I saker om inndragning av skjenkebevilling er det ofte tvil om de faktiske forhold. Det forvaltningsorganet som har fattet vedtaket vil hevde at det har skjedd noe som gir grunn til å inndra bevillingen, mens bevillingshaver gjerne vil bestride dette. En slik strid om faktum må løses av bevisregler. Denne artikkelen handler om én av de viktigste bevisreglene i slike saker, nemlig beviskravet. Beviskravet ved inndragning av skjenkebevilling har bare vært behandlet av Høyesterett én gang (Rt. 1995 s. 109), men det er likevel noe som dukker opp i praksis med jevne mellomrom. Det er også et vanskelig spørsmål som både kan behandles etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og etter vanlige norske beviskravsregler. I løsningen av spørsmålet må man dessuten se hen til hvordan Høyesterett har angitt beviskravet for andre administrative inndragninger. Flere av premissene og konklusjonene om beviskravet ved inndragning av skjenkebevillinger kan derfor også ha overføringsverdi til andre forvaltningssanksjoner som overtredelsesgebyr og tilleggsskatt.

1. Innledning1

Hvis en kommune har fattet vedtak om å inndra en skjenkebevilling, kan det hende at domstolene må ta stilling til om vedtaket er gyldig. Det kan være mange grunner til at et forvaltningsvedtak er ugyldig, f.eks. at det lider av en saksbehandlingsfeil, bygger på feil lovforståelse eller er resultat av en svikt ved skjønnsutøvelsen.2 Vedtaket kan også bli ugyldig hvis det strider mot det som ofte kalles kravet til «korrekt faktum».3 Kravet til korrekt faktum innebærer i første rekke et beviskrav. Et vedtak om å inndra en skjenkebevilling må angi hvilken hendelse som begrunner vedtaket, når hendelsen skal ha skjedd, og hvor hendelsen skal ha skjedd – f.eks. at det 17. mai 2011 skal ha blitt servert alkohol til en mindreårig på en bestemt pub. Beviskravet kommer til anvendelse når det er tvil om en slik hendelse. Beviskravet angir hvor sterke bevis som må foreligge før man kan basere et vedtak på at en bestemt hendelse har skjedd. Hvis beviskravet ikke er innfridd, blir vedtaket vanligvis ugyldig.

I forvaltningsretten er det vanlig å skille mellom beviskravet og utredningskravet. Dette er to separate krav som hver for seg kan gjøre et forvaltningsvedtak ugyldig. Utredningskravet er et saksbehandlingskrav som i sin mest generelle form følger av forvaltningsloven (fvl.) § 17, mens beviskravet regnes som en del av det materielle hjemmelsgrunnlaget.4 En sentral del av utredningskravet dreier seg om hvor gode bevis forvaltningen må innhente før vedtak treffes, mens beviskravet oftest vil dreie seg om hvilken grad av sannsynlighet som må være til stede før vedtak treffes. Begge kravene dreier seg da om hvor godt et faktisk forhold må være underbygget av bevis, slik at begge kan sies å være en form for beviskrav. I stedet for å skille mellom «beviskrav» og «utredningskrav» er det derfor vel så treffende å skille mellom «sannsynlighetskrav» og «utredningskrav».5 Denne artikkelen vil bare dreie seg om sannsynlighetskravet. Før vi ser nærmere på dette kravet, må vi si noe om hvilke bevistema som kan bli aktuelle:

2. Beviskrav og bevistema

Et beviskrav må rettes mot et bevistema. Bevistemaet er det som skal bevises.6 Bevistemaet er en påstand om et faktisk forhold som er relevant i saken. Våre bevistema må angå faktiske forhold som kan medføre inndragning av skjenkebevilling, dvs. et faktisk forhold som kan subsumeres under en regel som gir hjemmel for inndragning. En slik hjemmel gir alkoholloven (alkhl.) § 1-8:

«Kommunestyret kan i bevillingsperioden inndra en bevilling for resten av bevillingsperioden, eller for en kortere tid dersom vilkårene i § 1-7b ikke lenger er oppfylt, eller dersom bevillingshaver ikke oppfyller sine forpliktelser etter denne loven eller bestemmelser gitt i medhold av denne. Det samme gjelder ved overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av annen lovgivning når bestemmelsene har sammenheng med denne lovs formål.»

Inndragning kan dessuten skje hvis det gjentatte ganger er omsatt narkotika på stedet og hvis det er skjedd gjentatt diskriminering i strid med straffeloven § 349a, jf. alkhl. § 1-8 tredje ledd. Det er altså mange grunner til at skjenkebevillinger kan inndras. De vanligste tilfellene er at bevillingshaver har brutt bestemmelser i alkoholloven, f.eks. at han har skjenket mindreårige i strid med forbudet i § 1-5, eller at han har skjenket personer som er «åpenbart påvirket av rusmidler» i strid med forbudet i § 8-11. Et annet tilfelle som forekommer, er at personer som er åpenbart påvirket av rusmidler, har fått adgang til skjenkestedet, noe som strider mot alkoholforskriften § 4-1.

Grensen mellom beviskravet og bevistemaet er vanligvis enkel å trekke; bevistemaet angir hva som skal bevises, beviskravet angir hvor sterkt dette må bevises. Men når en rettsregel knytter rettsvirkninger til ord som «åpenbart påvirket av rusmidler», kan grensen bli uklar fordi «åpenbart» er et uttrykk som kan brukes som beviskrav.7 Det kan dermed virke som «åpenbart påvirket av rusmidler» angir et strengt beviskrav for inndragning av skjenkebevilling. Det er likevel klart nok at dette ikke er et beviskrav, men et bevistema. Innholdet i dette bevistemaet må bestå av to elementer; i) at en person rent faktisk er beruset, ii) at beruselsen er åpenbar. Begge elementene må være tilstrekkelig bevist.

