til regulert knapphetsgode

Vill fisk anses som eierløs inntil den høstes, jf. f.eks. Høyesteretts dom i Rt. 1999 s. 14 A (s. 23). Siden midten av 1800-tallet har norsk rett også bygget på at saltvannsfiske som utgangspunkt er utøvelse av en allemannsrett.14 At saltvannsfisket anses som åpen allmenning, er ikke lovfestet, men kan forankres i sedvanerett og høyesterettspraksis.15 Et slikt utgangspunkt innebærer at hvem som helst kan fiske hvor som helst, når som helst og med hva som helst. I løpet av de siste tiår er imidlertid kommersielt fiske blitt underlagt så vidt detaljert regulering og strenge begrensninger at det ikke lenger er naturlig å omtale slikt fiske som utøvelse av en allemannsrett.16

I Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2013 s. 1345 P viste førstvoterende til det «grunnleggende prinsippet at utøving av fiske ikke er en rettighet, men er avhengig av tillatelse fra offentlig myndighet» (avsnitt 67). Dette er en mer treffende og realistisk beskrivelse av rettstilstanden enn å tale om at fritt fiske er utgangspunktet. I kystfiskeflåten står likevel allemannsretten såpass sterkt at man foreløpig ikke har villet innføre tidsuavgrensede adgangsbegrensninger som for havfiskeflåten.17

Et spørsmål for seg er om utgangspunktet om allemannsrett og prinsippet om fisken som en nasjonal fellesressurs er til hinder for at det kan opparbeides private særretter til saltvannsfiske.18 Problemstillingen har fått økt aktualitet i senere tid. Det vil føre for langt å redegjøre for detaljer, men viktige stikkord er eventuelle særretters forhold til andre konkurrerende private retter eller til offentlige tillatelser og folkeretten.19 Det tradisjonelle motsetningsforholdet mellom allemannsrett og særrett må dessuten anses forlatt, slik at utgangspunktet om saltvannsfiske som allemannsrett ikke uten videre utelukker særretter til saltvannsfiske.20 I alle tilfelle kan saltvannsfiske etter omstendighetene utgjøre en utøvelse av allemannsrett med særlig sterkt rettslig vern, jf. Høyesteretts dom i Rt. 1985 s. 247 A.21

De fleste fiskeriene er imidlertid lukket (adgangsbegrenset) i dag. Det innebærer at en eventuell privatrettslig rett til å fiske ikke fører til at en også har offentlig tillatelse til å fiske. Myndighetene kan nok ved anvendelsen av fiskerilovgivningens tildelingsregler vektlegge eventuelle private fiskeretter som et moment i forvaltningsskjønnet ved avgjørelsen av om tildeling skal skje, jf. deltl. § 7 første ledd bokstav a, § 17 og § 21 og havrl. § 7 andre ledd bokstav d og g.22 Utgangspunktet om fritt fiske gjør det imidlertid lite trolig at fiskeriforvaltningen vil legge særlig vekt på eventuelle særretter ved tildeling av fisketillatelser.23

Ved å fastslå at de viltlevende marine ressursene «ligg til fellesskapet i Noreg», knesetter havressurslova § 2 to grunnleggende fiskerirettslige prinsipper: 1) prinsippet om de viltlevende marine ressurser som en nasjonal fellesressurs, og 2) prinsippet om statens forvaltningsansvar. Ifølge forarbeidene til havressurslova innebærer ikke prinsippet om fisken som en nasjonal fellesressurs at staten har eiendomsrett til ressursene; bare at staten har forvalteransvaret for disse.24 Den nærmere betydningen av § 2 er at «i utgangspunktet [kan] ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper […] gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket».25 Dette kan minne om en lovfesting av allemannsretten. Formuleringene peker imidlertid klart nok på fiskeposisjoner som følge av offentligrettslige tillatelser, og ikke «tinglige» retter tuftet på allemannsretten.26

Under høringen av lovutvalgets forslag til havressurslova ble det pekt på en «utvikling mot en mer rettighetsbasert høsting av ressursene, hvor aktørene i større grad bl.a. har investert privat kapital for å oppnå høyere kvoteandeler på sine fiskefartøy […] og det er vanskelig å tenke seg at disse ikke skulle ha en rettsbeskyttet posisjon». Det ble derfor hevdet at det har «oppstått privatrettslige rettigheter». Departementet fremhevet i denne sammenheng at fellesskapsprinsippet i § 2 skulle innebære det motsatte: Allemannsretten utøves innenfor fiskerilovgivningens rammer, og store investeringer fra private påvirker ikke myndighetenes rettslige handlingsrom ved fastsettelse av reguleringer, herunder innholdet i gitte tillatelser.27 Staten har dermed vidtrekkende myndighet til å endre eller fastsette nye reguleringer for utøvelsen av fisket.28 Dersom investeringene og/eller andre innrettelser er basert på gjensidige forutsetninger mellom fiskeren og myndighetene, kan imidlertid dette etablere en rettsposisjon for vedkommende som begrenser myndighetenes handlingsrom etter forvaltnings- og forfatningsrettslige regler.29

Hvorvidt havressurslova § 2 er til hinder for omsetning av tillatelser og kvoter, behandles i punkt 8.3.

2.2 Forvaltningen av fiskeressursene

Prinsippet i havressurslova § 2 om statens forvaltningsansvar suppleres av forvaltningsprinsippet i § 7 første ledd: Staten skal kontinuerlig vurdere de forvaltningstiltakene som er nødvendige for å sikre en bærekraftig forvaltning. Forvaltningsprinsippet tar likevel utgangspunkt i et høstingsprinsipp, som innebærer at ressursene skal høstes med mindre det motsatte er bestemt.30 Havressurslova bygger med dette på et utgangspunkt som er nokså uvanlig for lover som regulerer høsting av naturressurser. Som følge av konsesjonssystemet i deltakerloven, har dette utgangspunktet mindre praktisk betydning i de kommersielle fiskeriene ettersom disse gjennomgående vil være adgangsbegrenset. I tillegg til forvaltningsprinsippet gir havressurslova § 7 i andre ledd uttrykk for de styrende hensynene i forvaltningen av de viltlevende marine ressursene, bl.a. en føre-var-tilnærming, en økobasert tilnærming og en formålstjenlig fordeling og utnyttelse av ressursene.

Samlet gir havressurslova §§ 2 og 7 uttrykk for at havets ressurser skal høstes på en måte som kommer fellesskapet til gode. Dette må ses i lys av formålsbestemmelsene i havressurslova og deltakerloven: Lovene skal sikre en bærekraftig forvaltning, samfunnsøkonomisk lønnsomhet og medvirke til bosetting og sysselsetting langs kysten, jf. havrl. § 1 og deltl. § 1. Det overordnede målet om en bærekraftig forvaltning gjør at det totale kvantum av et fiskeslag til høsting må begrenses. Hensynet til samfunnsøkonomisk lønnsomhet medfører på sin side at slike begrensninger ikke kan gjøres ved å fordele et bærekraftig kvantum på alle som vil fiske: Aktørene må sikres så betydelige kvanta at det kan gi grunnlag for næringsdrift. For at aktørene skal kunne sikres slike kvanta, må antall aktører begrenses. Dette er konsesjonssystemets bakgrunn og formål.

Utgangspunktet om fritt fiske er dermed underlagt vesentlige begrensninger. Fiskerireguleringene kan rubriseres i tre kategorier: adgangsbegrensninger (tillatelser), uttaksreguleringer (fiskekvoter) og tekniske reguleringer (redskap etc.). Adgangsbegrensninger fastsettes i medhold av deltakerloven, uttaksreguleringer og tekniske reguleringer fastsettes i medhold av havressurslova. Som oftest kombineres reguleringsformene. De tekniske reguleringene vil vi ikke gå nærmere inn på i denne artikkelen.

3 De ulike fisketillatelsene

3.1 Generelt

I dette punktet presenteres de ulike tillatelsene i fiskerivirksomheten. Et hovedsiktemål er å redegjøre for hvilken rettsposisjon de ulike tillatelsene representerer hver for seg og i kombinasjon med hverandre. Deltakerlovens grunnleggende vilkår for tildeling behandles mer overfladisk.31

Tillatelse til kommersielt fiske er nødvendig, men i de langt fleste kommersielle fiskeriene ikke tilstrekkelig for å fiske. Det må svare en kvote til tillatelsen; se punkt 4 nedenfor. Redegjørelsen for tillatelsene må derfor leses i sammenheng med dette punktet for å få et noenlunde fullstendig bilde av et fartøys høstingsmuligheter.

Det kan settes vilkår i tildelingsvedtaket, jf. deltl. § 4 første ledd andre punktum og § 12 første ledd andre punktum. Adgangen til å stille vilkår i tillatelser er i forarbeidene til deltakerloven forutsatt å svare til den alminnelige vilkårslæren.32 Vilkårslæren vil også gjelde for vilkår ved vedtak om erstatningstildeling av deltakeradgang, ettersom det ikke er gitt særskilte bestemmelser om fastsettelse av vilkår i deltakeradgangene.33 Vilkår vil typisk knytte seg til leveringsbetingelser, distriktsmessige angivelser på fisket, ressurshensyn og eierfordeling.

Dersom fartøyet eller fartøyeieren ikke lenger oppfyller særskilte vilkår i tillatelsen eller de alminnelige tildelingsvilkårene i lov eller forskrift, kan tillatelsen etter omstendighetene tilbakekalles av myndighetene eller bortfalle automatisk, jf. deltl. §§ 10 og 11, jf. § 18 og deltakerforskriften § 53. Søknad om ny ervervstillatelse kan dessuten avslås – eller eksisterende tillatelser tilbakekalles – dersom fartøyeieren eller andre som har drevet et fartøy på fartøyeierens vegne, grovt eller gjentatte ganger har overtrådt bestemmelser gitt i eller i medhold av fiskerilovgivningen, jf. deltl. § 7 første ledd bokstav c. Deltakerloven §§ 27 flg. hjemler videre en rekke andre sanksjoner ved overtredelse av slike bestemmelser.

Både fysiske personer og juridiske personer kan være innehavere av ervervstillatelse og spesiell tillatelse, jf. deltl. §§ 4 andre ledd og 15 første ledd.34 Tilsvarende gjelder for deltakeradganger, jf. Rt. 2014 s. 1025 A (avsnitt 39). Mens den generelle ervervstillatelsen gjelder for alle fiskerier, gjelder de spesielle tillatelsene og deltakeradgangene for bestemte typer fiske. Har man f.eks. fått en spesiell tillatelse til å drive fiske med trål etter torsk, har man ikke uten særskilt spesiell tillatelse adgang til å drive fiske etter sei med not.

Hovedregelen er at ingen fiskerier krever tildeling av både spesiell tillatelse og deltakeradgang i tillegg til ervervstillatelsen.35 Skal man delta i både et fiskeri som krever spesiell tillatelse og et annet som krever deltakeradgang, kreves begge deler. De fartøygruppene som etableres gjennom ordningene med spesielle tillatelser og deltakeradganger, danner grunnlaget for havressurslovas kvoteregulering. De enkelte fartøygruppene tildeles en gruppekvote som igjen fordeles blant fartøyene i gruppen; se punkt 4.1 nedenfor. Hvis fisket ikke er adgangsbegrenset, kreves ikke andre tillatelser enn ervervstillatelsen, men fartøyeieren må fortsatt forholde seg til kvotereguleringene som fastsetter hvor mye den enkelte kan høste.

Den norske fiskeflåten består av forskjellige redskaps- og fartøygrupper, og et hovedskille går i utgangspunktet mellom kystfiske- og havfiskeflåten. I kystfiskeflåten brukes deltakeradganger som adgangsbegrensninger, mens spesielle tillatelser benyttes i havfiskeflåten. Enkelte havfiskefartøy regnes likevel til kystfiskeflåten på grunn av redskapene de benytter. Hvorvidt deltakelse innenfor et fiskeri krever en spesiell tillatelse eller en deltakeradgang, avhenger noe forenklet av type redskap som brukes, hvilken fiskebestand det fiskes på, fartøyets størrelse og området hvor fisket og fangsten skal foregå.

Arntzen beskriver sondringen mellom flåtene slik: «Havfiskefartøy er havgående fartøy med betydelig motorkraft og kapasitet til å trekke redskap som trål, reketrål, ringnot og seinot og bringe i land store kvantum fisk. Kystfiskegruppen utgjør på sin side grunnstammen i de norske saltvannsfiskerier. Denne delen av flåten er for eksempel tildelt størsteparten av den nasjonale kvote av torsk nord for 62 grader nord, og utgjør i antall langt flere fartøy enn havfiskeflåten.»36 Til dette må det tilføyes at også mange kystfiskefartøy høster betydelige kvanta.

Deltakerloven § 12 bestemmer at ingen må nytte «havfiskefartøy» til ervervsmessig fiske uten at det foreligger spesiell tillatelse. Hva som regnes som havfiskefartøy, er i dag uttømmende regulert i konsesjonsforskriften § 1-1 femte ledd, jf. første ledd. Som havfiskefartøy regnes primært fiskefartøy med lasteromsvolum på 500 m3 eller mer, jf. § 1-1 tredje ledd andre punktum. Første ledd stiller imidlertid krav om spesiell tillatelse ut fra redskap (trål, reketrål, ringnot eller seinot) og hvilken art som høstes (hval og sel), men med en rekke unntak i andre ledd med hjemmel i deltl. § 14 når det gjelder redskap for mindre fartøy.

Kystfiskefartøy er verken definert i lov eller forskrift, men er i praksis forstått å omfatte fartøy med lasteromsvolum under 500 m3. For fiske med fartøy med mindre lastevolum enn dette og som ikke høster hval eller sel, kreves deltakeradgang. For fiske med såkalte konvensjonelle havfiskefartøy kreves også deltakeradgang, ikke spesiell tillatelse. Konvensjonelle havfiskefartøy er fiskefartøy med lasteromsvolum over 500 m3, der fiske foregår med konvensjonelle redskap, jf. deltakerforskriften § 9 første ledd. Som konvensjonelle redskap regnes garn, line, juksa og snurrevad – også kalt passive redskap.37

Fisketillatelser kan oppnås ved enten erstatningstildeling eller nytildeling. Erstatningstildeling innebærer at det tildeles en tillatelse til erstatning for en annen tillatelse som oppgis. En erstatningstildeling medfører dermed ingen økning av det totale antall tillatelser. Nytildeling innebærer en tildeling uten hensyn til om andre tillatelser oppgis, og medfører derfor at det totale antall tillatelser økes. Reglene for erstatningstildeling drøftes i punkt 6, mens nytildeling drøftes i punkt 5.

Foruten noen beskjedne gebyrer i forbindelse med søknad om tillatelse og registrering i merkeregisteret, tildeler myndighetene tillatelsene vederlagsfritt, jf. ervervstillatelsesforskriften §§ 10, 11, 18 og 19. Dette står i kontrast til tildeling av f.eks. akvakulturtillatelser til oppdrett av de kommersielt viktigste oppdrettsartene.38 Den nærmere søknadsprosedyren er angitt i ervervstillatelsesforskriften §§ 9 flg.

3.2 Ervervstillatelse

Den grunnleggende adgangsbegrensningen for alle som vil drive ervervsmessig fiske og fangst med norsk fartøy, er deltakerlovens krav om ervervstillatelse, jf. deltl. § 4, jf. § 2.39 Bestemmelsen begrenser formelt sett ikke adgangen til å eie fiskefartøy. En kjøper vil kunne overta fartøyet uten krav om ervervstillatelse. Det som reguleres, er utnyttelse av fartøyet som et driftsmiddel i ervervsmessig fiske. Et sentralt formål med kravet om ervervstillatelse er å realisere den overordnende fiskeripolitiske målsettingen om at fiskeflåten skal være eid av aktive fiskere.40

Det finnes bare én type ervervstillatelse; den skiller ikke mellom de ulike fiskeriene, men gjelder for ethvert ervervsmessig fiske. Deltakerloven stiller flere vilkår for tildeling av ervervstillatelse. To grunnleggende vilkår er nasjonalitetskravet og aktivitetskravet, jf. deltakerloven §§ 5 og 6.

Nasjonalitetskravet innebærer at eier må være norsk statsborger eller likestilt med dette etter nærmere regler. Kravet skal sikre at inntektene fra fiske og fangst tilfaller norske statsborgere.41 Dersom fartøyet eies av et selskap, må selskapet være eid minst 60 % av norske statsborgere. Kravet kan reise enkelte tolkningsspørsmål i konsernforhold, som vi ikke går nærmere inn på.

Aktivitetskravet innebærer at fartøyet som hovedregel må være eid av en aktiv fisker som har drevet eller bistått med tilstrekkelig nærhet til fiske i ervervsmessig skala med norsk fartøy i tre av de siste fem årene. Kravet skal bidra til at inntektene fra fiske og fangst tilfaller aktive fiskere, og ikke passive kapitalinteresser.42 Som aktiv fisker regnes person som har drevet ervervsmessig fiske eller fangst «på eller med norsk fartøy i minst tre av siste fem år og fortsatt er knyttet til fiske og fangstyrket», jf. deltl. § 6 (vår utheving). Bestemmelsen viderefører tidligere forvaltningspraksis om at det ikke gjelder et ufravikelig krav om fysisk aktivitet om bord for å få ervervstillatelse. Aktivitetskravet kan også oppfylles gjennom en såkalt administrativ reder. Dette forutsetter at personen har en organisatorisk nærhet til driften og utøvelsen av fisket og en viss eierandel i selskapet som innehar tillatelsen dersom dette eier fartøyet.43 Dersom fartøyet eies av et selskap, må det være eid med mer enn 50 % av personer som oppfyller disse kravene, jf. § 6 andre ledd. Begrunnelsen for dette er at selskapet eller sammenslutningen som sådan ikke vil kunne oppfylle aktivitetskravet, og ifølge lovforarbeidene er styringsfunksjonen i selskapet avgjørende i denne sammenhengen.44

I tillegg stilles det krav til bosted for mannskapet, jf. § 5a. Minst halvparten av mannskapet og lottfiskerne samt fartøyføreren må være bosatt i en kystkommune eller i en nabokommune til en kystkommune.

Videre stilles det krav til fartøyet. Fartøykravet innebærer for det første at fartøy som skal benyttes til fiske, må være egnet til det aktuelle fisket, jf. deltl. § 8. Fartøy som tildeles ervervstillatelse, skal føres inn i fartøyregisteret, jf. deltl. § 22, jf. ervervstillatelsesforskriften § 12. Registering kan ikke skje i dette registeret eller skipsregisteret før ervervstillatelse foreligger, jf. deltl. § 22 og § 23. Bortfaller ervervstillatelsen, skal fartøyet slettes fra fartøyregisteret, jf. deltl. § 26. Fartøyregisteret skal gi forvaltningen og allmennheten opplysninger om fartøyet, eieren og tillatelsene, men registering har ikke – i motsetning til skipsregisteret – privatrettslige virkninger; se punkt 8.2 nedenfor. For det andre innebærer fartøykravet at fartøyet må ha «tilfredsstillende driftsgrunnlag». Det følger av deltl. § 7 første ledd bokstav a første punktum at søknad om ervervstillatelse kan avslås dersom «innvilgelse ikke er ønskelig ut fra hensynet til fiskeflåtens distriktsmessige fordeling, hensynet til ressursgrunnlaget eller lovens formål for øvrig». Bestemmelsen presiseres av ervervstillatelsesforskriften § 2a som fastslår at søknad om ervervstillatelse kan avslås dersom fartøyet er over 15 meter største lengde og det ikke tildeles spesiell tillatelse eller deltakeradgang, jf. første ledd. Etter forvaltningspraksis skal søknad om ervervstillatelse som hovedregel avslås i disse tilfellene.

Tildeling av ervervstillatelse skjer ved enkeltvedtak uten offentlig utlysning, noe som henger sammen med at en ervervstillatelse ikke er et knapphetsgode. Deltakerloven bygger derfor på en forutsetning om at ervervstillatelse normalt skal tildeles dersom vilkårene for dette er oppfylt, jf. formuleringen i § 7: «Søknad om ervervstillatelse kan avslås dersom […]». I denne sammenheng er det imidlertid grunn til å understreke at ingen har rettskrav på å få tildelt tillatelser for fiske; se nærmere punkt 8.1 nedenfor.45 Slik er det selv om ordlyden i § 7 første ledd isolert sett kan tale for at avslag bare kan begrunnes i bestemmelsens bokstav a–c. Avslagsgrunnene er så vidt formulert at det er vanskelig å se det annerledes enn at en avgjørelse av om tildeling skal skje, er undergitt forvaltningsskjønnet. Fiskeriforvaltningen kan således avslå søknad selv om lovens vilkår for vedkommende tillatelse er oppfylt. I forvaltningspraksis har det utviklet seg en rekke ulovfestede avslagsgrunner; se punkt 6 nedenfor.

Ervervstillatelsen tildeles fartøyets eier for ett bestemt fartøy, jf. deltakerloven § 4 andre ledd. Det innebærer at bare eieren kan drive fartøyet i henhold til tillatelsen. Hensikten med bestemmelsen er ifølge lovforarbeidene å hindre leasing eller andre former for utleie av fiskefartøy.46 Når det kun er fiskefartøyets eier som kan få ervervstillatelse, samtidig som fartøyet som skal brukes til ervervsmessig fiske, må registreres i merkeregisteret, og eieren til enhver tid skal oppfylle aktivitetskravet, er det ikke mulig å drive utleie av fartøy som næring.47 Andre ledd er imidlertid ikke til hinder for at et fartøy som allerede står i merkeregisteret, for en begrenset tid leies ut som erstatningsfartøy for et merkeregistrert fartøy.48

En ervervstillatelse faller bort når fartøyeieren taper eiendomsretten til fartøyet, som ved salg, tvangssalg, kondemnering og forlis, jf. deltl. § 10. Eiendomsretten til fartøyet kan også sies å bortfalle ved konkurs, idet fartøyeieren fratas rådigheten over sine eiendeler, jf. konkursloven49 (kkl.) § 100. Ved konkurs bortfaller imidlertid ikke den opprinnelige tillatelsen allerede ved konkursåpningen, men først på et senere tidspunkt; se nærmere punkt 7.4.1.50 Og ved forlis vil rederiet regulært bli gitt ny ervervstillatelse for et annet fartøy til erstatning for det forliste, om vilkårene for øvrig er oppfylt.

Som følge av koblingen mellom tillatelse og fartøy er det ikke den gamle tillatelsen som overføres når en kjøper overtar fartøyet. Når fartøyet skifter eier, må den nye eieren søke om en egen tillatelse, og må selv oppfylle vilkårene for slik tillatelse for at søknaden skal kunne innvilges. Det vil kunne være flere interessenter til et fartøy som ønskes solgt. Hver enkelt av disse vil måtte vurderes opp mot tildelingsvilkårene. Spesialmotivene til § 4 åpner for at flere interessenter gis ervervstillatelse og tilsagn om spesiell tillatelse eller deltakeradgang for samme fartøy dersom det er flere kvalifiserte søkere.51 Det vil i så fall være fartøyselger som avgjør hvem av disse som til slutt får tilslaget; se tilsvarende ved gjeldsforfølgning i punkt 7.4.2 nedenfor. De øvrige tillatelsene og tilsagnene som er gitt for det solgte fartøyet, vil da falle bort. Det er derfor vanlig å ta forbehold om at myndighetene tildeler nødvendige tillatelser i kontrakter om kjøp av fartøy for fortsatt drift. At den endelige avgjørelsen om tildeling reelt ligger hos fartøyselger, gjelder imidlertid bare så langt det ikke foreligger åpenbare forskjeller mellom interessentenes mulighet til å realisere formålene og de styrende forvaltningshensyn i fiskeriretten.52 Reder som eier et fartøy med tillatelse, vil heller ikke kunne overføre denne tillatelsen til et annet fartøy i eget eie. Dersom rederen ønsker å skifte ut et fartøy, må det søkes om ny tillatelse for det nye fartøyet, og tillatelsen knyttet til det gamle fartøyet faller bort samtidig som det blir gitt tillatelse for det nye fartøyet.

Formelt er det derfor aldri tale om overdragelse av tillatelser når et fartøy – hva enten det er i samme eie eller ikke – overtar et annet fartøys posisjon etter en tillatelse. Det oppgivende fartøyets tillatelse faller bort, mens fartøyet som utvider sitt driftsgrunnlag, tildeles ny tillatelse.

Det må også søkes om ny ervervstillatelse dersom et fartøy med ervervstillatelse blir trukket ut av norsk fiske og slettet fra merkeregisteret, jf. deltl. § 26. Fartøyet vil da miste den posisjon det har hatt i norske fiskerier, se Høyesteretts dom i Rt. 1993 s. 268 A.

I tillegg til bortfall kan tillatelsene tilbakekalles av fiskeriforvaltningen, jf. deltl. § 11. Utgangspunktet er imidlertid at en ervervstillatelse er tidsubegrenset; den er ikke begrenset for en bestemt tidsperiode. Unntak gjelder for ervervstillatelse tildelt i forbindelse med arveoppgjør, tvangssalg og konkurs, jf. deltl. § 7 andre og tredje ledd. Disse er gitt for en kortere periode, med mulighet for forlengelse. Det at tillatelsen utenfor disse tilfellene er tidsuavgrenset, innebærer ikke at den er evigvarende. Det betyr bare at det ikke er fastsatt noen tidsramme for varigheten, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2013 s. 1345 P og omtalen av spesiell tillatelse i punkt 3.3 nedenfor.53

En aktør som har fått tildelt en ervervstillatelse, kan på visse vilkår også benytte denne til å drive ervervsmessig fiske og fangst i fiskeri hvor det ikke kreves ytterligere tillatelser; se punkt 3.4 nedenfor om åpen gruppe i kystfiskeflåten.

3.3 Spesiell tillatelse

I den delen av havfiskeflåten som ikke fisker med konvensjonelle redskap, gjelder også et krav om såkalt spesiell tillatelse, jf. deltl. § 12. Spesiell tillatelse omtales ofte også som konsesjon, både i praksis og i regelverket. Fartøyet må ha eller bli tildelt ervervstillatelse for at spesiell tillatelse kan tildeles, jf. deltl. § 13. Vilkårene som gjelder for tildeling av ervervstillatelse, utgjør dermed også vilkår for tildeling av spesiell tillatelse. Dessuten kan det etter konsesjonsforskriften gjelde forskjellige tildelingsvilkår for ulike spesielle tillatelser i de respektive fiskeriene.

I grove trekk fungerer en spesiell tillatelse på samme måte som en ervervstillatelse ved at den tildeles én eier for ett bestemt fartøy, jf. deltl § 15. Det må derfor tildeles ny konsesjon når et fartøy skifter eier, eller når en eier anskaffer et nytt fartøy. Konsesjonen faller bort hvis fartøyets ervervstillatelse bortfaller eller tilbakekalles, for eksempel dersom eieren taper eiendomsretten til fartøyet, jf. deltl. § 18, jf. § 10. For øvrige konsekvenser av koblingen mellom tillatelse, fartøy og fartøyeier vises til redegjørelsen i punkt 3.2 om ervervstillatelsen.

I likhet med ervervstillatelsene gis spesielle tillatelser uten tidsbegrensning; i utgangspunktet består tillatelsene inntil tillatelsene faller bort eller blir tilbakekalt. Selv om konsesjoner ikke har en forhåndsfastsatt tidsbegrensning, følger det av henvisningen i deltakerloven § 18 andre ledd til §§ 10 og 11 at de kan opphøre ved bortfall og tilbakekall i samme tilfelle som ervervstillatelsen. Opphører ervervstillatelsen, faller dessuten den spesielle tillatelsen automatisk bort, jf. første ledd. Kongen i statsråd kan dessuten i medhold av deltakerloven § 19 tilbakekalle alle konsesjoner som er gitt for en bestemt type fiske og fangst, eventuelt avgrense dem til en bestemt type fiske, et snevrere geografisk område mv. Ifølge forarbeidene til deltakerloven må fartøyeieren også akseptere eventuelle etterfølgende innskrenkninger i tillatelsen gjennom endringer i konsesjonsforskriftene.54 En spesiell tillatelse vil dermed ikke nødvendigvis for all fremtid ha sitt opprinnelige innhold. Slike endringer må fastsettes innenfor rammene av alminnelige forvaltningsrettslige regler, Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser.55

I dag gjelder det konsesjonsordninger i totalt 15 fiskerier. Disse er nærmere regulert i konsesjonsforskriften. Tildeling skjer ved enkeltvedtak om nytildeling (punkt 5) eller erstatningstildeling (punkt 6) etter søknad på fastsatt skjema.

3.4 Deltakeradgang

Av ulike årsaker har myndighetene ikke ønsket å benytte konsesjonsordningen som gjelder ved spesielle tillatelser, når det har oppstått behov for å begrense adgangen til å delta i kystflåtens kommersielt viktigste fiskerier.56 For kystfiskeflåten gjelder en annen form for adgangsbegrensninger, som fastsettes i en årlig deltakerforskrift med hjemmel i deltakerloven § 21. Vilkåret for å adgangsbegrense høstingsvirksomhet i kystfiskeflåten er at hensynet til ressursforvaltningen, avviklingen av fisket eller lønnsomheten i fisket gjør det nødvendig. Hovedformålet er å tilpasse fiskeflåtens fangstkapasitet til ressursgrunnlaget for å legge til rette for lønnsomhet og verdiskaping i næringen. Det aktuelle fisket kan bare adgangsbegrenses for ett år av gangen. Myndighetene må derfor løpende vurdere om vilkårene for adgangsbegrensning er oppfylt. Alternativt kan myndighetene bestemme at fiskeriet skal kreve en spesiell tillatelse, jf. deltl. § 12. Dette vil imidlertid kreve endring av konsesjonsforskriften, jf. konsesjonsforskriften § 1-1 femte ledd.

Deltakerforskriften 2018 inneholder krav om deltakeradgang for totalt 12 kystfiskerier og fem konvensjonelle havfiskerier (til sammen 17 fiskerier), jf. deltakerforskriften § 1. De fleste av disse fiskeriene er delt opp i to grupper: en lukket og en åpen gruppe. Med lukket gruppe siktes til et «fiskeri hvor det er fastsatt et største antall fartøy som gis adgang i fiskeriet», jf. deltakerforskriften § 2 bokstav b. Adgangen til lukket gruppe representerer den særlige adgangsbegrensningen deltakeradgang. Lukket gruppe skiller seg fra åpen gruppe ved at deltakelse i lukket gruppe som regel gir adgang til å fiske en betydelig større kvote. I den åpne gruppen er det ikke fastsatt et største antall fartøy slik det er i de lukkede gruppene; se forutsetningsvis deltakerforskriften § 44 første ledd. For deltakelse i åpen gruppe er det ikke nødvendig med noen tillatelser ut over ervervstillatelsen.57 Hensikten med åpen gruppe er å opprettholde muligheten for at aktører skal kunne drive fiske i mindre skala og gi mulighet til å etablere seg i fiskerinæringen ved at aktivitetskravet for den grunnleggende ervervstillatelsen kan oppfylles.58

Det kan være ulike vilkår for deltakeradgang i de 17 fiskeriene som er lukket. Det vil føre for langt å gå inn på alle vilkårene i de ulike fiskeriene. I tillegg til krav om at ervervstillatelse må foreligge, er det imidlertid to vilkår som går igjen i de fleste fiskeriene:

For det første må fartøyet ha hatt adgang til å delta i fiskeriet i samme fartøygruppe og med samme redskap året før, jf. deltakerforskriften § 4 første ledd. Vilkåret gjelder ikke i de tilfellene hvor en deltakeradgang oppgis for erstatningstildeling uten at fartøyet overdras samtidig, jf. deltakerforskriften § 48 og punkt 6.4.3 nedenfor. I så fall ville det vært umulig å få oppgitt en deltakeradgang til fordel for et annet fartøy under dette alternativet i erstatningstildelingsordningen.

For det andre er det som regel også et krav om at fartøyeier står på blad B i fiskermanntallet, som er forbeholdt heltidsfiskere.59 For flere av fiskeriene er det videre et vilkår at fartøyet har et lasteromsvolum på mindre enn 500 m3.

I likhet med ervervstillatelser og spesielle tillatelser gis også deltakeradganger til én eier for ett bestemt fartøy. Dette følger av kravene om at ervervstillatelse må foreligge, om fartøyets tidligere deltakelse, og om registrering på blad B i fiskermanntallet, jf. også Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 62 og forutsetningen i deltakerforskriften §§ 45 flg.

Deltakeradgangene blir som nevnt fastsatt for inntil ett år av gangen, jf. deltl. § 21. Tidsbegrensningen er absolutt, men i praksis blir vilkårene videreført fra år til år. Det er nemlig politisk konsensus om at hensynet til lønnsomhet krever forutberegnelighet for næringsaktørene.60 Forventningen om kontinuerlig deltakelse gjør at deltakeradgangene har fått en markedsverdi, jf. Rt. 2014 s. 1025 avsnitt 50.61 Men denne forventningen nyter neppe rettslig vern.62 Ved første gangs innføring av en slik årlig adgangsbegrensning i et fiskeri har hovedvilkåret for å få delta uten unntak vært at man har deltatt i det aktuelle fiskeriet i ett, to eller tre forutgående kvalifiseringsår, eventuelt med fangst over et visst kvantum.63 Når det aktuelle fisket har vært adgangsbegrenset noen år, har som regel kravet om å ha fisket i fastsatte kvalifiseringsår blitt erstattet av et krav om å ha hatt adgang til å delta i samme gruppe foregående år, jf. deltakerforskriften § 4.64 Det innebærer at gruppen er lukket; det er den samme gruppen som blir videreført år etter år – forutsatt at deltakerne fortsatt oppfyller de øvrige vilkårene, jf. deltakerforskriften § 2 bokstav b, jf. § 53.

Første gang et fartøy gis adgang til et allerede lukket fiske – ved enten erstatningstildeling eller nytildeling i rekrutteringsøyemed – deltakeradgangen tildelt ved enkeltvedtak. Etter denne tildelingen er deltakeradgangen en fiskeposisjon fiskefartøyet oppnår gjennom årlig forskriftsregulering. Denne reguleringsformen gjør at en deltakeradgang kan sies å være uttrykk for at fartøyeier og fartøyet fyller de til enhver tid gjeldende vilkår for å delta i lukket gruppe i et fiskeri, og ikke en typisk tillatelse. Noe av årsaken til at man foreløpig ikke har villet innføre tidsuavgrensede tillatelser i kystfiskeflåten, er at aktørene har hatt en lang og sterk tilknytning til dette fisket, slik at allemannsretten kan sies å stå sterkere enn i havfiskeflåten. I denne sammenheng er Høyesteretts dom i Rt. 1995 s. 955 A illustrerende. Saken gjaldt erstatningskrav mot staten på grunnlag av lukkingen av kystfiske etter torsk nord for 62 grader nord. Saksøkerne fikk imidlertid verken medhold i erstatningskravet eller i at lukkingen stred mot tilbakevirkningsforbudet i Grl. § 97.65

Tilsynelatende er det dermed noen ulikheter mellom å adgangsregulere et fiskeri med spesielle tillatelser og å adgangsregulere med deltakeradganger i en lukket gruppe. Vilkårene for å delta kan bli endret fra et år til det neste når ny deltakerforskrift fastsettes. Om fartøyet eller fartøyeier da ikke lenger oppfyller forskriftens vilkår, vil deltakeradgangen bortfalle automatisk, jf. deltakerforskriften § 53. En konsesjon faller derimot ikke bort med mindre eieren taper eiendomsretten til fartøyet eller tilbakekalles, jf. deltl. § 18, jf. § 10.

Praktisk sett er imidlertid forskjellene mellom spesielle tillatelser og deltakeradganger små. På nærmere vilkår kan en konsesjon tilbakekalles, for eksempel fordi fartøyet ikke har vært benyttet i ervervsmessig fiske i et nærmere angitt tidsrom, jf. deltl. § 18, jf. § 11. Innholdet i en spesiell tillatelse kan dessuten normalt endres.66 Myndighetenes tilbakekallsmulighet etter deltl. § 19 om tilbakekall av alle konsesjoner for ett fiske på den ene siden, sammenholdt med en politisk konsensus om å videreføre vilkårene for deltakeradgang uendret fra år til år på den andre siden, gjør videre at forskjellene mellom spesielle tillatelser og deltakeradganger på dette punktet er små.

Det er videre flere likheter mellom konsesjoner og deltakeradganger. Begge adgangsbegrensningene innebærer at vedkommende fiskeri forbeholdes en avgrenset krets av aktører i en bestemt fartøygruppe.67 Dessuten er både konsesjonen og deltakeradgangen alltid knyttet til én bestemt fartøyeier og ett bestemt fartøy: Ved eierskifte bortfaller konsesjoner og deltakeradganger, jf. hhv. deltl. § 18 og deltakerforskriften § 46 andre ledd, jf. § 45. Reglene om erstatningstildeling av konsesjon og deltakeradgang er også i hovedsak sammenfallende.68 Eidesen-utvalget har på denne bakgrunn i NOU 2016: 26 foreslått å slå sammen konsesjon og deltakeradgang til en felles «fisketillatelse». Dersom forslaget blir fulgt opp, vil det utvilsomt innebære et enklere og mer oversiktlig konsesjonssystem.69

Del II Kvantitativ økning av fartøyets driftsgrunnlag

4 Forholdet mellom fisketillatelser og kvoter

4.1 Kort om kvotesystemet

Dagens kvotesystem bygger på at det fastsettes et nasjonalt totalt kvantum av et fiskeslag til høsting (nasjonal kvote), jf. § 11 første ledd. Etter fratrekk for kvoter til spesielle formål (§ 13 om f.eks. kvoter til forskning osv.) og spesielle ekstrakvoteordninger (§ 14) fordeles den nasjonale kvoten på de ulike fartøygruppene som er etablert gjennom ordningene med spesielle tillatelser og deltakeradganger i deltakerloven (gruppekvote), jf. § 11 andre ledd.70 Det kan ikke fastsettes gruppekvoter som til sammen utgjør mer enn den nasjonale kvoten. Fordelingen av den nasjonale kvoten er dermed et nullsumspill der konsekvensen av at noen får mer, er at noen andre får mindre. For de fleste bestander ligger fordelingen på grupper fast fra år til år, mens det for noen bestander er fremforhandlet fordelingsnøkler som varierer med totalkvotens størrelse.71 Gruppekvoten fordeles igjen på hvert av de deltakende fartøyene i fartøygruppen, jf. § 12.72 Denne fordelingen gjøres som regel i form av såkalte fartøykvoter, som innebærer at fartøyet er sikret et visst kvantum til høsting i løpet av reguleringsåret med mindre fisket stoppes, noe som gjøres svært sjelden. Fartøykvoten representerer imidlertid ingen garanti for et gitt kvantum med rettslig vern, og det hender fra tid til annen at kvoten justeres innenfor reguleringsåret, slik som sildekvoten i 2017. Summen av fartøykvotene vil normalt svare til størrelsen på gruppekvoten til vedkommende fartøygruppe. Tilsier erfaringene at flere fartøy i gruppen ikke utnytter kvoten fullt ut, vil fordelingen av gruppekvoten på fartøynivå kunne skje i form av såkalte maksimalkvoter for å sikre at gruppekvoten høstes. Dette omtales som «overregulering» fordi summen av fartøyenes maksimalkvoter gir et kvantum som overstiger gruppekvoten. Slik regulering innebærer mindre forutberegnelighet for det enkelte fartøy ettersom fisket stenges når gruppekvoten er nådd, uavhengig av om hvert enkelt fartøy har høstet i kraft av kvoten.73 Overregulering vil dermed etter omstendighetene kunne bidra til «kappfiske».

Ettersom gruppekvoten for de enkelte fartøygruppene fordeles på fartøynivå, er det utviklet kvotenøkler for denne fordelingen. Kvotenøklene er etablert med utgangspunkt i fysiske kriterier nedfelt i vilkårene for den aktuelle fisketillatelsen, og benevnes gjerne som «kvotefaktorer». Fastsettelsen av kvotefaktoren varierer mellom kystfiske- og havfiskeflåten og mellom de ulike fartøygruppene innad i kyst- og havfiskeflåten. Kvotefaktoren kan for eksempel fastsettes ut fra basistonn, konsesjonskapasitet eller «hjemmelslengde».74

Kvotenøklene i kystfiskeflåten er fastsatt ut fra hva gjennomsnittsfartøyet i en gitt lengdegruppe hadde fisket av bestanden i en referanseperiode forut for etableringen av fartøykvoter, altså før fisket ble adgangsbegrenset. Dermed vil alle fartøy som hadde samme lengde på tildelingstidspunktet (kalt «skjæringsdatoen»), få like kvoter. Fartøyets lengde på skjæringsdatoen blir kalt «hjemmelslengde». Hjemmelslengden avgjør hvilken kvotefaktor fartøyet får tilgang på. Kvoten beregnes ved å multiplisere kvotefaktoren med en fast kvoteenhet fastsatt av fiskemyndighetene, og utgjør dermed en forholdsmessig andel av gruppekvoten. Det er altså kvotefaktoren som avgjør hvilket kvantum kvoten representerer.75 Kvotefaktoren har i praksis ligget fast fra år til år, mens størrelsen på gruppekvoten kan variere med ressurssituasjonen fra år til år. Kvantumet det enkelte fartøy får fisket, kan dermed øke eller minke, selv om den forholdsmessige andelen av gruppekvoten får et varig preg.

Det er ikke ønskelig at fartøy forlenges eller skiftes ut med større fartøy utelukkende for å få større kvote på bekostning av andre i gruppen. Hjemmelslengden, som ligger til grunn for kvotetildelingen, kan dermed avvike fra fartøyets faktiske lengde dersom fartøyet er forlenget etter skjæringsdatoen. Et fartøys hjemmelslengde vil derfor kunne være forskjellig i ulike fiskerier, avhengig av tidspunkt for adgangsregulering. Hjemmelslengden representerer likevel ikke noen absolutt og evig begrensning for fartøyets mulighet til å utvide sitt driftsgrunnlag. Etter erstatningstildelingsordningen kan fartøyet få tilgang på en annen tillatelse (kvalitativ økning), som gir tilgang på en større kvotefaktor. Fartøyets hjemmelslengde representerer likevel en viss begrensning i muligheten for slik kvalitativ økning av fartøyets driftsgrunnlag under erstatningstildelingsordningen; se punkt 6.4.1 og 6.4.3 nedenfor.

I havfiskeflåten er kvotefordelingen basert på andre forholdstall, omtalt som bl.a. basistonn, konsesjonskapasitet mv. Disse forholdstallene angir kvotefaktoren, som også her er en tallverdi som gir uttrykk for hvor stor prosentandel vedkommende fartøy har av de årlige gruppekvotene for en fiskebestand. Kvotefaktoren ligger også her i utgangspunktet fast fra år til år, mens gruppekvotens totale kvote i tonn vil variere.76 Som i kystfiskeflåten kan dermed størrelsen på fartøykvoten øke eller minke, mens den forholdsmessige andelen av gruppekvoten gjerne har et mer varig preg.

Fiskeridirektoratet har elektroniske fartøyregistre med faktiske opplysninger for det enkelte fartøy, fartøyets eier og om spesielle tillatelser, deltakeradganger og strukturkvoter knyttet til fartøy/eier, jf. deltl. § 22. Det enkelte fartøys tillatelser og kvoter fremkommer ved at opplysninger om de årlige reguleringene kobles til fartøyregisteret. Kvoteenheten for den enkelte bestand/fartøygruppe legges inn og kobles automatisk med kvotefaktoren for det enkelte fartøy, noe som i sum gir uttrykk for størrelsen på fartøyets kvote, jf. ovenfor. Som følge av en rekke særordninger om tildeling av ekstrakvoter og overføring av kvote mellom fartøy innenfor reguleringsåret, kan det være utfordrende å holde løpende oversikt over og kontroll med hva som til enhver tid er det enkelte fartøys kvote. I motsetning til for eksempel akvakulturregisteret og skipsregisteret, er merkeregisteret ikke et realregister, og registrering har ikke privatrettslige virkninger. For en nærmere gjennomgang av kvotesystemet; se NOU 2016: 26 s. 30–35.

Som vi har sett, avhenger kvotetildelingen av hvilke tillatelser et fartøy er tildelt: Når tillatelsene er tildelt, kan fartøyet tildeles årlige fiskekvoter. Denne koblingen mellom tillatelse og kvote innebærer at kvoten som sådan – i likhet med tillatelsen – ikke kan overdras formelt; se punkt 4.3 nedenfor. Koblingen innebærer også at det ikke kan disponeres over kvoten til fordel for andre på annet vis dersom den underliggende tillatelsen bortfaller; se punkt 4.4 nedenfor.

4.2 Generelt om forholdet mellom tillatelser og kvoter

I tillegg til at fartøy, fartøyeier og tillatelse er koblet sammen, er det også en kobling mellom de ulike tillatelsene og mellom tillatelsene og kvotene. Som nevnt, fastslår deltakerloven § 13 at tildeling av spesiell tillatelse forutsetter at det foreligger ervervstillatelse.77 Videre følger det av § 18 at den spesielle tillatelsen automatisk bortfaller dersom ervervstillatelsen faller bort eller tilbakekalles. Loven har ikke tilsvarende bestemmelser for forholdet mellom ervervstillatelse og deltakeradganger. Koblingen mellom tillatelsene ved tildeling gjelder klart nok også for deltakeradganger. Ervervstillatelse er jo en nødvendig forutsetning for ethvert ervervsmessig fiske, jf. deltl. § 4, og det er som nevnt et vilkår for deltakeradgang at man har hatt tilgang til det aktuelle fisket i foregående år. En slik deltakelse forutsetter ervervstillatelse. Dette betyr også at dersom ervervstillatelsen faller bort, så fører dette til bortfall av deltakeradgangen, jf. deltakerforskriften § 53.

Fisketillatelser vil i et kvoteregulert fiskeri – noe de kommersielt viktigste fiskeriene er – ha beskjeden verdi alene. Tillatelser etter deltakerloven er nødvendig, men ikke tilstrekkelig for å kunne fiske etter kvoteregulerte arter, jf. deltl. §§ 4 tredje ledd og 15 andre ledd og deltakerforskriften § 3. Bestemmelsene slår fast at tillatelsene bare gir rett til å utøve fiske i samsvar med de bestemmelsene som til enhver tid er fastsatt i eller i medhold av havressurslova. Speilbildet finnes i havressurslova § 12 andre ledd, hvor det heter at høstingen av en kvote krever at det foreligger nødvendige tillatelser etter deltakerloven.78

Med disse bestemmelsene er deltakerloven og havressurslova koblet sammen: Deltakerloven regulerer hvem som kan gis adgang til ervervsmessig fiske, mens havressurslova med sitt kvotesystem fastslår hvor mye de deltakerberettigede kan høste. Bestemmelsene innebærer bl.a. at det kan fastsettes et forbud mot fangst i medhold av f.eks. havressurslova §§ 20 eller 21 dersom forholdene skulle tilsi dette, uavhengig av om fartøyet i medhold av deltakerlovgivningen er tildelt tillatelse til å drive et gitt fiske. En eier som er tildelt tillatelse, vil måtte respektere slike reguleringer på linje med de som driver et fiske som ikke er underlagt konsesjonsplikt.79 Bestemmelsene gir med dette også uttrykk for «det grunnleggende prinsippet [om] at utøving av fiske ikke er en rettighet, men er avhengig av tillatelse fra offentlig myndighet», jf. Rt. 2013 s. 1345 P (avsnitt 67).

De fartøygruppene som etableres gjennom ordningene med spesielle tillatelser og deltakeradganger, danner grunnlaget for havressurslovas kvotereguleringer. Nærings- og fiskeridepartementet tildeler årlige kvoter for en bestand til fartøyene i de ulike gruppene gjennom reguleringsforskriftene, jf. havressurslova §§ 11 til 14. Dynamikken i de ulike fiskeriene gjør at det ofte vil være behov for å justere kvotereguleringene i løpet av året. Det har derfor ikke vært hensiktsmessig å samle kvotereguleringene i én felles reguleringsforskrift for alle bestander.

4.3 Kvotefleksibilitet – strukturkvoteordningen

En fisketillatelse alene har mindre verdi i kommersielle fiskerier; det må svare en kvote til tillatelsen. Fartøyets tillatelse gir i utgangspunktet bare grunnlag for å fiske én kvote (grunnkvote) av de enkelte fiskeslag i løpet av reguleringsåret, jf. kvoteutnyttelsesbestemmelsene i reguleringsforskriftene for de ulike fiskeriene. Ut over forskjellige provisoriske særordninger om kapasitetstilpasning innenfor reguleringsåret samt den mer langsiktige og etablerte strukturkvoteordningen, kan det ikke tildeles flere kvoter innenfor samme fiske til ett fartøy.80 En kvote kan i likhet med en tillatelse heller ikke overdras.

I denne sammenheng vises det gjerne til havressurslova § 2 som hjemmel for forbud mot overdragelse.81 Som redegjørelsen i punkt 8.3 nedenfor vil vise, kan ikke denne bestemmelsen forstås slik at den forbyr omsetning av kvoter. Koblingen mellom kvote, tillatelse og fartøy er imidlertid til hinder for overdragelse: Etter havressurslova § 12 første ledd kan forvaltningen fastsette kvoter for enkeltfartøy. Kvotene blir ikke tildelt direkte til fartøyeieren når fiskerivirksomheten omfattes av deltakerloven, jf. havrl. § 12 tredje ledd, jf. første ledd. Fartøyeieren får dermed ingen eiendomsrett til kvoten i den forstand at vedkommende fritt kan disponere over denne, jf. også fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2 som er til hinder for privatisert eierskap til – men ikke salg av – høstingsretter.82 Lovens system er altså at kvoteposisjonen er knyttet til fartøyet, og ikke direkte til fartøyeieren, jf. havressurslova § 12 tredje ledd. En annen sak er at fartøyeieren i realiteten vil inneha en kvoteposisjon gjennom sitt eierskap til det fartøyet som er tildelt tillatelser og kvoter.

Det kan spørres om det skjer en overdragelse av kvoten i kraft av loven ved erstatningstildeling av tillatelse. Ved erstatningstildeling trer nemlig det fartøy oppgivelsen skjer til fordel for, inn i det oppgivende fartøyets kvoteposisjon når denne tildeles ny tillatelse, jf. kvoteutnyttelsesbestemmelsene i reguleringsforskriftene.83 Dette innebærer at den oppgivelse skjer til fordel for, kan fiske det kvantum som gjenstår av det oppgivende fartøyets grunnkvote innenfor reguleringsåret, og gjennom tillatelsen vil vedkommende ha tilgang på kvoten i de kommende reguleringsår. Prinsipielt innebærer imidlertid ikke dette at kvoten overdras gjennom erstatningstildelingsordningen. Reglene for tildeling av kvoter er nemlig utformet slik at kvoten kun består så lenge fartøyet har adgang til å delta i det aktuelle fisket gjennom tillatelser; se redegjørelsen i punkt 4.4 nedenfor om bortfall av kvote ved opphør av tillatelse. Tillatelsen vil bortfalle i forbindelse med en erstatningstildeling ettersom tillatelsen må «oppgis»; se punkt 6.2.3 nedenfor. Ved å oppgi tillatelsen vil fartøyet altså samtidig oppgi kvoten. Ettersom kvoten først oppnås ved å inneha tillatelsene, og disse blir tildelt på nytt fra myndighetenes side i forbindelse med en erstatningstildeling, skjer dermed ingen overdragelse av kvoten ved erstatningstildeling. En annen sak er at det ved erstatningstildeling ikke fattes et eget vedtak om at det fartøy oppgivelse skjer til fordel for, trer inn i det oppgivende fartøyets kvoteposisjon for inneværende reguleringsår; det tildeles en ny kvote i kraft av tildelingsvedtaket for tillatelsen. Ved erstatningstildelingen skjer dermed også en tildeling av en ny kvote på størrelse med det kvantum som gjenstår av kvoten til det oppgivende fartøyet. Dette er en nødvendig følge av sammenhengen mellom tillatelsen og kvoten. Men som følge av at det tildeles ny tillatelse, er også kvoten formelt sett ny.

Reglene om erstatningstildeling av tillatelser innebærer imidlertid at kvoter i realiteten overdras; se punkt 8.2 og 8.3. Det skal fremgå av det som nå er sagt, at bindingen mellom kvote, tillatelse, fartøy og fartøyeier ikke er til hinder for at kvoten kan oppgis til fordel for et annet fartøy uten at den oppgivelsen skjer til fordel for, må tildeles ny tillatelse. Dette kan skje i medhold av strukturkvoteordningen, som omtales nedenfor. Ettersom denne ordningen bygger på at både tillatelsen og kvoten må oppgis, tildeles også en ny kvote, slik at det formelt sett ikke skjer en overdragelse.84 Koblingen mellom kvote, tillatelse og fartøy forhindrer dermed overdragelse av kvoten både gjennom direkte salg av denne, i kraft av erstatningstildelingsordningen eller gjennom strukturkvoteordningen.85

Fartøyet kan imidlertid sikre seg større driftsgrunnlag på andre måter. Dersom man ønsker større driftsgrunnlag for fartøyet, kan dette gjøres gjennom en kvalitativ eller kvantitativ økning. Kvalitativt kan driftsgrunnlaget økes ved å få tilgang til flere fiske gjennom nytildeling eller erstatningstildeling av tillatelser; se punkt 5 og 6 nedenfor.

Gjennom strukturkvoteordningene med hjemmel i havressurslova § 14 kan fartøyet kvantitativt øke driftsgrunnlaget sitt.86 Strukturkvoteordningene innebærer at et fartøy tildeles kvote for et fiskeslag ut over sin ene grunnkvote mot at et annet fartøy kondemneres (gjøres ubrukelig som fiskefartøy) og slettes fra merkeregisteret samtidig som det oppgir sine fisketillatelser. Det stilles dessuten krav om at oppgivende fartøyeier og den struktureringen skjer til fordel for, har tillatelse til å fiske innenfor det aktuelle fiskeriet. Ut over disse grunnvilkårene gjelder en rekke spesialvilkår avhengig av det aktuelle fiskeriet. Strukturkvoteordningene tjener to hovedformål: De legger til rette for økt lønnsomhet i rederiene ved at fartøyene kan tildeles større kvotegrunnlag å fiske på, og de motvirker overkapasitet i fangstleddet ettersom ordningen bygger på at fartøy tas ut av fiske.

Strukturforskriften for havfiskeflåten § 7a og strukturforskriften for kystfiskeflåten § 11a slår fast at strukturkvoten på det oppgivende fartøyets hånd faller bort ved erstatningstildeling. I motsetning til tildeling av grunnkvoten i forbindelse med erstatningstildeling av tillatelse, forutsetter tildeling av strukturkvote dermed i tillegg et særlig tildelingsvedtak, jf. § 7a og § 11a i de respektive forskriftene.

Som for grunnkvoten er det også etter strukturkvoteordningene et vilkår at det fartøyet som skal tildeles kvote, har spesiell tillatelse eller deltakeradgang for vedkommende fiske, jf. strukturforskriften for havfiskeflåten § 5 tredje ledd og strukturforskriften for kystfiskeflåten § 7 tredje ledd. Dersom en fartøyeier ønsker å ta i bruk strukturordningen ved å oppgi kvotene sine, og ingen av fartøyeierne med tillatelse til vedkommende fiske vil eller kan øke kvotegrunnlaget sitt, må en eventuell strukturering derfor kombineres med tildeling av erstatningstillatelse til et fartøy som ikke har tillatelse for vedkommende fiske. Reglene om erstatningstildeling er dermed en viktig forutsetning for at strukturkvoteordningene skal fungere slik de gjør i dag.

Strukturkvoten tildeles i utgangspunktet for ett år av gangen for ett bestemt fiskeslag, jf. §§ 7 og 11 i de respektive forskriftene. Foruten første gangs tildeling fattes hvert år vedtak om strukturkvote uten ny prøving av om vilkårene for strukturkvote er oppfylt, for inntil 20 år.87

Både et fartøys grunnkvote og strukturkvote kan oppgis til fordel for et annet fartøy under strukturkvoteordningene, jf. strukturforskriften for havfiskeflåten § 5 andre ledd og strukturforskriften for kystfiskeflåten § 7 første ledd.

Ved strukturering i kystfiskeflåten må den grunnkvoten som oppgis, avkortes før den kan konverteres til en strukturkvote. For kystfiskeflåten skal strukturkvoten tilsvare kvotefaktoren for det fartøyet som tas ut av fiske, men avkortet med 20 % av denne, jf. strukturkvoteforskriften for kystfiskeflåten § 11 første ledd, jf. § 3 fjerde ledd. Den avkortede delen av kvoten fordeles jevnt på alle i fellesskapet ved at den faller tilbake i gruppekvoten fartøyenes grunnkvote hentes fra, slik at alle får en del av strukturgevinsten. For strukturering i havfiskeflåten har vi ingen tilsvarende generell hjemmel om avkortning. Men i strukturkvoteforskriften for havfiskeflåten § 9 har vi spesielle regler om avkortning ved tildeling av strukturkvote til fartøy i ringnotgruppen. Både i kystfiskeflåtens og havfiskeflåtens ringnotgruppe foretas ingen ytterligere avkortning av den tidligere tildelte strukturkvoten, men kun av grunnkvoten i forbindelse med konverteringen av denne.

4.4 Kvotefleksibilitet innenfor samme fiskeri

Forutsetningen i dette punktet er at fartøyeier 1 er villig til å strukturere en kvote som ligger til sitt fartøy A, til fordel for fartøy B som eies av fartøyeier 2. Sistnevnte ønsker en kvantitativ utvidelse av driftsgrunnlaget for fartøy B innenfor et fiskeri fartøyet allerede har adgang til. Ettersom fartøy B allerede har tillatelse, trenger ikke struktureringen å kombineres med erstatningstildeling

Det at strukturkvoteordningen åpner for oppgivelse av en kvote til fordel for et annet fartøy som allerede har tillatelse til det aktuelle fisket, gjør at kvoten har en selvstendig verdi. Kvotens karakter av knapphetsgode gjør at fartøyeiers inntektsmuligheter fra kvoten ikke begrenser seg til faktisk fiske og oppgivelse til fordel for andre sammen med tillatelsen. Eieren av et annet fartøy som ønsker en kvantitativ økning av ressursgrunnlaget sitt, vil være villig til å betale betydelige summer for at fartøyeieren oppgir kvoten med sikte på strukturering.

Et spørsmål som kan oppstå i denne sammenheng, er om en kvote kan struktureres til fordel for fartøy B hvis As tillatelse har opphørt, eller om kvoten da også har opphørt, slik at den ikke kan oppgis til fordel for annet fartøy.88

Det er uansett klart at A ikke kan høste i kraft av kvoten: A har ikke lenger adgang til det aktuelle fisket, jf. havressurslova § 12 andre ledd og formuleringen «kvoten berre haustast». Selv om denne bestemmelsen nok bare omfatter grunnkvoten og ikke strukturkvoten, må tilsvarende gjelde for strukturkvoten som hjemles i § 14: Paragraf 12 andre ledd må på dette punkt anses for å gi uttrykk for et alminnelig fiskerirettslig prinsipp.89

I forarbeidene til endringsloven om endring av reglene om erstatningstildeling av tillatelser, uttaler departementet at «[d]ersom konsesjonen eller deltakeradgangen bortfaller eller tilbakekalles, faller strukturkvoten automatisk bort».90 Ser man på strukturkvoteforskriften for havfiskeflåten § 7a og strukturkvoteforskriften for kystfiskeflåten § 11a, er dette sagt uttrykkelig for det tilfelle at tillatelsen faller bort ved oppgivelse for erstatningstildeling. Ettersom fartøyets grunnkvote – ikke bare en strukturkvote – kan oppgis med formål om strukturering til fordel for et annet fartøy, vil heller ikke grunnkvoten kunne benyttes til strukturering etter at en tillatelse har bortfalt som følge av oppgivelse i forbindelse med erstatningstildeling; grunnkvoten har da også opphørt.

Spørsmålet i dette punktet er imidlertid om fartøyets strukturkvote også bortfaller automatisk dersom den tillatelsen opphører av andre årsaker enn oppgivelse under erstatningstildelingsordningen, så som ved tilbakekall. Noen egen bestemmelse om automatisk bortfall av strukturkvoten slik man har for bortfall av kvote ved opphør av tillatelse ved oppgivelse, har man ikke i strukturforskriftene.

Resultatet må likevel bli at fartøyets kvoter heller ikke her kan struktureres. Et vilkår for strukturering er at fisketillatelsene «blir oppgitt», jf. strukturforskriften for havfiskeflåten § 6 første ledd bokstav b og strukturforskriften for kystfiskeflåten § 8 første ledd bokstav b. Foredraget til kongelig resolusjon til strukturforskriften for havfiskeflåten inneholder riktignok ingen presisering av dette.91 Både ordlyden og symmetrihensyn taler imidlertid med styrke for at man ved «oppgitt» sikter til en aktiv oppgivelse av tillatelse slik som andre steder i konsesjonssystemet.92 I strukturforskriften for havfiskeflåten § 5 tredje ledd er det dessuten satt som forutsetning for at strukturkvote kan «tildeles», at både det gjenværende fartøyet og det fartøyet som tas ut av fisket, har nødvendige tillatelser. Videre følger det av § 5 andre ledd at kvoter under ordningen kan «fordeles mellom flere fartøy i samme fartøygruppe». Bortfall av tillatelsen vil innebære at vedkommende fartøy ikke vil inngå i samme fartøygruppe.

På denne bakgrunn må det konkluderes med at uansett årsak til bortfall av fartøyets fisketillatelse, kan det ikke disponeres over fartøyets kvoter under strukturkvoteordningen. Fartøyeier må dermed alltid ha fisketillatelsen i behold for å kunne utnytte kvotens selvstendige verdi.

DEL III Kvalitativ økning av fartøyets driftsgrunnlag

5 Nytildeling av fisketillatelser

Den som vil etablere seg i et adgangsbegrenset fiske, kan få adgang ved nytildeling av tillatelser. I motsetning til erstatningstildeling skjer nytildeling ved at det tildeles ny tillatelse til en aktør uten at en allerede deltakende aktør oppgir sin tildelte fisketillatelse. Det totale antall tillatelser innenfor en lukket gruppe vil dermed øke. Nytildeling av ervervstillatelse behandles i punkt 6.2.1 nedenfor. Nytildeling av spesiell tillatelse skjer i utgangspunkt etter en offentlig utlysningsprosess, noe som gir stor konkurranse om tillatelsene, jf. deltl. § 16. Nytildelingen foretas etter en samlet vurdering av søkerne ut fra lovens formål, jf. tredje ledd.93

Det er ikke gitt generelle bestemmelser om nytildeling av deltakeradganger til lukkede grupper i kystfisket.94 Det er derfor blitt fremhevet at deltakerloven ikke setter noen begrensninger for myndighetenes adgang til å tildele nye deltakeradganger i adgangsbegrensede fiskerier.95 Dette må imidlertid ses i sammenheng med at deltakeradganger prinsipielt tildeles gjennom den årlige fastsettelsen av vilkårene for adgang til fiske i lukket gruppe, og at et grunnleggende vilkår for deltakelse er at fartøyet må ha deltatt innenfor det deltakerregulerte fiskeriet året før, jf. deltakerforskriften § 4. Ut fra dagens situasjon vil nytildeling være utelukket allerede av den grunn. Dersom vilkårene for deltakeradgang justeres, vil dette reelt sett kunne innebære en nytildeling av deltakeradganger, dersom justeringen innebærer at flere gis adgang til lukket gruppe. Motsatt vil en justering av vilkår som medfører at færre oppfyller vilkårene, reelt innebære et tilbakekall av deltakeradganger.