3. Hvilke fakta og bevis kan domstolen bygge på?

Beviskravet kan bli aktuelt flere ganger i en sak om inndragning av skjenkebevilling. Det blir først aktuelt når forvaltningen avgjør om de har sterke nok bevis til å fatte vedtak om inndragning, deretter når domstolen prøver om vedtaket er gyldig. Beviskravet er nok det samme når forvaltningen fatter vedtaket som det er når domstolene prøver om vedtaket er gyldig.8 For domstolen oppstår likevel noen problemer som ikke oppstår for forvaltningen. Siden domstolen bare skal ta stilling til om vedtaket er gyldig, oppstår spørsmålet om hvilket tidspunkt domstolen skal legge til grunn for sin vurdering. Skal domstolen vurdere om forvaltningen hadde sterke nok bevis for de fakta som ligger til grunn for vedtaket, eller skal man vurdere om det for domstolen er ført sterke nok bevis for et faktisk forhold som fører til inndragning? Tidspunktet for faktavurderinger i forvaltningssaker er behandlet flere ganger av Høyesterett den siste tiden,9 senest i to plenumsdommer (Rt. 2012 s. 1985 og Rt. 2012 s. 2039). Slike spørsmål kan oppstå i mange varianter, og de fleste av høyesterettsdommene angår andre varianter enn de som kan oppstå ved inndragning av skjenkebevillinger. Dommene gir likevel noen relevante utgangspunkter:

Utgangspunktet er at domstolen skal holde seg til de faktiske forhold som forelå da vedtaket ble truffet, jf. bl.a. Rt. 2007 s. 1815 (avsnitt 33) og Rt. 2009 s. 851. Dette ble riktignok langt på vei forlatt i Rt. 2012 s. 667 (dissens 4-1), men ble reetablert av flertallene i de to plenumsdommene (begge under dissens 14-5). Samtidig er det adgang til å trekke inn nye bevis som kan kaste lys over den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. bl.a. Rt 2007 s. 1815 (avsnitt 34), Rt. 2009 s. 851 (avsnitt 53) og Rt. 2012 s. 1985 (avsnitt 50 og 81). Domstolene skal altså ikke ta nye rettsfakta i betraktning, men de kan ta i betraktning nye bevis/bevisfakta som kan belyse forholdene på vedtakstidspunktet. Med «nye» rettsfakta mener man da fakta som er oppstått etter vedtakstidspunktet, man sikter ikke til rettsfakta som oppstod før vedtaket og som først blir påberopt for domstolene.

Problemet knyttet til nye rettsfakta vil sjelden oppstå ved prøving av et vedtak om en forvaltningssanksjon. Faktum i et slikt vedtak vil være en lovovertredelse forut for vedtaket. Et nytt rettsfaktum, dvs. et relevant faktum som inntreffer etter vedtakstidspunktet, kan da ikke oppstå. Men også ved forvaltningssanksjoner vil de rettsfakta som lå til grunn for vedtaket, begrense domstolens prøving. Utgangspunktet må være at rettsfaktumet i en dom som opprettholder et vedtak om en forvaltningssanksjon, må holde seg innenfor rammene av det rettsfaktumet som lå til grunn for vedtaket. Dette skyldes at domstolene bare skal kontrollere vedtak som allerede er fattet, de skal ikke fatte nye vedtak. Nå kan det være vanskelig å avgjøre hva som er ett og samme vedtak eller én og samme sak, se bl.a. Rt. 1997 s. 343, Rt. 2010 s. 999 og Rt. 2011 s. 910. I saker om inndragning av skjenkebevillinger må det trolig være slik at en dom som opprettholder vedtaket, bare kan bygge på den eller dehendelsen(e) som begrunnet vedtaket om å inndra bevillingen. Hvis vedtaket bygger på at bevillingshaver 17. mai 2011 skal ha skjenket alkohol til mindreårige, kan ikke dommen bygge på at bevillingshaver 18. mai 2011 har skjenket alkohol til overstadig berusete personer. Hvis forvaltningen forsøker å påberope andre rettsfakta enn de som ligger til grunn for vedtaket, må utgangspunktet være at domstolen ikke skal realitetsbehandle dem.10 Bevillingshaver må likevel kunne påberope nye innsigelser mot vedtaket. Hvis det under domstolsbehandlingen f.eks. kommer frem at den tilsynelatende overstadig berusete gjesten har en sykdom som gjør at han kan se mer beruset ut enn han i virkeligheten er, så er det et «motfaktum» som må kunne behandles av domstolen.

Når det gjelder nyebevis- eller bevisfakta, må vi skille mellom ulike tilfeller: Ett tilfelle er når nye bevis tilsier at vedtaket bygger på usanne premisser, f.eks. hvis kommunen bygget på at skjenkestedet har servert alkohol til en som er åpenbart påvirket av rusmidler, men det under domstolsbehandlingen kommer frem et nytt bevis som tilsier at han ikke var påvirket av rusmidler. Domstolen både kan og skal bygge på dette beviset.11 Når saken dreier seg om en forvaltningssanksjon, må det være klart at nye bevis som kan gjøre at vedtaket blir kjent ugyldig, kan føres for domstolen, jf. Rt. 1960 s. 1374 om forlengelse av drosjebevilling.12