I lys av den fiskeripolitiske målsettingen om stabilitet i fartøygruppene for å opprettholde lønnsomheten i disse, fremstår en utvidelse av antall deltakeradganger som lite sannsynlig per i dag. Myndighetene vil i alle tilfeller være bundet av deltakerlovens formålsbestemmelse og de styrende hensynene i havressurslova § 7 andre ledd.96

Nytildeling er normalt heller ikke en farbar vei for den som ønsker å etablere seg i havfiskeflåten. Nytildeling av spesiell tillatelse forutsetter at det ut fra lovens formål treffes særskilt beslutning om at det totale antall tillatelser til en form for fiske eller fangst skal økes, jf. deltl. § 16 første ledd. Deltakerlovens formål er angitt i § 1 hvor det fremgår at loven skal fremme til dels motstridende hensyn: å sikre bærekraftig utvikling, øke lønnsomheten i næringen, og legge til rette for kystsamfunnet. Selv om det ut fra lovteksten ikke kan utledes noe rangforhold mellom formålene, slik at den innbyrdes vektingen tilsynelatende fullt ut er et fiskeripolitisk anliggende, ligger det i dagen at de to sistnevnte formålene bare kan tilgodeses innenfor rammen av bærekraftig utvikling; en bærekraftig forvaltning vil jo utgjøre en forutsetning for de øvrige formålene.97

Nytildeling vil kreve at ressursgrunnlaget til de nye fartøyene i fartøygruppen tas fra kvotene til allerede deltakende fartøy i gruppen, eller at gruppekvoten økes slik at det totale kvantum til fordeling på fartøyene i gruppen blir større. Begge alternativ er i dag lite aktuelle som følge av den fiskeripolitiske målsettingen om stabilitet i fiskeriene: At den nasjonale kvote representerer et tak for det kvantum av en bestand som kan fordeles på de ulike fartøygruppene, innebærer at fordelingen er et nullsumspill. Ettersom det i dag er overkapasitet i de fleste fiskeriene, vil økning av én gruppekvote måtte skje til fortrengsel for en annen. Dette forgreiner seg videre ned på fordelingen på fartøynivå innad i gruppen. Omdisponering av kvotekvantum innad i en gruppe for å få plass til flere fartøy vil innebære at de allerede deltakende fartøyene får mindre kvantum til høsting.98 Stabilitet i fiskeriene er som nevnt ansett som nødvendig for å opprettholde lønnsomhet og for at strukturkvoteordningen skal fungere slik den gjør i dag, jf. punkt 4.3 og omtalen av forholdet mellom denne og erstatningstildelingsordningen.99

Dersom ressursgrunnlaget skulle tillate mer intensiv høsting, vil hensynet til samfunnsøkonomisk lønnsomhet, jf. deltl. § 1, normalt tale for en økning av allerede deltakende fartøys kvoter, fremfor å gi nye aktører adgang. Dette må imidlertid avstemmes mot grunnleggende regler om forbud mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling, jf. Grl. § 98 og SP art. 26.100

På denne bakgrunn utgjør nytildeling i praksis et unntak, som først kommer på tale når en eller flere tillatelser innenfor et fiskeri har bortfalt. Men selv ikke i slike tilfeller synes nytildeling å være av særlig praktisk betydning som følge av ønsket om å holde antall deltakende fartøy nede. Selv om nytildeling av tillatelser i utgangspunktet fremstår som lite aktuelt på grunn av den rådende fiskeripolitikk, er det imidlertid grunn til å minne om fiskerimyndighetenes vidtrekkende handlingsrom til å foreta endringer i forvaltningsregimet. Som fremhevet av Høyesterett i Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 137, er «[f]iskerinæringen […] underlagt et reguleringsregime der det […] ligger en konstant mulighet for endring i rammevilkårene. Endringer kan skyldes ressurssituasjonen, men de kan også være begrunnet i ulikt syn på hvilken fiskeripolitikk som skal føres». Ut fra høyesterettspraksis er det f.eks. på det rene at staten har myndighet til å omfordele ressursene mellom ulike fartøygrupper eller inkludere nye fartøy i disse.101 Distriktspolitiske hensyn vil f.eks. kunne tilsi at nye aktører slipper til gjennom nytildeling, jf. deltl. § 1 og havrl. § 1.102

6 Erstatningstildeling av fisketillatelser

6.1 Innledning

6.1.1 Kjernen i erstatningstildelingsordningen

Rettssetningen om at fisketillatelser ikke kan overdras med offentligrettslig virkning, må avstemmes mot fiskerinæringens behov for fleksibilitet på fartøysiden. Reglene om erstatningstildeling av fiskeritillatelser har blitt til i skjæringspunktet mellom offentlige myndigheters behov for styring og kontroll og næringens behov for fleksible løsninger.103

Erstatningstildeling er den vanligste måten å få tilgang til et adgangsbegrenset fiske på. Ved erstatningstildeling tildeles en tillatelse til erstatning for en allerede tildelt tillatelse som oppgis. I motsetning til ved nytildeling øker ikke det totale antall tillatelser.

Ordningen er hjemlet i deltakerloven § 17 for spesielle tillatelser og § 21 tredje ledd for deltakeradganger. Det er gitt nærmere regler i henholdsvis konsesjons- og deltakerforskriften. Oppgivelse med sikte erstatningstildeling kan skje etter tre alternativer:

  1. Fartøyeier skifter ut sitt gamle fartøy med et brukt fartøy eller nybygg («utskifting»);

  2. Fartøyeier kjøper eller overtar på annen måte fartøyet for fortsatt drift («kjøp for fortsatt drift»);

  3. Fartøyeier eller eier av et annet fartøy oppgir tilsvarende spesiell tillatelse («splitting» og/eller «oppsamling av driftsgrunnlag»).

Utskifting og kjøp for fortsatt drift var regulert i disse forskriftene allerede før lovendringen i 2015,104 mens splitting og oppsamling av driftsgrunnlag fulgte av forvaltningspraksis. Etter lovendringen er alle variantene lovregulert eller forskriftsfestet.

6.1.2 Veien videre: systematisering av grunnvilkår og særlige vilkår

Som nevnt i punkt 3.3 og 3.4 ovenfor, kan det gjelde ulike særvilkår for tildeling av tillatelse til de adgangsbegrensede fiskeriene. Disse særvilkårene kan være av generell karakter innenfor vedkommende fiskeri, slik at de gjelder både ved nytildeling og erstatningstildeling. Som nevnt i punkt 3.3 og 3.4 ovenfor, vil vi ikke gå nærmere inn på dette ut over å minne om det selvsagte: Dersom slike vilkår gjør seg gjeldende innenfor vedkommende fiskeri, må disse være oppfylt for at erstatningstildeling skal kunne skje. Det kan imidlertid også gjelde spesielle særvilkår som bare gjelder for erstatningstildeling innenfor et fiskeri, men ikke nytildeling, og vice versa. Eventuelle spesielle vilkår for å benytte seg av erstatningstildelingsordningen innenfor ulike fiskeri, vil omtales løpende ved redegjørelsen i punkt 6.4 for de ulike formene for erstatningstildeling. I dette punktet vil vi i hovedsak redegjøre for generelle vilkår for å benytte seg av den aktuelle formen for erstatningstildeling. I tillegg til det som nå er sagt, gjelder det enkelte grunnvilkår som er felles for alle formene for erstatningstildeling. Disse vil vi redegjøre for i punkt 6.2.

Det gjelder også noen forbud mot erstatningstildeling av deltakeradgang, som ikke gjelder for spesielle tillatelser. Dette gjelder for det første forbud mot oppgivelse av deltakeradgang tildelt i rekrutteringsøyemed, og med virkning fra 2010 til fordel for fartøy i annet eie, jf. deltakerforskriften § 46 tredje ledd.105 Forbud gjelder for det andre dersom fartøyets kvotegrunnlag i løpet av reguleringsåret samlet vil overskride kvotetaket for fartøy av relevant størrelse fastsatt i strukturkvoteforskrift for kystfiskeflåten § 12, og oppgivelsen ikke skjer i forbindelse med salg av fartøyet, jf. deltakerforskriften § 48, jf. § 49 femte ledd. For det tredje gjelder ikke reglene om erstatningstildeling av deltakeradgang for fisket etter rognkjeks, jf. deltakerforskriften § 44 andre ledd.

6.2 Grunnvilkår for erstatningstildeling

6.2.1 Ervervstillatelse

Den som søker om erstatningstildeling av spesiell tillatelse eller deltakeradgang, må ha ervervstillatelse.106 I motsetning til for spesiell tillatelse og deltakeradgang er det ikke gitt regler om erstatningstildeling av ervervstillatelse. Ettersom det må foreligge ervervstillatelse for at erstatningstildeling av de andre tillatelsene kan skje, kan det spørres om det mangler en brikke i systemet for erstatningstildeling.

Koblingen mellom fartøy, fartøyeier og tillatelser innebærer at det må tildeles ny ervervstillatelse når et fartøy skifter eier eller en eier skifter ut sitt fartøy, jf. § deltl. § 4 andre ledd. To av formene for erstatningstildeling har denne konsekvensen: utskifting (punkt 6.4.1) og fartøyovertakelse for fortsatt drift (punkt 6.4.2). I disse tilfellene skulle fiskerimyndighetene tilsynelatende være avskåret fra å tildele en tillatelse til erstatning for en annen, idet den nødvendige ervervstillatelsen mangler, jf. deltl. § 13 og deltakerforskriften § 53.

Som følge av at kravet om ervervstillatelse slår inn allerede for den som fisker og omsetter fisk for mer enn kr 50 000, er det imidlertid de spesielle tillatelsene og deltakeradgangene som har karakter av å være knapphetsgoder, ikke ervervstillatelsene. Det er dermed ikke samme behov for en reduksjon av antallet ervervstillatelser som for de øvrige tillatelsene som gir tilgang på de største kvotene. Lovteksten i § 4 er så vidt formulert at den åpner for tildeling av ny ervervstillatelse kombinert med erstatningstildeling av spesiell tillatelse eller deltakeradgang.

Utviklingen har ennå ikke kommet til det punkt hvor myndighetene vil måtte avstå fra å tildele ervervstillatelser på grunn av uforholdsmessig høy deltakelse i de åpne gruppene. Som følge av dette er ikke skillet mellom nytildelinger og erstatningstildelinger av tillatelse blitt satt på spissen i relasjon til ervervstillatelsene. Nye ervervstillatelser vil normalt bli tildelt dersom en aktør ønsker å delta i åpen gruppe, så fremt vilkår for tildeling er oppfylt. Dersom det kommer til for mange aktører innenfor et fiskeri som i utgangspunktet er åpent, slik man kan se økende tendenser til i enkelte fiskerier, kan forvaltningen adgangsbegrense det aktuelle fisket med hjemmel i deltl. §§ 12 eller 21. Adgang til fisket vil da være betinget av tildeling av tillatelser ut over den grunnleggende ervervstillatelsen, men da i kraft av erstatningstildeling. På denne bakgrunn vil det ikke være behov for regler om erstatningstildeling av ervervstillatelse.

Ervervstillatelse tildeles derfor prinsipielt ved nytildeling også når en spesiell tillatelse eller deltakeradgang blir tildelt ved erstatningstildeling etter et alternativ som innebærer eierskifte av fartøy.

6.2.2 Fartøyet må være egnet til å delta i det aktuelle fisket

I tillegg til tildelt ervervstillatelse må fartøyet som skal drive fiske, også være egnet, bemannet og utstyrt til nettopp dette formålet, jf. deltl. § 12 første ledd tredje punktum for den spesielle tillatelsen. For deltakeradgangen følger tilsvarende av bestemmelsene i deltakerforskriften som regulerer de ulike typer fiske. Vilkåret gjelder for øvrig også ved tildeling av ervervstillatelse.

6.2.3 Tilsvarende tillatelse må oppgis

Karakteristisk for en erstatningstildeling er at en tilsvarende tillatelse må «oppgis».107 Oppgivelse av tillatelsen forutsetter en aktiv handling fra oppgivende fartøyeier. Dermed vil for eksempel et vedtak om tilbakekall av tillatelse etter deltakerloven § 18 ikke kunne danne grunnlag for erstatningstildeling. Det følger av spesialmotivene til bestemmelsen at bortfall av en tillatelse etter § 18 «i utgangspunktet» ikke vil kunne danne grunnlag for tildeling.108 Bestemmelsen må på dette punktet leses innskrenkende for tilfeller av utskifting (punkt 6.4.1) og salg av fartøy for fortsatt drift (punkt 6.4.2). Det er ikke tilstrekkelig for å kunne oppgi en tillatelse at man har hatt slik tillatelse tidligere. Oppgivelse av tillatelse til fordel for annet fartøy forutsetter at tillatelsen ikke er bortfalt, jf. Rt. 1993 s. 268 A (s. 274). Det er to nokså selvfølgelige konsekvenser av dette: For det første kan en tillatelse ikke benyttes som grunnlag for oppgivelse til fordel for annet fartøy mer enn én gang. For det andre vil tildeling til et annet fartøy måtte skje etter reglene om nytildeling, hvis ikke et annet fartøy vil oppgi sin tillatelse. Ettersom forarbeidene ikke gir anvisning på at oppgivelsesvilkåret skal ha noe annet innhold for deltakeradgangene, må det legges til grunn at det som ovenfor er sagt i relasjon til spesielle tillatelser, gjelder tilsvarende for deltakeradgangene.

Paragraf 17 i loven og de ulike bestemmelsene i deltakerforskriften bruker som regel formuleringen «tilsvarende» om den tillatelse som oppgis. Dette betyr at tillatelsen som oppgis, må gjelde samme fiskeri som tillatelsen som tildeles. Det må for eksempel oppgis en makrelltrålkonsesjon for at en ny makrelltrålkonsesjon skal kunne tildeles.109

6.3 Fakultativ tildelingsadgang

Det følger av ordlyden («kan») i deltakerloven § 17 og deltakerforskriften §§ 46–50 at forvaltningen har en fakultativ adgang til å tildele erstatningstillatelser. Som for andre tillatelser etter deltakerloven, innebærer dette at fartøyeieren ikke har et rettskrav på tildeling av erstatningstillatelser. Dette må ses i sammenheng med at deltakerloven § 12 første ledd tredje punktum, gjennom sin henvisning til bl.a. § 7 første ledd bokstav a om tilsvarende hjemmel for avslag av ervervstillatelse, åpner for at søknader om spesiell tillatelse kan avslås selv om alle vilkårene er oppfylt.

Et unntak må trolig innfortolkes der panthaver eller konkursbo ønsker å opprettholde driften av fartøyet. Hensynet til gjeldsforfølgende kreditorer må gjennomgående antas å ha slik styrke at det vanskelig kan tenkes at Fiskeridirektoratet nekter å gi midlertidig tillatelse etter reglene i ervervstillatelsesforskriften; se nærmere punkt 7.4.1 nedenfor.

Selv om søkeren ikke har rettskrav på tildeling, bygger fiskerimyndighetenes praksis på at erstatningstildeling normalt skjer om vilkårene er oppfylt.110

Fiskerimyndighetene har med grunnlag i forvaltningsskjønnet bl.a. utviklet en praksis fundert på distriktspolitiske hensyn om å avslå søknader om tildeling av torsketrål- eller ringnotkonsesjon ved salg av fartøy fra Nord-Norge til Sør-Norge og ved tilsvarende oppgivelse av tillatelse; se punkt 6.4.2. For deltakeradganger gjelder en lignende geografisk binding i fisket etter torsk, hyse og sei mv., jf. deltakerforskriften § 47 andre ledd bokstav nr. 2 første punktum. Ved endring av deltakerforskriften i 2016 ble fylkesbindingen erstattet med et det videre vilkåret «samme landsdel». I motsetning til for spesielle tillatelser gjelder landsdelsbindingen begge veier, men det er åpnet for unntak når fartøy selges til Nord-Troms og Finnmark, jf. § 47 tredje ledd.

Ved tildeling av deltakeradgang i forbindelse med utskifting av fartøy (punkt 6.4.1) eller oppgivelse til fordel for annet fartøy (punkt 6.4.3), har forvaltningen brukt handlingsrommet til å forby visse former for ombygging.

6.4 Ulike former for erstatningstildeling

6.4.1 Erstatningstildeling ved utskifting av fartøy

Karakteristisk for utskiftingstilfellet er at fartøyeier skifter ut sitt gamle fartøy A med et brukt fartøy eller nybygg B; se deltl. § 17 første ledd bokstav a og deltakerforskriften §§ 49 og 50. Tillatelsene som var knyttet til fartøy A, overdras formelt sett ikke til fartøy B. Fartøy B tildeles nye tilsvarende tillatelser, som for alle praktiske formål er de samme som de tillatelsene fartøy A hadde før oppgivelsen. Fartøy A blir stående uten fisketillatelser og fiskekvoter. Det skjer ingen flytting av tillatelsene mellom ulike personer, men kun en intern omdisponering.

Det ligger i formuleringen «skifter ut sitt gamle fartøy med brukt fartøy eller nybygg» at fartøyeieren ikke lenger kan benytte fartøy A til fiske. Dersom opprinnelig fartøyeier fortsatt ønsker å benytte fartøy A, må splittingsalternativet til fordel for fartøy i eget eie, omtalt i punkt 6.4.3, benyttes. Dette alternativet stiller krav om tilfredsstillende driftsgrunnlag for fortsatt fiske med fartøy A så langt ikke alle tillatelsene til fartøyet oppgis og fartøyet meldes ut av merkeregisteret. Slike krav til det oppgivende fartøyet gjelder ikke direkte under utskiftingsalternativet. Utskifting vil imidlertid få samme konsekvenser for de øvrige tillatelser og merkeregisteret, selv om eiendomsretten til fartøyet ikke overdras slik at tillatelsene bortfaller allerede av den grunn. Dersom et fartøy trekkes ut av fisket, må tillatelsene nemlig anses bortfalt, jf. drøftelsen i Rt. 1993 s. 268 A, som riktignok gjaldt et annet tilfelle. Dette vil igjen medføre at fartøyet må meldes ut av merkeregisteret, jf. deltl. § 26.

Ved tildeling av erstatningstillatelse ved utskifting av fartøy er søkeren innrømmet sterkere forutberegnelighet enn hva som gjelder etter de øvrige alternativene for erstatningstildeling. Deltakerloven § 17 andre ledd, konsesjonsforskriften § 1-5 og deltakerforskriften § 49 gir departementet hjemmel til å gi forhåndstilsagn til fartøyeier om tildeling ved forlis eller dersom fartøyet planlegges solgt uten at eieren har anskaffet nytt fartøy.

Hjemmel for forhåndstilsagn om tildeling av tillatelse etter de øvrige alternativene må eventuelt søkes i alminnelige forvaltningsrettslige regler. Fiskeridirektoratets praksis bygger på at det i utgangspunktet bare gis forhåndstilsagn i utskiftingstilfellene.111 Fiskerimyndighetene går imidlertid nokså langt i å yte veiledning etter forvaltningsloven § 11. En kan derfor tenke seg tilfeller hvor det for myndighetene er vanskelig å balansere en praksis med utstrakt veiledning på en slik måte at den private part ikke får beskyttelsesverdige forventninger om tildeling, jf. Rt. 1992 s. 1235 A.

Forhåndstilsagnet kan gis til et ubestemt erstatningsfartøy med en varighet på inntil to år, men med mulighet for forlengelse.112

I tilfelle erstatningsfartøyet ikke tidligere har hatt deltakeradgang til det fiske det søkes om erstatningstildeling for, kreves dispensasjon fra kravet i deltakerforskriften § 4 om tidligere adgang til vedkommende fiske, jf. § 4 fjerde ledd. Noe tilsvarende gjelder ikke for spesielle tillatelser.

Rederen står i utgangspunktet fritt til å velge hvilket fartøy tillatelsen skal knyttes til, herunder størrelsen på det nye fartøyet. Denne friheten er imidlertid ikke ubegrenset. Adgangen til utskifting til større fartøy har over tid ført til større og mer fangsteffektive fartøy i kystflåten. Når fartøyet skal tas i bruk til fiske, må det vise seg egnet som fiskefartøy innenfor vedkommende fiskeri for å få ervervstillatelse, jf. konsesjonsforskriften § 1-5 tredje ledd og deltakerforskriften § 49 fjerde ledd, jf. deltl. § 8. Dessuten må det foreligge tilfredsstillende driftsgrunnlag slik at ervervstillatelse kan gis, jf. deltl. § 7 første ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a. For oppgivelse av deltakeradgang i kystfisket etter makrell med ulike redskap er kravet om tilfredsstillende driftsgrunnlag ytterligere presisert gjennom instrukser. Dette formuleres som et krav om forholdsmessighet mellom det driftsgrunnlaget tillatelsene representerer, og fartøyets størrelse. Avgjørelsen av om utskiftingen innebærer tilfredsstillende driftsgrunnlag, tas av Fiskeridirektoratets geografisk relevante regionskontor.

Kravet om forholdsmessighet var frem til 2016 underlagt en skjønnsmessig vurdering som har variert noe over tid og mellom Fiskeridirektoratets regioner. I instruks av 12. januar 2016 fra Nærings- og fiskeridepartementet til Fiskeridirektoratet, som også gjaldt deltakeradgang for fiske etter torsk, ble imidlertid skjønnet erstattet med ensartede bestemmelser. Denne instruksen ble igjen erstattet av instruks 15. juni 2017, som i avgjørelsen av hva som innebærer forholdsmessig driftsgrunnlag, langt på vei viderefører 2016-instruksen. Instruksen gjelder som nevnt bare i fisket etter makrell.113 I instruksen er det angitt nærmere hvilken største lengde det nye fartøyet kan ha i forhold til hjemmelslengden på fartøyet det skiftes ut med. Som nevnt i punkt 4.1, er hjemmelslengden avgjørende for fartøyets kvotefaktor. Søknader skal etter instruksen avslås med den begrunnelse at deltakeradgangens hjemmelslengde ikke står i et rimelig forhold til fartøyets størrelse (forholdsmessighetskravet), og under henvisning til forvaltningsskjønnet i deltakerforskriften §§ 48 og 49. I instruksen forutsettes det at disse kravene ikke gjelder med tilbakevirkende kraft. Dette innebærer bl.a. at deltakeradganger oppnådd før instruksen ble satt i kraft, ikke skal omgjøres dersom forholdsmessighetskravet i instruksen ikke oppfylles, og at disse kravene ikke er avgjørende for tildeling av deltakeradgang ved overtakelse av fartøy for fortsatt drift (punkt 6.4.2). Selv om det ikke sies direkte i instruksen, er sistnevnte konsekvens i relasjon til overtakelse av fortsatt drift ikke en nødvendig følge av at instruksen ikke skal virke tilbake. Deltakeradgangen som oppgis til fordel for tredjeperson ved salg for fortsatt drift, faller jo bort, slik at tredjeperson må søke om ny deltakeradgang ved overtakelse av fartøyet for fortsatt drift.

Bortsett fra kystfisket etter makrell skal søknader om tildeling av deltakeradganger etter deltakerforskriften og søknader om tildeling av spesielle tillatelser etter konsesjonsforskriften ikke avslås under henvisning til forholdsmessighetskravet. Dette innebærer bl.a. at søknader om tildeling av deltakeradgang i fiskerier der hjemmelslengde ikke inngår i kvotefastsettelsen, søknader om tildeling av spesielle tillatelser, og søknader om tildeling av deltakeradgang med hjemmelslengde som er større enn fartøyets faktiske lengde, aldri skal avslås i medhold av et slikt forholdsmessighetskrav. Dette innebærer også at det skal foretas en selvstendig vurdering av hver enkelt deltakeradgang i forhold til fartøyets faktiske lengde, og ikke noen samlet vurdering av alle deltakeradgangene opp mot fartøyets faktiske lengde. Dersom fartøyet er over 15 meter og ikke tildeles en eneste deltakeradgang eller spesiell tillatelse, vil også søknad om ervervstillatelse for fartøyet kunne bli avslått i medhold av ervervstillatelsesforskriften § 2a, jf. deltakerloven § 7 første ledd bokstav a.

For deltakeradganger gjelder også den begrensning at dersom det oppgivende fartøy har deltakeradgang i fisket etter torsk, hyse og sei mv. for konvensjonelle havfiskefartøy og i fisket etter torsk, hyse og sei for fartøy som har mindre enn 500 m3 lasteromsvolum som fisker med konvensjonelle redskap nord for 62 grader nord, kan denne ikke oppgis til fordel for et fartøy som er tildelt enten en torsketråltillatelse, pelagisk tråltillatelse, seitråltillatelse eller ringnottillatelse, jf. deltakerforskriften § 50 andre ledd.

6.4.2 Erstatningstildeling ved fartøyovertakelse for fortsatt drift

Etter deltakerloven § 17 første ledd bokstav b og deltakerforskriften §§ 46 og 47 kan det tildeles erstatningstillatelse ved at fartøyeier kjøper eller på annen måte overtar fartøyet for fortsatt drift. Situasjonen er for eksempel at rederi 1 selger fartøy A til rederi 2. Ved salget oppgir rederi 1 tillatelsene knyttet til fartøyet. Rederi 2, som nå eier fartøy A, søker om å få tildelt tilsvarende tillatelser som rederi 1 hadde knyttet til fartøy A. Får rederi 2 innvilget tillatelsene, vil fartøy A fortsatt kunne brukes til fiske innenfor samme lukkede fiskeri som før overdragelsen av fartøyet. Nå er det imidlertid rederi 2 som driver det ervervsmessige fiske i den lukkede gruppen, og ikke rederi 1.

Det følger av ordlyden, «fartøyeier kjøper eller overtar», at fartøyet må skifte eier. Det er derfor ikke adgang for tildeling for utleie av fartøyet til fortsatt drift, jf. for så vidt allerede § 4 andre ledd, jf. § 15 første ledd første og tredje punktum og forutsetningsvis § 46 andre ledd i deltakerforskriften.114 Ettersom det kun er fiskefartøyets reelle eier som kan få tillatelse, samtidig som fartøyet skal registreres i merkeregisteret, jf. § 22, og eieren til enhver tid skal oppfylle aktivitetskravet, jf. deltl. § 6, blir det ikke mulig å drive utleie av fartøy som næring.

En konsekvens av eierskiftet er at tillatelsen på fartøyselgers hånd bortfaller, jf. deltl. §§ 10 og 18 første ledd samt deltakerforskriften § 46 andre ledd. Fartøykjøperen må altså søke om ny tillatelse, og det er dermed ikke den gamle tillatelsen som overføres når ny eier overtar fartøyet.115 Ifølge særmerknadene til deltl. § 17 første ledd vil bortfall av en konsesjon etter § 18 «i utgangspunktet» ikke kunne danne grunnlag for tildeling. Selv om salget medfører at konsesjonen bortfaller på selgerens hånd, må man i denne sammenheng anse salget som en oppgivelse av konsesjonen som tilfredsstiller kravet i første ledd.116 Ettersom lovforarbeidene ikke angir noe annet, må tilsvarende gjelde for deltakeradganger.

Tildeling av spesiell tillatelse ved salg for fortsatt drift er nærmere regulert i konsesjonsforskriften § 1-4. Som hovedregel gjelder et driftskrav for tildeling av spesiell tillatelse ved salg for fortsatt drift. Driftskravet innebærer at det må ha vært levert fangst som er høstet i kraft av konsesjonen som oppgis, i løpet av inneværende kalenderår eller de to foregående kalenderårene, jf. konsesjonsforskriften § 1-4.117 Driftskravet må ses i sammenheng med at Fiskeridirektoratet kan tilbakekalle en tillatelse ved manglende aktivitet, jf. deltl. § 18, jf. § 11.118 Konsesjonsforskriftens driftskrav minner om det generelle vilkåret for deltakeradgang om at fartøyet må ha hatt adgang til vedkommende fiske det foregående år. Til forskjell fra grunnvilkåret for deltakeradgang innebærer konsesjonsforskriftens driftskrav at det rent faktisk er fisket og levert fisk. Kravet samsvarer derfor i større grad med de krav som generelt har vært stilt til deltakelse i kvalifiseringsårene før et fiske blir lukket i kystflåten; her må det rent faktisk høstes.119 Det gjelder ikke et driftskrav ved tildeling av deltakeradgang ved salg for fortsatt drift.120 Et slikt krav kan imidlertid ha gjort seg gjeldende indirekte dersom deltakeradgangen er oppnådd ved deltakelse i fisket i kvalifiseringsår før lukking. Fiskeridirektoratet kan gi dispensasjon fra driftskravet når fartøyet skal benyttes i en strukturkvoteordning, jf. § 1-4 andre ledd. Ettersom erstatningstildelingsordningen ofte benyttes i kombinasjon med strukturkvoteordningen, er dispensasjonshjemmelen av stor praktisk betydning.

Med hjemmel i deltakerloven § 12 første ledd andre punktum, jf. § 7 første ledd bokstav a, har forvaltningspraksis i relasjon til ringnot- og torskefiske også utviklet regler som forhindrer at en spesiell tillatelse som oppgis i landsdelen Nord-Norge (Finnmark, Troms og Nordland) blir erstatningstildelt til et fartøy i Sør-Norge (Trøndelag og sørover).121 Det stilles krav om at både kjøper og selger av fartøyet må ha vært ført i fiskermanntallet i samme landsdel i minst 12 måneder før kjøpet finner sted. 12-månedersregelen har til hensikt å forhindre uthuling av reglene om landsdelsbinding ved at aktørene bosetter seg i den aktuelle landsdelen for en kortere periode med sikte på å få erstatningstildelt en tillatelse.

Landsdelsbindingen gjelder også for deltakeradgangene, hvis nærmere innhold i det vesentlige svarer til de krav forvaltningspraksis knytter til spesielle tillatelser, men her gjelder bindingen i utgangspunktet begge veier; det er ikke bare forbud om oppgivelse «sørover». For deltakeradgangenes vedkommende er reglene om landsdelsbinding eksplisitt regulert i deltakerforskriften § 47, og gjelder for deltakeradganger i fisket etter torsk, hyse og sei som foregår med konvensjonelle havfiskefartøy, og i fisket etter torsk, hyse og sei for fartøy som har mindre enn 500 m3 lasteromsvolum og som fisker med konvensjonelle redskap nord for 62 grader nord.122

Fiskeridirektoratet kan for deltakeradgangene dispensere fra kravet om landsdelsbinding dersom fartøyet selges til Nord-Troms og Finnmark, eller når fartøyet overføres som ledd i generasjonsskifte, jf. deltakerforskriften § 47 tredje ledd. I praksis gjør dispensasjonsadgangen det nokså enkelt å omgå reglene om landsdelsbinding i noen grad. Et fartøy som blir solgt fra Sør-Norge til Finnmark eller Nord-Troms, kan uten hindring bli videresolgt til Midt- og Sør-Troms og Nordland, siden reglene om landsdelsbinding kun hindrer salg fra en landsdel til en annen, og ikke mellom fylkene eller kommunene i samme landsdel. Et fartøy kan på denne måten nokså enkelt bli flyttet fra Sør-Norge til f.eks. Nordland ved hjelp av en mellommann.

Ettersom panthaver og konkursbo må antas å ha rettskrav på midlertidige tillatelser, så langt kreditorene har finansiert debitors tillatelser, og formålet med reglene om tildeling av tillatelser fra disse til tredjeperson er at tillatelsene skal følge med ved salg av fartøyet, gjelder ikke landsdelsbindingen ved tildeling av deltakeradganger eller spesielle tillatelser i forbindelse med gjeldsforfølgning.

Fortsatt drift-alternativet er ikke anvendelig for oppgivelse av deltakeradgang til fangst av kongekrabbe innenfor kvoteregulert område, jf. § 46 første ledd.

6.4.3 Erstatningstildeling ved oppgivelse av tillatelse uten sammen med fartøyet

Før lovendringen i 2015 var bare utskifting og salg for fortsatt drift-alternativene regulert i konsesjons- og deltakerforskriften. Fiskeriforvaltningen hadde imidlertid gjennom praksis åpnet for at flerbåtsrederier kunne søke om tildeling av fisketillatelse til et av sine fartøy mot at tilsvarende tillatelse på et annet av rederiets fartøy ble oppgitt. Fartøy A tildeles altså tillatelse mot at fartøy B oppgir sin tillatelse innenfor vedkommende fiske. Dette er nå regulert i deltl. § 17 første ledd bokstav c første alternativ og deltakerforskriften § 48 første alternativ. Alternativet forutsetter at fartøyeier har flere fiskefartøy som er egnet til å drive det aktuelle ervervsmessige fiske, og åpner for at fartøyeier kan samle flere fisketillatelser på ett og samme fartøy. Dette gir fiskerne større fleksibilitet med hensyn til å velge hvilket fartøy som kan drive det aktuelle fisket mest lønnsomt.

Ved lovendringen ble det åpnet for at søker kunne tildeles erstatningstillatelse mot at eier av et annet i fartøy oppga tilsvarende tillatelse uten overføring av fartøyet, jf. deltl. § 17 første ledd bokstav a andre alternativ og deltakerforskriften § 48 andre alternativ.123 Før dette var det kun adgang til tildeling hvor det oppgivende og tildelte fartøyet var eller ble i samme eie. Fartøyeier 1 vil dermed kunne få inntekt fra tillatelsen uten sammen med fartøyet (faktisk fiske eller salg av dette i kombinasjon med oppgivelse – fortsatt drift) ved å inngå avtale med fartøyeier 2 om å oppgi tillatelsen med sikte på at 2 tildeles erstatningstillatelse, sml. tilsvarende strukturkvoteordningen. Denne avtalen vil imidlertid ikke være bindende for forvaltningen selv om vilkårene for tildeling er til stede, jf. Rt. 2014 s. 1025 avsnitt 39. Som nevnt, bygger imidlertid praksis i stor grad på at tildeling skjer dersom vilkårene for dette er oppfylt. Eier av det omsøkte fartøyet kan dermed innrette seg slik at vilkårene er oppfylt, og regne med at tillatelse gis. Dette har skapt et marked for reell, men ikke formell omsetning av fisketillatelser uten sammen med fartøyet. Alternativet ved oppgivelse til en annen fartøyeier uten overføring av fartøyet kan illustreres ved at rederi 1 har fått tildelt tillatelse til å drive fiske innenfor en lukket gruppe. Rederi 2 har allerede et fartøy, slik at rederiet ikke behøver å kjøpe fartøyet fra rederi 1 (kjøp for fortsatt drift, omtalt i punkt 6.4.2). Rederi 1 oppgir så sin tillatelse, slik at rederi 2 kan få tildelt tilsvarende tillatelse.

Bortsett fra kravet om at fartøyet måtte være i samme eie, har forvaltningspraksis videreført og utviklet øvrige vilkår for erstatningstildeling etter dette rene «oppgivelses-alternativet» i instruks av 9. oktober 2015. Som nevnt, er det imidlertid fortsatt mulig å oppgi tillatelsen til fordel for fartøy i samme eie. Vilkårene for oppgivelse til fordel for annet fartøy er:

  1. Fartøyet som avgir fisketillatelse, må ha et «tilfredsstillende driftsgrunnlag» etter splittingen, eller det må avgi alle tillatelser og slettes i merkeregisteret.

  2. Fartøyet som tildeles fisketillatelse, må ha hatt et «tilfredsstillende driftsgrunnlag» før splittingen, med mindre fartøyet som avgir fisketillatelse, slettes fra merkeregisteret som følge av splittingen og det i denne forbindelse ikke tildeles fisketillatelse til andre fartøy.

Oppgivelse av tillatelse kan altså skje på vilkår av at både det oppgivende fartøyet og det tildelte fartøyet anses å ha tilfredsstillende driftsgrunnlag etter erstatningstildelingen. Hvis dette ikke er tilfellet for det oppgivende fartøyet, er oppgivelse til fordel for annet fartøy betinget av at det oppgivende fartøyet tas ut av fiske ved at fartøyets ervervstillatelse og andre tillatelser må oppgis og fartøyet slettes fra fartøyregisteret (merkeregisteret). Ønsker fartøyeier å trekke seg og/eller ta fartøyet ut av fiske, vil denne fremgangsmåten dessuten være den foretrukne. Selv om det ikke er sagt eksplisitt i instruksen, vil det ved oppgivelse fortsatt stilles krav om tilfredsstillende driftsgrunnlag hos det tildelte fartøyet.124 I praksis avslås nemlig søknader om ervervstillatelse til fartøy over 15 meter med hjemmel i deltakerloven § 7 første ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a dersom fartøyet ikke har tilstrekkelig driftsgrunnlag.125 Ettersom det etter denne bestemmelsen bare kreves én deltakeradgang eller spesiell tillatelse, vil kravet oppfylles i kraft av erstatningstildelingen.

At det oppgivende fartøy må oppgi samtlige tillatelser – også de som det omsøkte fartøyet ikke skal tildeles – i stedet for et krav om tilfredsstillende driftsgrunnlag, skyldes formålet med ordningen. Den skal bidra til den generelle målsetting om å styrke fartøyenes driftsgrunnlag, og at fartøy uten driftsgrunnlag trekkes ut av fiske. Rettsteknisk har alternativet dermed nærere slektskap med strukturkvoteordningen enn oppgivelse hvor begge fartøy fortsetter med tilfredsstillende driftsgrunnlag. Sistnevnte alternativ kan ikke benyttes i kombinasjon med strukturkvoteordningen, fordi denne forutsetter at fartøyet tas ut av fiske. Dette har stor praktisk betydning ettersom erstatningstildelingsordningen ofte benyttes for å komme i strukturkvoteposisjon; se punkt 4.3 og 4.4. Vilkårene om oppgivelse av tillatelser og utmelding av fartøyet overlapper grunnvilkårene under strukturkvoteordningen, som likevel også i hovedsak krever at fartøyet kondemneres. Kravet om at fartøyet må slettes fra merkeregisteret, er en konsekvens av deltakerloven § 26, som bestemmer at fartøy skal slettes fra merkeregisteret ved opphør av tillatelser.

Fremgangsmåten med tilhørende vilkår hvor begge fartøy fortsetter i fiske, omtales ofte som «splitting», mens tilfeller av oppgivelse av samtlige tillatelser og utmelding av fartøyet omtales som «oppsamling av driftsgrunnlag». Undertiden benyttes «splitting» som fellesbetegnelse på disse, som i ovennevnte instruks.

Når rederiet oppgir tillatelse til fordel for et annet fartøy i eget eie, er det kravet om tilfredsstillende driftsgrunnlag hos det oppgivende fartøyet som skiller alternativet fra utskifting omtalt i punkt 6.4.1. Årsaken er at det ved oppgivelse til fordel for eget fartøy uten utskifting er ønskelig å fortsette fiske med det oppgivende fartøyet. Tilfredsstillende driftsgrunnlag er som nevnt et generelt krav for fiske med fartøy over 15 meter, og gjelder selvsagt også ved utskifting. Det tildelte fartøyet vil tilfredsstille dette kravet i kraft av erstatningstildelingen. Ved å la det generelle kravet om tilfredsstillende driftsgrunnlag gjelde også på det oppgivende fartøyets hånd, hindrer man kapasitetsoppbygging i fiskeflåten samtidig som en ivaretar næringens behov for fleksibilitet med hensyn til en hensiktsmessig fordeling av den enkeltes ressursgrunnlag.

Ønsker man å trekke seg og/eller fartøyet ut av fiske, eller har ikke det oppgivende fartøyet tilfredsstillende driftsgrunnlag etter oppgivelsen («oppsamling av driftsgrunnlag»), vil dette alternativet tilsynelatende overlappe med tilfelle av utskifting så langt tillatelsen ikke oppgis til fordel for «ubestemt erstatningsfartøy»; se punkt 6.4.1. I sistnevnte situasjon må utskiftingsalternativet benyttes. I tilfelle av oppgivelse til fordel for brukt fartøy vil ordningene langt på vei overlappe. Et incitament for å velge utskifting kan imidlertid være at søkeren formelt er innrømmet større forutberegnelighet, ettersom forvaltningen etter dette alternativet kan gi forhåndstilsagn, jf. deltl. § 17 andre ledd og deltakerforskriften § 49 tredje ledd.

Denne forskjellen er imidlertid av mindre praktisk betydning. Til tross for at Fiskeridirektoratet som den altoverskyggende hovedregel ikke praktiserer forhåndstilsagn tuftet på alminnelige forvaltningsrettslige regler etter de øvrige alternativ, praktiseres oppgivelsesalternativet slik at tillatelsene først oppgis når vedtak om erstatningstildeling er truffet av forvaltningen. I relasjon til dialogen med direktoratet frem mot tildeling vil det nok kunne oppstå berettigede forventninger på det omsøkte fartøyets hånd som kan binde forvaltningen etter alminnelige forvaltningsrettslige regler, jf. Rt. 1992 s. 1235 A. Det er dessuten vanskelig å se for seg at direktoratet i en normalsituasjon avslår søknaden når prosessen har kommet så langt. I praksis vil det nok derfor komme ut på ett om man benytter alternativet om utskifting eller oppsamling av driftsgrunnlag til fordel for eget fartøy ved ønske om intern omdisponering av tillatelser.

Dette innebærer at dersom det oppgivende fartøyet har et driftsgrunnlag som tilsier at fartøyet kan fortsette å fiske etter oppgivelse av en tillatelse, dvs. at det fortsatt ligger minst én deltakeradgang eller spesiell tillatelse til fartøyet, blir det opp til fartøyeieren om han vil la fartøyet fortsette eller trekker det ut av fiskerivirksomheten. Valget må gjøres i lys av vilkåret om at det i forbindelse med alternativet om å trekke fartøyet ut av fiske ikke kan «tildeles fisketillatelse til andre fartøy». Med dette menes at eventuelle flere tillatelser som ligger til det oppgivende fartøy, ikke kan oppgis til fordel for andre fartøy. Det er altså ikke mulig å trekke fiskefartøyet ut av fiske for å oppgi to eller flere tillatelser. En slik begrensning gjelder ikke etter alternativet om fortsatt fiske. Men her vil vilkåret om tilfredsstillende driftsgrunnlag begrense antall tillatelser til oppgivelse.

Som for fortsatt drift-alternativet gjelder landsdelsbindingen også ved ren oppgivelse uten sammen med fartøyet. For spesiell tillatelse er reglene også her utviklet i forvaltningspraksis, og de gjelder i utgangspunktet kun for ringnottillatelser og torsketråltillatelser. Men reglene er naturligvis kun relevante dersom det oppgivende og mottakende fartøyet er eid av to ulike personer. For deltakeradgang gjelder de samme reglene her som ved overtakelse av fartøy for fortsatt drift, jf. deltakerforskriften § 48 andre ledd, jf. § 47. Reglene gjelder også her kun dersom fartøyet som oppgir deltakeradgangen, har en annen eier enn det mottakende fartøyet, jf. deltakerforskriften § 48 andre ledd.

I likhet med utskifting av deltakeradganger gjelder den begrensning for oppgivelse av slike uten sammen med fartøyet at det omsøkte fartøyet ikke kan være tildelt enten torsketråltillatelse, pelagisk tråltillatelse, seitråltillatelse eller ringnottillatelse. Søknad om erstatningstildeling av deltakeradgang til slikt fartøy avslås, jf. deltakerforskriften § 48 første ledd, jf. § 50 andre ledd. Begrensningen i § 49 femte ledd om kvotetaket i strukturkvoteforskriften gjelder også tilsvarende. For erstatningstildeling av en spesiell tillatelse har vi dermed ingen tilsvarende regler regulert i verken lov, forskrift eller forvaltningspraksis. Andre regelsett kan imidlertid oppstille begrensninger, så som kvoteuteutnyttelsesbestemmelsene i reguleringsforskriftene som skal forhindre at det på fartøyet høstes i kraft av flere kvoter av samme fiskeslag.126

7 Tildeling av fisketillatelser ved gjeldsforfølgning

7.1 Innledende bemerkninger

7.1.1 Problemstillinger og hensyn

Kommersielt fiske er en kapitalkrevende næring som baserer seg på høsting av et fluktuerende ressursgrunnlag. Det kan dermed hende at aktørenes økonomiske stilling tar en uønsket utvikling. Om nødvendig, må kreditorene søke dekning i fartøyeierens formue.

Ettersom fartøyeierens deltakeradganger eller spesielle tillatelser er knapphetsgoder, representerer disse betydelige verdier. Reglene om tildeling av tillatelser ved konkurs og tvangssalg i ervervstillatelsesforskriften kap. III skiller seg noe fra de alminnelige reglene om erstatningstildeling. Bakgrunnen er et ønske om å ivareta kreditors dekningsmuligheter på best mulig måte. Ervervstillatelsesforskriften er utformet med sikte på at tillatelsene i praksis blir med over til kjøper dersom fiskefartøyet blir solgt i forbindelse med konkurs eller tvangssalg eller blir overtatt av panthaver.

Hensynet til kreditorene krysses imidlertid av myndighetenes alminnelige kontrollbehov, så som kontroll med eierskap i fiskeflåten. Det er i dette skjæringspunktet deltl. § 7 tredje ledd med tilhørende forskrifter er utformet. Ifølge lovforarbeidene er hovedpoenget med disse reglene «å beskrive hvilken prosedyre som må følges for at kjøper ikke skal risikere å bli sittende med et fartøy som han ikke kan nytte til ervervsmessig fiske og fangst».127 Bestemmelsen tar således høyde for fiskerinæringens kapitalbehov og kreditorenes interesser. Et utslag av dette er at det ved fartøyeiers konkurs er gitt adgang til å forskriftsfeste unntak fra et av de mest grunnleggende kravene i deltakerloven: nasjonalitetskravet. Selskaper og sammenslutninger som er omfattet av finansforetaksloven § 1-3, og som har rett til å drive finansieringsvirksomhet i Norge, kan i medhold av ervervstillatelsesforskriften § 8, jf. § 6, tildeles midlertidig ervervstillatelse ved tvangssalg og konkurs uten å måtte oppfylle nasjonalitetskravet, jf. deltl. § 7 tredje ledd andre punktum.128 Ervervstillatelsesforskriften regulerer først og fremst tillatelsenes stilling i realisasjonsfasen. Forholdet mellom panthaver og pantsetter (fartøyeier) reguleres primært av pantavtalen og privatrettslige regler.129

Det er bare utgangspunktene for tillatelsenes stilling ved tvangssalg og konkurs som fremgår av ervervstillatelsesforskriften. Flere spørsmål har ikke noe klart svar, noe drøftelsene i punkt 7 vil vise.

7.1.2 Foreligger det lovhjemmel for forskriftsbestemmelsene om deltakeradgangenes stilling ved gjeldsforfølgning?

Deltakerloven § 7 tredje ledd fastsetter regler for og hjemler forskriftsbestemmelser om tildeling av ervervstillatelser ved tvangssalg og konkurs, herunder fremgangsmåten ved tvangssalg av fiskefartøy med ervervstillatelse. Reglene gjelder tilsvarende for spesielle tillatelser, jf. § 12 første ledd andre punktum. Loven er imidlertid taus når det gjelder tildeling av deltakeradganger i forbindelse med realisasjon av fiskefartøy i forbindelse med konkurs, tvangssalg og ved panthavers overtakelse av fartøyet underhånden. Det er likevel gitt regler om slik tildeling av deltakeradganger i ervervstillatelsesforskriften kapittel III.

Deltakerloven har ikke noen generell hjemmel til å fastsette utfyllende bestemmelser i forskrift. Det fremgår riktig nok av deltakerloven § 30 at Kongen kan gi nærmere forskrifter til gjennomføring av loven. Denne hjemmelen er imidlertid begrenset til ordninger som er påkrevet av administrative årsaker, og kan ikke benyttes til å gi ytterligere materielle bestemmelser.130 Dette medfører at deltakerloven § 30 neppe gir hjemmel for å forskriftsregulere deltakeradgangers stilling ved tvangssalg og konkurs mv.

Deltakerloven § 21 gir åpenbart hjemmel til å fastsette «bestemmelser om vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske». Hjemmelen er imidlertid begrenset til årlige reguleringer, slik som den årlige deltakerforskriften. I motsetning til deltakerforskriften blir ikke ervervstillatelsesforskriften fastsatt hvert år, og innebærer således ikke en regulering med «virkning for inntil ett år av gangen», jf. deltl. § 21 første ledd. Ervervstillatelsesforskriften trådte i kraft 1. januar 2013 og innebar en konsolidering av seks forskrifter, herunder forskrift av 28. september 2007 om behandling av fisketillatelser ved konkurs. At det bare foreligger forskriftshjemmel for deltakeradganger for inntil ett år av gangen, er ikke nærmere omtalt i foredraget til den kongelige resolusjonen, verken til dagens forskrift eller til forløperen (PRE-2007-09-28-1091).

I departementets forslag til forskrift som ble sendt på høring, var forskriftens anvendelsesområde angitt generelt til «behandling av tillatelser […] ved tvangssalg, konkurs mv.». Justisdepartementet fremhevet i sin høringsuttalelse av 1. august 2007 at forskriften synes å gå noe lenger enn hjemmelsbestemmelsene åpnet for, ettersom deltakerloven § 7 tredje ledd kun gir hjemmel for å gi bestemmelser om «tildeling av ervervstillatelse ved erverv av fartøy i tilfeller som nevnt i foregående ledd [nå andre ledd], ved tvangssalg og konkurs, og om fremgangsmåten ved tvangssalg av fiskefartøy der det er en ervervstillatelse knyttet til fartøy». Det ble også stilt spørsmål om hjemmelen for utkastets § 2 om orientering av panthaver ved søknad som innebærer reduksjon av et fartøys driftsgrunnlag, jf. dagens ervervstillatelsesforskrift § 9 andre ledd bokstav f. Høringsuttalelsen er ikke nevnt i foredraget, og det førte tilsynelatende ikke til andre endringer enn at forskriftens anvendelsesområde ble angitt til «behandling av søknader, fremgangsmåten ved tildeling av tillatelser gitt i medhold av lov av 26. mars 1999 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) kapittel II, III og IV ved tvangssalg, konkurs m.v.». Dette bøter selvsagt ikke på at deltakerloven § 21 bare gir hjemmel for å fastsette materielle reguleringer for inntil ett år av gangen.

Konsekvensene av manglende lovhjemmel er at forvaltningen ikke har materiell kompetanse til å regulere behandlingen av deltakeradganger ved tvangssalg og konkurs mv. slik det er gjort i ervervstillatelsesforskriften, og heller ikke kompetanse til å treffe enkeltvedtak i medhold av denne. Dette fører til at bestemmelsene blir ugyldige så langt hjemmelsmangelen rekker, dvs. for den delen av forskriften som inneholder materielle reguleringer av deltakeradgangene ut over ett år, jf. Grl. § 113.

Vedtak som er truffet uten grunnlag i lov, er som hovedregel ugyldige på grunn av materiell kompetansemangel.131 Vedtak om tildeling vil være til gunst for den tilgodesette, som ofte også vil ha innrettet seg etter vedtaket. Slike forhold taler gjennomgående for tilbakeholdenhet med å statuere ugyldighet.132 Som fremhevet av Eckhoff og Smith, går tendensen likevel i retning av ugyldighet ved innholdsmangler, selv om dette er til skade for borgeren. Dommen som er inntatt i Rt. 1965 s. 181 A, tyder dessuten på at Høyesterett er lite tilbøyelig til å legge vekt på tidsfaktoren. Til dette kommer at selv om et tildelingsvedtak er til gunst for den tilgodesette, vil det være til ugunst for eventuelle andre søkere på tillatelsen.

Hjemmelsmangelen kan f.eks. rettes opp ved å fastsette regler om deltakeradganger i konkurs mv. i deltakerforskriften, som fastsettes for ett år av gangen, jf. deltl. § 21.

7.2 Fisketillatelser som dekningsobjekt

7.2.1 Fisketillatelsene kan ikke pantsettes, beslaglegges eller realiseres

En rekke dekningsobjekter kan være aktuelle dersom en fartøyeier kommer i betalingsvansker. Det gjelder typisk fiskefartøyet og fiskeredskaper, jf. pantel. § 3-3 første ledd, jf. sjøl. kapittel 3 og pantel. § 3-10 for panterett stiftet ved avtale og tvfbl. § 7-1, jf. deknl. § 2-2 for utleggspant. Det vil også kunne tas pant i aksjene til et rederi som eier fartøy med tildelte tillatelser og kvoter, jf. pantel. § 4-2a, jf. asl. § 4-8 for panterett stiftet ved avtale og tvfbl. § 7-1, jf. deknl. § 2-2 for utleggspant.133 Verdien av fiskefartøyet vil imidlertid avhenge av om fisketillatelsene følger med. I motsetning til tillatelser til akvakultur og utvinningstillatelser til petroleum, kan verken fisketillatelser eller fiskekvoter pantsettes, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 1502 A.

Et hovedspørsmål i saken var om den verdien som kunne tilskrives fisketillatelsene som lå til fiskefartøyet eid av et konkursrammet rederi, var omfattet av panthavers pant i fartøyet. Hvis ikke, ville verdien inngå i konkursboets generalbeslag, jf. dekningsloven134 § 2-2. Høyesterett kom til at pant i fartøyet også omfattet den verdien tillatelsene som lå til fartøyet, representerte. Årsaken var bl.a. at fisketillatelser ikke anses som selvstendige formuesgoder i panterettslig forstand, jf. det panterettslige legalitetsprinsipp i panteloven § 1-2 andre ledd, jf. § 1-1 nr. 1.135

Det har rådet en viss usikkerhet i næringen med hensyn til om lovendringen av erstatningstildelingsreglene i 2015 innebar at rettssetningen om at fisketillatelser ikke kan pantsettes, fortsatt gjelder i alle tilfeller. Usikkerheten synes særlig å skyldes følgende del av Høyesteretts begrunnelse i Rt. 2009 s. 1502 A:

«En fisketillatelse kan dermed aldri overføres uten at det samtidig disponeres over fartøyet, enten ved at fartøyet som rettigheten er knyttet til, overdras til ny eier, eller ved at selger påtar seg en forpliktelse til å kondemnere fartøyet etter at tillatelsen er overført.»136

Som redegjørelsen i punkt 6 viser, åpnet nemlig lovendringen i 2015 for tildeling av fisketillatelse til et fartøy til erstatning for tilsvarende fisketillatelse som oppgis fra et annet fartøy, uten hensyn til om fartøyene har samme eier, og uten krav om disponering over fartøyene («splitting»).137 Uansett hvordan dette står seg i relasjon til begrunnelsen i Rt. 2009 s. 1502 A, finnes det fortsatt ingen hjemmel for omsetning av fisketillatelser. De kan da ikke pantsettes eller være gjenstand for kreditorbeslag, jf. pantel. § 1-3 andre ledd for avtalepant og tvfbl. § 7-1, jf. deknl. § 2-2.138

Etter dette kan fisketillatelser ikke realiseres eller beslaglegges av panthaver eller konkursbo.139 Den verdien som tillatelsene representerer, må i tilfelle realiseres sammen med fartøyet de ligger til. En forutsetning for at verdien av fisketillatelsene og fiskekvotene skal inngå som del av det pantsatte fiskefartøyet, er imidlertid at panteavtalen er vid nok til også å omfatte tillatelsene og kvotene.140

I relasjon til rettssetningen i Rt. 2009 s. 1502 A har endringen av erstatningstillatelsesreglene i 2015 også skapt andre utfordringer for panthaver. På den ene siden innebærer dommen at panthavers panterett bare omfatter verdien av tillatelsene så lenge disse ligger til det pantsatte fartøyet. På den andre siden medførte endringen av erstatningstildelingsordningen at tillatelsene nå kan skilles fra fartøyet ved at de ved oppgivelse kan «overføres» til et fartøy i annet eie. Fartøyeier 1 kan dermed oppgi tillatelsen sin til fordel for fartøyeier 2, uten krav om overdragelse av fartøyet tillatelsene ligger til. Etter gjennomføring av denne formen for erstatningstildeling vil panteretten i fartøyet til fartøyeier 1 da ikke lenger omfatte verdien som ligger i tillatelsene. Dette vil ha vesentlig innvirkning på realisasjonsverdien av fartøyet.141 Pantsetter vil riktignok motta betaling for sin oppgivelse av tillatelsen, men dette vederlaget vil ikke inngå i det sikrede pantobjektet (fartøyet).

På denne bakgrunn blir en praktisk problemstilling om, og i tilfelle hvordan, panthaver kan beskytte seg mot at den verdi tillatelsene representerer, forsvinner ved pantsetters oppgivelse av tillatelse til tredjeperson uten overdragelse av fartøyet.

Ved søknad om tildeling av erstatningstillatelse må søkeren fortsatt fremlegge bekreftelse fra det oppgivende fartøyets panthaver om at denne er kjent med søknaden, jf. ervervstillatelsesforskriften § 9 andre ledd bokstav f, som oppstiller varslingsplikt ved «reduksjon av fartøyets driftsgrunnlag». Er slik bekreftelse ikke vedlagt, eller har panthaver innsigelser mot søknaden, stilles søknaden i bero i inntil fire uker, jf. tredje ledd.

Ettersom forholdet mellom pantsetter (oppgivende fartøyeier) og panthaver er et internt anliggende, er ikke dette til hinder for at Fiskeridirektoratet innvilger søknaden om erstatningstildeling når fire uker er gått.142 I lovproposisjonen til endringsloven av 2015 ble det sagt at forslaget er «uten betydning for fiskerimyndighetenes plikt til å varsle panthaver og stille søknad om fisketillatelse i bero dersom panthaver ikke har bekreftet sin kjennskap til søknaden».143 Uttalelsen sier ikke noe om resultatet av søknaden etter at den har vært stilt i bero i fire uker. Det kan derfor synes som om lovgiver ikke var oppmerksom på at ervervstillatelsesforskriften § 9 åpner for at en tillatelse kan oppgis til erstatningstildeling, selv om det er varslet, og selv om søknaden er stilt i bero i fire uker som følge av panthavers innsigelser.

Panthaver har dermed etter § 9 andre ledd bokstav f bare fire uker på seg til å reagere på en søknad om erstatningstildeling som innebærer at verdien av tillatelsene forsvinner. Hvilke reaksjonsmidler panthaver har til rådighet, vil avhenge av den økonomiske situasjonen til pantsetter (eieren av det oppgivende fartøy). Det er heller ikke gitt at de ulike reaksjonsmidlene gir panthaver tilfredsstillende beskyttelse mot at verdien som ligger i tillatelsene, forsvinner ut av pantet ved oppgivelse. I de følgende punktene 7.2.2.1–7.2.2.2 drøftes panthavers beskyttelse mot fartøyeierens oppgivelse uten sammen med fartøyet.

7.2.2 Panthavers beskyttelse mot fartøyeierens oppgivelse av tillatelse uten sammen med fartøyet

7.2.2.1 Fartøyeier i mislighold

Har fartøyeieren vesentlig misligholdt sin betalingsforpliktelse, kan panthaver kreve innfrielse, jf. sjøl. § 44. Det vil da ofte forhandles mellom panthaver og pantsetter. En mulighet i denne sammenheng er at panthaver overtar fartøyet underhånden uavhengig av reglene om tvangssalg i tvangsfullbyrdelsesloven. Panthaver blir i så fall tildelt midlertidige tillatelser, jf. ervervstillatelsesforskriften § 6, se nærmere i punkt 7.4.1 nedenfor. Fartøyeier vil da ikke ha mulighet til å disponere over tillatelsene ved å oppgi dem til fordel for tredjeperson, fordi tillatelsene da har bortfalt på hans hånd. Panthaver vil i så fall være beskyttet mot at verdien av tillatelsene forsvinner.144

En annen sak er at panthavers overtakelse av fartøyet kan begrense antall interessenter i tillatelsene. Som redegjort for i punkt 7.4.1, bygger reglene i denne situasjonen på at panthaver skal videreselge fartøyet med påhefte av tillatelsene. Alternativet om oppgivelse av tillatelsene til tredjeperson uten overdragelse av fartøyet kan ikke benyttes av panthaver eller konkursbo som har overtatt fartøyet. Dette vil kunne begrense antall interessenter i tillatelsen, ettersom det normalt er tillatelsen, og ikke fiskefartøyet, som er et knapphetsgode. Hvis ingen er villig til å kjøpe fartøyet for å få tillatelsene, kan det bli vanskelig for panthaver å realisere verdien tillatelsene representerer. I motsetning til ved tvangssalg vil tredjeperson heller ikke kunne få forhåndstilsagn om tildeling ved panthavers overtakelse av fartøyet etter ervervstillatelsesforskriften § 6, jf. § 8. Ettersom tillatelsene representerer såpass betydelige verdier, synes det imidlertid tvilsomt at ingen vil overta fartøyet for å få tilgang til tillatelsene. Det må derfor antas at markedet i seg selv normalt ikke vil påvirke panthavers muligheter for å beskytte seg mot at fartøyeier oppgir tillatelsene uten overdragelse av fartøyet, slik at verdien som ligger i tillatelsene, forsvinner for panthaver.

Velger imidlertid panthaver å begjære tvangssalg av fartøyet etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 11-7, kan det gis forhåndstilsagn til tredjeperson om tildeling, jf. ervervstillatelsesforskriften § 8. Dette vil kunne øke interessen for tillatelsen, selv om dette alternativet også forutsetter salg av fartøyet. Som vi kommer tilbake til i punkt 7.3 nedenfor, vil forkynnelse av begjæring om tvangsdekning, i likhet med panthavers overtakelse av fartøyet utenfor tvangsfullbyrdelse, føre til at søknad fra tredjeperson om tildeling av tillatelse uten overdragelse av fartøyet avslås.

Konklusjonen blir etter dette at panthaver er godt beskyttet mot at en pantsetter som er i mislighold, oppgir tillatelsen til tredjeperson uten overdragelse av fartøyet. Som det vil fremgå av redegjørelsen i neste punkt (7.2.2.2), er det tvilsomt om midlertidig forføyning med forbud mot slik oppgivelse gir samme beskyttelse som panthavers overtakelse av fartøyet underhånden eller tvangssalg. Det synes derfor ikke hensiktsmessig for panthaver å begjære slik forføyning overfor en fartøyeier som oppgir tillatelsene uten overdragelse av fartøyet, hvis panthaver kan overta fartøyet underhånden eller begjære tvangssalg.

I neste punkt (7.2.2.2) skal vi drøfte om panthaver har samme beskyttelse mot at verdien av tillatelsene forsvinner ved fartøyeiers oppgivelse av tillatelsene når fartøyeier ikke er i mislighold.