Et annet tilfelle oppstår hvis det kommer nye bevis som tilsier at bevillingen kunne inndras. Problemet kommer på spissen hvis forvaltningen ikke hadde sterke nok bevis da vedtaket ble fattet, men det senere dukker opp et bevis som viser at bevillingshaver har gjort det han er «tiltalt» for. Vedtaket bygger f.eks. på at puben 17. mai 2011 skjenket alkohol til mindreårige. På vedtakstidspunktet finnes det ingen fellende bevis, men for domstolen legges det frem et videoopptak som klart viser at puben skjenket alkohol til en mindreårig denne dagen. Skal domstolen da kjenne vedtaket ugyldig fordi bevisene var for svake på vedtakstidspunktet, eller skal vedtaket stadfestes fordi bevisene er sterke nok på domstidspunktet? Det viktigste argumentet for å stadfeste vedtaket, er at sterke bevis tyder på at det har skjedd noe som kvalifiserer til å inndra bevillingen. Nå kan man si at dette vedtaket bør kjennes ugyldig fordi det hefter en feil ved det, og at forvaltningen bør fatte et nytt vedtak basert på det vi nå vet. Men hensynet til rasjonell ressursbruk tilsier vel da at saken avgjøres her og nå, slik at domstolen like godt kan opprettholde et vedtak som uansett kan fattes på nytt senere. Dette argumentet forsterkes av at en regel om at domstolen ikke kan trekke inn nye fellende bevis, vil forutsette at man for domstolen må ha bevisførsel om hvilke bevis vedtaket faktisk ble bygget på. Da vil man både støte på et vanskelig empirisk spørsmål om hva forvaltningen faktisk hadde av informasjon, og et vanskelig juridisk spørsmål om hva som skal til før en opplysning har inngått i grunnlaget for avgjørelsen – er det nok at én i forvaltningen har visst om beviset, må det ha inngått i formelle sakspapirer, eller må det ha vært tatt i betraktning av de som fattet vedtaket?

På den annen side er det argumenter for å kjenne vedtaket ugyldig: For det første kan preventive grunner tilsi at man slår ned på vedtak som klart lider av en feil. For det andre kan det hende at det for bevillingshaver var ugunstig å få vedtaket fattet på vedtakstidspunktet, f.eks. hvis vedtaket ble iverksatt før saken var ferdig behandlet av domstolene. Da skjenkestedet måtte stenge, var markedet kanskje bedre enn på det senere tidspunktet da de ville måtte stengt hvis forvaltningen ikke hadde fattet vedtaket på det tidspunktet det ble fattet. Feilen ved vedtaket vil da ha ført til et økonomisk tap hos bevillingshaver. For det tredje kan det hende at de nye opplysningene gir noen nye detaljer om hendelsen som kan påvirke sanksjonsfastsettelsen, f.eks. hvor langvarig inndragningen skal være. Det kan hende at vedtaket bygger på at det ble skjenket både sprit og øl til mindreårige, mens videoopptaket bare viser at det ble skjenket øl. Det skjønnet som her trengs, er det kanskje mer hensiktsmessig at kommunen står for før domstolene eventuelt vurderer spørsmålet. Det finnes altså argumenter i begge retninger her. Det er ikke sikkert man kan gi et generelt svar på spørsmålet, men vedtaket bør nok iallfall kjennes ugyldig hvis det ble gjort en grov feil på vedtakstidspunktet – f.eks. hvis man bare har fattet et vilkårlig vedtak.

4. Sannsynlighetskravet for vedtak som er straff etter EMK

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, som er gjort til norsk lov, og som ved motstrid går foran annen norsk lov (menneskerettsloven § 3), stiller visse krav til beviskrav. Kravene som kan være aktuelle ved forvaltningssanksjoner, gir minimumskrav til hvor strenge beviskravene må være. Et beviskrav i norsk rett vil derfor bare stride mot konvensjonen hvis det norske beviskravet er mildere enn beviskravet i konvensjonen. Beviskrav for inndragning av skjenkebevilling kan følge av EMK art. 6 nr. 2:13

«Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.»

Bestemmelsen gjelder bare hvis inndragning av skjenkebevilling er straff etter konvensjonen. Inndragning av offentlige bevillinger har stort sett ikke vært regnet som straff, men det finnes en del tilfeller der en inndragning etter en konkret vurdering har blitt ansett som straff.14 Når det gjelder inndragninger av skjenkebevillinger, er det trolig slik at noen inndragninger er straff, mens andre ikke er det. EMD har gitt tre kriterier for denne vurderingen («Engel-kriteriene»). Kriteriene er oppsummert i Rt. 2007 s. 1217:

«Spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6, beror etter EMDs praksis på en vurdering av tre kriterier: (1) Nasjonal klassifikasjon, (2) lovbruddets karakter og (3) innholdet og alvoret av den sanksjon som det kan være aktuelt å ilegge.» (avsnitt 40)

Inndragning av skjenkebevilling er ikke klassifisert som straff etter norsk rett. Det er dermed kriteriene om lovbruddets karakter eller sanksjonens innhold og alvor som eventuelt kan gjøre det til straff. Kriteriet om sanksjonens innhold og alvor er mest nærliggende. Slike inndragninger kan få store økonomiske konsekvenser, særlig for puber og diskoteker som har salg av alkohol som viktigste inntektskilde. Mange virksomheter vil måtte holde stengt hvis de mister skjenkebevillingen. Det har dermed i realiteten samme virkning som tidsbegrenset inndragning av ervervstillatelse, noe som bl.a. i Rt. 2007 s. 1217 ble regnet som straff etter EMK art. 6.

Det er likevel ikke nok at inndragningen har alvorlige virkninger. I saken Tre Traktörer AB mot Sverige fra 07. juli 1989 var skjenkebevillingen til en restaurant inndratt på grunn av uregelmessigheter i bokføringen, noe som igjen gjorde at selskapets eneaksjonær hadde oppgitt for lite i skattegrunnlag. EMD kom til at inndragningen ikke var straff:

«The Court considers that the withdrawal of TTA’s license did not constitute the determination of a criminal charge against it. Although the revocation may be regarded as a severe measure, it cannot be characterised as a penal sanction; even if it was linked with the licensee’s behaviour, what was decisive was suitability to sell alcoholic beverages.» (avsnitt 46)

Når skikketheten til å selge alkohol var avgjørende, så var inndragningen altså ikke straff.15 Noen grunner til inndragning etter norsk rett kan sies å være en skikkethetsvurdering, særlig inndragning når bevillingshaver ikke lenger oppfyller kravene til vandel etter alkhl. § 1-7b. Andre inndragninger fremstår mer som en sanksjon mot en konkret ulovlig handling, f.eks. at det ble servert alkohol til mindreårige eller til åpenbart berusete personer. Inndragningen får da et mer pønalt preg.16 Skillet mellom inndragninger begrunnet i manglende skikkethet og andre inndragninger, medfører lett at midlertidige inndragninger er straff fordi det er vanskelig å si at den som midlertidig mister bevillingen er uskikket til å skjenke.