7.2.2.2 Fartøyeieren er ikke i mislighold

a) Hvis fartøyeieren ikke har misligholdt pantekravet, vil ikke panthaver kunne overta fartøyet underhånden eller begjære tvangsdekning. Kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot oppgivelse blir dermed siste utvei for panthaver til å redde verdien av tillatelsene, jf. ervervstillatelsesforskriften § 5.145 Det er imidlertid usikkert om panthaver er beskyttet mot fartøyeierens oppgivelse uten sammen med fartøyet ved midlertidig forføyning:

Etter ervervstillatelsesforskriften § 5 i.f. skal myndighetene avslå søknad på grunnlag av kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot utskifting eller fortsatt drift. I motsetning til ved tvangssalg eller konkurs nevner ikke alternativet om midlertidig forføyning «oppgivelse » uten sammen med fartøyet, jf. deltl. § 17 bokstav c og deltakerforskriften § 48. At denne delen av bestemmelsen ikke ble oppdatert ved endringen av erstatningstildelingsordningen i 2015, må bero på en feiltakelse. Dermed fremgår det ikke klart av forskriften at fiskerimyndighetene skal avslå søknad om oppgivelse uten sammen med fartøyet etter kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot dette som ved tvangssalg og konkurs. Riktignok er det slik at myndighetene kan benytte forvaltningsskjønnet til å avslå søknad fra tredjemann om tildeling ved oppgivelse uten sammen med fartøyet, men fiskerimyndighetenes holdning synes å være at forholdet mellom panthaver og pantsetter er uten avgjørende betydning for tildelingsspørsmålet.146

Den manglende oppdateringen av ervervstillatelsesforskriften §§ 9 og 5 i forbindelse med lovendringen i 2015 innebærer derfor en viss usikkerhet for panthaver.

Det er nemlig usikkert om kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot oppgivelse uten sammen med fartøyet fratar fartøyeier mulighet til å «oppgi» tillatelsen i deltakerlovens forstand. Vilkårene for erstatningstildeling vil i så fall ikke være oppfylt, og myndighetene vil være avskåret fra å gi erstatningstillatelse. Panthaver vil dermed være beskyttet mot at panthaver oppgir tillatelsene som ligger til fartøyet, til fordel for en tredjeperson. En slik forståelse av oppgivelsesvilkåret vil i så måte avbøte inkurien i ervervstillatelsesforskriften § 5. Spesialmotivene til deltakerloven § 17 som kom inn ved lovendringen i 2015, som inneholder de mest inngående beskrivelsene av oppgivelsesvilkåret, sier ikke noe om hvilken virkning kjennelse om midlertidig forføyning har for oppgivelsesvilkåret. Dette har trolig sammenheng med at midlertidig førføyning med forbud om oppgivelse gjennom utskifting og overtakelse av fartøy for fortsatt drift innebærer at søknad om slik erstatningstildeling skal avslås, jf. ervervstillatelsesforskriften § 5. Løsningen er neppe sikker. Uansett hva resultatet på spørsmålet om oppgivelsesvilkåret kan være oppfylt ved kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot slik oppgivelse, må bli, kan hensynet til panthaver tilsi at myndighetene vil avslå søknad fra tredjeperson i et slikt tilfelle under henvising til forvaltningsskjønnet. Som nevnt synes imidlertid myndighetene å anse forholdet mellom pantsetter og panthaver for å være av mindre betydning i avgjørelsen av om tildeling til tredjemann skal skje.

Neste spørsmål er hvilken adgang panthaver har til å få forføyning med forbud mot oppgivelse uten sammen med fartøyet.

I høyesterettspraksis om tvistemålsloven av 1915 ble det lagt til grunn at panthaver kunne få forføyning om at tredjeperson pålegges å fremme søknad til fiskerimyndighetene som innebærer at en tillatelse blir ført tilbake til det fartøyet fordringshaveren har pant i, jf. Rt. 2004 s. 798 U. Avgjørelsen tok stilling til videre kjæremål om panthavers rettslige interesse i å få midlertidig forføyning for dette, jf. tvistemålsloven § 54. Tvistemålsloven §§ 53 og 54 er i det vesentligste videreført i tvistloven 2005 § 1-3, men er oppmyket på enkelte punkter.147 Når det gjelder spørsmålet om rettslig interesse, må det antas at kjennelsen fremdeles gir uttrykk for gjeldende rett. Tilsvarende må det legges til grunn at panthaver har rettslig interesse i å få forføyning mot tredjeperson med forbud mot å sende inn søknad om erstatningstildeling med grunnlag i pantsetters oppgivelse.148

Det har imidlertid skjedd enkelte endringer i reglene som regulerte det rettsforholdet som ble avgjort ved dommen LH-2005-74236 (Hålogaland), og som inngikk i sakskomplekset til ovennevnte Rt. 2004 s. 798 U. På det tidspunkt fartøyeieren sørget for oppgivelse av tillatelsene, fantes ikke særskilte regler om varsling av panthaver, jf. nå ervervstillatelsesforskriften § 9.149 Fartøyeier hadde bevisst unnlatt å varsle panthaver om oppgivelsen, noe som gjorde ham uberettiget til å oppgi tillatelsene både i henhold til avtale- og lånedokumentene og alminnelige regler om lojalitet i kontraktsforhold. Det at man i dag har egne regler for varsling av panthaver, kan ha betydning for muligheten for å få midlertidig forføyning, og dermed for panthavers beskyttelse mot oppgivelse av tillatelser uten overdragelse av fartøyet; kravet det begjæres forføyning for, og sikringsgrunnen må være sannsynliggjort, jf. tvl. § 34-2 første ledd første punktum.

Bakgrunnen for saken i Rt. 2004 s. 798 U og LH-2005-74236 var at Torleif Skotheimsvik, majoritetseier og styreleder i Meløyfisk AS, i april 2003 inngikk avtale med Polar Lady AS om at sistnevnte med sitt fartøy Polar Lady skulle få bruke deltakeradgang som tidligere hadde vært brukt på MS Meløyfisk. Fiskeridirektoratet ga i juli 2003 Polar Lady AS, med Torleif Skotheimsvik som majoritetseier, tillatelse til å delta i fisket med fartøyet Polar Lady. Tillatelsen innebar at MS Meløyfisk mistet adgangen til å delta i fisket. Banken, som i mars 2003 hadde sagt opp låneavtale med Meløyfisk AS og i juni 2003 begjært tvangssalg av MS Meløyfisk, var ikke orientert om «overføringen» av tillatelsene. Meløyfisk AS’ konkursbo krevde dom for at Polar Lady AS skulle pålegges å medvirke til tilbakeføring av fiskerettigheter. Nordea Bank ASA krevde dom for at Polar Lady AS og Torleif Skotheimsvik skulle gis tilsvarende pålegg.

Konkursboet fikk medhold i at overføringen av deltakeradgangen innebar en ulovlig utdeling av Meløyfisk AS’ midler, jf. asl. § 3-6.150 Banken på sin side fikk medhold i at Skotheimsvik var uberettiget til å disponere over tillatelsen slik det ble gjort etter både de konkret avtale- og lånedokumentene og alminnelige regler om lojalitet i låneforhold. Dette ble også forankret i panteloven § 1-7 om pantsetters stell og vedlikehold av pantet, jf. dommen s. 12.

Ut fra dagjeldende regler må lagmannsrettens dom være korrekt. Spørsmålet blir imidlertid hvordan dagens konsesjonssystem stiller seg i forhold til rettssetninger om lojalitet i kontraktsforhold og panthavers plikt til stell og vedlikehold av pantet, som lagmannsretten forankret resultatet i.

Dersom avtalen mellom panthaver og pantsetter er utformet slik at sistnevnte er forhindret fra å oppgi tillatelsen uten sammen med fartøyet, kan det selvsagt sannsynliggjøres et krav, og midlertidig forføyning kan gis, jf. tvl. § 34-2.

Utenfor tilfeller hvor situasjonen er avtaleregulert, er det vanskelig å se at pantsetters bruk av et alternativ for erstatningstildeling som loven foreskriver, vil stride mot alminnelige regler om krav om lojalitet i kontraktsforhold. Årsaken er at det i dag gjelder regler om at panthaver skal varsles om søknad om erstatningstildeling. Lojalitetskravet i kontraktsforhold gjelder også for kreditor, jf. Rt. 1988 s. 1078 A (s. 1084). Fra pantsetters ståsted kan det virke urimelig om han ikke kan benytte seg av muligheten til å kapitalisere på tillatelsen uten å overføre fartøyet. Særlig gjelder dette om markedssituasjonen er slik at ingen har interesse i å overta fartøyet for å komme i posisjon til tildeling ved oppgivelsen. Panthaver er dermed neppe beskyttet etter alminnelige regler om lojalitet i kontraktsforhold. Det kan nok tenkes unntak, f.eks. hvor debitors oppgivelse eller fremgangsmåte har preg av svikaktig fremferd, rettsmisbruk o.l.

Det er også noe usikkert om panteloven på dette punkt kan stille panthaver i bedre stilling enn alminnelige regler om lojalitet i kontraktsforhold. Det fremgår riktignok av § 1-7 første ledd at pantsetter ikke har rett til å bruke pantet – i denne sammenheng fartøyet – på uvanlig måte. Den bruk eieren gjør av pantobjektet, kan være berettiget, selv om bruken fører til at pantobjektet blir redusert i verdi. Det avgjørende er ifølge lovforarbeidene og juridisk teori om bruken anses som naturlig og forsvarlig drift av den type formuesgode det er tale om.151 Sett fra fartøyeierens side vil en oppgivelse etter lovens foreskrevne ordning gå inn under dette. Paragraf 1-7 bygger på en avveining av hensynet til pantsetters behov for å disponere over sitt formuesgode på den ene siden og panthavers beskyttelse mot forringelse av pantobjektets verdi på den andre siden.152 Sivillovutvalgets Rådsegn 8 Om pant nevner uttrykkelig at pantsetters mulighet for vanlig bruk kan måtte stå tilbake for andre lover, men gir ikke eksempel på tilfeller hvor andre lovbestemmelser eventuelt står i et spenningsforhold til forsvarlighetskravet.153 Det er derfor tvilsomt om pantsetter kan benytte seg av oppgivelsesvilkåret i egenskap av lex specialis til fortrengsel for forsvarlighetskravet i pl. § 1-7. Spesielt gjelder dette i lys av uttalelsene i proposisjonen om at pantsetter ikke må «bruke eiendommen på slik måte at det representerer inngrep av større omfang i eiendommens substans, forringer den eller utsetter den for en særlig risiko som kan gå ut over panthaverens sikkerhet».154 Løsningen er nok så usikker at man bør benytte seg av bestemmelsens reservasjon for «med mindre annet er avtalt» med hensyn til pantsetters oppgivelsesmuligheter ved splitting. Uten særskilt regulering i avtalen kan det nok likevel tenkes et tolkningsresultat i favør av panthaver ved tolkning av panteavtalen.155

Uansett hva man måtte komme til om forholdet mellom oppgivelse uten sammen med fartøyet og panteloven § 1-7, kan det være grunn til å endre konsesjonssystemet på dette punkt. Faller man ned på at panteloven § 1-7 ikke forhindrer slik oppgivelse, innebærer dette en vesentlig svekkelse av panthavers stilling. Dette vil i tilfelle være uheldig i en kredittkrevende fiskerinæring. Faller man på den andre siden ned på at panteloven § 1-7 hindrer oppgivelse som nevnt, innebærer det at konsesjonssystemet ikke er tilpasset grunnleggende formuerettslige regler. I så fall er konsekvensen at fartøyeierne ikke kan benytte lovbestemte metoder for å kapitalisere på tillatelsene sine.

I den grad tildelingsvilkårene må anses oppfylt, er tildeling prisgitt forvaltningsskjønnet. Midlertidig forføyning mot fiskerimyndighetene med forbud mot tildeling kan ikke gis; det kan bare avsies kjennelse om midlertidig forføyning mot fartøyeier eller tredjeperson. Årsaken er at det er et vilkår for midlertidig forføyning at hovedkravet i saken er av en slik art at det er mulig å få dom for det, jf. Rt. 1993 s. 785 U. Erstatningstildeling er som nevnt prisgitt forvaltningens skjønn, noe domstolene i utgangspunktet ikke kan prøve. Noen realitetsdom for tildeling vil det heller ikke være rom for.156

Uansett hvilken virkning en kjennelse om midlertidig forføyning med forbud mot oppgivelse har overfor fartøyeieren eller tredjeperson, vil en slik kjennelse ikke innebære noen varig beskyttelse for panthaver, jf. tvl. §§ 34-5 og 34-6. Fartøyeierens mulighet til å oppgi tillatelsen gjenoppstår når den midlertidige forføyningen faller bort eller blir opphevet.157

7.2.3 Konklusjon

Den uklarheten i regelverket som er påpekt ovenfor, er uheldig i en kredittkrevende næring.158 Fra panthavers ståsted vil nok det beste være å oppdatere ervervstillatelsesforskriften § 5, slik at søknad om oppgivelse uten overføring av fartøyet avslås når midlertidig forføyning med forbud mot slik oppgivelse er avsagt. Det kan spørres om man bør nøye seg med dette, eller om man bør innføre en pantsettelsesadgang for selve tillatelsene. Da vil panteretten kunne følge tillatelsen ved oppgivelse som nevnt. En eventuell pantsettelsesadgang vil kreve at det åpnes for overdragelse av tillatelser, jf. panteloven § 1-3; se punkt 8.3 nedenfor.

7.3 Skjæringstidspunktet mellom virkeområdet for de alminnelige reglene om erstatningstildeling og de særlige reglene ved gjeldsforfølgning

Forkynnelse om begjæring om tvangsdekning og kjennelse om konkurs eller midlertidig forføyning er skjæringspunktet mellom virkeområdet for de alminnelige reglene om erstatningstildeling og reglene om erstatningstildeling ved gjeldsforfølgning.159 Søknad om erstatningstildeling som «blir behandlet» etter forkynnelsen, skal avslås, jf. ervervstillatelsesforskriften § 5. Ordlyden kunne med fordel vært klarere på dette punktet.160 Innebærer bestemmelsen at søknaden skal avslås selv om denne har kommet inn før de nevnte tidspunkt, så lenge den fortsatt er under behandling? Ordlyden og hensynet til kreditorene trekker i denne retning. Det er da også forutsatt i foredraget til den kongelige resolusjon til forskriften at situasjonen på vedtakstidspunktet, ikke på søknadstidspunktet, er avgjørende.161

Bakgrunnen for at det er gitt regler om at fartøyeieren på de angitte tidspunktene mister muligheten til å få innvilget søknad om erstatningstildeling, er at fartøyeieren ved et normalforløp av en slik gjeldsforfølgning vil miste eiendomsretten til fartøyet som et resultat av tvangssalg eller konkurs. I forlengelsen av dette vil også de tildelte tillatelsene bortfalle på fartøyeierens hånd, jf. deltakerloven § 10 første ledd, § 18 første ledd og deltakerforskriften § 45. Dersom det etter dette tidspunktet skulle være adgang til å få innvilget søknad om utskifting, vil det kunne bidra til kreditorsvik.

Som nevnt i punkt 7.2, kan en kanskje se det slik at midlertidig forføyning om forbud mot oppgivelse av tillatelse også innebærer at fartøyeieren ikke lenger vil ha den nødvendige rådighet over tillatelsen til å «oppgi» denne. Ved konkurs er dette klarere. Det oppnevnes en bostyrer som på vegne av konkursboet overtar rådigheten over skyldnerens formuesmasse, jf. kkl. § 77, jf. § 100. Konkursboet trer inn i fartøyeierens plikter og rettigheter etter tillatelsene, jf. ervervstillatelsesforskriften § 7. Konkursboet skal straks sende melding til Fiskeridirektoratet om det ønsker å opprettholde driften av fartøyet. Etter at Fiskeridirektoratet har mottatt slik melding, gis konkursboet midlertidig ervervstillatelse og konsesjon eller deltakeradgang i inntil tre måneder. Fartøyeierens opprinnelige tillatelser faller da bort.

Tillatelser som er bortfalt, kan ikke oppgis med sikte på erstatningstildeling, jf. Høyesteretts dom i Rt. 1993 s. 268 A (s. 274). Skulle konkursskyldneren likevel oppgi en tillatelse til fordel for en annen fartøyeier, kan den privatrettslige legitimasjonsregelen i konkursloven § 100 andre ledd ikke medføre erstatningstildeling av tillatelsen, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39. Her uttaler Høyesterett at «tillatelsene etter fiskerilovgivningen [ikke] kan overdras fra et rettssubjekt til et annet med offentligrettslig virkning».

Resultatet må bli det samme ved panthavers overtakelse av fartøyet underhånden. Fartøyeierens tillatelser vil her ha bortfalt, jf. ervervstillatelsesforskriften § 6, slik at det ikke foreligger noen tillatelse å oppgi.

Begjæring om tvangssalg av fartøyet etter tvangsfullbyrdelseslovens regler innebærer ikke nødvendigvis at oppgivelsesvilkåret ikke kan anses oppfylt, men vil som følge av ervervstillatelsesforskriften § 5 medføre at søknad om erstatningstildeling skal avslås.

7.4 Tildelingsprosessen

7.4.1 Melding om opprettholdelse av driften og midlertidig tillatelse

Ved konkurs skal konkursboet straks sende melding til Fiskeridirektoratet om det ønsker å opprettholde driften av fartøyet, jf. ervervstillatelsesforskriften § 7 første ledd andre punktum. Fartøyeierens fiskeritillatelser består inntil boet tildeles midlertidige tillatelser med tre måneders varighet, jf. forskriften § 7 første ledd tredje punktum. Tilsvarende regler gjelder for panthavers overtakelse av fartøyet underhånden, jf. ervervstillatelsesforskriften § 6.

Bestemmelsene om midlertidig tillatelse til konkursbo og panthaver taler om at tillatelser «gis» uten at det gir henvisning på noe forvaltningsskjønn. I lys av hensynet til kreditorene, som bestemmelsen skal ivareta, bør den nok tolkes i tråd med ordlyden.

Det er ikke hensikten med de midlertidige tillatelsene at banken eller finansinstitusjonen skal bli sittende med eiendomsretten til et merkeregistrert fiskefartøy med tilhørende høstingsrettigheter. Det er derfor lagt opp til at fartøyet må selges til en person eller et selskap som er gitt ervervstillatelse.162 Tillatelsene kan forlenges – i inntil én måned av gangen for panthaver og tre måneder av gangen for konkursbo – så langt det er nødvendig på bakgrunn av situasjonen i markedet, næringen eller andre særlige grunner, jf. andre ledd i ervervstillatelsesforskriften §§ 6 og 7. Foredraget gir eksempler på typiske situasjoner:

«En typisk ʻsærlig grunn’ vil være dersom et konkursbo ønsker å avvente realisering i påvente av avklaring i en pågående tvist som har betydning for salget. Et annet tilfelle kan være hvor det er gjort avtale om salg, men hvor man påventer behandling eller klagebehandling av eventuelle søknader hos fiskerimyndighetene. Det vil videre også være helt naturlig å innvilge utsettelse etter denne bestemmelsen ved dødsfall, sykdom og lignende. Dog ønsker departementet å presisere at det skal vises en viss varsomhet dersom en ʻsærlig grunn’ viser seg å bli spesielt langvarende. Det er ikke meningen at fiskefartøy skal drives av panthavere og konkursbo over lengre perioder, men kun en midlertidig unntaksordning. Avslutningsvis ønsker departementet å bemerke at det kan være grunn til å operere med noe lavere terskel ovenfor bobestyrere enn for panthavere, da disse har en mer omfattende totalsituasjon og forholde seg til i tiden etter at konkurs er åpnet enn panthaveren som handler på egne vegne.»163

Forlengelse av de midlertidige tillatelsene er svært praktisk, ettersom fartøyet slettes fra merkeregisteret om fartøyet ikke er videresolgt innen utløpet av de midlertidige tillatelsene. Panthaver eller boet vil da måtte selge fartøyet uten den verdi tillatelsene representerer, og vil få vesentlig mindre salgsvederlag.

Regulering av tildeling av tillatelser ved gjeldsforfølgning er å betrakte som spesialregulering som går foran de alminnelige reglene for tildeling av spesiell tillatelse og deltakeradgang til å delta i ulike fiskerier. Ervervstillatelsesforskriften § 6 første ledd og § 7 første ledd forutsetter at de midlertidige tillatelsene er knyttet til et fartøy som er i drift eller nylig har vært i drift, jf. formuleringen «å opprettholde driften av fartøyet». Dette forutsetter at debitors fartøy videreselges.164 Paragraf § 7 første ledd som bestemmer at konkursboet «trer inn i skyldnerens rettigheter og plikter etter tillatelsen», er derfor noe misvisende med hensyn til konkursboets alternativer til å oppgi tillatelser for erstatningstildeling. Det eneste alternativet som kan benyttes av panthaver eller konkursboet, er salg for fortsatt drift.165 Når fartøyet er solgt, bortfaller de midlertidige tillatelsene.

Tillatelsene kan imidlertid «gjenoppstå» på skyldnerens hånd. Det gjelder ved abandonering, jf. kkl. § 117b (konkursboet tilbakeleveres til skyldnere). Dette forutsetter samtykke fra alle usikrede kreditorer eller at alle anmeldte fordringer blir dekket. Scenarioet er neppe særlig praktisk. Hvis det gjennomføres, vil antakelig de alminnelige reglene for erstatningstildeling være anvendelige, slik at alle alternativ kan brukes; se nærmere i punkt 7.4.3.2.

7.4.2 Forhåndstilsagn om tildeling av fiskeritillatelser ved salg av fartøyet fra konkursbo eller ved tvangssalg

Ved salg av fartøy i forbindelse med tvangssalg og konkurs er det gitt særregler om forhåndstilsagn til aktuelle kjøpere. Slike regler er ikke gitt for tilfeller av realisasjon av panterett uten tvangsfullbyrdelse. Fiskeridirektoratet forhåndsbehandler aktuelle fartøykjøperes søknader om fisketillatelser, og kan på denne bakgrunn gi forhåndstilsagn om tildeling, jf. ervervstillatelsesforskriften § 8 første ledd. En interessent bør derfor skaffe seg forhåndstilsagn fra Fiskeridirektoratet før han eventuelt gir bud. I praksis gir Fiskeridirektoratet tillatelse til alle søkerne på vilkår av at den aktuelle interessenten faktisk får tilslag på kjøp av fartøyet og blir eier av dette. Situasjonen blir altså at boet i realiteten avgjør hvem som tildeles tillatelsen; se tilsvarende utenfor konkurs i punkt 3.2. I motsetning til reservasjonen som antakelig må oppstilles utenfor konkurs, kan boet neppe være bundet av fiskerilovgivningens formål og styrende hensyn ved avgjørelsen av hvem som får kjøpe fartøyet. Her må nok hensynet til kreditorfellesskapet veie tyngst, slik at boet har en absolutt valgrett mellom dem som har fått tillatelse på vilkår om erverv av fartøyet.

Selges fartøyet på auksjon eller ved medhjelpersalg, kan imidlertid bud ikke stadfestes før forhåndstilsagn er gitt, med mindre kjøper er en bank eller annen kredittinstitusjon med panterett i fartøyet, jf. ervervstillatelsesforskriften § 8 andre ledd. Med uttrykket «bank eller annen finansinstitusjon» siktes til banker, forsikringsselskaper og andre finansinstitusjoner som driver sin virksomhet innenfor de rammer og med de godkjennelser lovverket til enhver tid fastsetter.166 Formålet med disse særreglene er nettopp å sikre at kreditorene nyter godt av den verdien fisketillatelsene representerer.

I tråd med ordlyden i § 8 første ledd bygger Fiskeridirektoratets praksis på at forhåndstilsagnet bare kan gis til den som kjøper fartøyet ved konkurs eller tvangssalg (kjøper A). Eventuelle senere omsetningsledd (kjøper B, C osv.) kan ikke gis forhåndstilsagn etter disse reglene. Dersom det som ledd i en større transaksjon er ønskelig å videreselge fartøyet til kjøper B, må kjøper B søke om tildeling av erstatningstillatelse etter de alminnelige reglene. I praksis vil Fiskeridirektoratet ikke behandle Bs søknad før A har blitt eier av fartøyet. Ved å ta kontakt med direktoratet på forhånd vil man imidlertid kunne få en foreløpig, uforpliktende vurdering fra direktoratets side slik at de involverte partene er sikret en viss forutberegnelighet.

En ikke helt upraktisk situasjon, som verken er uttrykkelig regulert i ervervstillatelsesforskriften § 8 andre ledd eller har fått sin løsning i forvaltningspraksis, er tilfellet hvor et norsk fartøy med norske tillatelser befinner seg i og blir tvangssolgt i et land hvor fiskeritillatelsene automatisk følger med fartøyet ved tvangssalg. Slik er for eksempel stillingen etter dansk rett. Får i så fall fartøykjøperen tillatelsene med på kjøpet? Når tillatelsene er gitt av norske myndigheter, er man avhengig av at Fiskeridirektoratet tildeler tillatelser til den nye eieren. Det hjelper ikke at selgeren hadde tilgang til norske fiskerier før tillatelsene falt bort, jf. drøftelsen i Rt. 1993 s. 268 A, som riktignok gjaldt et annet tilfelle.

Spørsmålet blir da om Fiskeridirektoratet kan gi forhåndstilsagn om tildeling av fiskeritillatelser selv om tvangssalget skjer i for eksempel Danmark. Etter vårt syn taler de beste grunner for at bestemmelsen «gjelder tilsvarende» når tvangssalget finner sted i utlandet. Det ville harmonere dårlig med regelverket for øvrig og reglenes formål om det i dette tilfellet skulle være nødvendig med nytildeling (offentlig utlysning og konkurranse), jf. deltl. § 16.167 Forutsetningen må være at fartøyet er norskregistrert med norsk eier, og at ny eier også er norsk, jf. deltl. § 5. Tildeling av den underliggende ervervstillatelsen til fartøy som utelukkende skal fiske i farvann utenfor norsk fiskerijurisdiksjon, vil dessuten forutsette at slik spesiell tillatelse er tildelt eller tildeles, jf. delt. § 7 første ledd a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a fjerde ledd.

7.4.3 Kreditors mulighet for å realisere fisketillatelsenes verdi

7.4.3.1 Oversikt

Kredittbehovet i fiskerinæringen innebærer at fiskefartøyene ofte vil være beheftet med pant. Som redegjort for i punkt 7.2 ovenfor, må realiseringen av den verdi tillatelsene representerer, skje gjennom fartøyet idet tillatelsene ikke kan beslaglegges som sådanne, jf. deknl. § 2-2. Det er ikke særlig praktisk at panthaver i stedet for boet overtar fartøyet underhånden for salg. Dette henger sammen med at Fiskeridirektoratet, i motsetning til ved konkurs, ikke treffer vedtak om tildeling av tillatelser til en ny kjøper før panthaver eventuelt har overtatt fartøyet, jf. ervervstillatelsesforskriften § 6, jf. § 8 som ikke gir hjemmel til forhåndstilsagn ved panthavers overtakelse. For panthaver vil det være for risikabelt å overta fartøyet dersom han ikke kan være trygg på at en potensiell kjøper blir tildelt nødvendige tillatelser. For potensielle kjøpere vil det imidlertid kunne være en fordel om panthaver overtar fartøyet underhånden og ikke begjærer tvangssalg. Ved tvangssalg og konkurs risikerer dermed kjøperen at en annen får tilslaget når fartøyet skal realiseres. Salg fra panthaver vil gi større sikkerhet for at fartøyet med tilhørende tillatelser ikke havner hos andre kjøpere, ettersom dette kan avtales på forhånd. Det er imidlertid grunn til å minne om at fiskerimyndighetene ikke er bundet av en avtale mellom kjøper og panthaver, jf. Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39. Ut fra Fiskeridirektoratets praksis er det forholdsvis kurant å «overta» tillatelsene dersom fartøyet kjøpes fra en panthaver.

Panthavers handlingsrom utenfor konkurs med sikte på å realisere den verdi som tillatelsene representerer, er beskrevet i punkt 7.2 om fisketillatelser som dekningsobjekt. I det følgende vil vi derfor konsentrere oss om konkursboet og panthavers alternativer for å realisere tillatelsesverdien i konkurs.

Ved konkurs foreligger for alle praktiske formål tre ulike scenarier for realisasjon av et fiskefartøy med tilhørende tillatelser: Dette er at 1) bostyrer får i oppdrag av panthaverne å realisere fartøyet til høystbydende i en ordinær salgsprosess, 2) når fiskefartøyet er overbeheftet, at bostyrer opphever konkursbeslaget i fartøyet enten til fordel for a) skyldner, jf. § 117b (abandonering), eller b) pantekreditor, jf. § 117c, samt 3) at bostyrer på egen hånd benytter den myndighet konkursloven gir til å selge fartøyet sammen med skyldnerens eventuelle ikke-pantsatte eiendeler. Disse situasjonene reguleres til dels av ulike regler, og de drøftes særskilt i punktene 7.4.3.2–7.4.3.5.

Hålogaland lagmannsretts dom LH-2005-74236 illustrerer at skyldneren kan ha disponert over tillatelsen til fordel for tredjeperson i perioden før kjennelse om konkurs ble avsagt. I slike tilfeller kan det tenkes flere angrepsmidler for boet. I selskapsforhold kan disposisjonen angripes dersom utdelingsreglene ikke er fulgt. Lagmannsretten la nemlig til grunn at oppgivelse av tillatelse innebar en utdeling i aksjelovens forstand, jf. asl. § 3-6. Ulovlige utdelinger skal i så fall tilbakeføres, jf. asl. § 3-7. Ettersom tildeling er prisgitt forvaltningens skjønn, kan en ikke få domstolsavgjørelse på tilbakeføring av tillatelsen, men en må kunne få dom for det mindre: at tredjepersonen pålegges å medvirke til tilbakeføring ved søknad til myndighetene.168 I illojale tilfeller, hvor f.eks. hovedaksjonæren gjennom et lyssky arrangement har overført tillatelsen til et annet selskap han kontrollerer, kan nok lovfestede og ulovfestede prinsipper om forbud mot rettsmisbruk tilsi at disposisjonen er ugyldig selv om kravene i asl. § 3-6 er oppfylt, jf. bl.a. asl. § 5-21. Det følger av alminnelige formuerettslige regler at ytelsene som den store hovedregel skal tilbakeføres ved ugyldighet. Dette tilsier at disposisjonen kan angripes på samme måte som ved en ulovlig utdeling.

Foreligger ikke slike forhold, eller er ikke innehaveren av tillatelsen organisert som et selskap, kan det bli vanskeligere å få tilbakeført tillatelsen. En oppgivelse av tillatelsen kan for eksempel ikke omstøtes ettersom tillatelsen ikke kan beslaglegges, jf. deknl. § 2-2.

Ervervstillatelsesforskriften § 8 stiller ikke særskilte krav til fartøykjøper. Som nevnt i punkt 6.4.2, inneholder deltakerforskriften bestemmelser om forbud mot erstatningstildeling av deltakeradgang til et fartøy fra en annen landsdel for enkelte fiskerier, jf. § 47 andre ledd nr. 2 første punktum. Det gjelder tilsvarende begrensninger for spesiell tillatelse, men dette har sin forankring i forvaltningspraksis. Fiskeridirektoratets praksis bygger på at denne landsdelsbindingen ikke gjelder ved fartøysalg ved tvangssalg og konkurs, noe som er begrunnet i hensynet til kreditorene.

7.4.3.2 Bostyrers salgsoppdrag

Det er vanlig at en bostyrer også forestår salg av pantsatte aktiva på panthavernes vegne og for deres regning. Dette skjer i henhold til en ordinær oppdragsfullmakt fra pantekreditor, jf. avtaleloven § 18. Normalt er partsstillingen slik at konkursboet tar selgerposisjon og selger fartøyet med påførsel av samtykke fra pantekreditorene, som samtidig påtar seg å slette panterettene i fartøyet slik at kjøper overtar dette uten heftelser. Fordelen med en slik prosess er at den er rask og smidig straks boet, kjøperen og panthaverne er enige om salgsvederlag og øvrige sentrale salgsbetingelser.

Dersom det skulle være aktuelt for panthaver med salg direkte fra denne og ikke konkursboet, bør kjøper innlede en prosess overfor direktoratet som gjør at kjøper kan føle seg rimelig trygg på å få tildelt tillatelser, jf. punkt 7.4.2 ovenfor.

7.4.3.3 Bostyrers oppheving av konkursbeslaget i fartøyet

Konkursboet vil normalt ikke pådra boet juridisk og økonomisk ansvar for den eller de av skyldnerens eiendeler som er uten verdi for kreditorfellesskapet, og som til og med kan medføre fare for at boet pådras unødvendige omkostninger.

Den eneste måten boet kan bli fri for slike forpliktelser, bortsett fra å avtale seg ut av forholdet, er ved å oppheve konkursbeslaget i angjeldende aktiva. Dette kan i praksis skje på to måter, enten ved abandonering til skyldneren, jf. kkl. § 117 b, eller ved overføring til panthaveren, jf. § 117 c.169

Abandonering til skyldneren skjer ved en skriftlig erklæring fra bostyrers side som også angir det nøyaktige tidspunktet for abandoneringen. Eiendelen skal fra dette tidspunktet stilles til skyldnerens rådighet, som samtidig overtar risikoen for denne. I praksis vil det si at det er skyldneren som gjenvinner eierbeføyelsene over eiendelen. Konkursloven § 117 b fastslår at rettighetshavere i eiendelen «bør» varsles før gjennomføringen, men det gjelder ingen varslingsplikt.

Dette er gjerne den fremgangsmåten som benyttes der man har en samarbeidende og velvillig skyldner å forholde seg til. Det vanlige er da at pantekreditorene og fartøyeieren inngår en avtale om sistnevntes realisasjon av fartøyet. Dersom skyldneren ser at den potensielle kjøperen av fartøyet med tillatelser er en bitter konkurrent, vil dette alternativet være mindre aktuelt. Bostyrer og panthavere må da være bevisst på at skyldneren kan la andre hensyn enn maksimalt utbytte ved salg av fartøyet komme i forgrunnen.

Ved abandonering av fartøyet til skyldneren vil fiskeritillatelsene fremdeles være knyttet til fartøyet og eieren. Når det åpnes konkurs, fratas debitor retten til å disponere over tillatelsen ved å oppgi denne til et annet fartøy i eget (f.eks. nybygg) eller andres eie. Ved abandonering gjenoppstår denne retten. Dette følger ikke uttrykkelig av ervervstillatelsesforskriften, men er klart uttalt i foredraget til den kongelige resolusjonen som ligger til grunn for forskriftsbestemmelsene om hvordan fiskeritillatelser skal behandles ved konkurs.170 Skyldneren kan benytte seg av alle alternativer for erstatningstildeling, herunder oppgivelse uten sammen med fartøyet.

7.4.3.4 Overføring av fartøy til panthaver

Konkursloven § 117 c gir en bostyrer mulighet til å overføre en pantsatt eiendel som er uten økonomisk interesse for boet, til en panthaver som samtykker til dette.

En slik overføring til panthaver anses ikke som tvangssalg. Dette er et frivillig salg og får ingen virkning for andre heftelser i fartøyet. Panthaveren blir etter overføringen eier av fartøyet med de eierplikter og -rettigheter dette medfører, for eksempel til umiddelbart å selge fartøyet på den måte og for det beløp panthaveren selv ønsker. Panthaver har ikke noe rettskrav på å få fartøyet overført til seg.171

Ervervstillatelsesforskriften inneholder ingen særskilt regulering av situasjonen der konkursboet overfører fartøyet til panthaver etter konkursloven § 117 c. De alminnelige bestemmelsene i ervervstillatelsesforskriften § 6 om realisering av panterett i fartøyet kommer derfor til anvendelse. Panthaveren vil dermed ikke ha mulighet til å benytte seg av de forskjellige alternativene for erstatningstildeling bortsett fra salg for fortsatt drift; se punkt 7.4.1 ovenfor.

7.4.3.5 Bostyrers salg av fartøyet uten panthavers samtykke

En bostyrer kan ifølge konkursloven § 117 a selge boets overbeheftede eiendeler med utslettende virkning for udekkede heftelser dersom:

  1. salget skjer sammen med andre av boets eiendeler, og et samlet salg forventes å gi større utbytte for boet enn salg av eiendelene samlet, eller

  2. salget skjer som ledd i en samlet overdragelse av hele eller deler av virksomheten med sikte på fortsatt drift (som «going concern») etter konkursen.

Det hører til sjeldenhetene at en bostyrer benytter denne bestemmelsen, da det normalt vil innebære å gå til «åpen krig» med panthaverne og den søksmålsfare dette medfører. Vi går derfor ikke nærmere inn på dette alternativet, men viser til at bestemmelsen i seg selv innebærer en risiko for panthaver.

DEL IV Avslutning

8 Vurderinger av konsesjonssystemet

8.1 Vid skjønnsmyndighet ved utstrakt ramme- og fullmaktslovgivning

Selv om deltakerloven og havressurslova slår fast de rettslige utgangspunktene, kjennetegnes konsesjonssystemet av ramme- og fullmaktslovgivning.172 Formodentlig skyldes det flere forhold. For det første er de konkrete reguleringene svært tekniske og i liten grad egnet for stortingsbehandling; det er forvaltningen som sitter på den nødvendige fagkunnskapen. Videre kan det være behov for at reguleringstiltak i fiskeriene må gjennomføres raskt.173 Regelverket har dessuten tradisjonelt blitt utformet med sikte på å gi skiftende regjeringer politisk handlingsrom.174

Tradisjonelt har fiskeriretten også vært preget av nokså fragmentarisk lovgivning.175 Kombinasjonen av et omfattende, fragmentarisk regelverk produsert ved fullmakter, og behovet for hyppige endringer av reguleringene, reiser særlige utfordringer. De betydelige antall forskrifter vil gjennomgående ikke være gjenstand for en tilsvarende grundig tilblivelsesprosess som lover. Et betydelig antall forskrifter på fiskerirettens område er dessuten ikke gjenstand for departemental behandling, som følge av delegasjon til Fiskeridirektoratet. Dette kan gi økt fare for inkonsekvens og uklarheter i regelverket.176

Høyesterett har uttalt at det er et grunnleggende prinsipp at utøving av fiske ikke er en rettighet, men er avhengig av tillatelse fra offentlig myndighet. Myndighetene har dermed et skjønnsmessig handlingsrom til å avslå søknader om tillatelse selv om søkeren oppfyller alle vilkår. Skjønnsutøvelse på grunnlag av slike «kan-regler» er noe domstolene som den store hovedregel ikke overprøver ut over prinsippene for såkalt myndighetsmisbruk. Domstolsprøving vil således ikke omfatte hensiktsmessigheten av forvaltningens skjønn, men begrense seg til om vedtaket bygger på riktig faktum, innebærer usaklig forskjellsbehandling, om resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, og om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig. Som vi har sett, fattes imidlertid som regel tildelingsvedtak dersom vilkårene for tildeling er til stede. Forvaltningsskjønnet benyttes imidlertid i vid utstrekning til å stille vilkår i den enkelte tillatelse, og det er også benyttet til å utvikle ulovfestede avslagsgrunner.

8.2 Fiskefartøyet som konsesjonssystemets omdreiningspunkt

Et annet grunntrekk ved fiskeriretten er koblingen mellom kvote, tillatelse, fartøy og fartøyeier. Det er i denne sammenheng fartøyet som utgjør koblingsnøkkelen:177 Selv om det stilles personelle krav for utøvelse av fiskeryrket, er det ingen som får tildelt en fisketillatelse som person alene.178

Fisketillatelsene gis likevel til én person for ett bestemt fartøy, jf. deltakerloven § 4 andre ledd og § 15, mens kvoten tildeles fartøyet, jf. havrl. § 12 andre ledd og punkt 4.3.179 Koblingen mellom kvoter, tillatelse, fartøy og eier innebærer at en privatrettslig avtale om overdragelse av fiskeritillateler og kvoter ikke gis offentligrettslig virkning; erverv av tillatelser og kvoter forutsetter tildelingsvedtak.180 Dette er i tråd med utgangspunktet i norsk rett når det gjelder offentlige tillatelser, jf. Rt. 1997 s. 527 A (s. 532).181 En fisketillatelse eller kvote kan dermed i prinsippet aldri skifte innehaver; den tildeles et nytt fartøy til erstatning for den som falt bort ved oppgivelse. I flere andre konsesjonssystemer knyttet til høsting av naturressurser er det imidlertid åpnet for overdragelse av selve konsesjonen, slik at den kan skifte innehaver. Dette gjelder f.eks. for tillatelser i petroleums-, akvakultur- og mineralnæringen, jf. henholdsvis petroleumslovens § 10-12, akvakulturloven § 4, jf. § 19 og mineralloven §§ 26 og 35. Disse konsesjonssystemene representerer imidlertid ulike grader av omsettelighet. For at en avtale mellom to private rettssubjekter om overdragelse av utvinningstillatelse til petroleum kan gis offentligrettslig virkning, må myndighetene samtykke til overdragelsen. Selv om dette formelt sett skiller seg fra fisketillatelser, innebærer ordningene i petroleumssektoren og i det kommersielle fisket i realiteten det samme: En privatrettslig avtale om overføring gis ikke offentligrettslig virkning før samtykke til overdragelsen (petroleumstillatelse) eller godkjenning av søknad (fisketillatelse) fra myndighetene er gitt. Formelt ligger forskjellen i at petroleumstillatelsen overdras, mens på fiskerifeltet overdras den posisjon som følger av tillatelsen, i kraft av erstatningstildeling av ny tillatelse. Akvakulturtillatelser kan på sin side overdras uten krav om samtykke til overdragelsen fra offentlige myndigheter, jf. akvl. § 19.

Som følge av erstatningstildelingsordningen og myndighetenes praktisering av denne, har vi sett at fisketillatelser og kvoter i realiteten kan sies å være overførbare gjennom oppgivelse av tillatelsene. Aktørene inngår da også avtaler om salg av de høstingsposisjonene tillatelsene representerer. Det har dermed oppstått et slags omsetningsmarked for tillatelser.182 Spørsmålet om omsettelighet av fisketillatelser og kvoter ble ytterligere aktualisert ved justeringen av reglene om erstatningstildeling som fant sted i 2015; se punkt 6.4.3. Endringene innebar bl.a. at to rederier kan inngå en privatrettslig avtale om overføring av fisketillatelse uten at de samtidig må overdra fartøyet fisketillatelsen er knyttet til.183 Fiskerimyndighetene er imidlertid ikke bundet av en slik avtale. Den som blir tilgodesett i avtalen om overføring, er fortsatt avhengig av offentligrettslig tildeling av ny tillatelse. Som nevnt, blir tillatelse normalt gitt når vilkårene er til stede.

I tillegg til omsetningsmarkedet for tillatelsene kommer muligheten for å overdra eierandeler i sammenslutning som direkte eller indirekte eier merkeregistrert fartøy med tillatelse, jf. deltl. § 9. Dette innebærer en indirekte overdragelse av tillatelsen.184 Slike overdragelser må riktignok gjøres til noen som oppfyller deltakerlovens krav, og er i alle tilfeller prisgitt fiskerimyndighetenes godkjennelse.

I internasjonale diskusjoner om bruk av fiskeritillatelser som et alminnelig, overførbart formuesgode for å realisere fiskeripolitiske mål, tas det gjerne utgangspunkt i et såkalt «Individual Transferable Quota system» (ITQs); se nærmere nedenfor i punkt 8.3. Dette er et kvotesystem som åpner for å omsette hele eller deler av den tildelte kvoteandelen. Et sentralt trekk ved et slikt system er at man ved fastsettelse av kvote på individnivå tar utgangspunkt i totalkvoten i det aktuelle fisket, jf. f.eks. den islandske fiskeriforvaltningsloven § 11.185 Overført til havressurslova ville en slik ordning innebære at den enkelte fisker gis en fast del av den totale nasjonale kvoten til høsting av et fiskeslag, jf. tilsvarende den nasjonale kvoten fastsatt i havressurslova § 11 første ledd. Dagens kvotesystem bygger imidlertid på at den enkelte ved årlige forskrifter gis en andel som fastsettes årlig av gruppekvoten, som igjen er fordelt fra totalkvoten. Forslaget i NOU 2016: 26 ligger tett opptil en ITQ-ordning, idet dagens konsesjoner og deltakeradganger er foreslått erstattet med en felles fisketillatelse som skal angi hvor stor del den enkelte fisker kan høste av totalkvoten.186 Forslaget bygger riktignok ikke på at kvoter formelt skal kunne omsettes. Den leieordning av kvoter innenfor reguleringsåret gjennom en felles markedsplass forslaget legger opp til, har imidlertid likhetstrekk med en ordning med omsettelige tillatelser: En kvote representerer jo bare et visst kvantum til årlig høsting, og det foreslås etter det vi kan se, ikke noen begrensning med hensyn til at den som har leid ut kvoten ett år, ikke kan leie ut i neste og kommende reguleringsår.187

8.3 Bør det åpnes for formell overdragelse av fisketillatelser?

I forlengelsen av NOU 2016: 26 Et fremtidsrettet kvotesystem kan man spørre om konsekvensene av omsetningsmarkedet for tillatelser og kvoter bør tas fullt ut, ved å åpne for at de formelt kan skifte innehaver gjennom overdragelse.

De høstingsposisjoner tillatelsene representerer, er av betydelig verdi, og er nokså gjennomgående finansiert av en finansinstitusjon med pant i fartøyet. Som vi har sett i punkt 7.2, skaper det visse komplikasjoner for næringsaktørene ved gjeldsforfølgning når omsetningsmarkedet for fisketillatelser ikke er formelt anerkjent.188 At fisketillatelser formelt er uoverdragelige, medfører også at disse ikke kan være gjenstand for særskilt pantsettelse, beslag og realisasjon. Konkursboet kan derfor heller ikke omstøte en oppgivelse av tillatelse til fortrengsel for kreditorfellesskapet. Disse konsekvensene kan sies å være uheldige i en kredittkrevende næring som tar mål av seg til bl.a. å være mest mulig samfunnsøkonomisk lønnsom, jf. deltl. § 1 og havrl. § 1.

Samtidig er fisketillatelser ansett for å være formuesgoder som er beskyttet av EMK P1-1.189 Skatterettslig behandles tillatelsene også som formuesrettigheter. Gevinst hos selgeren ved oppgivelse av tillatelse med kvote er skattepliktig, og tap er fradragsberettiget etter de alminnelige reglene om realisasjon av driftsmidler.190 Det må videre også antas at oppgivelse av en tillatelse innebærer en aksjeselskapsrettslig utdeling, som i likhet med andre verdier kan kreves tilbakeført av selskapet, jf. asl. § 3-7. På den annen side gjør koblingen mellom tillatelse og person at tillatelsene til tross for sin betydelige verdi ikke kan nyttes som aksjeinnskudd; dette vil endre rettighetshaver etter tillatelsen, og den vil da falle bort; se punkt 8.2.191

Internasjonalt går utviklingen i retning av at de ulike lands forvaltningsregimer anerkjenner at det skapes et omsetningsmarked for fisketillatelser når fiskeriene lukkes. Flere fiskerinasjoner har allerede åpnet for omsetning av tillatelser og kvoter, og dette er en utvikling som antakelig vil tilta.192

Det kan også være grunn til å problematisere hvorfor omsetning av fisketillatelser formelt sett ikke skal være tillatt, når omsetning av tillatelser til høsting av andre naturressurser i betydelig utstrekning godtas så fremt offentlige myndigheter godkjenner overdragelsen. Dette gjelder f.eks. for tillatelser i petroleums-, akvakultur- og mineralnæringen.

Når det gjelder forholdet til reguleringen av akvakulturnæringen, er det interessant å merke seg at det i løpet av 1990-tallet vokste frem regler med betydelige likehetstrekk med deltakerlovens regler om erstatningstildeling. Utviklingen var et ledd i å avstemme næringens behov for fleksibilitet mot det daværende forbudet mot overdragelse av tillatelser.193 Dette har sterke likhetstrekk med bakgrunnen for erstatningstildelingsordningen, som har skapt et slags transaksjonsmarked for fisketillatelser. Som begrunnelse for å åpne for omsettelige akvakulturtillatelser ble det vist til

«den oppfatning at samfunnsinteressene stopper ved at arealet benyttes til akvakultur og at driften skjer forsvarlig. Om tillatelsen skulle skifte innehaver vil andre interesser saklig sett være uberørt av forslaget ettersom den nye innehavers arealbeslag og drift av virksomheten er den samme som tidligere. Det sentrale er hvordan virksomheten drives og ikke hvem som driver den».194

Disse uttalelsene fremstår som noe unyanserte i lys av det som ofte anføres som begrunnelse for at fisketillatelser ikke kan omsettes, nemlig fellesskapsprinsippet, jf. havrl. § 2. Adgangen til et kommersielt fiske er et knapphetsgode til å utnytte en ressurs som ligger til fellesskapet. Det kan ikke være tvilsomt at tilsvarende gjelder ved oppdrett. Det er i denne sammenheng tilstrekkelig å vise til Stortingets vedtak av 8. juni 2017 hvor Regjeringen ble bedt om å sette i gang arbeidet med å utrede en produksjonsavgift for oppdrett av laks, ørret og regnbueørret, som er de kommersielt viktigste artene. Begrunnelsen for vedtaket var nettopp at «oppdrettsnæringen er en økonomisk suksesshistorie som bygger på at næringen bruker areal som tilhører fellesskapet i Norge til fiskeoppdrett » (vår utheving). På samme måte som tillatelser til kommersielt fiske gir akvakulturtillatelser adgang til en ekstraordinær meravkastning i forhold til annen næring (ressursrente) ved å disponere over fellesressurser (arealet).195

Både i juridisk argumentasjon og i samfunnsdebatten synes oppfatningen om at omsetning av rettigheter til fiske forhindres av fellesskapsprinsippet, å ha en viss utbredelse. Det er klart at fellesskapsprinsippet innebærer at verken staten eller enkeltindividet har eiendomsrett til viltlevende fisk. Idet fisken fanges, etableres imidlertid eiendomsrett til fisken. Fisken er da heller ikke viltlevende, og vil falle utenfor havressurslovas anvendelsesområde, jf. § 2, jf. § 3. Disse utgangspunktene er uproblematiske. Det fremheves imidlertid at dagens transaksjonsmarked for overdragelser av høstingsrettigheter gjennom oppgivelse etter reglene om erstatningstildeling er i strid med fellesskapsprinsippet, samt at en åpning for formell omsetning vil stride mot det samme prinsippet.196 Etter vårt syn er det imidlertid tvilsomt om det vil være i strid med fellesskapsprinsippet å åpne for (formell) omsetning av fisketillatelser og kvoter.

Som nevnt i punkt 2.2 medfører overkapasitet i de fleste fiskerier at ikke alle som ønsker å fiske i ervervsmessig skala, kan gis tillatelse til dette. Overfiske vil ikke være til fellesskapets beste, jf. havrl. § 2. Fellesskapet i Norge er flere enn dem som driver med fiske og fangst, og for at formålet om lønnsomhet i fiskeriene skal realiseres til fellesskapets beste, må de adgangsbegrenses.197 Fellesskapsprinsippet har dermed ikke vært ansett for å være til hinder for at deltakelse i deler av fiskeriene forbeholdes dem som allerede har en særlig tilknytning til fisket.198

Selv om det – som andrevoterende i Rt. 2013 s. 1345 P (avsnitt 177) viser til – er noe uklart hva som nærmere ligger i fellesskapsprinsippet, synes spesialmotivene til havressurslova § 2 å gi uttrykk for kjernen:

«[I] utgangspunktet [kan] ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper […] gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket.»199

Det er vanskelig å gjenfinne et omsetningsforbud i denne uttalelsen. Den tilsier kun at bestemmelsen er til hinder for evigvarende eksklusive rettigheter til ressursene. At det slås fast i de alminnelige motivene til havressurslova at fellesskapsprinsippet er til hinder for anførsler om «privatrettslige rettigheter» tuftet på en «rettsbeskyttet posisjon», endrer ikke dette.200 Denne drøftelsen gjelder tillatelsenes vern mot offentligrettslige reguleringer.

I forarbeidene til en endringslov fra 2013 til deltakerloven uttales imidlertid at fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2 «har som konsekvens at fysiske og juridiske personer verken kan eie eller omsette rettigheter til å fiske » (vår utheving).201 Ettersom uttalelsen gis under redegjørelsen for gjeldende rett i et etterarbeid til deltakerloven, er den uten annen vekt enn gjennom sin overbevisningskraft. Det er langt mellom omsetning av tillatelser og «evigvarende eksklusive rettigheter», som spesialmotivene til havressurslova § 2 uttaler seg om. Her er det tilstrekkelig å vise til at utvinningstillatelser til petroleum er formelt omsettelige, selv om de ressursene som kan høstes i kraft av disse, eies av staten. Departementet har dessuten i et senere forarbeid lagt til grunn at omsetning av tillatelser og kvoter ikke reguleres av havressurslova eller deltakerloven; se straks nedenfor.

Etter vårt syn peker «evigvarende eksklusive rettigheter» på eiendomsretten til ressursene, som eksplisitt nevnes i forarbeidene. Dette støttes av at bakgrunnen for lovfestingen av prinsippet synes å være lovutvalgets forslag om statlig eiendomsrett til ressursene og enkelte høringsinstansers syn på tillatelsenes vern mot offentlige reguleringer i kraft av en «rettsbeskyttet posisjon».202 Videre fremgår det av samme drøftelse at lovgiver var klar over det omsetningsmarked som allerede eksisterte, og at dette ikke var i strid med fellesskapsprinsippet. Dette må tillegges betydelig vekt ved tolkningen av bestemmelsen, selv om det nok prinsipielt ikke kan trekkes bindende slutninger fra omtalen av et de facto omsetningsmarked gjennom oppgivelse til spørsmålet om formell overdragelse av tillatelser. Det ble nemlig i denne sammenheng vist til at forvaltningen fortsatt har kompetanse til å endre og/eller tilbakekalle tillatelsene og kvotene under bestemte forutsetninger, til tross for at tillatelsene og kvotene enten er tidsuavgrenset eller har preg av dette.203 En slik kompetanse vil fortsatt foreligge dersom det åpnes for formell omsetning. Departementet har da også i et forarbeid til en senere endringslov lagt til grunn at havressurslova og deltakerloven ikke regulerer omsetning av tillatelser eksplisitt.204

Resultatet må derfor bli at havressurslova § 2 neppe er til hinder for at privatrettslig avtale om overdragelse av tillatelse kan gis offentligrettslig virkning. Med dette sikter vi både til den overdragelsen som i realiteten skjer gjennom regler om oppgivelse til fordel for annet fartøy i eget eller annet eie, og formell overdragelse uten krav om oppgivelse slik at tillatelsen skifter innehaver. Et annet spørsmål er om det bør åpnes for at privatrettslig avtale kan gis offentligrettslig virkning uten krav om oppgivelse, slik at tillatelsen skifter innehaver gjennom overdragelse. Svaret på dette vil langt på vei avhenge av hvordan dette eventuelt gjøres, når vi ovenfor bl.a. i relasjon til gjeldsforfølgning har vist at det foreligger sterke grunner for at det bør åpnes for formell overdragelse.

Forslaget i NOU 2016: 26 bygger på at kvoten som ligger til tillatelsen, skal gi uttrykk for en forholdsmessig andel av de årlige totalkvotene til fordeling, og en omgjøring av dagens tidsbegrensede deltakeradganger til tidsuavgrensede tillatelser.205 Sammen med omsetningsadgang utgjør dette sentrale trekk ved en såkalt ITQ-ordning omtalt avslutningsvis i punkt 8.2. Ved spørsmålet om det bør åpnes for formell overdragelsesadgang, kan det derfor være grunn til å merke seg synspunktene til det lovutvalget som utarbeidet forslag til havressurslov. I vurderingen av hensiktsmessigheten av ITQ-ordninger ble det uttalt at kvotene i slike system får

«karakter av en eiendomsrett, hvor forvaltningen ikke kan omfordele andeler mellom fartøygrupper. Disse rettighetene vil også for øvrig ha karakter av personlig rettigheter som ofte kan selges på tvers mellom aktørene uavhengig av gruppetilhørighet. Flere stater [enn Island] som New Zealand, Australia, Canada og Malaysia [nå også Danmark] har etablert lignende system der fartøyene har fått eierforhold til kvotene. Det er vanskelig å endre systemet i ettertid fordi den som kjøper kvoten har betalt en sum som er svært nær totalverdien av all fremtidig bruk av kvoten. Et slikt system vil i stor grad være irreversibelt uten større omkostninger for staten. På New Zealand har systemet (New Zealand Quota Management System) medført at staten har måttet kjøpe tilbake kvoterettigheter fra private»206 (våre uthevinger).

Utvalgets vurdering av slike systemer synes å være at det etableres en så eksklusiv posisjon til høstingsrettigheter at det vil hindre staten i å «foreta de samfunnsøkonomiske grep som er nødvendige for å oppnå lønnsomhet i tradisjonelle fiskerier eller annen høstingsaktivitet». Selv om utvalget er noe uklare på dette punkt, virker det som det legger til grunn at tilsvarende vil gjøre seg gjeldende etter norsk rett. Som utvalget fremhever ved å trekke linjene til en eiendomsrett, vil en omlegging til et ITQ-lignende system klart nok forsterke fisketillatelser og kvoters preg av formuesgoder. Karakteristiske trekk ved formuesgoder er bl.a. at de er omsettelige og varige.207 En omsettelig, tidsuavgrenset, forholdsmessig andel av totalkvoten til høsting vil f.eks. ha visse likhetstrekk med en aksje i et aksjeselskap.

Forutsetningene som ligger til grunn for at et slikt konsesjonssystem «i stor grad blir irreversibelt», fordi den som kjøper kvoten, har betalt en sum som er svært nær totalverdien av all fremtidig bruk av kvoten, er det imidlertid grunn til å stille seg undrende til. For det første må betydningen av en forsterkning av tillatelsers karakter av formuesgode vurderes etter norsk rett, ikke ut fra hvilke konsekvenser dette har fått under andre lands forvaltningsregimer.208 Noen eiendomsrett i betydningen evigvarende høstingsrettigheter kan en slik omlegging klart nok ikke medføre, jf. havrl. § 2. Det er et grunnleggende prinsipp at kommersielt fiske ikke er en rettighet, men avhengig av tillatelse fra det offentlige. Og når slik tillatelse er gitt, vil rettsposisjonen som etableres i kraft av denne, være gjenstand for offentligrettslig regulering. Rettsposisjonen vil ikke uten videre nyte vern etter f.eks. Grunnloven § 97 mot ny lovgivning eller annen regulering. Selv om en rettsposisjon etter sin art er vernet, ved betydelige innrettelser fra den private basert på gjensidige forutsetninger mellom denne og staten, er det heller ikke dermed sagt at et inngrep i den er grunnlovsstridig, jf. Rt. 2013 s. 1345 P (avsnitt 175).

At det er gitt en tillatelse uten fastsatt tidsbegrensning, innebærer ikke at den er evigvarende.209 Dette er noe markedet selvsagt også vil måtte ta høyde for ved prisingen av tillatelser, jf. utvalgets argumentasjon om at aktørene har betalt en sum som er svært nær totalverdien av all fremtidig bruk av kvoten.210 Full omsetning av tidsuavgrensede tillatelser til akvakultur har ikke blitt ansett for å begrense myndighetenes adgang til styring og kontroll med akvakulturproduksjonen, så som tilbakekall av tillatelser, jf. akvl. § 19 andre ledd, jf. § 9.211 Som nevnt ovenfor, ble dette også fremhevet i forarbeidene til havressurslova i relasjon til omsetningsmarkedet hvor overdragelser i realiteten skjer gjennom oppgivelse.212

Selv om en tillatelse formelt gjøres omsettelig ved at avtale om dette gis offentligrettslig virkning uten krav om oppgivelse av tillatelsen, kan vi ikke se at dette vil innebære en begrensning av betydning for myndighetenes reguleringskompetanse. I dagens situasjon foreligger det på sett og vis allerede et omsetningsmarked. Det er lite som tilsier at Grunnloven §§ 97 og 105 skal skille seg fra EMK P1-1 når det gjelder å anse de reelle, og ikke formelle, forhold som avgjørende.213 Fisketillatelser og de kvoteposisjonene de gir tilgang på etter dagens konsesjonssystem, må nemlig antas allerede å nyte vern etter EMK P1-1; se punkt 2.1 ovenfor. EMDs generelle tilnærming er at det er de reelle, og ikke formelle forhold som må legges til grunn ved anvendelsen av EMK P1-1. Vi har vanskelig for å se at dette skal stille seg annerledes etter Grl. §§ 97 og 105.214

Regler om forbud mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling kan også være av betydning ved vurderingen av om det bør åpnes for omsetning av kvoter og tillatelser, jf. Grunnloven § 98 og SP. art. 26.215 I denne sammenheng bør forslaget fra Eidesen-utvalget om en ressursrenteavgift ønskes velkommen. En slik avgift bidrar til at ressursrenten ikke bare tilfaller den som selger fiskeposisjonene sine, slik det er i dag, men fellesskapet. I den anledning må det også være mulig å tilpasse et slikt konsesjonssystem under hensyn til samiske rettigheter, slik som f.eks. deltl. § 21 fjerde ledd allerede gjør.216 I tillegg kan det være naturlig å vurdere om det skal betales vederlag ved nytildeling av tillatelser, slik som i oppdrettsæringen.217

Den åpenbare innvending i lys av Grl. § 98, SP art. 26 og rettsoppfatninger om fisken som fellesressurs er at høstingsrettighetene vil kunne samles på svært få (kapitalsterke) hender. Dette vil ikke bare kunne være problematisk i relasjon til de nevnte reglene. Det kan også være problematisk i lys av fiskerilovgivningens mål om å bidra til bosetting langs kysten, at høstingsrettighetene skal ligge til aktive fiskere, og fiskeripolitiske mål om en differensiert flåtestruktur.218 I august 2017 la Rigsrevisionen i Danmark frem en kritisk rapport om omsettelige fiskekvoter, som Folketinget innførte i 2002.219 Kritikken var særlig rettet mot den konsolidering av kvoter på få hender som omsetningsordningen medførte. Slike uheldige konsekvenser kan avbøtes ved at det settes tillatelse- og kvotetak, noe som til en viss grad allerede er gjort i flere fiskerier.220 Dette kan også tas hensyn til ved myndighetenes avgjørelse av om den privatrettslige avtale om overdragelse skal godkjennes og gis offentligrettslig virkning; et system med fri omsetning uten godkjenning fra myndighetene bør det i lys av de ovennevnte regler og hensyn ikke åpnes for.

Som nevnt innledningsvis har reglene om erstatningstildeling skapt et slags marked for omsetning av tillatelser. Disse reglene er utformet i skjæringspunktet mellom næringens behov for fleksibilitet og myndighetenes behov for kontroll. Sistnevnte er primært et vektig moment ved utformingen av en ordning som åpner for formell omsetning av tillatelser, men ikke for om det bør åpnes for omsetning. Som nevnt bør det av kontrollhensyn ikke åpnes for fri omsettelighet uten kontroll med den nye innehaveren fra forvaltningen. I denne sammenheng kan det være nærliggende å se hen til omsetningsmodellen for utvinningstillatelser til petroleum. Denne bygger på at tillatelsene er omsettelige, men at overdragelse forutsetter godkjenning av myndighetene, jf. petroleumsloven § 10-12.221 Denne ordningen er i realiteten sammenfallende med dagens erstatningstildelingsordning, hvor en privatrettslig avtale om overføring av tillatelse uten overdragelse av fartøyet ikke gis offentligrettslig virkning før godkjennelse av søknad om erstatningstildeling er gitt av myndighetene. Kontrollen skjer i dag ved at den som kjøper det oppgivende fartøyets kvoteposisjon, må søke om nye tillatelser og kvoter.

På denne bakgrunn er det etter vårt syn mye som taler for at tiden er moden for at konsesjonssystemet åpner for formell omsetning av høstingsrettigheter til viltlevende marine ressurser. Dette kan f.eks. gjøres etter de prinsippene som gjelder ved omsetning av utvinningstillatelser til petroleum, slik at overdragelse er avhengig av myndighetenes samtykke.