Hva er så beviskravet for vedtak som er straff etter konvensjonen? Det er uenighet i spørsmålet om hvorvidt EMK art. 6 nr. 2 inneholder et beviskrav og om hvor strengt det i tilfelle er. Enkelte legger vekt på at ordlyden bare sier at en tiltalt skal regnes som uskyldig inntil hans sak er prøvet etter et beviskrav som er fastsatt i nasjonal rett («according to law»),17 mens andre trekker frem at et strengt beviskrav er selve kjernen i uskyldspresumsjonen og dermed kan tolkes inn i «presumed innocent».18 I nyere tid er spørsmålet blitt inngående behandlet av Høyesterett. Spørsmålet var oppe i Rt. 1998 s. 1945, som primært gjaldt beviskrav for momenter i straffutmålingen i en narkotikasak. En enstemmig Høyesterett skriver:

«Prinsippet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode er et gammelt og grunnleggende rettssikkerhetsideal. Dette er blant annet kommet til uttrykk i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 nr 2 hvor det er fastslått at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ‘antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven uskyldspresumsjonen’.» (s. 1947)

I Rt. 2007 s. 1217 var spørsmålet oppe på nytt. Saken gjaldt et vedtak om inndragning av fangst etter saltvannsfiskeloven § 11 tredje ledd og et vedtak om tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse. En enstemmig Høyesterett kom til at begge vedtakene kunne opprettholdes, men det var dissens 3-2 om begrunnelsen. En del av dissensen gikk på om det følger et beviskrav av EMK art. 6 nr. 2. Mindretallet mente at det ikke følger et operasjonelt beviskrav av EMK art. 6 nr. 2, mens flertallet inntok motsatt standpunkt:

«Ut fra det rettskildematerialet som foreligger, mener jeg at konklusjonen må bli – slik Høyesterett la til grunn i Rt-1998-1945 – at EMK artikkel 6 nr. 2 ikke bare angir at påtalemyndigheten skal ha bevisbyrden, men også stiller krav til bevisets styrke.» (avsnitt 63)

Førstvoterende begrunner dette med ordlyden i EMK art. 6 nr. 2, og med at det å unngå å dømme uskyldige er en sentral del av uskyldspresumsjonens formål (avsnitt 51). Dessuten mente førstvoterende at EMD flere ganger har forstått bestemmelsen slik at den inneholder et beviskrav (avsnitt 53–59). Statens anførsel om at «according to law» i art. 6 nr. 2 betyr at bestemmelsen ikke stiller noe beviskrav, ble tilbakevist med at «according to law» bare uttrykker at den handlingen som skal gi grunnlag for straff, må være beskrevet i nasjonal rett (avsnitt 52).

Spørsmålet kom igjen opp i storkammerdommen i Rt. 2008 s. 1861, som gjaldt sannsynlighetskravet for ordinær tilleggsskatt. Nå var det dissens 6-5 i spørsmålet om beviskravet etter EMK art. 6. Flertallet kom til at det følger et beviskrav av EMK art. 6 nr. 2. Førstvoterende fører også omtrent samme argumentasjonsrekke som flertallet i Rt. 2007 s. 1217; ordlyden i EMK art. 6 og dens formål tilsier at det gjelder et strengt beviskrav, men det avgjørende er at EMD i flere avgjørelser skal ha bygget på dette (avsnitt 88–95). Førstvoterende konkluderer:

«Min konklusjon så langt er således at artikkel 6 nr. 2 inneholder et krav om styrken til bevisene for at noen skal kunne ilegges en sanksjon som er straff etter konvensjonens artikkel 6.» (avsnitt 101)

Høyesterett har dermed i tre dommer kommet til at det følger et beviskrav av EMK art. 6 nr. 2, men i de to viktigste sakene er det skarpe dissenser basert på ulike syn på EMD-praksis. Det er vanskelig å se at noen av dommene har avklart hva EMD vil komme til. Norske domstoler må likevel være bundet av at det i flere saker har vært flertall i Høyesterett for at det følger et beviskrav av EMK art. 6, noe som også er lagt til grunn i Rt. 2011 s. 910 og Rt. 2012 s. 1556.

Hvor strengt er beviskravet etter EMK art. 6 nr. 2? Flertallet i Rt. 2007 s. 1217 trekker frem at formuleringen «any doubt should benefit the accused», som er brukt i noen dommer fra EMD, ikke kan tas bokstavelig. I stedet må det gjøres en vurdering ut fra formuleringen om at «enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode». Hva som er «rimelig tvil», må variere etter hvilket inngrep det er snakk om:

«Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil kvalifisert sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Avgjørende må være hva det overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurdering må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis.» (avsnitt 65)

I saker om tidsbegrenset tilbakekall av ervervstillatelse var klar sannsynlighetsovervekt nok:

«Selv om et tidsbegrenset tilbakekall av tillatelse til å erverve fiskefartøy må anses som straff etter EMK artikkel 6, og vil ramme rederen forholdsvis hardt, mener jeg at det av hensyn til en effektiv rettshåndhevelse på fiskeriforvaltningens område må være tilstrekkelig for å tilfredsstille beviskravet i artikkel 6 nr. 2 at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at vilkårene for slikt tilbakekall er oppfylt. Siden tilbakekall av ervervstillatelser på grunn av brudd på fiskerilovgivningen må anses som straff etter EMK artikkel 6, kan det på den annen side ikke være akseptabelt å stille lavere beviskrav.» (avsnitt 66)

Flertallet i Rt. 2008 s. 1409 uttrykker omtrent det samme. Et krav om klar sannsynlighetsovervekt var nok for å ilegge ordinær tilleggsskatt. Momentene i fastleggelsen av sannsynlighetskravet ble beskrevet slik:

«Straffebegrepet i EMK artikkel 6 omfatter sanksjonering av en meget lang rekke handlinger som i nasjonal rett enten er avkriminalisert eller som aldri har vært ansett som straffbare. Det dreier seg i mange tilfeller om bagatell- og/eller masseovertredelser. I noen tilfeller kan forholdet være at det bare er den private parten som kan klarlegge saksforholdet. Nasjonale håndhevelses- og effektivitetsbehov taler for at det for denne typen sanksjoner stilles andre – lavere krav til bevisets styrke enn i tradisjonelle saker om straff. Avgjørelsene fra EMD viser, som nevnt, at Domstolen aksepterer nasjonale lovregler som stiller opp presumsjoner og/eller snur bevisbyrden, såfremt den nasjonale reguleringen samlet sett ikke krenker kravet om rettferdig rettergang og uskyldspresumsjonen. Hvorvidt EMD vil akseptere en konkret nasjonal regulering, vil i høy grad bero på sakens art. – Jeg er derfor enig med førstvoterende i Rt. 2007 side 1217 når han i avsnitt 65 peker på at kravet til bevisets styrke etter EMK vil avhenge blant annet av hvor inngripende forvaltningssanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse og den siktedes muligheter til å føre motbevis.» (avsnitt 103–104)

Høyesterett la her til grunn at beviskravet i første rekke varierer etter hvor inngripende sanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse og den siktedes mulighet for å føre motbevis. I de tilfellene hvor Høyesterett har gjort denne vurderingen av beviskravet for forvaltningssanksjoner, har man kommet til at det minst må være klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2007 s. 1217, Rt. 2008 s. 1409 og Rt. 2011 s. 910. I Rt. 2012 s. 1556 tolker flertallet (dissens 3-2) storkammerdommen fra 2008 slik at EMK art. 6 nr. 2 innebærer at beviskravet minst må være klar sannsynlighetsovervekt for alle vedtak som er straff etter konvensjonen. Det er mulig at denne tolkningen av storkammerdommen er dristig, men man kan uansett gå ut fra at kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder for inndragning av skjenkebevilling i de tilfellene der dette er straff. Slike inndragninger er jevnt over like inngripende som midlertidig tilbakekall av ervervstillatelse, og jevnt over mer inngripende enn ordinær tilleggsskatt. Muligheten for å føre motbevis er trolig heller ikke enklere i saker om inndragning av skjenkebevilling enn f.eks. ved ileggelse av tilleggsskatt. At beviskravet er «klar sannsynlighetsovervekt» betyr at det befinner seg et sted mellom simpel sannsynlighetsovervekt og beviskravet i straffesaker.

5. Sannsynlighetskravet for vedtak som ikke er straff etter EMK

5.1. Et alminnelig beviskrav i forvaltningsretten?

Vi går nå over til å undersøke beviskravet for vedtak som ikke er straff etter EMK. Ettersom de fleste midlertidige inndragninger vil være straff etter EMK, vil drøftelsen her i pkt. 5 i første rekke ha betydning for permanente inndragninger. I saker som ikke er straff etter EMK, vil beviskravet følge av den alminnelige norske beviskravslæren slik den er utviklet i lovgivning, praksis og teori.

Den tradisjonelle norske beviskravslæren i sivile saker bygger på overvektsprinsippet. Overvektsprinsippet ble lansert av Eckhoff,19 og er senere anbefalt av nesten alle norske teoretikere.20 I rettspraksis har prinsippet vokst frem gradvis, men det er vanlig å si at det ble endelig etablert med Rt. 1992 s. 64 (p-pilledom II).21 Overvektsprinsippet innebærer at beviskravet som hovedregel er et krav om sannsynlighetsovervekt, dvs. at den bevisbyrdebærende parts påståtte faktum må være mer sannsynlig enn motpartens påståtte faktum. Dette beviskravet gjelder med mindre det er hjemmel for unntak. Strengere beviskrav kan komme på tale hvis det har hjemmel i materiell rett eller er en rimelig nyansering av materiell rett,22 hvis uriktig dom i retning av en part har verre konsekvenser enn uriktig dom i retning av motparten23, og hvis bevissikringshensyn tilsier det.24

Det kan diskuteres om argumentene som er anført for overvektsprinsippet, er gode nok. Det første argumentet som ofte anføres, er at overvektsprinsippet over tid vil gi flest materielt riktige dommer.25 Hovedproblemet med dette argumentet er at det ikke ser ut til å være holdbart, dvs. at det ikke er mulig å påvise at overvektsprinsippet faktisk gir flest materielt riktige dommer over tid.26 Det andre argumentet som ofte anføres, er at overvektsprinsippet gir en rettferdig fordeling av tvilsrisikoen mellom partene fordi det likefordeler risikoen for feil dom og fordi partenes interesser i vanlige sivile saker er kontrære.27 Hovedproblemet med dette argumentet er at det ikke ser ut til å ha bred nok relevans til å kunne begrunne en hovedregel for hele sivilretten.28 At disse to argumentene ikke er så sterke som norske teoretikere har gått ut fra, finner vi en indikasjon på i andre land. Mens beviskravene i straffesaker er omtrent like i alle vestlige land, varierer beviskravene i sivile saker: England og USA har omtrent samme beviskrav som vi har.29 I tysk og svensk rett er derimot hovedregelen strengere enn sannsynlighetsovervekt.30 Dansk rett har ingen hovedregel for beviskrav i sivile saker, men lar kravet variere fra rettsregel til rettsregel eller fra sak til sak.31 Én av grunnene til at disse landene ikke har et overvektsprinsipp, er at man stort sett ikke aksepterer argumentene om at dette prinsippet gir flest materielt riktige dommer og fordeler tvilsrisikoen på en rettferdig måte.

Disse generelle innvendingene mot argumentene for overvektsprinsippet har også betydning for beviskravet ved inndragning av skjenkebevillinger. For hvis argumentene for overvektsprinsippet ikke er gode nok, så er det nærliggende å si at terskelen for å gjøre unntak fra overvektsprinsippet, må være enda lavere enn det som hittil har vært antatt i norsk teori. Dessuten er det nærliggende å hevde at beviskravslæren i større grad bør bygges rundt argumenter hentet fra de enkelte materielle rettsområder. Det kan hende beviskravet bør være et annet i kontraktsretten enn i tingsretten, et annet i utlendingsretten enn i miljøretten osv. I forvaltningsretten er det gode grunner til å gjøre en nyansert vurdering rettet mot de ulike vedtakstypene. Riktignok har flere teoretikere i forvaltningsretten tatt utgangspunkt i overvektsprinsippet, men man understreker at beviskravet avhenger av vedtaket som fattes.32 Graver skiller mellom beviskrav for massevedtak, der bevisene ofte er standardiserte, formaliserte og sjablonmessige, vedtak i tilsynsforvaltningen knyttet til helse og miljø, der den som setter i gang et tiltak ofte møtes med strenge beviskrav, og forvaltningssanksjoner, der beviskravene ofte blir strengere enn vanlig sannsynlighetsovervekt.33 Vedtak om å inndra en skjenkebevilling tilhører da forvaltningssanksjonene.34 Blant teoretikere har det vært uenighet om hvor strengt beviskravet bør være for slike sanksjoner.35 Tendensen i rettspraksis fra de seneste årene har vært å stille ganske strenge krav, jf. særlig Rt. 1999 s. 14, Rt. 2007 s. 1217 og Rt. 2008 s. 1409. Sannsynlighetskravet i disse dommene er strengere enn sannsynlighetsovervekt, men mildere enn beviskravet i straffesaker – oftest er det formulert som et krav om «klar» eller «sterk» sannsynlighetsovervekt. Disse dommene tilsier at det også ved inndragning av skjenkebevilling gjelder et krav om klar eller sterk sannsynlighetsovervekt. Dommene er likevel ikke nødvendigvis avgjørende fordi andre beviskrav kan følge av den enkelte materielle regel, og fordi disse dommene inneholder konkrete vurderinger av hvor strengt sannsynlighetskravet bør være for de aktuelle sanksjonstypene. Vi må derfor først se på reglene i alkoholloven, deretter gjøre en slik vurdering som er gjort i disse dommene:

5.2. Den materielle rettsregel

Et beviskrav kan som sagt følge av den enkelte materielle rettsregel. Det kan følge direkte av rettsgrunnlaget rettsregelen bygger på eller av andre rettskilder. Ordlyden i alkhl. alkoholloven § 1-8 sier ingenting om beviskravet for inndragning av skjenkebevilling, men forarbeidene sier noe om det:

«I saker om inndragning av bevilling vil det ofte stå påstand mot påstand. Bevillingsmyndigheten vil måtte foreta en vanlig bevisvurdering når den skal ta stilling til inndragningsspørsmålet. I denne sammenheng kan vitneutsagn være tilstrekkelig bevis så sant bevillingsmyndigheten finner å kunne legge til grunn at utsagnet er pålitelig og korrekt. Departementet ser ingen grunn til å stille beviskrav som adskiller seg fra de krav man ellers stiller i forvaltningen.» (Ot.prp. nr. 31 1988–89 s. 38)

Mest interessant er uttalelsen om at departementet ikke ser grunn til å stille krav som avviker fra beviskravene i forvaltningen ellers. Rent umiddelbart kan det da virke som at overvektsprinsippet skal gjelde, men det er ikke opplagt. Dette skyldes for det første at det da proposisjonen ble skrevet i 1988–89 ikke var gjennomført noe overvektsprinsipp i norsk sivilprosess. Før Rt. 1992 s. 64 p-pilledom II var det ingen allmenn oppfatning om at overvektsprinsippet var gjeldende rett. En vanligere oppfatning var at beviskravet i praksis var et krav om «rimelig sannsynlighetsovervekt»,36 noe som ble ansett som et mer variabelt krav enn vanlig sannsynlighetsovervekt. For det andre er det selv etter gjennombruddet for overvektsprinsippet problematisk å snakke om et alminnelig beviskrav i forvaltningsretten. Riktignok er det også i forvaltningsretten vanlig å ta utgangspunkt i overvektsprinsippet, men her må det uansett gjøres så mange unntak at det ikke er treffende å ta denne forarbeidsuttalelsen til inntekt for et slikt prinsipp. Det virker mer plausibelt at beviskravet varierer etter den enkelte vedtakstypen. Den mest nærliggende tolkningen er derfor at «de krav man ellers stiller i forvaltningen» viser til det beviskravet som vanligvis gjelder for denne typen forvaltningsvedtak. Og ettersom inndragning av bevillinger er en forvaltningssanksjon, er det like nærliggende å forstå uttalelsen slik at det skal gjelde et strengere krav enn sannsynlighetsovervekt.

Alkoholloven er endret flere ganger. I 1997 ble adgangen til inndragning utvidet, og forarbeidene gir noen uttalelser om bevis:

«I situasjoner der det står påstand mot påstand, må bevillingsmyndigheten foreta en vanlig bevisvurdering når den skal ta stilling til inndragningsspørsmålet. Beviskravene ved inndragning er de samme som i forvaltningen for øvrig. Det er kommunen som har ansvaret for å føre bevis for det faktiske grunnlaget for inndragningsvedtaket. Loven pålegger ikke kommunen en særlig streng bevisbyrde.» (Ot.prp. nr. 7 1996–97)

Dette bygger på uttalelsen i proposisjonen fra 1988–1989, slik at tolkningen ovenfor delvis også gjelder her. Departementet har imidlertid tilføyet at kommunen har ansvaret for å føre bevisene, men at kommunen ikke pålegges en «særlig streng bevisbyrde». Dette er vanskelig å tolke fordi «bevisbyrde» er flertydig; ordet viser noen ganger til hvilken bevisføringsplikt man har, andre ganger til sannsynlighetskravet.37 Utsagnet kan nok tolkes som at sannsynlighetskravet skal være bare litt strengere enn sannsynlighetsovervekt. Men siden utsagnet kommer like etter en setning som handler om kommunens bevisføringsplikt, kan det like gjerne tolkes som at kommunens bevisføringsplikt ikke skal være særlig streng. Utsagnet er dermed så uklart at det er vanskelig å bygge noen regel på det.

Beviskrav ved inndragning av skjenkebevilling var oppe i Rt. 1995 s. 109. Dommen gjaldt en sak der Moss kommune hadde inndratt skjenkebevillingen til puben/diskoteket Det Glade Vanvidd. Inndragningen skjedde i hovedsak på bakgrunn av en rapport fra to politibetjenter, og av at kommunens advokat hadde hatt en telefonsamtale med en politibetjent der noen av detaljene i politirapporten ble utdypet. Samtalen ble ikke skrevet ned, men gjengitt muntlig for formannskapet. Både byretten og lagmannsretten hadde bygget på at kommunen hadde en streng bevisbyrde, mens Høyesterett uttaler seg slik:

«Det er ikke tvilsomt at kommunen har bevisbyrden når det gjelder det faktiske grunnlaget for inndragningsvedtaket. Ordlyden i alkoholloven inneholder imidlertid ikke noe som peker i retning av en særlig streng bevisbyrde. Alkoholloven hadde som formål å begrense de helsemessige og sosiale skader ved misbruk av skjenkereglene, og disse hensyn blir skadelidende om man her ensidig legger vekt på bevillingshaverens interesser. Det er likevel grunn til å ta hensyn til at inndragning av skjenkebevilling er en meget inngripende forvaltningsrettslig sanksjon.» (s. 115)

Det er ikke lett å tolke et bestemt sannsynlighetskrav ut av dette. Førstvoterende nevner de hensynene som må avveies i en vurdering av hvor strengt sannsynlighetskravet bør være, men trekker ingen konklusjon om hvor strengt kravet er. Vi må derfor vurdere disse hensynene mer selvstendig:

5.3. Avveining av konsekvenser mot effektivitet

Hvilke hensyn er det så som må avveies for å ta stilling til sannsynlighetskravet ved inndragning av skjenkebevilling? I norsk sivilprosess er den vanlige innfallsvinkelen å si at utgangspunktet er et krav om sannsynlighetsovervekt, men at kravet kan bli strengere f.eks. hvis konsekvensene av en uriktig dom i retning av den ene parten er betydelig verre enn konsekvensene av en uriktig dom i retning av motparten. Slike konsekvensargumenter er relevante for beviskravet ved inndragning av skjenkebevilling, men det må avveies mot andre hensyn. Disse hensynene er – i forbindelse med beviskrav for andre forvaltningssanksjoner – omtalt av førstvoterende i Rt. 2008 s. 1409:

«Selv om forvaltningssanksjoner avgjøres i sivilprosessuelle former, er overvektsprinsippet fraveket i en rekke tilfeller. Det at man i sivile saker legger til grunn det faktum som er mest sannsynlig, danner bare et utgangspunkt, og dette prinsippet kan ikke strekkes lenger enn begrunnelsen rekker. Ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er partenes interesser av vidt forskjellig karakter. Her står borgernes behov for å bli beskyttet mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av forvaltningslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det for ileggelse av slike sanksjoner stilles krav om mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet er hvor strengt beviskravet kan stilles uten at det går ut over det offentliges behov for en effektiv rettshåndhevelse.» (avsnitt 41)

Også beviskravet ved inndragning av skjenkebevilling må fastsettes etter en slik avveining av næringens interesse i en forutberegnelig drift, og samfunnets interesse i en effektiv håndheving av alkoholloven.

Denne avveiningen må skje etter retningslinjer som dels følger av rettspraksis om forvaltningssanksjoner, dels i rettspraksis fra andre saker, og dels i allmenne betraktninger om hvilke interesser som er mest verneverdige og hvilke som mest effektivt kan vernes gjennom ulike beviskrav. Retningslinjene er ganske generelt formulert av førstvoterende i Rt. 2007 s. 1217 om inndragning av fangst etter saltvannsfiskeloven § 11 tredje ledd:

«Da inndragning av fangst etter saltvannsfiskeloven § 11 tredje ledd ikke kan anses som straff etter EMK artikkel 6, vil beviskravet i EMK artikkel 6 ikke gjelde for denne sanksjonen. Spørsmålet om det foreligger tilstrekkelig bevis for å gjennomføre inndragning, må derfor avgjøres ut fra alminnelige norske prinsipper for bevisbedømmelse i sivile saker. Siden vedtaket bygger på at A har begått en straffbar handling, og vedtaket ikke bare har følbare økonomiske følger for ham, men også vil kunne få konsekvenser for den tillit han har behov for i sin næringsutøvelse, mener jeg at det – ut fra alminnelige norske prinsipper for bevisbedømmelse – også for denne sanksjonen må stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at den handling som danner grunnlag for sanksjonen, er begått, jf. Ot.prp.nr.70 (2003–2004), side 33–34 og Rt. 1999 side 14. Lagmannsretten har lagt til grunn at dette beviskravet er oppfylt, og dette er ikke angrepet av de ankende parter.» (avsnitt 67)

Omtrent samme retningslinjer formulerte førstvoterende på vegne av flertallet (7-4) i Rt. 2008 s. 1409 om beviskrav for tilleggsskatt:

«Det alminnelige sivilprosessuelle beviskravet gjelder for ligningsmyndighetenes vedtak om ligning og etterligning av skattytere etter ligningsloven. Hensynet til skattyters rettssikkerhet tilsier et strengere beviskrav for at vilkårene for tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-2 første ledd skal være oppfylt. Tilleggsskatt kan være en tyngende økonomisk sanksjon for skattyter. Forhøyd tilleggsskatt forutsetter ofte forhold som er klanderverdige eller infamerende for skattyter, og forholdet kan være straffbart etter § 12-1 bokstav a. Disse omstendigheter taler for at beviskravet for de objektive vilkårene i § 10-2 første ledd er høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Mot dette taler … at ligningsvedtak er massevedtak, effektivitetshensyn og hensynet til skatteinngangen. Hensynet til myndighetenes rettmessige behov for en effektiv håndhevelse av skattelovgivningen og til skattefundamentet kan likevel ikke ha større tyngde enn at det kreves klar sannsynlighetsovervekt for at vilkårene i § 10-2 første ledd er oppfylt.» (avsnitt 64)

Disse to dommene viser at det er et argument for strengere beviskrav hvis en person blir beskyldt for å ha begått en straffbar handling.38 Begrunnelsen er da ikke at selve domsvirkningen er spesielt hard, men at de faktiske forhold som utløser domsvirkningen er belastende. Dette argumentet har medvirket til at beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt når en person blir saksøkt for erstatning på bakgrunn av at han har begått en straffbar handling, jf. Rt. 1996 s. 864 og Rt. 1999 s. 1363. Det samme gjelder saker om forsettlig fremkalling av forsikringstilfelle, jf. bl.a. Rt. 1995 s. 1641. Argumentet er også relevant i saker om inndragning av skjenkebevilling fordi de fleste forhold som kan medføre dette er straffesanksjonert i alkhl. alkoholloven § 10-1.

Også alvoret i selve rettsvirkningen er relevant. I Rt. 2008 s. 1409 trekkes det frem at tilleggsskatt kan være en tyngende økonomisk sanksjon. Det samme gjelder i saker om inndragning av skjenkebevilling, noe som bl.a. skyldes at mange utesteder har alkohol som et så sentralt innslag i sitt sortiment at skjenkebevillingen reelt sett er en betingelse for driften. Inndragning av en skjenkebevilling vil dermed lett føre til at et utested må holde stengt. Her er det en forskjell mellom skjenkebevillinger og salgsbevillinger fordi salg av alkohol enten skjer i Vinmonopolet eller i dagligvarebutikker der alkohol bare er én av mange salgsvarer. Dessuten vil disse norske beviskravsreglene i første rekke være aktuelle for permanente inndragninger, og slike inndragninger vil innebære at virksomheten må stenge for godt. Slike inndragninger er dermed økonomisk så inngripende at det kan være god grunn til bare å godta dem hvis det foreligger sterke bevis for de hendelsene som ligger til grunn for vedtaket. I tillegg kan man muligens føre et harmoniseringsargument her: Hvis det er slik at EMK art. 6 for de fleste midlertidige inndragninger krever at beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt, så kan man hevde at de interne norske beviskravsreglene bør være slik at beviskravet for permanente inndragninger ikke er lavere enn beviskravet etter EMK art. 6. Ellers vil man få den merkelige situasjonen at man i én og samme sak har sterke nok bevis til å inndra bevillingen permanent, men ikke har sterke nok bevis til å inndra bevillingen midlertidig.

På den annen side står samfunnets interesse i en effektiv håndhevelse av alkoholloven. Alkoholloven bygger på en kombinasjon av hensyn til bransjeinteresser og hensynet til en minst mulig skadelig alkoholomsetning.39 Å unngå skader ved alkoholbruken selv eller ved berusete personers handlinger, er et spesielt viktig hensyn i alkoholpolitikken, jf. alkhl. alkoholloven § 1-1. Det er mange gode grunner til dette. For det første er det et viktig prinsipp at personer under 18 år ikke skal få tilgang til alkohol. For det andre er det et tungtveiende hensyn at uheldig omgang med alkohol er én av de viktigste faktorene bak flere former for kriminalitet, særlig visse former for volds- og sedelighetssaker.40 At skjenking av alkohol skjer i forsvarlige former, er en viktig forutsetning for at det er noenlunde trygt å ferdes ute på byen. Og selv om inndragning av skjenkebevillinger bare er ett av flere virkemidler for å redusere antall alkoholrelaterte skader, er det ett av de mest effektive virkemidlene for å kontrollere næringen. Beviskravet bør derfor ikke være så strengt at inndragning av skjenkebevillinger ikke lenger blir et effektivt virkemiddel. Dette argumentet må være sterkt nok til at beviskravet ikke kan bygge på strafferettslige formuleringer som at «enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gunst». På den annen side er det vanskelig å se at hensynet til effektiv håndhevelse av alkoholloven blir vesentlig skadelidende av at beviskravet for inndragning av skjenkebevilling er «klar sannsynlighetsovervekt» i stedet for «sannsynlighetsovervekt». Hvis forvaltningen gjennom sine skjenkekontrollører sørger for å innhente bevisene på en etterrettelig og nøyaktig måte, er det grunn til å tro at et beviskrav om klar sannsynlighetsovervekt som oftest kan innfris uten nevneverdige problemer.41 Inndragning av skjenkebevillinger er heller ikke slike massevedtak der det er behov for svært enkle saksbehandlingsregler. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt er heller ikke strengere enn det som er hovedregelen for sivile saker i Sverige og Tyskland.42

5.4. Konklusjon

Sannsynlighetskravet for inndragning av skjenkebevilling bør være klar sannsynlighetsovervekt. Dette samsvarer med de høyesterettsdommene som er avsagt om forvaltningssanksjoner, det samsvarer med resultatet i disse dommene og med begrunnelsene som er gitt.43 Man kan innvende at det blant annet i forarbeidene til alkoholloven er angitt at bevisbyrden ikke skal være særlig streng, men disse utsagnene er som sagt flertydige. Dessuten er det vanskelig å finne rom for et beviskrav mellom sannsynlighetsovervekt og klar sannsynlighetsovervekt. Det ville forutsette et sett av beviskrav som er mer finmasket enn det realistisk sett kan være.44