En lovgivningsprosess som vurderer om koblingen mellom tillatelser og fartøy bør løses opp i, vil kunne ta opp i seg vurderinger av konsesjonssystemet i lys av grunnleggende regler om forbud mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling. Som nevnt bør et konsesjonssystem som åpner for formell overdragelse, fint kunne ta høyde for slike regler. Eidesen-utvalgets forslag til forenkling av kvotesystemet, NOU 2016: 26, med enkelte forslag om fisketillatelser, er for tiden til behandling hos Nærings- og fiskeridepartementet. Det er ingen enkel oppgave for departementet.

1Takk til Thomas Horn, Håvard Holder og Senad Saric for nyttige diskusjoner og innspill.
2Lov 26. mars 1999 nr. 15 om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven). Om konsesjoner som styringsverktøy, se Torstein Eckhoff, Statens styringsmuligheter særlig i ressurs- og miljøspørsmål, Oslo 1983, s. 68–72, og Ola Mestad, Statoil og statleg styring og kontroll, Oslo 1985.
3Ervervsmessig fiske er definert i deltakerloven § 3 første ledd: «høsting av viltlevende marine ressurser når vedkommende yrkesutøver har dette til levevei alene eller sammen med annen næring og hvor fartøy nyttes». Forskrift 7. desember 2012 nr. 1144 om ervervstillatelse, registrering og merking av fiskefartøy mv. (ervervstillatelsesforskriften) § 1 presiserer at det foreligger ervervsmessig fiske og fangst i deltakerlovens forstand dersom en person eller et foretak fisker og omsetter fangst for mer enn kr 50 000 kroner i året. Når det i denne artikkelen tales om «fiske», siktes det heretter til fiske i ervervsmessig skala, med mindre annet er sagt eller klart forutsatt. Ervervsmessig fiske blir i artikkelen også omtalt som, «kommersielt fiske» eller «yrkesfiske», jf. sistnevnte i HR-2017-1978-A.
4Se særmerknad fra Arild O. Eidesen i NOU 2016: 26 Et fremtidsrettet kvotesystem, s. 98 første spalte.
5Ervervstillatelsen reguleres nærmere i deltakerloven kapittel II og ervervstillatelsesforskriften. Spesielle tillatelser er nærmere regulert i deltakerloven kapittel III og forskrift 13. oktober 2006 nr. 1157 om spesielle tillatelser til å drive enkelte former for fiske og fangst (konsesjonsforskriften). Deltakeradganger reguleres i medhold av deltakerloven kapittel IV og forskrift 20. desember 2017 nr. 2297 om adgang til å delta i kystfiskefartøygruppens fiske og enkelte andre fiskerier for 2018 (deltakerforskriften).
6Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven).
7Se Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 49 og foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 2. Se også forutsetningsvis ervervstillatelsesforskriften § 9, som viser til at deltakeradgang også må søkes om. Bestemmelsen er ikke begrenset til søknad om deltakeradgang i rekrutteringsøyemed i medhold av forskrift 13. juni 2017 nr. 732 om nytildeling av deltakeradganger i rekrutteringsøyemed for 2018.
8Se Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 48. Enkelte steder i regelverket og i praksis benyttes begrepet «konsesjon» i stedet for spesiell tillatelse. Det er imidlertid ikke vanlig å la deltakeradgangene omfattes av konsesjonsbegrepet. Dette kommer av at deltakeradgang ikke er en rettslig tillatelse i tradisjonell forstand; se punkt 3.4.
9Svein Kristian Arntzen har publisert flere artikler som det vises til underveis i fremstillingen. Se nå også Senad Saric, «Tildeling og overdragelse av fisketillatelser og fiskekvoter», MarIus nr. 498, 2018. Sarics artikkel ble publisert rett før vi skulle levere vår artikkel til trykking. Vi har derfor ikke hatt mulighet til å innarbeide ytterligere henvisninger til denne.
10Som betegnelse på potensialet for ekstraordinær avkastning i næringer som utnytter begrensede ressurser, brukes «ressursrente» eller «grunnrente»; se for eksempel NOU 2016: 26 s. 65 første spalte. Ressursrente beregnes gjerne som markedsverdi av produktet fratrukket produksjonskostnader for alle innsatsfaktorer, herunder arbeidskraft, og alternativ avkastning for kapitalen.
11NOU 2016: 26 s. 23 andre spalte og Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) Om lov om forvaltning av viltlevande marine ressursar (havressurslova) s. 41.
12Se for eksempel foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 2 og Rt. 2004 s. 798 U avsnitt 18 og 19.
13I Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39 uttales det treffende at «de ulike tillatelsene etter fiskerilovgivningen [kan] ikke overdras fra et rettssubjekt til et annet med offentligrettslig virkning». At tillatelser ikke kan overdras, kommer forutsetningsvis til uttrykk flere steder i fiskeriregelverket; se særlig tydelig i deltakerforskriften § 45 og konsesjonsforskriften § 1-2, jf. deltakerloven § 17.
14NOU 2008: 5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark s. 155, jf. s. 377 første spalte, viser til at dette nok ikke fikk samme gjennomslag i nord, og særlig ikke Finnmark. Frem til lov 23. mai 1857 om Torskefiskeriet i Nordlands Amt og Senjens og Tromsø Fogderier (lofotlova), influert av den romerrettslige doktrine om at havet og havfisket er et res communes omnium – et fellesgode –, var ordningen motsatt, jf. NOU 2008: 5 s. 78 og Knut Robberstad, «Tingsrettssoga, Jus og Jord» – Heidersskrift til professor dr. juris Olav Lid på 70-årsdagen, Oslo (1978) s. 168–215 (s. 185–187). Se til illustrasjon omtalen i Rt. 1983 s. 569 A (s. 579). På kontinentet fikk ikke læren om res communes omnium gjennomslag for alvor før Hugo Grotius’ Mare Liberum i 1609; se Christina Stewart, Legislating for property rights in fisheries, FAO legislative study, Roma 2004 s. 3. I Common law-tradisjonen har prinsippet om fritt fiske røtter tilbake til før Magna Carta; se den australske dom Harper v. Minister for Sea Fisheries & Others (1989) 168 CLR 314. I amerikansk rett regnes Arnold v. Mundy 6NJL 1 (1821) og Martin v. Waddel 41US 367 (1842) tilsvarende som de grunnleggende prejudikater for en «public trust doctrine»; se om dette Seth Macinko, «Public or Private: United States Commercial Fisheries Management and the Public Trust Doctrine, Reciprocal Challenges», Natural Resources Journal 1993 Volume 33, s. 919 flg.
15Rt. 1969 s. 1220 A, Rt. 1985 s. 247 A og Rt. 1989 s. 285 A. Se også Marianne Reusch, Allemannsretten. Friluftens rettsgrunnlag, Oslo 2012, s. 163, Inge Lorange Backer, «Allemannsretten i dag», Lov og Rett 2007, s. 451–470 (s. 452) og Thor Falkanger, «Allemannsrett: Noen perspektiver bakover og fremover», Lov og Rett 1999, s. 170–183 (s. 172). Tidligere ble fritt saltvannsfiske gjerne også hjemlet i «den alminnelige handlefrihet på havet»; se slik Carl August Fleischer, Petroleumsrett, Oslo 1983, s. 580–581.
16Se Reusch, op.cit., s. 163, Susann Funderud Skogvang, Retten til fiske i fjorder og kystnære farvann, Oslo 2012, s. 177, og senest NOU 2016: 26 s. 21, som taler om lukking av den «åpne allmenningen». Utviklingen er langt fra særnorsk, og synes å være et fellestrekk for de fleste fiskerinasjoner; se Christina Stewart, op.cit., s. 3–4.
17NOU 2016: 26 s. 17–18. Dette er imidlertid foreslått endret, jf. NOU 2016: 26 s. 94.
18Grunneieren har i utgangspunktet enerett til laksefiske med visse redskap, jf. lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk mv. (lakse- og innlandsfiskeloven) § 16, som deltakerloven og havressurslova ikke regulerer. Om muligheten til opparbeidelse av særretter til saltvann, se generelt Skogvang, op.cit., kapittel 9.
19Eventuelle særretter til saltvannsfiske kan komme i et konkurranseforhold til annen utøvelse av fiske hva enten de bygger på tillatelse fra det offentlige eller privatrettslig grunnlag, så som slike som hviler på strandretten eller annen rådighetsutøvelse av strandeieren; se f.eks. Rt. 1989 s. 285 A. Det kan også oppstå konkurranseforhold til oppdrettsanlegg og petroleumsutvinning. Om forholdet til petroleumsvirksomheten, se Eivind Smith, «Olje og fisk: Om rettsvernet mot oljeboring på fiskefeltene», Lov og Rett 1981, s. 3–18, og Carl August Fleischer, Petroleumsrett, Oslo 1983, kapittel 18, jf. også petroleumsloven § 8-2 første ledd om statens erstatningsansvar dersom petroleumsvirksomhet «helt eller delvis beslaglegger et fiskefelt» slik at fiske blir umulig eller vesentlig vanskeliggjort. Tilblivelseshistorien til § 29 første ledd andre punktum i lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven) bygger på en skarp uenighet om samenes særlige fiskerettigheter etter folkerettens regler i kombinasjon med privatrettslige regler om alders tids bruk, se nærmere Carsten Smith, «Retten til fiske i havet utenfor Finnmark», Arctic Review on Law and Politics 2010 nr. 1, s. 4–27. Bestemmelsen er et resultat av Kystfiskeutvalgets utredning NOU 2008: 5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark. Utvalget kom til at befolkningen i Finnmark, herunder samene, på grunnlag av en kombinasjon av historisk bruk og folkerettens regler, har særlige rettigheter til fiske. Departementet delte ikke Kystfiskeutvalgets syn, men fremmet i Prop. 70 L (2011–2012) Endringar i deltakerloven, havressurslova og finnmarkslova (kystfiskeutvalet) forslag om dagens finnmarkslov § 29 første ledd andre punktum om kartlegging av slike rettigheter. Det siste ordskiftet vedrørende spørsmålet om og i hvilken utstrekning særretter til saltvannsfiske kan etableres, har nok ikke funnet sted; se Gunnar Eriksen, «Bokanmeldelse: Susann Funderud Skogvang: Retten til fiske i fjorder og kystnære farvann», Oslo 2012, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2014, s. 297–299, og Jørn Øyrehagen Sunde, Nytt norsk tidsskrift 2016, s. 209–218.
20Rt. 1989 s. 285 A (s. 290). Se generelt Marianne Reusch, op.cit., s. 14 og 463, og Kai Krüger, «De lange tidsaksers juss – litt om induktiv og pluralistisk argumentasjon i den historisk/dynamiske tingsrett om fast eiendom», Kart og plan 1998, s. 161–169 (s. 162). Til spørsmålet på fiskerirettens område, se Susann Funderud Skogvang, op.cit., kapittel 9.3, og Jørn Øyrehagen Sunde, «Fiskerettar i saltvatn og lex non scriptum i norsk rett og rettshistorie», Tidsskrift for Rettsvitenskap 2006, s. 341–412, som begge bygger på at utgangspunktet om saltvannsfiske som allemannsrett ikke hindrer opparbeidelse av visse særretter til saltvannsfiske. Finnmarksloven § 29 om kartlegging og anerkjennelse av bl.a. private rettigheter til fiskeplasser i saltvann synes å forutsette at særretter til fiske ikke kan utelukkes.
21Se Gunnar Aasland, «Noen betraktninger om rettskildespørsmål i Høyesteretts praksis», Jussens Venner 2000, s. 157–179 (s. 171–172), og Susann Funderud Skogvang, op.cit., punkt 9.4.3. Se også forurensningsloven § 57 bokstav c om det erstatningsrettslige vern for allemannsretter i næring.
22Vel i denne retning Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 42 og Kirsti Strøm Bull, «Fisket i saltvann – betraktninger rundt rettighetsspørsmål», Kart og plan 2009, s. 9–16 på s. 16. Særlige sterke fiskeinteresser kan også hensyntas ved tildeling av offentlige tillatelser til annen næringsvirksomhet; se til eksempel akvakulturloven § 16 første ledd bokstav c.
23I denne retning Prop. 70 L (2011–2012) kapittel 11.6. I den mye omtalte fiskerigrensesaken mellom Norge og Storbritannia som gjaldt uenighet om metoden for fastlegging av grunnlinjer og bredden på norsk sjøterritorium, prosederte imidlertid staten på at det i norsk rett har foregått en særskilt utvikling i synet på privates mulighet til opparbeidelse av særretter til fiske, ulik utviklingen i Mellom-Europa som i større grad var påvirket av romerretten på dette punkt. Dette fikk Norge medhold i; se ICJ Reports 1951, Fisheries case (United Kingdom v. Norway) judgement of December 18th 1951, Haag 1952 s. 116 flg. Om dommen, se bl.a. Sven Arntzen, «Fiskerigrensesaken mellom England og Norge for Den Internasjonale Domstol I Haag», Tidsskrift for Rettsvitenskap 1952, s. 113 flg.
24Tilsvarende formulering finnes i lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven) § 57 om genetisk materiale fra naturen, og en nær likelydende bestemmelse er gitt i lov 14. desember 1917 om konsesjon for rettigheter til vannfall mv. (vannfallrettighetsloven) § 1. Lovutvalget til havressurslova foreslo statlig eiendomsrett til de viltlevende marine ressurser, men det ble ikke fulgt opp av departementet; se nærmere Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 38–42.
25Innst. O. nr. 38 (1998–1999) kapittel 2.3, jf. Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 178 andre spalte. Se imidlertid andrevoterendes uttalelse i Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 177, om at det er noe uklart hva som nærmere ligger i fellesskapsprinsippet. I kombinasjon med formuleringen «i utgangspunktet» i omtalen av prinsippet om nasjonal fellesressurs i havressurslovas forarbeider berettiger uttalelsen spørsmålet i hvilken utstrekning det kan bygges på prinsippet ved løsningen av konkrete rettsspørsmål, jf. for eksempel punkt 8.3 om prinsippet som begrunnelse for at tillatelser ikke kan overdras.
26Motsatt Ingunn Elise Myklebust, Strandrett og offentlig styring av arealbruk i sjø, Oslo 2010, s. 88. Jens Edvin Skoghøy, Panterett, 3. utgave 2014, s. 33, Skogvang, Retten til fiske i fjorder og kystnære farvann, s. 17, og Ernst Nordtveit, «Konsesjonsordningar og kvotesystem som regulering av tilgang til opne ressursar – privatisering eller regulering?», Pro Natura – Festskrift til Hans Christian Bugge, 2012, s. 346–368 (s. 350–351), synes å forutsette at allemannsretten fortsatt hviler på ulovfestet grunnlag.
27Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 41–42. Se også Prop. 70 L (2011–2012) s. 97 andre spalte.
28Jf. allerede Rt. 1961 s. 554 A for så vidt gjelder fiskerivirksomhetens erstatningsrettslige vern etter Grl. § 105 og § 97 mot nye reguleringer, samt Stortingets instruksjonsmyndighet overfor Regjeringen på fiskerirettens område. Den skarpe dissensen i Rt. 2013 s. 1345 P gjaldt i utgangspunktet hvilken beskyttelse forventninger om tildeling av strukturkvotefaktorer innenfor gjeldende forvaltningsregime har etter Grl. § 97 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) P1-1, se avsnitt 164. Statens frihet til årlig å fastsette den totale fangstmengden basert på tilgjengelige ressurser, adgangen til – innenfor visse rammer – å fordele mengden mellom ulike fartøygrupper, forby fiske av bestemte fiskeslag, innføre et annet fordelingssystem enn bruk av kvoter eller inkludere nye fartøy, var ikke omstridt. Se også Rt. 1993 s. 578 A og Rt. 1995 s. 1044 A. Staten har også betydelig handlingsrom etter EMK P1-1; se Jon Fredrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, 3. utgave 2010, s. 964–965 med videre henvisninger. Se også generelt Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave 2014, s. 444 med videre henvisninger.
29Se Rt. 1985 s. 1355 A og Rt. 1992 s. 1235 A om binding av forvaltningsmyndighet, og Rt. 2013 s. 1345 P om forholdet til Grl. § 97 og EMK P1-1. Rt. 2013 s. 1345 P ble avsagt under dissens 9–8, men det var enighet om at det ved innføring av en tidsbegrensning i tidligere tidsuavgrensede strukturkvoter var tale om et inngrep i en «etablert rettsposisjon» som nøt vern etter de nevnte regler. Dissensen gjaldt – noe forenklet – hvilken prøvingsnorm som skulle legges til grunn ved prøvingen av om inngrepet innebar et ulovlig inngrep etter Grl. § 97 og EMK P1-1. For en nærmere analyse av dommens betydning for fiskerimyndighetenes handlingsrom; se Svein Kristian Arntzen, «Volstad-saken – et fyr langs leden?», Kritisk juss 2016 nr. 2, s. 98–117. For vernet etter EMK P1-1; se f.eks. dommer Skoghøys votum i Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 234–237.
30Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 50. Tilsvarende utgangspunkt følger allerede av legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113 og utgangspunktet om saltvannsfisket som allemannsrett.
31For en noe mer detaljert gjennomgang av de ulike vilkår for tildeling, se Thor Falkanger, «Fiske og pant – om pant i verdier som inngår i kommersielt fiske», MarIus, nr. 489 2017, punkt 3.
32Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43 første spalte.
33Se for eksempel Nærings- og fiskeridepartementets instruks 15. juni 2017, hvor Fiskeridirektoratet i kraft av forvaltningsskjønnet i deltakerforskriften §§ 48 og 49 instrueres om å sette som vilkår ved erstatningstildeling av deltakeradgang i forbindelse med utskifting av fartøy (punkt 6.4.1) og oppgivelse uten sammen med fartøyet (punkt 6.4.3), at fartøyet ikke ombygges i strid med de krav om forholdsmessighet mellom driftsgrunnlag og fartøystørrelse som er fastsatt i samme instruks.
34Se Rt. 2012 s. 543 A avsnitt 42, jf. Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39. Om organisering av eierskap til fiskefartøy; se NOU 2002: 13 s. 26 flg.
35Unntak gjelder for fiske etter reker i Grønlands økonomiske sone, jf. deltakerforskriften § 42, jf. konsesjonsforskriften § 3-1. Dersom en aktør ønsker å drive fiske innenfor et fiskeri som i utgangspunktet krever spesiell tillatelse, hvor fiskerivirksomheten samtidig også vil foregå utenfor Norges fiskerijurisdiksjon, kreves det likevel tildeling av den særlige formen for deltakeradgang hjemlet i § 20 i tillegg til den spesielle tillatelsen, jf. forskrift 25. juli 2016 nr. 943 om fiske og fangst i andre staters farvann § 2, jf. deltl. § 20.
36Svein Kristian Arntzen, «Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?», Kritisk juss 2017 nr. 2, s. 61–83 (s. 65).
37Skillet mellom havfiskefartøy og kystfiskefartøy settes ikke på spissen for fiske av reker med trål i Nordsjøen og Skagerrak sør for 62 grader nord, fiske etter blåkveite for fartøy under 28 meter største lengde som fisker med konvensjonelle redskap nord for 62 grader nord, og for fangst av kongekrabbe, jf. henholdsvis deltakerforskriften § 1 bokstavene h, k og n.
38Se lov 17. juni 2005 nr. 79 om akvakultur § 7, jf. § forskrift 22. desember 2004 nr. 1798 om tillatelse til akvakultur for laks ørret, og regnbueørret (laksetildelingsforskriften) §§ 16 og 23c.
39I Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 47 er ervervstillatelsen omtalt som «grunntillatelsen». For fritidsfiskeren er deltakerloven av mindre betydning. Han kan i utgangspunktet holde seg med prinsippet om fritt saltvannsfiske innenfor de rammer havressurslova § 22 og § 23 fastsetter.
40NOU 2002: 13 s. 15.
41I utgangspunktet foreligger det her en diskriminering av utlendinger på grunnlag av nasjonalitet. Norge har i vedlegg til EØS-avtalen tatt forbehold om å anvende restriksjoner på både utenlandske statsborgeres rett til å eie fiskefartøy, og utenlandske statsborgeres rett til etablering innen fiske eller i selskaper som eier eller driver fiskefartøy, jf. henholdsvis EØS-avtalen vedlegg XII bokstav h og vedlegg VIII punkt 10.
42Aktivitetskravet forskjellsbehandler på grunnlag av nasjonalitet. Slik forskjellsbehandling kan betraktes som diskriminerende etter fellesskapsretten, men Norge har i vedlegg til EØS-avtalen tatt forbehold om å anvende restriksjoner på utenlandske statsborgeres rett til etablering innen fiske, jf. EØS-avtalens vedlegg VIII punkt 10.
43Jf. Ot.prp. nr. 67 (1997-1998) s. 44. Om en person kvalifiserer som administrativ reder, må vurderes konkret i den enkelte sak. De generelle retningslinjene til organisatorisk nærhet og eierskap må utledes av forvaltningspraksis, som er under stadig utvikling; se Nærings- og fiskeridepartementets instruks av 30. april 2014. Forvaltningspraksis synes f.eks. å ha lempet på forutsetningene i Ot.prp. nr. 67 (1997-1998) s. 44 om at administrerende reder må ha drift av fiskebåtrederi som hovedgeskjeft. Og der det tidligere ble stilt krav om 50 % eierandel i selskapet som eier fartøyet, er kravet nå 10 %. Det kan dessuten i enkeltvedtak eller forskrift gjøres unntak fra aktivitetskravet, jf. deltl. § 6 tredje ledd.
44Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 45.
45Se til illustrasjon LG-2011-100958 (Gulating lagmannsrett).
46Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43.
47Se tilsvarende for deltakerloven av 1972, Rt. 1995 s. 955 A (s. 960).
48I Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43 uttales det at dette «vil være spørsmål som først og fremst vil måtte behandles og avgjøres i tilknytning til regulering av deltakelsen av det enkelte fiskeri». Den såkalte leiefartøyordningen hjemler at spesielle tillatelser og deltakeradganger på nærmere vilkår kan knyttes til leiefartøy i tre situasjoner: ved havari, forlis og kontrahering av nybygg, jf. konsesjonsforskriften § 1-7 og deltakerforskriften § 51. Se nærmere Nærings- og fiskeridepartementets instruks av 7. februar 2017 om tildeling av leiefartøytillatelse og om unntak fra kvoteutnyttelse ved havari og forlis.
49Lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven).
50En kan også se arvesituasjonen regulert i deltl. § 7 andre ledd og tvangssalg som eksempel på dette; slik Falkanger, s. 16–17. Formelt gis imidlertid nye, midlertidige tillatelser i disse situasjonene.
51Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43 nevner i denne sammenheng bare spesiell tillatelse i tillegg til ervervstillatelse, men det er liten grunn til å tro at tilsvarende mulighet ikke eksisterer for deltakeradganger.
52Vel i denne retning Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43.
53Se Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 69 i relasjon til strukturkvoter.
54Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 50. Tilsynelatende motsatt, Arntzen, «Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?», Kritisk juss 2017 nr. 2, s. 61–83 (s. 70).
55Se til dette Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, s. 444.
56Se til dette Arntzen, op.cit., s. 66.
57Det finnes imidlertid eksempler på at det kreves spesiell tillatelse for å delta i åpen gruppe, jf. deltakerforskriften § 43 som krever at vedkommende som vil delta, må ha fått tildelt reketråltillatelse i medhold av konsesjonsforskriften § 3-1. For øvrig stilles det for deltakelse i både åpen og lukket gruppe som regel krav om at fartøyet er registrert i fartøyregisteret, har lasteromsvolum som er mindre enn 500 m3, og er egnet, bemannet og utrustet for det aktuelle fisket, og at fartøyeier og høvedsmann (leder av mannskapet om bord) står i fiskermanntallet. Se nærmere vilkår for de ulike fiskeriene i deltakerforskriften.
58NOU 2016: 26 s. 33.
59Selv om vedkommende formelt står oppført på blad B i fiskermanntallet, kan ikke vilkårene for deltakeradgang anses oppfylt dersom de reelle forhold ligger slik an at vilkår for registrering på blad B ikke er til stede. Dette er lagt til grunn i LB-2015-66678 (Borgarting) og forvaltningspraksis.
60Dette synes også å ha internasjonal anerkjennelse; se EU-forordningen Rfo. 1380/2013 avsnitt 35 i fortalen.
61Verdien av deltakeradgangene inngår derfor i selskapenes skattepliktige formue, jf. skatteloven § 4-1 første ledd, jf. § 4-2 første ledd bokstav b, se dommens avsnitt 52. Deltakeradgangene blir således ikke ansett for å være tidsbegrensede i skatterettslig sammenheng, jf. Skatte-ABC 2017/18 s. 465.
62Prop. 88 L (2014–2015) Endringer i deltakerloven (tildeling av spesiell tillatelse og adgang til å delta i fiske) s. 7.
63Vidar Landmark, «Fiskekonsesjoner og rettigheter», Arctic Review on Law and Politics 2011 vol. 2, nr. 2, s. 184–198 (s. 191).
64Dette er nok årsaken til at deltakerforskriften § 4 umiddelbart fremstår som noe uklar på om det for deltakeradgang kreves at fartøyet må ha hatt adgang til vedkommende fiske, eller om det kreves at fartøyet faktisk har fisket i det foregående år. Paragrafoverskriften benytter formuleringen «deltakelse», jf. også deltl. § 21, mens første ledd taler om «adgang». På grunn av mulighet for tilbakekall av ervervstillatelse ved manglende aktivitet i deltl. § 11 andre ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 4, er problemstillingen nokså upraktisk.
65Om forholdet mellom lukkingen av kystfiske og Grl. § 98, se Arntzen, «Just let sleeping dogs lie – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98», Lov og Rett 2015, s. 133–153, som er nokså kritisk til lukkingsprosessen. Tilsvarende Skogvang om forholdet til Grl. §§ 101 og 23, EMK P1-1, SP. art. 26 og 27; se «Innføringen av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990», Natur, rett, historie. Studies in Legal History, Oslo 2010, s. 232–233. Oslo tingrett la i dom 3. juni 2005 (04-013225 TVI-OTIR/09-ikke publisert) til grunn at fartøykvoteforskriften anvendt på saksøkerne ikke stred med Grl. § 105.
66Ot.prp. nr. 67 1997–1998) s. 50. Tilsynelatende motsatt, Arntzen, «Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?», Kritisk juss 2017 nr. 2, s. 61–83 (s. 70).
67Rt. 2014 s. 1025 avsnitt 51.
68Se Prop. 88 L (2014–2015) s. 7 andre spalte og redegjørelsen i punkt 6 i denne artikkelen.
69Svein Kristian Arntzen, «Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?», er kritisk til at deltakeradgangene skal gis tilsvarende status som spesielle tillatelser når det gjelder varighet, fordi det potensielt vil påvirke myndighetenes handlingsrom ettersom deltakeradgangenes «rettslige status» endres; se nærmere i punkt 8.3 nedenfor.
70Den nasjonale kvoten blir fastsatt på grunnlag av og innenfor rammen av totalkvoten (TAC) for det enkelte fiskeslag, som blir fastsatt i kvoteforhandlinger med de statene vi deler fiskeslaget med, jf. Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 185. Dersom vi ikke deler fiskeslaget med andre stater fordi det bare ferdes i norske farvann, vil TAC svare til den nasjonale totalkvoten. Myndighetene har innenfor formålene av fiskerilovgivningen og forvaltningsprinsippet betydelig skjønnsmessig spillerom ved den nærmere fordelingen av totalkvantumet på ulike fartøygrupper, jf. Rt. 1993 s. 578 A.
71For en nærmere gjennomgang, se NOU 2016: 26 kap. 5.
72Det foreligger ingen legaldefinisjon av hva en fartøykvote er. Det har imidlertid utviklet seg en praksis der kvoter per fartøy, som i forskrift er garantert å stå fast ut kvoteåret eller til en annen fastsatt dato, uavhengig av hvordan fisket på gruppekvote eller norsk totalkvote måtte utvikle seg, omtales som fartøykvoter. Se nærmere NOU 2016: 26 s. 19.
73Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 187.
74Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 73, jf. s. 84.
75Se for eksempel forskrift 21. desember 2017 nr. 2380 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62° N i 2018 § 18, jf. § 35.
76Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 9.
77Undertiden er systemet speilvendt, slik at tildeling av ervervstillatelse forutsetter at spesiell tillatelse er tildelt eller tildeles, jf. deltl. § 7 første ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a fjerde ledd om fartøy som utelukkende baserer seg på fiske utenfor norsk fiskerijurisdiksjon.
78Se Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 55 og Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43 og 50 om forholdet mellom lovene. Tilsvarende sammenkobling mellom lovene gjaldt også etter den tidligere deltakerloven og forløperen til havressurslova, saltvannsfiskeloven, uten at dette var fastslått i sistnevnte lov, jf. Rt. 1995 s. 1044 A (s. 1049).
79Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 50 første spalte og generelt Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, s. 444–445. Se NOU 2005: 10, Lov om forvaltning av viltlevande marine ressurser. Havressursloven, s. 134, for tilsvarende etter saltvannsfiskeloven, jf. Rt. 1995 s. 1044 A.
80For en oversikt over de ulike særordningene, se NOU 2016: 26 s. 34–35. Et ferskt eksempel er forskrift 11. januar 2018 nr. 23 om kvotebytte av lodde i Barentshavet mot enten lodde ved Island, Grønland og Jan Mayen eller kolmule i 2018. Enkelte ordninger kommer i en «mellomstilling» ved å åpne for kvoteoverføring fra 2017 til 2018, jf. forskrift 21. desember 2017 nr. 2380 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62°N i 2018. Ordningen er riktignok oppad begrenset til 20 % av fartøyets ordinære kvote, og må benyttes av samme eier, fartøy og kvotegrunnlag som ved utgangen av 2017, jf. §§ 8 og 15.
81Se for eksempel Prop. 59 L (2012–2013) Endringer i deltakerloven, fiskeforbudsloven mv., s. 44, Susann Funderud Skogvang, «Innføringen av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990», Natur, rett, historie. Studies in Legal History, s. 211–245 (s. 224–225). At kvotene ikke kan overdras, er også slått fast – noe symptomatisk – uten nærmere begrunnelse i NOU 2016: 26 s. 34.
82Se tilsvarende for stillingen etter saltvannsfiskeloven; NOU 2005: 10 s. 134 andre spalte.
83Se for eksempel forskrift 21. desember 2017 nr. 2380 om regulering av fisket etter torsk, hyse og sei nord for 62°N i 2018 § 29 fjerde ledd.
84Forskrift 7. november 2003 nr. 1309 om spesielle kvoteordninger for kystfiskeflåten § 7 og forskrift 4. mars 2005 nr. 193 om strukturkvoteordning mv. for havfiskeflåten § 6 taler derfor om «tildeling» av strukturkvoter.
85NOU 2016: 26 s. 34. Jens Edvin Skoghøy, Panteloven, 3. utgave 2015, s. 73, legger imidlertid til grunn at kvoter i motsetning til fisketillatelser kan overdras. I lys av den foranstående redegjørelsen er en slik oppfatning diskutabel. Det kan settes spørsmålstegn ved om skillet mellom overdragelse de jure og de facto er tilstrekkelig påaktet i forfatterens redegjørelse på dette punkt.
86Ordningen har hjemmel i havrl. § 14. I praksis har det utviklet seg lignende, men mindre varige kvotefleksibilitetsordninger innenfor reguleringsåret, så som sammenslåingsordningen for reketrålflåten, slumpfiskeordningen for havfiskeflåten, kondemneringstilskuddsordningen for fartøy under 11 meter, osv.; se NOU 2016: 26 s. 34–35.
87Strukturkvoter som ble tildelt første gang før 2007, kan imidlertid retildeles i 25 år fra og med 2008. Tidsbegrensningene for retildeling ble innført ved forskriftsendring i 2007. I Rt. 2013 s. 1345 P delte Høyesterett seg i skarp dissens (9–8) i spørsmålet om denne endringen innebar tilbakevirkning i strid med Grl. 97 og EMK P 1-1.
88Statens anførsel i LB-2015-66678 (Borgarting) viser at problemstillingen kan oppstå i praksis. Retten behøvde imidlertid ikke ta stilling til dette spørsmålet.
89Uttalelsene i Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 67, Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 187 samt Rt. 1995 s. 1044 A (s. 1049) om forholdet mellom tidligere deltakerlov og saltvannsfiskelov må forstås slik.
90Prop. 88 L (2014–2015) s. 8 første spalte. Uttalelsen er ikke helt treffsikker, fordi den unektelig gir inntrykk av at også deltakeradganger kan tilbakekalles. Dette er som følge av reguleringsformen gjennom årlige forskrifter prinsipielt ikke mulig, jf. for så vidt deltakerforskriften § 53 som symptomatisk bare taler om bortfall av slike. En annen sak er at tilbakekall av den underliggende ervervstillatelsen etter deltl. § 11 vil ha samme virkning som tilbakekall av deltakeradgangen.
91Det finnes ikke foredrag til strukturforskriften for kystfiskeflåten.
92Se for eksempel Prop. 88 L (2014–2015) s. 28 andre spalte og omtalen i punkt 6.2.3 i denne artikkelen. Hensynet til konsekvens i regelverket på fiskerirettens område er fremhevet ved flere anledninger; se f.eks. Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39, Prop. 88 L (2014–2015) s. 15 og foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 5.
93Konsesjonsforskriften regulerer ikke nytildeling, jf. § 1-3.
94Det er imidlertid gitt en egen forskrift om nytildeling av deltakeradganger i rekrutteringsøyemed, jf. forskrift 13. juni 2017 nr. 732 som gjelder for 2018. Antallet nytildelinger vil kunne variere fra år til år. Det ble tildelt 15 nye deltakeradganger for fiskeåret 2018.
95Prop. 88 L (2014–2015) s. 8.
96Naturmangfoldlovens sektorovergripende bestemmelser om verneområder mv. og bestemmelser som presiserer forvaltningsprinsippet i havressurslova § 7, vil supplere og presisere forvaltningens kompetanse. Om Høyesteretts bruk av formålsangivelser på fiskerirettens område, se for eksempel Rt. 1993 s. 578 A (om fordeling av kvoter).
97Redegjørelsen i Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 30 andre spalte peker på et slikt rangforhold mellom formålene i havressurslova. Se noe tilsvarende i NOU 2016: 26 s. 12 første spalte og Ingvild Ulrikke Jakobsen og Tore Henriksen, «Prinsippene om føre var og økosystemtilnærming – hvilken betydning har lovfestingen for marin ressursforvaltning?», PRO NATURA – Festskrift til Hans Christian Bugge, 2012, s. 227–248 (s. 245). Det har også vært politisk enighet om et slikt rangforhold forholdsvis lenge; se St.meld. nr. 58 (1991–1992).
98Dette gjelder selv om det enkelte fiske er regulert ved maksimalkvoter, slik at summen av kvotene i fartøygruppen overstiger gruppekvoten, fordi fiske stoppes når gruppekvoten er fisket opp. Etter dette vil fisket regulært stanses, selv om den enkelte kan ha fisket aldri så lite.
99Om den politiske målsetting om stabilitet, se Prop. 88 L (2014-2015) s. 8, Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 41 og Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 70. Som nevnt er dette også anerkjent internasjonalt, se EU-forordningen Rfo. 1380/2013 avsnitt 35 i fortalen.
100Se om slike reglers forhold til adgangsbegrensninger i fisket, Arntzen, «Just let sleeping dogs lie – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98», Lov og Rett 2015, s. 133–153.
101Rt. 2013 s. 1345 P og Rt. 1993 s. 578.
102I spørsmålet om fordeling av kvotekvantum mellom fartøygruppene har Høyesterett i Rt. 1993 s. 578 A lagt til grunn at forvaltningen kan bygge på distriktspolitiske hensyn. Havressurslovas forarbeider viser til dommen, jf. Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 71–72, jf. s. 86, og den må ha betydelig overføringsverdi for spørsmålet om nytildeling av tillatelser etter deltakerloven. Det har sammenheng med at det er tillatelsene som gir tilgang på kvotekvantumet som var gjenstand for omregulering i nevnte dom, jf. nå havrl. § 12 og punkt 4 ovenfor.
103Prop. 88 L (2014–2015) s. 10.
104Lov 19. juni 2015 nr. 78 om endringer i deltakerloven (tildeling av spesiell tillatelse og adgang til å delta i fiske).
105Se også forskrift 13. juni 2017 nr. 732 om nytildeling av deltakeradganger i rekrutteringsøyemed for 2018 § 5 andre ledd. Begrensningen gjelder m.a.o. ikke ved utskifting av eget fartøy, som blir nærmere beskrevet i punkt 6.4.1 nedenfor.
106Unntaksvis kan det være motsatt; se delt. § 7 første ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 2a fjerde ledd.
107Reglene om erstatningstildeling foreskriver at det er en spesiell tillatelse eller deltakeradgang som må oppgis; den oppgivende fartøyeiers ervervstillatelse trenger ikke oppgis. Siden ervervstillatelsen er knyttet til et bestemt fartøy, vil den imidlertid falle bort dersom man benytter et av alternativene som medfører at den oppgivende fartøyeier mister eiendomsretten til fartøyet. Skjer erstatningstildeling uten at det disponeres over fartøyet (punkt 6.4.3), vil ervervstillatelsen bestå, men det oppgivende fartøyet vil ikke lenger ha tilgang til det lukkede fisket.
108Prop. 88 L (2014–2015) s. 28 andre spalte.
109Prop. 88 L (2014–2015) s. 28 andre spalte.
110Se Svein Kristian Arntzen, «Just let sleeping dogs lie – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98», Lov og Rett 2015, s. 133–153 (s. 137–138). Departementets oppfatning synes imidlertid å være noe mer nyansert ved å understreke at forvaltningsskjønnet brukes og kan brukes til avslag; se Prop. 88 L (2014–2015) s. 26.
111Det gis likevel forhåndstilsagn om tildeling av tillatelse på vilkår om at søkeren blir eier av fartøyet i visse tilfeller ved salg av fartøy for fortsatt drift; se punkt 3.2 og punkt 7.4.2. Se også den særlige situasjonen ved mulig tilbakesalg av fartøy solgt til utlandet, jf. Rt. 1993 s. 268 A.
112For deltakeradganger er departementets myndighet til å avgi forhåndstilsagn prisgitt at adgangsvilkårene for deltakeradganger videreføres i påfølgende kalenderår, jf. deltakerforskriften § 49 tredje ledd andre punktum. Etter begge forskrifter kan forlengelse av forhåndstilsagnet skje i tilfelle erstatningsfartøy ikke er skaffet, så fremt dette skyldes forhold utenfor rederiets kontroll, jf. konsesjonsforskriften § 1-5 andre ledd og deltakerforskriften § 49 tredje ledd tredje punktum.
113Instruksen har bakgrunn i Stortingets vedtak nr. 727 (2016-2017) hvor regjeringen bes om å implementere Norges Fiskarlags forslag til endringer i Nærings- og fiskeridepartementets instruks 12. januar 2016.
114Se Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 43 og Prop. 59 L (2012–2013) s. 44. Den såkalte leiefartøyordningen hjemler imidlertid at tillatelsen på nærmere vilkår kan knyttes til leiefartøy i tre situasjoner: ved havari, forlis og kontrahering av nybygg, jf. konsesjonsforskriften § 1-7 og deltakerforskriften § 51. Se nærmere Nærings- og fiskeridepartements instruks av 7. februar 2017 om tildeling av leiefartøytillatelse, og om unntak fra kvoteutnyttelse ved havari og forlis.
115Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 50 første spalte.
116Prop. 88 L (2014–2015) s. 28 høyre andre spalte.
117Driftskravet gjelder ikke for de ulike fiskerier regnet opp i konsesjonsforskriften § 1-4 første ledd bokstavene a til g.
118Se også konsesjonsforskriften § 9-1.
119Se omtalen ovenfor i punkt 3.4. Forskjellen er av mindre praktisk betydning ettersom den underliggende ervervstillatelse gjerne tilbakekalles ved manglende aktivitet, jf. deltl. § 11 andre ledd bokstav a, jf. ervervstillatelsesforskriften § 4.
120Prop. 88 L (2014–2015) s. 9 første spalte.
121Bindingen gjelder som nevnt ikke motsatt vei. For en tidligere beskrivelse av praksisen relatert til ringnottillatelsene, se instruks fra departementet av 18. mars 2002.
122Tidligere gjaldt det regler om fylkesbindinger, men disse reglene ble avviklet 17. juni 2016, noe som førte til sterke reaksjoner blant fiskere bosatt i Finnmark. Om stillingen før endringen fra fylkesbinding til landsdelsbinding, se LB-2015-66678 (Borgarting), som illustrerer at bostedsvurderingen nødvendigvis blir svært konkret.
123Bakgrunnen for endringen var en omfattende praksis i næringen om arrangement som bygget på en rekke transaksjoner, herunder kjøp og tilbakekjøp av fartøy, med formål om å «overføre» en tillatelse fra ett rederi til et annet, se Prop. 88 L (2014–2015) s. 5.
124Prop. 88 L (2014-2015) s. 9 andre spalte.
125Søknad om ervervstillatelse kan avslås ut fra hensynet til ressursgrunnlaget i medhold av deltakerloven § 7 første ledd bokstav a dersom fartøyet er over 15 meter største lengde og verken tildeles eller er tildelt spesiell tillatelse etter deltakerloven § 12, eller har deltakeradgang i lukket gruppe i medhold av forskrift fastsatt i medhold av deltakerloven § 21, jf. ervervstillatelsesforskrift § 2a første ledd.
126Prop. 88 L (2014–2015) s. 27 andre spalte. Se for eksempel forskrift 21. desember 2017 nr. 2380 om regulering av torsk, hyse og sei nord for 62° N i 2018 § 29.
127Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 46.
128Deltakerloven § 7 viser til finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, noe som må hvile på en inkurie i forbindelse med at finansieringsvirksomhetsloven ble erstattet av finansforetaksloven.
129Se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 4.
130Se Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 54 andre spalte.
131Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utgave 2015, s. 525.
132Se Eckhoff/Smith, op.cit. s. 463 med videre henvisninger.
133Om pant i fiskerinæringen, se Thor Falkanger, «Fiske og pant – Om pant i verdier som inngår i kommersielt fiske», MarIus, nr. 489, 2017.
134Lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven).
135Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 63.
136Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 62. Det ble riktignok i avsnitt 63 fremhevet at erstatningstildelings- og strukturkvoteordningen innebar at fartøy og tillatelse ikke kunne ses på som uatskillelige. Dette ble imidlertid fulgt opp med en konklusjon uten noen nærmere begrunnelse: «Jeg har likevel kommet til at den verdi som tillatelsen representerer, i omsetningssammenheng ikke kan skilles fra det formuesgode som tillatelsen knytter seg til, men må anses som en del av dette.»
137For at det ikke skal gjelde vilkår om å trekke fartøyet ut av fisket, stilles som nevnt i punkt 6.4.3 krav om «tilfredsstillende driftsgrunnlag» på både det oppgivende og det omsøkte fartøyets hånd.
138Gunnar Eriksen, «Omsettelighet som vilkår for gyldig pant», Rettshjelp fra kyst til vidde – Festskrift til Jusshjelpa i Nord-Norge 20 år, 2009, s. 115–128 (s. 119 og s. 124), og Rådsegn 8 – Om pant fra Sivillovbokutvalet, 1970, s. 97.
139Se Jens Edvin Skoghøy, Panteloven, 3. utgave 2015, s. 72, om pant og Mads Henry Andenæs, Konkurs, 3. utgave 2009, s. 90, om beslag etter deknl. § 2-2.
140Se forutsetningsvis drøftelsen i Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 58–60 samt Thor Falkanger, «Fiske og pant – Om pant i verdier som inngår i kommersielt fiske», MarIus, nr. 489, 2017 s. 38.
141Foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 4.
142Jf. foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 4.
143Prop. 88 L (2014–2015) s. 24.
144Tilsynelatende motsatt, Falkanger, «Fiske og pant», s. 40, men det er ikke helt klart hva Falkanger mener på dette punkt, jf. hans henvisning til sitt punkt 3.2.7.
145Se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 5.
146I denne retning foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 4 og den forutgående instruks av 1. november 2004 som understreker at låneforholdet mellom pantsetter og panthaver i prinsippet er fiskerimyndighetenes uvedkommende, og at «[f]orholdet mellom partene på sikringsstadiet reguleres videre av andre regelsett».
147Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 363, jf. s. 140, og Innst. O. nr. 110 (2004–2005) s. 31.
148Jf. foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 5 og Hålogaland lagmannsrett kjennelse 9. februar 2004 omtalt i Rt. 2004 s. 798 U.
149Dette kom først ved instruks av 1. november 2004 og 14. april 2005 fra departementet. Disse ble langt på vei videreført i forskrift av 28. september 2007 nr. 1091 om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv., som igjen er videreført i ervervstillatelsesforskriften kapittel III.
150Subsidiært fremmet boet krav om erstatning etter aksjeloven § 17-1 og atter subsidiært krav om omstøtelse etter dekningsloven § 5-2 første og andre ledd, men lagmannsretten tok ikke stilling til dette ettersom boet ble gitt medhold i at det forelå ulovlig utdeling.
151Se Skoghøy, Panteloven, 3. utgave, s. 125, og Rådsegn 8, s. 55 og kommentarene til § 1-5 punkt 2.3.
152Rådsegn 8, s. 55.
153Samme sted.
154Ot.prp. nr. 39 (1977–1978) Om pantelov s. 89 andre spalte.
155Jf. Rådsegn 8 s. 55.
156Rt. 2001 s. 995 A og Rt. 2009 s. 170 A.
157Se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 6. Ved abandonering fra konkursboet vil skyldnerens rett til å disponere over tillatelsene også gjenoppstå; se punkt 7.4.3.2.
158Foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 2–3. Falkanger, «Fiske og pant», s. 67 uttaler at «de panterettslige spørsmål [synes] ikke å ha fått tilstrekkelig oppmerksomhet, slik at den sikkerhetsmessige status har vært uklar – og i noen utstrekning fortsatt er det».
159I enkelte tilfeller kan det likevel tenkes tidligere dersom rådighetsforbud etter konkursloven § 75 gjelder; se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 5.
160Slik også Falkanger, «Fiske og pant», s. 40.
161Se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 2–3. Unntak gjelder i to situasjoner: For det første hvor det er gitt forhåndstilsagn til fartøyets eier til for eksempel utskifting til annet fartøy før det skjæringstidspunktet for erstatningstildelingsreglene som det er gjort rede for ovenfor, men hvor skjæringstidspunktet har inntrådt når utskiftingen faktisk skal foretas. I disse tilfellene vil panthavers interesser være ivaretatt gjennom reglene om at panthaver skal være orientert om den opprinnelige utskiftingssøknaden, jf. punkt 7.2. Forhåndstilsagnet om tillatelse til utskifting står derfor ved lag i slike tilfeller, jf. foredraget s. 6. For det andre gjelder unntak ved abandonering til skyldneren; se punkt 7.4.3.2.
162Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 46 andre spalte.
163Foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 7.
164Vel i denne retning i relasjon til § 6 Thor Falkanger, op.cit., s. 40.
165Se foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 6.
166Ot.prp. nr. 67 (1997–1998) s. 46.
167Både lovgiver, domstolene og forvaltningen har fremhevet hensynet til konsekvens i regelverket på fiskerirettens område, se Prop. 88 L (2014–2015) s. 15, Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 39 og foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 5.
168Slik LH-2005-74236.
169Om abandonering generelt, se i tillegg til nedenfor nevnte artikkel av Brækhus, Thor Falkanger, «Konkurs og realisasjon av sterkt beheftede eiendeler», Lov og Rett 2001, s. 166–183.
170Foredraget til den kongelige resolusjonen om fastsettelse av forskrift om behandling av fisketillatelser ved konkurs, tvangssalg mv. (PRE-2007-09-28-1091) s. 6.
171Sjur Brækhus, «Pant i konkurs: Særlig om boets abandonering av overbeheftede aktiver», Jussens Venner 1984, s. 329–355 (s. 345).
172Jf. for eksempel NOU 2005: 10 s. 40. Det er den betydelige grad av fullmakts- og rammelovgivning fiskeriretten er underlagt, som er et særtrekk ved konsesjonssystemet. Et hovedtrekk i moderne forvaltning er nemlig at lovgivningen har gitt stadig flere skjønnsmessige fullmakter til forvaltningen, se Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utgave 2015, s. 232–233, og Jan Fridthjof Bernt, «Rettsstat eller forskriftsstat?», Lov, liv og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, 2016, s. 66–87.
173NOU 2016: 26 Et fremtidsrettet kvotesystem, s. 24.
174Se f.eks. gjennomgangen i Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) punkt 4.1.4 og 6.7. Det er dermed ikke overraskende at den ovenstående redegjørelsen om konsesjonssystemet gir flere eksempler på saker som har gått helt til Høyesterett med tvist om skjæringspunktet for hvor rettsreglene stopper og hvor og det politiske handlingsrom starter, så som Rt. 1961 s. 554 A, Rt. 1992 s. 1235 A, Rt. 1993 s. 268 A, Rt. 1993 s. 578 A, Rt. 1995 s. 955 A, Rt. 1995 s. 1044 A og Rt. 2013 s. 1345 P.
175I den senere tid har det imidlertid skjedd til dels omfattende lovendringer på fiskerirettens område, som samlet synes å gi uttrykk for en generell tendens om at et mer samlet regelverk er ønskelig; se departementets uttalelser i Prop. 70 L (2011–2012) s. 105 andre spalte til spørsmålet om en egen lov om retten til fiske i havet utenfor Finnmark. Lovendringene som følge av Prop. 59 L (2012–2013) hadde også en samlende effekt på regelverket. Ervervstillatelsesforskriften har på sin side medført en konsolidering på forskriftsnivå.
176Det ikke ubetydelige antall saker for Høyesterett på fiskerirettens område hvor uklare regler er blitt satt på spissen, er for så vidt nokså illustrerende; se for eksempel Rt. 1957 s. 110 A, Rt. 1983 s. 1235 A, Rt. 1987 s. 648 A, Rt. 1987 s. 1118 A, Rt. 1988 s. 796 A, Rt. 1990 s. 891 A, Rt. 1991 s. 732 A, Rt. 1992 s. 1133 A, Rt. 1993 s. 268 A, Rt. 1995 s. 187 U, Rt. 1995 s. 1044 A og Rt. 2009 s. 1461 A.
177Landmark, «Fiskekonsesjoner og rettigheter», Arctic Review on Law and Politics 2011, vol 2 nr. 2, s. 189. Se også Prop. 88 L (2014–2015) s. 11, Svein Kristian Arntzen, «Strukturkvotetillatelser som formuesgoder», Juss i nord: Hav, fisk og urfolk, 2012, s. 121–135, s. 129 og NOU 2005: 10 s. 134–135.
178Prop. 88 L (2014–2015) s. 11. Når virksomheten faller utenfor deltakerlovens virkeområde, kan kvoten tildeles direkte til personen eller foretaket, jf. havressurslova § 12 tredje ledd.
179På samme måte som det ikke finnes tilsvarende bestemmelse som deltl. § 13 om forholdet mellom ervervstillatelse og spesiell tillatelse, ligger det i vilkåret om tidligere deltakelse i vedkommende fiskeri i foregående år for deltakeradgang at den gis til én eier for ett bestemt fartøy. Det følger også forutsetningsvis av deltakerforskriften §§ 45 flg. og Rt. 2009 s. 1502 A.
180Formuleringene i Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 43, Rt. 2009 s. 1502 A avsnitt 62, Rt. 2004 s. 798 U avsnitt 18 og deltakerforskriften § 45 om «overføring» av tillatelser er derfor rent prinsipielt misvisende.
181Etter lov 26. juni 1953 nr. 4 om kontroll og regulering av priser, utbytte og konkurranseforhold § 22, jf. § 52, var det uten samtykke forbudt og straffbart å avhende lisenser eller andre offentlige tillatelser til næringsdrift. Regelen ble ikke videreført da loven ble erstattet av lov 11. juni 1993 nr. 66 om pristiltak.
182Se NOU 2016: 26 s. 84 andre spalte som viser til at «aktørene i praksis [omsetter] fisketillatelser og kvoter, mens det ifølge lovgivningen er staten som tildeler disse». Svein Kristian Arntzen, «Just let sleeping dogs lie – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98», Lov og Rett 2015, s. 138, synes å mene at fisketillatelser og kvoter er omsettelig de jure. Etter vår mening kan det stilles spørsmål om skillet mellom overdragelse de jure og de facto er tilstrekkelig påaktet i forfatterens redegjørelse på dette punkt.
183Se Prop. 88 L (2014–2015) s. 5. Departementet fremhever på s. 12 at man i tråd med internasjonale strømminger bør se spørsmålet om tillatelsers omsettelighet mer som et gradsspørsmål, enn et spørsmål om omsettelighet eller uomsettelighet. Endringene i proposisjonen skulle derfor medføre at graden av omsettelighet ble forsterket.
184Petroleumsloven § 10-12 illustrerer sammenhengen ved at det stilles krav om samtykke til både overdragelse av selve tillatelsen og eierandeler i det rettssubjekt som er tildelt tillatelsen.
185Se NOU 2005: 10 s. 135. Danmark, Island, New Zealand, Australia, Canada og Malaysia er eksempler på kystnasjoner som har såkalte ITQ-ordninger.
186Se beskrivelsen i NOU 2016: 26 s. 38.
187Forslaget anbefaler likevel at ordningen ikke legger til rette for passivt kvoteutleie, bl.a. ved å sette tak på hvor stor del av fartøyets kvotekvantum som kan leies ut; se NOU 2016: 26 s. 96 andre spalte.
188I denne retning også Kåre Lilleholt i førsteutgaven av Allmenn formuerett – Fleire rettar til same formuesgode, Oslo 2011, s. 111, med henvisning til Rt. 2009 s. 1502 A.
189Skoghøy, Panteloven, s. 74 og hans votum som tredjevoterende i Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 234–237. Dissensen gikk ikke på vernet etter EMK P 1-1; se omtalen av dommen i punkt 2.2.
190Jf. Skatte-ABC 2017/2018, s. 465. Om fisketillatelser og kvoters skattemessige stilling, se ellers hhv. Rt. 2014 s. 1025 A avsnitt 44–52 og Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 236, jf. avsnitt 115–119.
191Se generelt Hedvig Bugge Reiersen, Aksjelovenes utdelingsbegrep, Oslo 2015, s. 79–84, om at symmetrihensyn mellom hvilke verdier aksjonærene tar ut av selskapet (utdeling), og hvilke verdier aksjonærene kan skyte inn i selskapet (innskudd, jf. asl. § 2-7), ikke alltid er avgjørende.
192Se utredningen til Christina Stewart, Legislating for property rights in fisheries, FAO legislative study, på vegne av Verdens Matvarefond (FAO). Se også EU-forordningen Rfo. 1380/2013 avsnitt 42 i fortalen som fastslår at medlemsstatene «bør kunne introducere en ordning for omsættelige fiskekvoteandele», jf. artikkel 21 som åpner for dette. Med «omsættelige fiskekvoteandele» siktes i forordningen til «genkaldelig brugsret til en specifik andel af de fiskerimuligheder, som en medlemsstat tildeles, eller som fastsættes i forvaltningsplaner vedtaget af en medlemsstat […], og som indehaveren kan overføre», jf. artikkel 4 nr. 23.
193Se omtalen i Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) Om lov om akvakultur (akvakulturloven) s. 35.
194Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 35.
195Dette synes heller ikke å være påaktet av Gunnar Eriksen, som riktignok er noe forsiktig i formen ved å presentere argumentet om at «[a]kvakultur har et klart preg av industriell produksjon, mens fiske på frittlevende bestander har preg av høsting på en fellesressurs»; se «Omsettelighet som vilkår for gyldig pant», Rettshjelp fra kyst til vidde – Festskrift til Jusshjelpa i Nord-Norge 20 år, 2009, s. 125.
196Det er blitt fremmet tre grunnlovsforslag som – med noe ulik ordlyd og ulikt innhold – ønsker å grunnlovsfeste at de marine ressursene tilhører fellesskapet, hvis formål er å forhindre privatisering av de viltlevende marine ressurser; se grunnlovsforslag 23, 26 og 41 i Dokument 12 (2015–2016). Det sistnevnte grunnlovsforslaget går lenger enn de andre ved at det eksplisitt fremgår at «[i]ngen private kan eie eller selge høstingsretten», jf. Dokument 12 s. 127.
197Prop. 88 L (2014–2015) s. 25 og Landmark, «Fiskekonsesjoner og rettigheter», Arctic Review on Law and Politics, Vol. 2 nr. 2, s. 187.
198Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 177 og Prop. 88 L (2014–2015) s. 25.
199Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 178 andre spalte. Uttalelsen er hentet fra Innst. O. nr. 38 (1998–1999) Innstilling fra næringskomiteen om lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven), s. 5, og skal være «ei oppfølgjing» av denne. Næringskomiteen fremhevet videre at den «erkjenner samtidig behovet for å begrense ressursuttaket av hensyn til en langsiktig og bærekraftig utnytting av ressursene i havet. Komiteen mener derfor at deltakerloven er viktig i forhold til å regulere deltakelsen i fisket og derved den samlede kapasiteten i fiskeflåten».
200Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 41–42.
201Prop. 59 L (2012–2013) s. 44. Susann Skogvang uttaler seg i samme retning allerede om det reelle omsetningsmarkedet; se Susann Funderud Skogvang, «Innføringen av fartøykvoter for torsk i kystfiskeflåten i 1990», Natur, rett, historie. Studies in Legal History, Oslo 2010 (s. 224–225). Skogvang utelater imidlertid sentrale deler av uttalelsene til næringskomiteen hun viser til, og som deltakerloven og havressurslova bygger på, jf. sitatet i spesialmotivene til havressurslova § 2 ovenfor. Skogvang viser heller ikke til at lovgiver var kjent med, og la til rette for, det allerede eksisterende (reelle) omsetningsmarkedet.
202Se redegjørelsen i Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 37–43.
203Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 42 og St.meld. nr. 19 (2004–2005) s. 109.
204Prop. 88 L. (2014–2015) s. 26.
205Arntzen er som nevnt kritisk til forslaget om å omdanne deltakeradgangene til tidsuavgrensede tillatelser, men synes å bygge på et noe overdrevet syn på forskjellen i adgangen til å endre vilkår for deltakelse i lukket gruppe i hhv. kyst- og havfiskeflåten; se punkt 3.4.
206NOU 2005: 10 s. 135.
207Kåre Lilleholt, Allmenn formuerett – Fleire rettar til same formuesgode, 2. utgåve, Oslo 2018, s. 20, og EMDs plenumsdom 13. juni 1979 Marckx mot Belgia avsnitt 63, og Stewart, op.cit., s. 127.
208For de fullt omsettelige akvakulturtillatelsene bestemmer akvakulturloven § 5 første ledd at akvakulturtillatelsen gir rett til produksjon av bestemte arter på avgrensede geografiske områder (lokaliteten), med de til enhver tid fastsatte begrensninger av tillatelsens omfang, jf. også § 19 andre ledd. Tillatelsene kan derfor tilbakekalles eller endres, jf. § 9. Det kan dessuten stilles spørsmål ved utvalgets konklusjon om myndighetenes handlingsrom under andre kystnasjoners forvaltningsregimer. Stewart, op.cit., under «Executive Summary xiv», viser nemlig til at «courts everywhere [alle fiskerinasjoner] have agreed that ITQs, being creations of statute, are in general subject to the terms of the statute that creates them». I denne sammenheng kan det også vises til EU-forordningen Rfo. 1380/2013 art. 21 som åpner for omsettelige høstingsretter, men slik at disse er en «genkaldelig brugsret til en specifik andel af de fiskerimuligheder, som en medlemsstat tildeles, eller som fastsættes i forvaltningsplaner vedtaget af en medlemsstat […], og som indehaveren kan overføre», jf. artikkel 4 nr. 23 (vår utheving).
209Rt. 2013 s. 1345 P avsnitt 69.
210Se Rt. 2013 s. 1345 avsnitt 246.
211Se akvakulturloven § 5 første ledd og § 19 andre ledd, jf. bl.a. § 9. Det er presisert i forarbeidene at selv om rettighetshaver betaler vederlag for akvakulturtillatelsen, dreier det seg om rettigheter og plikter som vederlagsfritt kan forandres gjennom endringer i regelverket, og som utelukkende er knyttet til tillatelsen; se Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 58.
212Se Ot.prp. nr. 20 (2007–2008) s. 41 og 42.
213EMDs plenumsdom 21. september 1982 Sporrong og Lönnroth mot Sverige avsnitt 63, dom av 22. mai 1998 Vasilescu mot Romania avsnitt 51 og 22. januar 2004 Jahn mot Tyskland avsnitt 65.
214Arntzen synes å være av motsatt oppfatning; se «Volstad-saken – et fyr langs leden?», Kritisk juss 2016 nr. 2, s. 98–117, og «Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?», Kritisk juss 2017 nr. 2, s. 61–83. Gjennom en syntese fra domspremissene i Rt. 2013 s. 1345 P (Volstad-saken) bygger han på at en eventuell «oppskriving» av høstingsrettigheters preg av formuesgoder vil kunne endre fisketillatelsers vern mot reguleringer, og innebære en tilsvarende begrensning på myndighetenes reguleringskompetanse. Vi nevner at Volstad AS’ klage til EMD av 11. april 2014 ble avvist ved beslutning 22. desember 2014 (klage nr. 31881/14).
215Enkelte sider av dette spørsmålet drøftes av Arntzen i «Just let sleeping dogs lie – Om forskjellsbehandlingen i kystfartøygruppen og Grunnloven § 98», Lov og Rett 2015, s. 133–153.
216Slik Prop. 88 L (2014–2015) s. 27 i relasjon til dagens reelle omsetningsmarked.
217Se om begrunnelsen for vederlag ved nytildeling av akvakulturtillatelser i Ot.prp. nr. 65 (2000–2001) s. 8.
218Se f.eks. beskrivelsene i NOU 2008: 5 s. 221 i relasjon til innføringen av kvoteregime i kystfiskeflåten på 1990-tallet: «Og noen kom ut som tapere i denne tida. Det de tapte, var først og fremst en rett som andre fikk, og som de til overmål fikk anledning til å selge, og profitere økonomisk på. De fikk ikke del i den gratis gevinsten som staten nå delte ut. Og dette hadde større konsekvenser: i) Dels førte omsetningen av kvotene til at det ble dyrere å komme inn i fisket. ii) Dels ble det mangel på adganger å kjøpe og slik vanskeligere å komme inn i fisket. iii) Den tidligere adgangen folk hadde ment å ha i og med at de bodde ved kysten var endret. Fjord- og kystbeboeren hadde ikke lenger en selvsagt rett til fisken.» Om mål om en differensiert flåtestruktur; se f.eks. Innst. S. nr. 238 (2006–2007) Innstilling til Stortinget fra næringskomiteen, s. 15.
219Se http://www.rigsrevisionen.dk/media/2104617/sr2216.pdf.
220Denne teknikken er allerede vanlig i bruk hos andre fiskerinasjoner som åpner for formell omsetning; se Stewart, op.cit., s. 130.
221Internasjonalt er dette visstnok hovedregelen for omsettelige fisketillatelser; se Stewart, op.cit., s. 129. Se for eksempel den australske Fisheries Management Act 1991 section 49.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon