I langvarige, kommersielle kontraktsforhold mellom profesjonelle parter kan det inntre endringer i markedsmessige, økonomiske, juridiske og/eller tekniske forhold som har en særlig innvirkning på avtaleforholdet. Om partene da har plikt eller rett til å reforhandle, kan være regulert i avtalen gjennom en såkalt hardshipklausul. I artikkelen forutsettes det at vilkårene for å reforhandle er til stede dersom avtalen har en slik klausul. Er reforhandlinger ikke avtalefestet, forutsettes det at reforhandling aktualiseres fordi en part krever det og begge parter ser at det er hensiktsmessig om avtaleforholdet skal kunne opprettholdes. I denne artikkelen ses det på hvordan en reforhandling kan håndteres for å oppnå best mulig resultat. Temaet behandles fra ståstedet til den avtaleparten som er i en vanskelig situasjon og som ønsker reforhandling av og endringer i avtalen.

1 Innledning

1.1 Introduksjon

Det eksisterer ingen entydig norsk definisjon av reforhandlinger. Black’s Law Dictionary definerer reforhandlinger («renegotiation») som: «The art or process of negotiation again or on different terms; a second or further negotiation.»1 Det nærmeste man kommer en norsk definisjon er trolig å betegne reforhandlinger som å forhandle om noe med sikte på å endre opprinnelige avtalte betingelser. Mellom partene eksisterer en avtale, som partene anser seg bundet av på juridisk grunnlag. Avtalen ønskes ikke brutt eller bortfalt: avtaleforholdet ønskes i stedet å skulle fortsette på basis av endrede betingelser i forhold til det tidligere avtalte.

Fordi reforhandlinger ofte foretas i pressede situasjoner, er det viktig at de håndteres på best mulig måte. Artikkelens tema er derfor hvordan en reforhandling kan håndteres for å oppnå best mulig resultat. Temaet er ikke tidligere behandlet i norsk juridisk teori. I Lov og Rett 2002 behandler Meidell spørsmålet om reforhandlingsplikt, men han fokuserer på irregulær økonomisk utvikling i langvarige kontraktsforhold og ikke på selve reforhandlingene.2 I svensk og øvrig utenlandsk teori er temaet viet en viss oppmerksomhet.

I svensk teori har Grönfors skrevet boken Avtal och omförhandling,3 men uten å fokusere på gjennomføringen av en reforhandling. Det finnes også et par artikler i svensk teori fra midten av 1990-tallet om reforhandling, men heller ikke disse fokuserer på gjennomføringen av en reforhandling og de nevnes derfor ikke her. Freeman utga i 2006 en bok med tittelen «Renegotiate with Integrity».4 På artikkelfronten finnes en artikkel av Carter fra 1999.5 Videre en artikkel av Salacuse fra 2001.6 Harvard Business Press publiserte i 2009 en artikkel om reforhandlinger av avtaler, men med et begrenset underliggende tema.7 Det eksisterer også noen upubliserte artikler, herunder om reforhandlinger i låneforhold.8 Noen omfattende dekning i utenlandsk litteratur er det derfor heller ikke tale om. Derimot foreligger det omfattende utenlandsk litteratur og empirisk forskning om forhandlinger, og noe av dette har overføringsverdi til reforhandlinger.

1.2 Utgangspunktet i norsk rett

I praksis er det vanligste at reforhandlinger ikke er avtalefestet. Uten kontraktsrettslig grunnlag for reforhandlinger, er utgangspunktet i norsk rett at avtaler er til for å holdes og at partene bærer risikoen for sine forutsetninger for avtalen. Avtalen skal altså ikke reforhandles, men gjennomføres som forutsatt og avtalt selv om det inntrer endringer etter avtaleslutningen som virker inn på parten(e)s interesser i kontraktsforholdet. Tilsvarende dersom parten ved avtaleslutningen hadde en forutsetning som var riktig, men som senere sviktet.

Man kan spørre om dette utgangspunktet også gjelder for langvarige kontraktsforhold. I Meidells artikkel om reforhandlingsplikt vurderer han om det i slike kontraktsforhold, uten at det er regulert i avtalen, kan tenkes å eksistere en plikt for kontraktsparten til å delta i reforhandlinger hvor motparten krever det, og i tilfelle hva en slik plikt innebærer rettslig sett. Han konkluderer med at i mangel av en reforhandlingsklausul i avtalen må utgangspunktet etter norsk rett være at partene ikke har noen plikt til å reforhandle kontrakten ved irregulær økonomisk utvikling.9 Jeg slutter meg til dette samt Meidells videre konklusjon om at reforhandlingspliktens innhold for norsk retts vedkommende må vurderes i forhold til den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold (dersom det anses å foreligge reforhandlingsplikt).10 Har man reforhandlingsplikt, må lojalitetskravet innebære at det skal være en viss substans og realitet i forhandlingene fra begge parters side.

Den parten som ønsker noe reforhandlet, vil således i mangel av kontraktsrettslig grunnlag normalt være avhengig av at den andre parten er villig til å forhandle om endrede betingelser. Eventuelt må avtaleloven § 36 og urimelighet påberopes for en delvis tilsidesettelse (lempning) av avtalens bestemmelser. Avtaleloven § 36 har i imidlertid ikke hatt og kan heller ikke antas å få særlig betydning som grunnlag for lempning av kommersielle avtaler.11 Generelt må det foreligge et markert avvik fra rimelighetsstandarden før en avtale kan betegnes som «urimelig». Selvig viser til at i rettspraksis er dette blant annet illustrert ved bemerkninger om at avtalen må føre til et «klart urimelig» resultat.12 Et slikt restriktivt urimelighetsbegrep er i samsvar med forarbeidene, hvor det uttales at urimelighet må oppfattes som et «ganske strengt kriterium», som det «ikke skal være kurant å påberope». I forarbeidene er det også vist til at et vilkår må være «positivt urimelig» for at det skal kunne lempes.13

Det er ellers grunn til å merke seg Rt. 1988 side 295, hvor det sondres mellom avtaler som dekker et «forretningsmessig forhold hvor det kan være særlig grunn til å la hver part bære risikoen for sine forutsetninger», og avtaler utenfor rene forretningsforhold. Tilsvarende i Rt. 1983 side 716, hvor det fremgår at i utpregede forretningsforhold er det neppe stort behov for å anvende lempningsregelen i avtaleloven § 36. Det vises også til Rt. 1991 side 635, som peker på at bruk av lempningsregelen kan virke ødeleggende på den forutberegnelighet i kontraktsavviklingen som antas å være viktig i slike forhold.14 Det er derfor ikke overraskende at Høyesterett i typiske kommersielle avtaleforhold mellom (tilnærmet) jevnbyrdige parter ennå ikke har anvendt avtaleloven § 36.15 Som påpekt av Hagstrøm, er det klart at det i disse tilfellene bare unntaksvis kan bli tale om lempning.16 Noe større rom for bruk av avtaleloven § 36 kan det imidlertid være hvis den ene kontraktsparten i det kommersielle avtaleforholdet er den andre underlegen.17

Avtaleloven § 36 er således ikke noen effektiv støttespiller hva gjelder reforhandlinger/endringer i kontraktsforholdet. Heller ikke forutsetningslæren kan antas å være et særlig aktuelt grunnlag i kommersielle forhold.18 I tillegg kommer at den parten som ønsker avtalen endret, ikke nødvendigvis vil ha verken ressurser eller anledning til å vente på en rettskraftig avgjørelse om at avtalevilkårene skal lempes i samsvar med det som kreves.

1.3 Hardshipklausuler

Noen ganger søker partenes avtale å regulere konsekvensene av endrede omstendigheter som virker inn på parten(e)s interesser i kontraktsforholdet. Såkalte «hardshipklausuler» er et eksempel på en slik type kontraktsregulering. Som påpekt i Bruseruds doktoravhandling om slike klausuler, foreligger det ingen alminnelig akseptert fastleggelse av innholdet av hardshipklausuler. Han viser likevel til at det i teorien gjennomgående henvises til klausuler som fastsetter at partene i et eksisterende kontraktsforhold under visse omstendigheter er underlagt en plikt til å gå inn i reforhandlinger, eller at slike kan kreves igangsatt av en eller begge parter.19 Hardshipklausuler kan derfor sies å være en form for reforhandlingsklausuler.20

En slik avtalefestet plikt eller rett vil oftest være kvalifisert. Plikten eller retten til å reforhandle vil typisk være betinget av at visse forhold inntrer eller endrer seg, eksempelvis at det er en avtaleklausul som ved langvarige kontraktsforhold gir plikt for begge parter, eller rett for den ene parten, til å forhandle med den andre parten for å unngå urimelighet. Som bemerket av Bruserud synes de fleste hardshipklausulene å forutsette at det utløsende er en eller annen form for kvalifisert form for svikt i parten(e)s interesser i kontraktsforholdet.21 Partene vil da være forpliktet til å forhandle i god tro, dvs. at de må forhandle for å forsøke å finne en løsning som ivaretar den andre partens behov og interesser. Partene må bestrebe seg på å finne en reforhandlet løsning, men har normalt ingen plikt til å nå frem til en slik løsning (med mindre dette er avtalefestet). Det eksisterer altså normalt ingen enighetsplikt selv om man har plikt eller rett til å reforhandle. Derimot kan det være avtalt tvisteløsning ved tredjemann dersom enighet ikke oppnås, jf. Rt. 1998 side 1683.

I praksis er det vanligste at hardshipklausuler gjelder forhold inntrådt etter avtaleslutningen. Noen kan i tillegg, enten uttrykkelig eller etter en tolkning, omfatte tilfeller hvor parten(e) ved avtaleslutningen har bygget på uriktige forestillinger om faktiske eller rettslige forhold av betydning for kontraktsforholdet (såkalte uriktige forutsetninger).22 Uansett hva hardshipklausulene omfatter, er et av formålene med dem ofte at partene ønsker å regulere og beholde kontrollen over kontraktsrevisjonen og begrense lempningsvirkningen til kun å være reforhandlinger (se dog neste avsnitt om avtaleloven § 36).

Ved å innta en hardshipklausul søker partene å regulere virkningen av uforutsette omstendigheters innvirkning på kontraktsforholdet på grunnlag som minner om urimelighetskriteriet i avtaleloven § 36. Som nevnt er imidlertid virkningen begrenset til å være en plikt eller rett til reforhandling, uten noen enighetsplikt. Avtaleloven § 36 kan imidlertid også tenkes aktualisert når partene har tematisert deler av lovbestemmelsens anvendelsesområde i kontrakten i form av en hardshipklausul, men vurderingstemaet vil i så fall bli et annet. Som påpekt av Bjelke Christophersen vil spørsmålet da ikke lenger være om de endrede omstendighetene må anses så urimelige at de berettiger en lempning av kontrakten, men hvorvidt de lempningsmuligheter som følger av hardshipklausulen er rimelige i lovbestemmelsens forstand.23 Partene vil altså ikke kunne skrive seg rundt avtaleloven § 36. Som nevnt kan imidlertid bestemmelsen i kommersielle avtaleforhold mellom (tilnærmet) jevnbyrdige parter bare unntaksvis tenkes å komme til anvendelse.

1.4 Ulike typer reforhandlinger

Reforhandlinger kan bli nødvendig i ulike typer avtaleforhold, uavhengig av om det er rettslig grunnlag for det i avtalen eller ikke. Ofte vil det dreie seg om langvarige avtaleforhold. For eksempel kan det bli aktuelt i ulike typer samarbeidsavtaler og leiekontrakter. Videre kan det bli aktuelt i leveransekontrakter, byggekontrakter og i finansieringsavtaler/låneforhold. Reforhandlinger kan også aktualiseres i forbindelse med oppkjøp og fusjoner, hvor markedsforhold kan endre seg raskt.

Uavhengig av hvilken type avtaleforhold man står overfor, vil det mer overordnet eksistere tre ulike typer reforhandlingssituasjoner. Hver av dem representerer ulike utfordringer, som trenger ulike løsninger.24 Den første typen av reforhandlingssituasjoner gjelder forsøk på endringer av en eksisterende avtale grunnet endrede forhold, uten juridisk grunnlag for det i avtalen. Dette er kanskje den vanskeligste typen reforhandlinger samt den i praksis vanligste. Selv om Norge generelt har klart seg bra gjennom de siste tiders økonomiske kriser, har næringslivet ikke vært upåvirket. Mange selskaper har opplevd at inngåtte avtaler ikke lenger er lønnsomme eller at de er blitt rene tapssluk. Med mindre selskapet har likviditets- eller balansemessig evne til å håndtere situasjonen eller det er mulig å selge aktiva eller å reise ytterligere kapital, kan styre og ledelse måtte vurdere gjelds- eller akkordforhandlinger, eller i verste fall oppbud/konkurs, med mindre man får reforhandlet avtalen(e).

Den andre reforhandlingssituasjonstypen er forhandlinger ved utløpet av en kontrakt hvor begge parter ønsker å fortsette kontraktsforholdet, men på endrede betingelser. Om man definerer dette som en egen reforhandlingstypesituasjon eller som en (ny) forhandlingssituasjon, kan være en smakssak. I den grad den ses på som en reforhandlingssituasjon, reiser den få særskilte problemstillinger og man kan i hovedsak forholde seg til forhandlingslæren.25

Den tredje typen reforhandlinger er hvor avtalen, enten på nedfelte tidspunkter eller på grunn av situasjonsforhold nevnt i avtalen som inntrer i løpet av kontraktsforholdet, fastslår at partene har en plikt eller rett til å reforhandle hele eller deler av avtalen (i praksis oftest det siste). Vedrørende slike hardshipklausuler, som først og fremst forekommer i kommersielle og langvarige kontraktsforhold, vil problemstillingen gjerne være om betingelsene for å reforhandle er til stede. Dersom det er tilfellet, vil det som følger etter i hovedsak være en ny forhandling mellom partene om de forhold som er aktualisert ved reforhandlingsklausulen. Som bemerket i punkt 1.3, vil en kontraktuell plikt eller rett til å reforhandle normalt ikke innebære noen plikt til å komme frem til løsning om endrede avtalebetingelser.

1.5 Videre opplegg

Hovedtemaet for artikkelen er reforhandlinger av avtaler og hvordan disse bør håndteres for å oppnå best mulig resultat. Jeg ser for meg et langvarig, kommersielt kontraktsforhold mellom profesjonelle parter. Det forutsettes at det har skjedd en eller flere endringer i markedsmessige, økonomiske, juridiske og/eller tekniske forhold som har en særlig innvirkning på avtaleforholdet. Finnes det en hardshipklausul, forutsettes det at vilkårene for å reforhandle er til stede. Er reforhandlinger ikke avtalefestet, forutsettes det at reforhandlingene aktualiseres fordi en part krever det og begge parter ser at det er hensiktsmessig om avtaleforholdet skal kunne opprettholdes. Temaet behandles fra ståstedet til den avtaleparten som er i en vanskelig situasjon og som ønsker en reforhandling av og endringer i avtalen(e).

Jeg skal derfor i det følgende se nærmere på selve reforhandlingsprosessen. Denne prosessen består ofte av tre faser: 1) forberedelsesfasen, 2) reforhandlingsfasen og 3) avslutningsfasen. Reforhandlingsprosessen består således, ikke uventet, av omtrent de samme fasene som i forhandlingsprosessen,26 men fasene blir litt annerledes. Det fokuseres særlig på reforhandlingsfasen, dvs. den andre fasen i reforhandlingsprosessen (punkt 5). Før dette er det naturlig å se på forholdet mellom forhandlinger og reforhandlinger (punkt 2). Dernest ser jeg på spørsmålet om man bør reforhandle, og i så fall når man bør reforhandle, hvordan m.m. (punkt 3). Av helhetsgrunner kommenteres også forberedelsesfasen (punkt 4) og avslutningsfasen (punkt 6).

2 Forholdet mellom forhandlinger og reforhandlinger

2.1 Ulike utgangspunkt og formål

Forhandlinger er noe annet enn reforhandlinger, men er i essens samtidig mye av det samme. I forhandlinger har partene ingen avtale å forholde seg til. Formålet med forhandlingene er å komme frem til en avtale, og i de fleste forhandlinger har begge partene dette som formål. Inntil dette skjer, foreligger det intet bindende avtaleforhold mellom partene. Partenes forhandlingsposisjoner, partenes ambisjonsnivå, forhandlernes dyktighet og andre forhold vil avgjøre hvordan avtalebetingelsene blir.

I reforhandlinger har partene en avtale. Det eksisterer et bindende rettsforhold med avtalte betingelser. Formålet med reforhandlinger er ideelt sett å diskutere justeringer i den eksisterende avtalen mellom partene grunnet endringer som har en særlig innvirkning på avtaleforholdet, med det siktemål å (gjen)opprette en kontraktsbalanse. I praksis handler det ofte om å få endret sentrale forhold som betalingstidspunkter, avdragsbeløp, leveringstidspunkt osv. slik at man kan leve med kontrakten. Videre kan det være aktuelt med ettergivelse av gjeld, og/eller konvertering av gjeld til aksjekapital og/eller innhenting av kapital og/eller salg av aktiva. Det globalt anerkjente prinsippet «pacta sunt servanda» (avtaler er til for å holdes), som også gjelder i norsk rett,27 innebærer at den ene parten er avhengig av den andres samtykke vedrørende de endringene som ønskes i den eksisterende avtalen.

2.2 Lojalitetskravet i forhandlinger og reforhandlinger

En annen forskjell mellom forhandlinger og reforhandlinger er knyttet til lojalitetskravet mellom partene. Lojalitetsreglene gir uttrykk for subjektivt baserte pliktnormer, med det formål å ivareta motpartens interesser. Som bemerket av Simonsen virker disse pliktene som en «motvekt til egeninteressen i kontraktsforhold».28 Varslingsplikt, tapsbegrensningsplikt og samarbeidsplikt er typiske utslag av kravet til lojalitet.29 Det er en generell tendens i rettspraksis at kravet til lojalitet i kontraktsforhold er blitt skjerpet i de senere år. Et slikt syn kom til uttrykk i en dom fra 2005 hvor Høyesterett uttalte: «I senere avgjørelser har dessuten hensynet til partenes gjensidige lojalitet i kontraktsforhold blitt tillagt økende vekt.»30 Av betydning for reforhandlinger av avtaler er det videre grunn til å merke seg Høyesteretts uttalelse fra 1988 hvor det ble fremholdt at lojalitetskravet stiller «krav til aktsom og lojal opptreden…. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen, men så lenge forpliktelsen består.»31 Ved reforhandlinger av avtaler foreligger det forpliktelser mellom partene, og de alminnelige reglene om aktsomhet og lojalitet vil således gjelde.

Når det gjelder forhandlinger, kan man spørre om det i det hele tatt foreligger noe lojalitetskrav. Det kan neppe oppstilles noen opplysningsplikt i forbindelse med forhandlinger, i hvert fall ikke under de innledende stadier. Tvert i mot må det i virkelighetens verden forventes at det bløffes atskillig under forhandlinger, hvilket i utgangspunktet heller ikke er uetisk.32 Bruk av uriktig eller villedende informasjon vil imidlertid kunne være uetisk, og kan også skape avtalerettslige problemer dersom en avtale kommer i stand og forutsetningene for denne må anses uriktige og kausale. På den annen side må man anses å ha en varslingsplikt dersom forhandlingsviljen tapes underveis.33 Men ellers under forhandlinger vil lojalitetsvurderingen avhenge av hvor langt forhandlingene er kommet samt hvor berettigede forventningene om kontraktsslutning er. Jo nærmere partene er kommet en avtale, dess lettere inntrer lojalitetsplikter idet kravet til lojalitet ofte vil være gradvis økende frem til kontraktsslutning.34

2.3 Likheter – behov for forhandlingskunnskap

Til tross for forskjellene mellom forhandlinger og reforhandlinger, gjør mange av de sentrale forholdene i forhandlingslæren seg gjeldende også vedrørende reforhandlinger. I likhet med forhandlinger er også reforhandlinger en prosess, som typisk består av tre faser slik som nevnt foran. Samtlige faser er viktige og kan påvirke utfallet av reforhandlingene. I denne artikkelen fokuseres det som nevnt særlig på selve reforhandlingsfasen. Som det fremgår i punkt 5 hvor denne behandles, er noen av stadiene i denne fasen sammenfallende med dem man finner i forhandlingsfasen.

Foruten at prosessen man går gjennom ofte er ganske lik i forhandlinger og reforhandlinger, er også flere av de sentrale forholdene i prosessen de samme. Eksempelvis er forhandlingsposisjon (styrkeforholdet mellom partene), som flere regner som det mest sentrale forholdet i hele forhandlingsprosessen,35 av meget sentral betydning også i reforhandlinger. Forskning har underbygget det nokså selvsagte, nemlig at dersom forhandlingsposisjonen er god, vil selv en middels dyktig forhandler ofte oppnå det ønskede resultatet, mens med en svak forhandlingsposisjon vil kun dyktige forhandlere oppnå eller komme i nærheten av sine målsettinger.36 Dette har to konsekvenser. Den ene er at i reforhandlinger anbefales det ikke å sende en novise i felten, i hvert fall ikke ved avtaler av en viss kompleksitet. Dette er tiden for å benytte seg av dyktige og profesjonelle personer. Den andre konsekvensen er at artikkelen som nevnt fokuserer på reforhandlinger sett fra ståstedet til den parten som ønsker/trenger endringer i den eksisterende avtalen. Det vanskeligste er normalt å forhandle på vegne av den parten som er under press og ønsker avtalte betingelser endret eller frafalt. Denne parten vil ofte befinne seg i en tilsynelatende svak forhandlingsposisjon. En dyktig forhandler vil på ulike måter prøve å påvirke og forbedre en slik posisjon (se punkt 3.1).

På grunn av de likhetene som eksisterer er derfor kunnskap om forhandlinger et klart fortrinn for å være i stand til å håndtere reforhandlinger på en god og effektiv måte. Antagelig er det en nødvendighet idet reforhandlinger som fremholdt ofte finner sted i pressede situasjoner, hvor styrker og svakheter i forhandlernes dyktighet kan få betydelige konsekvenser, både vedrørende om det blir en løsning og med hensyn til hva løsningen går ut på.

3 Bør man reforhandle? I så fall når, hvordan og med hvem?

3.1 Bør det reforhandles?

At artikkelen fokuserer på den avtaleparten som er i en vanskelig situasjon og som ønsker reforhandling av og endringer i avtalen(e), kunne tilsi at man nærmest uten videre, når et slikt ønske foreligger, igangsetter reforhandlingsforsøk. Før parten gjør dette, bør det imidlertid foretas en analyse av den kontraktuelle og økonomiske situasjonen. Det fordrer at man stiller en del sentrale spørsmål, som for eksempel: Har kontrakten en reforhandlingsklausul og i så fall hva er vilkårene? Hva er oppsigelses- og hevningsvilkårene? Er man i mislighold, eller hvor snart vil man være i mislighold med mindre vilkårene i kontrakten endres? Hvilke alternativer har man? Videre bør tilsvarende spørsmål stilles vedrørende motparten, for eksempel: Dersom avtalebetingelsene endres slik man ønsker, hvilke konsekvenser får dette for motparten? Hvilke alternativer har motparten? Hvordan vil situasjonen til motparten bli ved mislighold av kontrakten? Vil tvangsfullbyrdelse være en vanskelig og kostbar prosess å gjennomføre for motparten?

Etter at disse spørsmålene er stilt og analysert må det tas stilling til om det, etter en totalvurdering, er noe poeng å prøve å reforhandle, eller skal man kaste håndkleet og eventuelt begjære oppbud?37 I denne forbindelsen er det viktig at man ikke overfokuserer på svakheter på egen side og overvurderer motpartens situasjon. En grundig analyse av situasjonen kan tilsi at det problemet de endrede omstendighetene skaper for den ene parten, vil medføre en problematisk situasjon også for den andre parten. Nettopp dette er det som kan skape grunnlag for en reforhandling: Begge parter innser at det er hensiktsmessig med endrede avtalebetingelser. Det som her er sagt viser viktigheten av å vurdere situasjonen til samtlige aktører i avtaleforholdet. En slik analyse vil også si noe om partenes behov og interesser. Sammen med de identifiserte problemene kan dette skape elementer til en mulig reforhandlingsløsning og kanskje også si noe om løsningsrommet.

3.2 Når igangsetter man reforhandlingene?

Konkluderes det med at man har en plikt eller rett til å kreve reforhandlinger, eller at man for øvrig (uten avtalefestet plikt eller rett) bør prøve å reforhandle, blir spørsmålet når man skal igangsette reforhandlingene. Det generelle svaret på dette er at reforhandlinger fortrinnsvis bør initieres på et tidspunkt før man er kommet betydelig bakpå faktisk, juridisk, teknisk, psykologisk og/eller tidsmessig i forhold til den andre parten. Forhandlingsposisjonen er et dynamisk forhold, hvilket betyr at timing av reforhandlingene ofte er viktig. Generelt anbefales det å igangsette reforhandlingene før mislighold av kontrakten inntrer og før man befinner seg i en tidspresset situasjon. Unnlatelse av dette kan svekke en forhandlingsposisjon som allerede i utgangspunktet kan være eller fremstå som svak.

Inneholder kontrakten en plikt eller rett til reforhandlinger, eller ser begge parter at spørsmålet om reforhandling tvinger seg frem, kan man ellers spørre om det spiller noen rolle hvilken av partene som bringer opp temaet reforhandling eller initierer reforhandling. Eksisterer det en hardshipklausul, kan den bestemme noe om hvem som må påberope seg reforhandling og hvordan dette må gjøres.38 Men for øvrig bemerkes at det ikke foreligger noe empirisk grunnlag som tilsier at resultatet blir bedre av at man får den andre parten til å innlede reforhandlingene, og som nevnt kan dette i praksis styres av at en part innser at reforhandlinger må forsøkes for å unngå en misligholdssituasjon under kontrakten.

3.3 Hvordan bør reforhandlingene faktisk foregå?

Har man plikt til eller bestemmer man seg for å reforhandle, bør det tenkes gjennom hvordan reforhandlingene faktisk skal foregå. Alternativene er per telefon, skriftlig (e-post) eller at partene møtes. Som utgangspunkt og hvis mulig anbefales det at partene møtes dersom avtalen skal reforhandles. Denne formen for kommunikasjon øker muligheten for interaksjon mellom partene og åpner for større fleksibilitet og kreativitet enn både telefon og e-post. Kulturelle forhold kan også gjøre det påkrevd at man møtes.39 Telefonforhandlinger er mindre personlige enn når partene møtes,40 og de gjør det dessuten lettere for motparten å si nei.41 Man bør merke seg at e-post ofte kan være en lite effektiv måte å forhandle på.42 Årsaken er at den, i likhet med andre skriftlige forhandlinger, ofte får preg av å fokusere på posisjoner og argumenter. I reforhandlinger vil den parten som sitter utsatt til grunnet endrede forhold, normalt ikke ønske eller være tjent med denne typen fokus. Reforhandlinger bør derfor hovedsakelig og hvis mulig foretas ved at partene møtes, eventuelt supplert med etterfølgende runder på telefon og/eller e-post.

Under mer komplekse reforhandlinger kan likevel e-post være både det mest praktiske og effektive, for eksempel hvor partene kjenner hverandre godt og sender et forslag til endrede avtalebetingelser per e-post. Motparten kan da redigere i dokumentet og komme med merkede endringer, kommentarer og motforslag, som etter hvert fører frem til et omforent resultat og avslutning av reforhandlingene. Men det understrekes at dersom reforhandlingene utelukkende skjer per e-post, reduseres normalt effektiviteten. I tillegg øker faren for at man ikke når frem til en løsning i forhold til reforhandlinger hvor partene møtes.43 I den grad reforhandlinger foregår per e-post, bør man for øvrig vurdere om det er nødvendig å følge opp med en telefonsamtale eller eventuelt med et møte for å unngå mulige misforståelser med hensyn til innhold eller tone i det som er skrevet.

Et videre logistisk forhold som kommenteres, er om det spiller noen rolle hvor reforhandlingene foregår dersom partenes møtes. Hvis ikke situasjonen tilsier noe annet, vil nok de fleste anse seg mest komfortable med og tro at det er best å forhandle i sitt eget miljø/på eget kontor. I teorien er det vist til at det er et visst forskningsmessig belegg for å hevde at utfallet påvirkes positivt når det forhandles på «hjemmebane».44 For mer erfarne forhandlere (uerfarne personer bør som nevnt være forsiktige med å reforhandle avtaler av en viss kompleksitet), bør det normalt være uten betydning for resultatet hvor reforhandlingene foregår. Unntak kan likevel tenkes hvis reforhandlingene foregår et sted eller under forhold som gjør at man blir utålmodig etter å avslutte dem. For øvrig nevnes at en mellomvariant kan være å avholde reforhandlingene på et nøytralt sted, dersom dette praktisk lar seg gjennomføre.

3.4 Hvem bør delta i reforhandlingene?

Hvem som bør delta i reforhandlingene, bør også vurderes. Reforhandlinger kan være kritiske for parten og krever normalt at man er dyktig til å forhandle. Skal flere delta, må det bestemmes hvem som leder reforhandlingene. Videre må forhandlingsopplegget (se punkt 4) avstemmes og teamet koordineres.

Endelig vises det til at man også bør reflektere over deltagelsen på den andre siden. Fordi reforhandlinger dreier seg om mulige endringer av en eksisterende avtale, vil det normalt være fordelaktig at de som deltar, har fullmakt til å akseptere endringer slik at man ikke støter på klareringsproblemer i etterkant.45 Regner man med at motparten stiller med personer høyt oppe i organisasjonen, kan det ellers tilsi at man selv stiller med personer på omtrent tilsvarende nivå. Spesielt om reforhandlingene skal foregå med parter fra land/kulturer hvor dette er forventet. Men av og til kan det også være hensiktsmessig at noen forhold først løses på lavere nivå, og at de avgjørende forhold reserveres for diskusjon på høyere nivå.

Også det antatte antall deltagere på den andre siden bør vurderes. Undersøkelser viser at når det er to mot en forhandler, fører et slikt numerisk overtak generelt til bedre resultater for førstnevnte side.46 Det er ikke nødvendig å matche antall deltagere som motparten stiller med, men det vil normalt være lite klokt å stille med et markant mindre numerisk team enn motparten.

4 Forberedelse til reforhandlinger

4.1 Innledning

Reforhandlingsprosessen består som nevnt av ulike faser, der første fase er forberedelsesfasen. I forhandlinger, hvor partene sikter mot å komme frem til en avtale og gode forberedelser er en av nøklene til suksess, bør forberedelsesfasen være omfattende.47 I reforhandlinger, hvor utgangspunktet er en eksisterende avtale og partene kjenner hverandre, kunne man tenke at fokuset på forberedelser lot seg nedtone. Det ville imidlertid være en feilslutning. Reforhandlinger aktualiseres ofte i situasjoner hvor i hvert fall en av partene er kommet i en vanskelig situasjon. En avtale på endrede betingelser kan være nødvendig for kontraktsforholdets fortsettelse. Noen ganger kan det også være tale om den videre eksistensen til en av partene. Som påpekt i punkt 3.1 kan situasjonen også være at en analyse av samtlige aktørers situasjon tilsier at de endrede omstendighetene kan skape problemer for alle parter, hvilket gjør det hensiktsmessig med endrede avtalebetingelser. I likhet med forhandlinger, hvor det er påvist at graden av forberedelser innvirker på forhandlingsresultatet,48 eksisterer det et betydelig potensial for den som forbereder seg grundig. Det anbefales derfor at det gjøres gode forberedelser før en reforhandlingsprosess igangsettes. Det øker sjansen for at man oppnår det best mulige resultatet.

De to sentrale aspektene når man forbereder en reforhandling, er å etablere hva som ønskes oppnådd og hvordan man vil forsøke å oppnå dette. Det første aspektet vil i praksis tilsvare de økonomiske, juridiske og/eller tekniske endringene som bør foretas i avtaleforholdet. Man må her skjelne mellom det som minimum må oppnås av endringer, og det som ideelt sett bør søkes oppnådd. Det siste vil ofte korrespondere med det som i forhandlingslæren omtales som ambisjonsnivået. I punkt 4.2 ser jeg på ambisjonsnivået samt fem andre forhold som erfaringsvis bør forberedes før en reforhandling. Noen kan også ha nytte av i forkant å visualisere hvordan selve reforhandlingsfasen (muligens) vil forløpe.

4.2 Forberedelse til reforhandling – seks sentrale forhold

Forskning viser at ambisjonsnivået er et av de mest sentrale forholdene som påvirker resultatet av forhandlinger. Dette er overførbart til reforhandlinger. Det er derfor viktig å etablere korrekt ambisjonsnivå. Ambisjonsnivået tilsvarer det beste resultatet parten kan håpe på å oppnå i reforhandlingene.49 Ambisjonsnivået bør settes på basis av en totalvurdering der faktum, målsettinger, rettslige vurderinger og partens forhandlingsposisjon inngår som sentrale elementer. Ambisjonsnivået bør ha en viss avstand til og være mer fordelaktig enn det minimum man kan akseptere som endring.50 Det er viktig å sette et høyt ambisjonsnivå fordi dette ofte fører til et bedre forhandlingsresultat,51 men det må ikke være urealistisk høyt.52 Dette fordi første forhandlingsutspill (åpningsposisjonen) normalt bør ligge godt over ambisjonsnivået. Ligger ambisjonsnivået for høyt, kan første forhandlingsutspill bli ekstremt, hvilket kan skade forhandlingsklimaet, spesielt i en reforhandlingssituasjon hvor man kan ha en i utgangspunktet svak forhandlingsposisjon. Ambisjonsnivået bør derfor være optimistisk, men samtidig fortsatt realistisk/oppnåelig, i tillegg til at det bør være spesifikt.53 Det er grunn til å merke seg at forskning viser at forhandlere med et optimistisk ambisjonsnivå gjennomsnittlig oppnår bedre resultater enn forhandlere med et lavere ambisjonsnivå.54 Karrass’ grunnleggende forskning påviste at ambisjonsnivået og fastsettelsen av dette var det forholdet som i størst grad påvirket forhandlingsresultatet,55 og senere forskning tilsier det samme.56 Enhver som skal reforhandle, bør derfor bruke god tid på å etablere et riktig ambisjonsnivå.

Det andre forholdet som bør forberedes før reforhandlinger iverksettes, er det minimum parten må få på plass av endrede kontraktsbetingelser før kontraktsforholdet kan fortsette og overholdes. Som nevnt foran bør man reflektere over motpartens alternativer til en reforhandlet avtale og hva man antar at denne maksimalt vil gå med på av endringer i forhold til det tidligere avtalte. Tilsvarende bør man reflektere over hvordan motparten vil se på en misligholdssituasjon, og hvilken situasjon motparten vil havne i om man eksempelvis kaster kortene og begjærer oppbud, jf. punkt 3.1.

Åpningsposisjonen er det tredje som må forberedes. Hvordan skal første utspill under reforhandlingene være? Om dette kan det sies at åpningsposisjonen normalt bør ligge over ambisjonsnivået.57 En åpningsposisjon av en viss styrke øker muligheten for at sluttresultatet blir bedre (og nærmere ambisjonsnivået) enn ved en mer moderat åpning.58 Men det går en grense for når forhandlingsutspillet blir for høyt (eller lavt), eller for ekstremt om man vil. Parten må ikke åpne så sterkt at det skader muligheten for å lykkes eller at troverdigheten skades. Åpningsposisjonen bør videre kort begrunnes. I den forbindelse må det vurderes om det er skjønnsomt å peke på muligheten for en forverring av de forhold som har foranlediget reforhandlingen og at justeringen av kontraktsbetingelsene derfor bør ta høyde for dette. For øvrig bør man også forberede/ha gjort seg en antakelse om størrelsen på motpartens (antatte) første utspill under reforhandlingene. Fordi det er en tendens til at to samarbeidsorienterte forhandlere (se punkt 5.1 om ulike forhandlingsstiler) dras mot midtpunktet mellom åpningsposisjonene,59 bør man ha vurdert om ambisjonsnivået er i nærheten av dette midtpunktet.

Det fjerde sentrale forholdet vedrørende forberedelser er å planlegge hvilke og hvor mange ulike endringsforslag man er beredt til å foreslå samt når de eventuelt skal foreslås.60 Videre bør man forberede de begrunnelsene som bør fremføres i tilknytning til hver enkelt endring av avtalebetingelsene som eventuelt foreslås. I forlengelse av dette bør den som skal reforhandle også vurdere hvilke endringer som ikke bør gjøres og begrunnelser for dette.61 Noen tanker rundt hvilke eventuelle egne endringer motparten vil kreve for å innvilge de endringer man selv krever, vil som regel også være en nyttig eksersis før reforhandlingene begynner.

Det femte forholdet som bør planlegges, er hvilke teknikker som skal brukes under reforhandlingene. I alt eksisterer det ca. 40 forhandlingsteknikker, og mange av dem kan passe også i reforhandlinger. En forhandlingsteknikk har som formål å medvirke til at parten oppnår det ønskede resultatet.62 Generelt synes de som oppnår de beste resultatene ofte å anvende flere teknikker enn de som oppnår middels eller svake resultater.63 Man bør derfor prøve å anvende flest mulig teknikker som passer i forbindelse med den aktuelle reforhandlingen. I punkt 5 nevnes en del teknikker som kan vurderes benyttet når avtaleforhold skal forsøkes reforhandlet.

Det siste sentrale forholdet som normalt bør forberedes, er hvordan reforhandlingene rent faktisk skal gjennomføres. Hvem skal forhandle? Når bør det forhandles? Hvor bør det forhandles? Disse forholdene har jeg vært innom i punkt 3 og det vises derfor til behandlingen der.

5 Gjennomføring av reforhandlinger

5.1 Oversikt

Reforhandlingsfasen er det stadiet hvor reforhandlingene mellom partene foregår. Fasen kan være kort- eller langvarig, og som nevnt kan reforhandlingene foregå på ulikt vis. Videre har enhver reforhandling sitt særpreg. Hvordan en reforhandling vil forløpe kan derfor ikke beskrives generelt. Likevel tilsier erfaring at reforhandlingsfasen vil bestå av tre stadier: 1) innledningsstadiet, 2) åpningsstadiet og 3) endringsstadiet. Disse stadiene behandles i punkt 5.2-5.4 nedenfor. Det understrekes at stadiene ikke representerer noe fast mønster som man kan forvente å erfare i alle reforhandlinger, samt at de i praksis ikke fungerer som vanntette skott idet de snarere glir over i hverandre.

Undersøkelser viser at det finnes to typer forhandlingsstiler. Enten har man en samarbeidsorientert eller en konkurranseorientert stil. En undersøkelse foretatt i Norge tilsier at ca. to tredjedeler har en samarbeidsorientert forhandlingsstil, mens ca. en tredjedel har en konkurranseorientert stil.64 Samarbeidsorienterte forhandlere oppfattes ofte som imøtekommende, de begynner med en realistisk åpningsposisjon og søker kompromisser/mellomløsninger. Konkurranseorienterte forhandlere oppfattes som mer aggressive, de har urealistiske åpningsposisjoner, forsøker å manipulere motparten og fokuserer på egne interesser og optimalt resultat for seg selv. Konkurranseorienterte forhandlere kan oppnå svært gode resultater, men anses i snitt/over tid klart mindre effektive enn de samarbeidsorienterte forhandlerne. I tillegg er risikoen for brudd i forhandlingene generelt mye høyere for konkurranseorienterte forhandlere enn for samarbeidsorienterte. Generelt synes det derfor rimelig å anta at den samarbeidsorienterte stilen vil fungere best i reforhandlinger, særlig dersom man forhandler på vegne av den avtaleparten som er i den vanskelige situasjonen.

I det følgende forutsettes det at partene er enige om å reforhandle. Enten fordi begge partene innser at uten endrede betingelser vil avtalen ikke kunne fortsette/oppfylles, hvilket vil være uheldig eller lite ønskelig for begge sider, eller fordi vilkårene for reforhandlinger i en hardshipklausul anses oppfylt.

5.2 Innledningsstadiet

Reforhandlinger forutsetter normalt at det kreves. Det vanlige er at den parten som utsettes for de endrede omstendighetene og som ønsker justerte avtalebetingelser, ber om eller krever reforhandlinger. Samtidig som kravet om reforhandlinger fremsettes, vil det normalt forventes at man redegjør for de faktiske, juridiske og/eller tekniske forhold som anses å ha relevant innvirkning på avtalen. Det kan i den forbindelse også være hensiktsmessig å si noe om historikken og hvordan verden så ut (fra partens ståsted) da avtalen ble inngått. Når dette gjøres, er det viktig at man søker å etablere en god tone og atmosfære for reforhandlingene. Kanskje kan en oppriktig beklagelse om at det ikke var slik man hadde trodd at situasjonen skulle utvikle seg, være på sin plass. En part som får motparten til å like seg, oppnår normalt bedre resultater enn forhandlere som ikke makter å etablere et slikt sympatisk inntrykk.65 I tilknytning til dette kan det være fornuftig å få frem overfor motparten at man ønsker reforhandlinger for å unngå mislighold, og for å være i stand til å fortsette avtaleforholdet samt lojalt overholde sine kontraktsforpliktelser.

I tillegg til å etablere en god og samarbeidsorientert tone, bør innledningsstadiet brukes til å skaffe seg informasjon. Man har nå anledning til å få en verifikasjon av antakelser som er gjort om motpartens forhold, behov og interesser i forbindelse med forberedelsesfasen. Dette kan kreve at man stiller noen (forberedte) spørsmål. I teorien er det bred enighet om at den beste måten å stille spørsmål og innhente informasjon på, er å starte med generelle og åpne spørsmål.66 Dess mer informasjon man har, dess større er sannsynligheten for at man kan maksimere resultatet av reforhandlingene.67

Mellom parter som kjenner hverandre godt, kan innledningsstadiet kanskje gjøres forholdsvis kort. Andre ganger bør man bruke litt tid på å være sikker på at det er skapt et godt forhandlingsklima og at man har den nødvendige informasjonen før man går til det neste stadiet i reforhandlingsfasen. Spesielt kan det være tilfellet i store og komplekse kontrakter som involverer mange aktører, hvor flere av de som er involvert nå kanskje ikke var involvert da avtalen ble inngått.

5.3 Åpningsstadiet

I forhandlinger anbefales det normalt å fremstille forhandlingsposisjonen som så god som mulig. Under reforhandlinger vil dette ofte stille seg annerledes. Den parten som er eller som er i ferd med å komme i en vanskelig situasjon og ønsker reforhandling av avtalen, vil i stedet ofte ha som taktisk utgangspunkt at med mindre betydelige endringer blir avtalt, kan det gå riktig ille. I reforhandlinger er det underliggende motivet å skape en illusjon om behov for større endringer enn nødvendig, for derved å berede grunnen for et første reforhandlingsutspill som ligger over (eller under) det som kan forventes akseptert, samt å få tanken om endrede betingelser til å fremstå som attraktiv i forhold til alternativet. Samtidig må det ikke tapes av syne at det kan være hensiktsmessig å få frem at det problemet de endrede omstendighetene skaper for den ene parten, vil medføre en problematisk situasjon også for den andre parten, jf. punkt 3.1. Noen ganger kan det til og med gjøre at åpningsstadiet nærmest bortfaller og at løsningen (og derved endringsstadiet) omtrent gir seg selv.

Vedrørende sistnevnte kan et eksempel på en slik situasjon være følgende: I et låneforhold er låntaker i ferd med å nærme seg mislighold. Årsaken kan være det som antas å være midlertidige likviditetsproblemer. I så fall vil låntaker kunne miste kontrollen og havne i en uønsket situasjon. Samtidig kan det samme være situasjonen for långiver, som ønsker å opprettholde låneforholdet og ser på det som lønnsomt på sikt, men som grunnet kryssmisligholdsklausuler (som innebærer at det blir opp til andre kreditorer å bestemme når misligholdsvirkninger slår inn) også vil kunne miste kontrollen ved mislighold. Dette kan under innledningsstadiet fremstilles som om partene har et nærmest «felles» problem: Å unngå å komme i en betalingsmisligholdssituasjon hvor mislighold kan erklæres. Løsningen kan være å gi utsettelser med renter og/eller avdrag eller for øvrig forlenge betjeningen av lånet. Lånet vil da etter omstendighetene fortsatt kunne klassifiseres som overholdt hos långiver.

Det er ikke påvist noen statistisk sammenheng mellom hvem som foretar det første utspillet og resultatet av forhandlinger eller reforhandlinger.68 Av den grunn, og fordi selve reforhandlingssituasjonen må sies å skape en forventning om det, bør den som rammes av de nye omstendighetene normalt være forberedt på å fremsette det første reforhandlingsutspillet. Har man spesifikt bedt om reforhandlinger, vil det etter vår oppfatning foreligge en klar og berettiget forventning hos motparten om at den som har bedt om reforhandlingene også kommer med det første reforhandlingsutspillet. Selv om det kan reises taktiske innvendinger mot selv å åpne reforhandlingene, har det også sine fordeler. Blant annet kan det sette tonen for reforhandlingene og motvirke at det fremmes uakseptable tilbud fra motparten.69

Bruserud mener at den rammede parten, hvor det eksisterer en hardshipklausul, bør ha en plikt til å fremsette et slikt første forhandlingsutspill.70 Med mindre det følger av klausulen, er jeg usikker på riktigheten av et slikt syn. I praksis vil det antakelig uansett løse seg ved at den som er rammet, uavhengig av plikt, fremsette det første reforhandlingsutspillet om man har tenkt å komme noen vei (dersom motparten ikke kommer med noe utspill).

Når det gjelder åpningsposisjonens størrelse, er den foreløpig kommentert i punkt 4.2. Her er det derfor tilstrekkelig å minne om at man i utgangspunktet bør starte med en sterk (høy eller lav) åpningsposisjon.71 Empiriske studier viser at en sterk og rasjonelt begrunnet åpningsposisjon har direkte påvirkning på forhandlingsresultatet.72 En moderat åpning, som så vidt ligger over ambisjonsnivået, gir normalt ikke det best mulige forhandlingsresultatet. Fra disse generelle utgangspunkter må det i den aktuelle reforhandlingssituasjonen alltid gjøres en konkret vurdering av hva som anses mest skjønnsomt. Som nevnt foran må man ikke åpne så sterkt at det skader muligheten for å lykkes eller at troverdigheten skades (se eksempel nedenfor i dette punktet). Å gå ut med det minste man vil ta til takke med, kan likevel aldri anbefales. Som Freeman har uttalt i forbindelse med reforhandlinger: «Never make your best offer the first time around.»73

Åpningsstadiet vil ofte være det første kritiske punktet i reforhandlingene. Forhandlerens forberedelser og dyktighet kan bli det som avgjør om man tør å følge det empirien tilsier, eller om man lar seg prege av den vanskelige situasjonen og dermed blir for forsiktig ut fra hoppkanten. En dyktig forhandler vil, selv om det første reforhandlingsutspillet kan føles i overkant, evne å fremføre det på en måte som gjør at det kan danne utgangspunktet for partenes videre diskusjoner og at det via etterfølgende justeringer kan landes i form av et omforent reforhandlingsresultat.

Det første reforhandlingsutspillet bør altså ikke være så moderat at det nærmest er akseptabelt for motparten. Utspillet bør ligge utenfor det motparten antas å anse som akseptabelt, men likevel ikke med mer enn at motparten føler at det kan gi grunnlag for videre forhandlinger (fordi sluttresultatet kan ligge innenfor det som er akseptabelt). Bare dersom det første forhandlingsutspillet oppfattes så urimelig at motparten anser det meningsløst med videre forhandlinger og man ikke får i gang noen dialog, har man kjørt det for langt og i så fall får man søke å korrigere. Men så lenge motparten forholder seg til tilbudet og tar det seriøst gjennom å kritisere det og/eller ved å komme med mottilbud, signaliserer det at muligheten er der for at partene kan lande dette gjennom en reforhandlet avtale.

Som et mulig eksempel på det som her er sagt, kan man tenke seg en situasjon der et firma har inngått en leiekontrakt for en fem års periode vedrørende et kontorlokale. Tre år inn i denne perioden faller inntektene til leietakeren fordi vedkommende mister en sentral kunde, samtidig som kontorleienivået er omtrent uendret siden avtalen ble inngått og forventes å ligge ganske flatt også fremover. Firmaet kutter kostnader over hele linjen og turen er nå kommet til leieavtalen. Antas det at månedlig leie er kr. 150.000, at ambisjonsnivået er å redusere leien til kr. 130.000 og «minimumsreduksjon» leietakeren kan akseptere er en månedlig leie på kr. 135.000 og at dette tilsvarer omtrent det utleieren i utgangspunktet antas å akseptere, bør leietakerens åpningsposisjon kanskje være kr. 120.000. Åpner leietakeren noe særlig lavere enn dette, kan det skade forhandlingsklimaet. Åpner leietakeren høyere, f.eks. kr. 125.000, er man for nærme ambisjonsnivået, samtidig som leietakeren risikerer å ende svakere til slutt enn den minimumsreduksjonen leietakeren kan akseptere.

Åpningsposisjonen bør fremføres på en nøytral måte. Fordi en åpningsposisjon ikke er noe annet enn et utgangspunkt for reforhandlingene, bør den heller ikke angis med for en sterk grad av fasthet. Uttalelser som «vi må ha» osv. bør unngås. For øvrig bør åpningsposisjonen angis i runde former. Selv om åpningsposisjonen er sterk, signaliserer en rundt angitt åpningsposisjon at det er rom for diskusjoner. Å flagge direkte at det første reforhandlingsutspillet er forhandlingsbart, er imidlertid verken nødvendig eller noe som kan anbefales.

I punkt 4.2 viste jeg til at man bør forberede en kort begrunnelse av åpningsposisjonen. Argumentasjon bør man imidlertid foreløpig være tilbakeholden med. Studier viser at når åpningsposisjoner presenteres uten spesifikk argumentasjon, er det en tendens til at man får bedre mottilbud og færre motargumenter. Motsatt: fremføres åpningsposisjoner med spesifikk argumentasjon, selv om den er logisk nok, er det en tendens til at det skapes en boomerang-effekt i form av at motparten svarer med motargumentasjon og mindre gunstige mottilbud.74

En teknikk som kan brukes i forbindelse med det første reforhandlingsutspillet, er å fremsette krav om forhold som ikke er nødvendige/reelle, eller at noe fremstilles som viktigere enn det egentlig er. Slike krav omtales av og til som «nice to have».75 Hensikten med teknikken er å skape en situasjon der man har noe å gå på. Når «nice to have» senere frafalles eller modifiseres, gis motparten en illusjon om at man har foretatt innrømmelser, men den tilknyttede hensikt at den nevnte illusjonen skal føre til innrømmelser som ellers kanskje ikke hadde kommet fra motparten. Teknikken kan være effektiv, men bør brukes med skjønn og i begrenset utstrekning.

I leiekontrakteksemplet ovenfor vil et eksempel på denne teknikken være at leietakeren sier at man regner med å øke inntjeningen igjen innen et par år, slik at leietakeren ønsker en opsjon på forlengelse med fem år til markedsleie. Foruten at det vil signalisere at utleieren får noe igjen for å være imøtekommende nå, kan leietakeren bruke det som argument for at dersom utleieren betrakter leieforholdet over en ti års periode, vil den «rabatten» det nå bes om over tid bety lite for utleieren, mens den vil bety mye for leietakeren. Oppnås ønsket leiereduksjon, vil det neppe ha noen særlig konsekvens om leietakeren ikke får opsjonen eller selv «frafaller» den under henvisning til at «vi snakkes uansett om en mulig forlengelse før kontrakten løper ut». Som nevnt ovenfor er det forutsatt at kontorleienivået vil være omtrent uendret, hvilket tilsier at etterspørselen ikke er enorm og at det trolig vil være andre ledige lokaler til leie om nødvendig ved leieperiodens utløp.

De fleste reforhandlinger gjelder mer enn ett forhold. Noen er svært viktige, andre litt mindre viktige. En dyktig forhandler vil gjøre en analyse rundt dette. Spørsmålet er deretter hva som bør tas først. Generelt anbefales det at man under åpningsstadiet først tar opp forhold som det antas å være enkelt å etablere konsensus om. Er det fem forhold som skal reforhandles, og partene antas ganske raskt å kunne enes om tre av dem, er det sannsynlig at partene vil arbeide for å unngå at reforhandlingene skjærer seg i forbindelse med de to siste forholdene.

5.4 Endringsstadiet

5.4.1 Oversikt

Etter at de første reforhandlingsutspillene fra partene er presentert, gjenstår den vanskeligste oppgaven. Partene skal nå bevege seg fra sine respektive åpningsposisjoner til en reforhandlingsløsning. For mange er nettopp dette endringsstadiet det de ofte forbinder med begrepet reforhandlinger. I praksis er det da også dette stadiet som i hovedsak avgjør hvor partene til slutt eventuelt ender opp med hensyn til en reforhandlet avtale. Som følge av dette bør det ikke være overraskende at det er under dette stadiet man finner de fleste teknikkene som brukes i forbindelse med reforhandlinger.

I mangel av konkret forskning vedrørende reforhandlinger, tilsier forskning fra forhandlinger at den beste strategien for endringer av avtalebetingelsene etter at åpningsposisjonen(e) er presentert, er å foreta gradvise modifikasjoner som signaliserer at man (tilsynelatende) nærmer seg det minimum (eller maksimum) man kan akseptere.76 Studier viser at dette mønsteret også er det vanligste i praksis.77 Justeringer av endringsforslag vil ofte lede til et justert motforslag fra den andre parten. Det kan imidlertid ikke med berettigelse forventes gjensidighet mellom de justerte endringsforslagene fra partene. Opptrer man for den parten som har krevd reforhandling av avtalen, må det tvert imot forventes at motparten som utgangspunkt vil bevege seg minst mulig fra avtalens opprinnelige betingelser. Spørsmålet blir hvordan man bør gå frem for å oppnå størst mulige endringer og komme så nær ambisjonsnivået som mulig. I så henseende ser jeg i punkt 5.4.2-5.4.11 på 10 skjønnsmessig utvalgte teknikker som kan brukes i reforhandlinger, og som kommer i tillegg til de teknikkene som er omtalt i tilknytning til åpningsstadiet (punkt 5.3).

5.4.2 Størrelsen på forhandlingsteamet

I punkt 3.4 var jeg innom at størrelsen på forhandlingsteamet kan påvirke resultatet av reforhandlingene, og det anses faktisk som en egen teknikk å stille med et stort forhandlingsteam under forhandlinger. Hovedhensikten er å få motparten til å føle seg underlegen, i tillegg til at bruk av andre teknikker muliggjøres, se punkt 5.4.3. Med flere på laget kan også oppgavene deles. En tar seg av snakkingen, en tar notater, en prøver å oppfatte kroppsspråk osv. I mange asiatiske land brukes denne teknikken bevisst. At teknikken fungerer er det liten tvil om. Undersøkelser foretatt blant jusstudenter i USA viser at når det er to mot en forhandler, fører et slikt numerisk overtak til bedre forhandlingsresultater for førstnevnte side. Som nevnt i punkt 3.4 endte den enslige forhandleren nærmest konsekvent opp i den nedre delen av forhandlingsresultatskalaen, og mange ganger endte han opp med dårligst resultat. Som fremholdt trenger man ikke nødvendigvis matche antall deltagere hos motparten, men man bør unngå en forhandlingssituasjon der man er markant færre enn motparten.

5.4.3 En rimelig og en urimelig forhandler

Har man et forhandlingsteam på to (eller flere) personer, åpner det mulighet for bruk av ytterligere en teknikk som kalles «en rimelig og en urimelig forhandler». Førstnevnte fremstår da gjerne som sympatisk, rimelig og løsningsorientert, mens den sistnevnte er skeptisk eller negativ til det meste som foreslås av den andre parten. Hensikten med teknikken er å drive den andre parten til å foreta innrømmelser for å tekkes den urimelige forhandleren, som står «i veien» for en løsning som ellers ville vært mulig. Teknikken kan være effektiv dersom den ikke oppdages og man ikke foretar mottiltak. Den vil være vanskeligere å oppdage dersom det brukes et stort forhandlingsteam enn dersom det bare brukes to forhandlere. Den vil også være vanskeligere å oppdage dersom de som spiller disse rollene stadig bytter roller vedrørende de forholdene som reforhandlingene gjelder.

Får man mistanke om at motparten bruker denne forhandlingsteknikken, bør det ikke nevnes direkte at man har skjønt hva som foregår. I stedet bør man umerkelig konsentrere dialogen mot den rimelige forhandleren og redusere betydningen av den rollen som den urimelige forhandleren forsøker å spille.78 Blir teknikken svært tydelig, må man imidlertid kunne velge å bemerke at det ganske ofte synes å være indre uenighet om hva som er akseptabelt hos motparten, og at man anser dette som et internt anliggende som er uvedkommende den parten man reforhandler for.

5.4.4 Argumentasjon omkring de aktuelle endrede omstendigheter

Den typiske årsaken til reforhandlingene er at det har skjedd endringer i markedsmessige, økonomiske, juridiske og/eller tekniske forhold som har en særlig innvirkning på avtaleforholdet. Disse forholdene vil normalt ha vært oppe allerede under innledningsstadiet og/eller åpningsstadiet. Det jeg nå tenker på, er argumentasjon rundt disse forholdene, som vil kunne være en pågående prosess som involverer gjentakelser frem til partene er enige. Hovedoppgaven er å «hjelpe» motparten til å bevege seg fra nei til ja.79 Det er derfor viktig å få endringene klart frem og argumentere for hvorfor de nødvendiggjør endringer i avtalebetingelsene.

Som nevnt i punkt 5.3 bør man være varsom med spesifikk argumentasjon under åpningsstadiet, men under endringsstadiet vil slik argumentasjon ofte bli nødvendig for å oppnå posisjonsendringer/nye tilbud. Det reiser spørsmål om hvordan argumentasjon bør fremføres under reforhandlinger. Studier av argumentasjon under forhandlinger, som må anses å ha overføringsverdi, tilsier at argumentasjon under reforhandlinger bør fremføres i en konverserende tone, nærmest som en slags analyse av saken.80 Argumentasjonen vil derfor som regel ha størst effekt om den fremføres på en rolig og behersket måte. Videre er det viktig at motparten gis anledning til å absorbere argumentene. Presentasjon av for mange argumenter på en gang bør følgelig unngås.

Argumentasjonen bør som utgangspunkt presenteres på en logisk og strukturert måte, med det siktemål å få motparten til å legge vekt på argumentasjonen slik at den fører til imøtekommenhet. I reforhandlinger bør man imidlertid ikke overse den mulige overbevisningskraften som ligger i emosjonell argumentasjon. Befinner man seg i en vanskelig situasjon og ber motparten om hjelp til endrede betingelser, kan det påvirke resultatet positivt om følelser skinner gjennom enkelte ganger. Forutsetningen må være at det skjer i passende dose og form, og at man ikke oppfattes som uprofesjonell. Sinne og aggresjon er likevel to forhandlingsteknikker som sjelden gjør seg godt i reforhandlinger, spesielt hvor man representerer den parten som er i en vanskelig situasjon.

5.4.5 Bruk av trusler og advarsler

I forhandlingssammenheng kan en trussel defineres som et konkret løfte om en negativ konsekvens dersom motparten ikke er imøtekommende. Et ikke uvanlig eksempel i en reforhandling kan være at det blir uttalt at dersom forslaget om endrede betingelser ikke aksepteres, vil kontrakten bli misligholdt. Dersom trusselen skal være effektiv, må den være klar slik at motparten kan registrere den. Videre må den ha et realistisk innhold med en viss substans, slik at motparten oppfatter trusselen som troverdig.

Bruk av trusler i reforhandlinger bør man være forsiktig med. Det påvirker som regel forhandlingsklimaet, og det øker risikoen for at forhandlingene ikke fører frem.81 Å være bakpå i et kontraktsforhold med et sterkt behov for endringer i avtalebetingelsene og prøve seg med en trussel uten å ha reflektert over hvordan motparten vil reagere, vil neppe være noe eksempel til generell etterfølgelse.

En bedre, men fortsatt ikke optimal teknikk, er å bruke advarsler. I motsetning til trusler inneholder ikke advarsler noe konkret løfte om negative konsekvenser dersom motparten ikke aksepterer endringsvilkårene som foreslås. I stedet inneholder de (bare) en advarsel om de (negative) konsekvenser som kan følge dersom motparten ikke godtar de nye betingelsene som er foreslått.82 I teorien er det enighet om at det er bedre å formulere de negative konsekvensene som en advarsel enn som en trussel.83 For øvrig antas det at når de negative konsekvensene formuleres som en advarsel, vil også samarbeidsorienterte forhandlere føle seg mer komfortable med å benytte denne teknikken, mens bruk av trusler ikke vil føles like naturlig.

Utsettes man for en trussel eller en advarsel fra motparten, bør sannsynligheten for at trusselen eller advarselen vil bli gjennomført og hvilke konsekvenser det i så fall vil ha for en selv og motparten, analyseres før man reagerer. Ofte er trusler og advarsler bløff. Beviset på dette får man gjerne dersom motparten fortsetter reforhandlingene etter å ha benyttet trusler og/eller advarsler som ikke førte til ønsket resultat. Om mulig kan det for øvrig være hensiktsmessig å late som om man ikke registrerte at det ble fremsatt en trussel eller en advarsel.84 Hvis motparten ikke ganske raskt senere gjentar trusselen eller advarselen, er det også et tegn på at man neppe trenger å ta trusselen eller advarselen seriøst. En annen variant, men som har et mer utfordrende preg, er å spørre «hva var det egentlig du sa nå?», dersom en trussel eller advarsel fremføres. Gjøres dette med en liten brodd eller en litt stram mine, er det ikke utenkelig at i hvert fall samarbeidsorienterte forhandlere vil omformulere og dempe det som ble forsøkt fremstilt som en trussel eller advarsel. Men man kan også risikere å eskalere og forsure forhandlingsklimaet, slik at det beste nok ofte kan være å ignorere trusler og advarsler, eller vifte dem bort med litt humor.

5.4.6 Bruk av løfter i reforhandlinger

En mer effektiv teknikk enn advarsler og trusler, er å bruke løfter. Mens trusler og advarsler ofte vil oppfattes som negativt av motparten, skaper løfter en forventning hos motparten om noe positivt dersom reforhandlingsutspillet godtas. Går man tilbake til eksemplet ovenfor, hvor den ene parten truet med mislighold dersom de foreslåtte endrede betingelsene ikke ble akseptert, ville man ved bruk av løfteteknikken i stedet kunne vist til at mislighold kan unngås dersom de foreslåtte justerte vilkårene aksepteres. Kort sagt: løfter trekker motparten til deg, mens trusler og advarsler skyver motparten fra deg.

Ikke overraskende viser empiriske studier at løfter ofte fører til innrømmelser fra den andre parten, og i så måte er mer effektive enn trusler og advarsler. Bruk av løfter øker muligheten for en omforent løsning, samtidig som løfter generelt fører til et bedre forhandlingsklima enn når forhandleren bruker trusler og advarsler.85 De dyktigste forhandlerne bruker løfteteknikken og søker å unngå bruk av trusler og advarsler så langt det er mulig.86

5.4.7 Taushet

Reforhandlinger fordrer kommunikasjon. Enkelte ganger kan likevel taushet være en effektiv teknikk.87 Folk flest føler det ubehagelig når det oppstår perioder med stillhet i situasjoner hvor kommunikasjon er forventet. I slike situasjoner føler de fleste at de bør si noe. Når dette skjer i reforhandlinger, vil den som først sier noe som regel enten gi fra seg informasjon eller åpne opp for å være mer imøtekommende. Særlig hvor man nettopp har fremsatt et reforhandlingsutspill eller justert det, bør man forholde seg taus.88 Det er da etablert en forventning om en tilbakemelding fra motparten for å bringe reforhandlingene fremover. De fleste vil føle og agere basert på denne forventningen. Skulle det oppstå en etterfølgende stillhetsperiode kan den føles ubekvem, men denne følelsen vil kunne virke enda sterkere på motparten som nå klarest bør føle forventningen om å si noe.

Det advares likevel mot å bruke taushet som en generell eller hyppig teknikk under reforhandlinger. Teknikken kan virke mot sin hensikt om man ber om reforhandlinger og så stadig fremstår som mutt og lite jovial via gjentatte taushetsperioder. Taushet er derfor en teknikk som bare bør brukes ved enkelte anledninger og med en konkret og bevisst hensikt.

5.4.8 Tålmodighet

Dersom endringsstadiet skrider konstruktivt fremover, vil partene etter hvert få en følelse av at en omforent løsning er mulig, hvilket igjen normalt fører med seg en følelse av lettelse, i hvert fall hos den parten som er i en vanskelig posisjon og trenger endringer i avtaleforholdet. Når denne følelsen dukker opp, vil parten(e) ofte føle seg mentalt forpliktet til å prøve å nå denne mulige løsningen.89 Dette betyr at begge parter nå vil ha en avtale. Mange overser dette og blir for ivrige etter å komme i mål. De opptrer utålmodig, foretar justeringer i sine utspill uten å få noe tilbake og svekker reforhandlingsresultatet på oppløpssiden.90 Den dyktige forhandleren vil prøve å beholde tålmodigheten (utad). Samtidig vil den andre siden av tålmodighetsteknikken være å prøve å bevirke at motparten blir utålmodig, og begår de feil som man selv bør unngå og som allerede er antydet.

Får man følelsen av at en omforent løsning er mulig, vil det være tilstrekkelig at reforhandlingene herfra har akkurat nok bevegelsesmoment til at de beveger seg mot den løsningen parten(e) har føling med er innenfor rekkevidde. Det betyr at kun små bevegelser vil være nødvendig. Trusler, advarsler og emosjonell argumentasjon er ikke nødvendig og vil i stedet passe dårlig på dette stadiet av reforhandlingene. Løfter er som regel heller ikke nødvendig. Alle disse teknikkene passer som regel bedre tidligere under endringsstadiet. Derimot kan det være riktig nå å bruke taushet bevisst, for eksempel ved å forholde seg taus etter at man har foretatt en mindre justering av siste forslag til reforhandlingsløsning.

5.4.9 Bruk av tidspress/tidsfrist

Ikke alle reforhandlinger forløper slik at man etter hvert får en følelse av at en løsning vil komme på plass. Noen ganger kjører det seg mer til, og reforhandlingene kan bli stående i stampe. Å være tålmodig og avventende trenger da nødvendigvis ikke være riktig medisin for å bringe partene videre. Tiden kan i stedet være kommet for å sette en tidsfrist i tilknytning til et allerede fremsatt eller nytt forslag til reforhandlingsløsning. Det er vel dokumentert at forhandlere blir markert mer samarbeidsorienterte når en tidsfrist nærmer seg. Det som ofte skjer er at partene føler et press om å justere sine posisjoner slik at brudd i reforhandlingene kan unngås. I så fall er hensikten oppnådd, idet målet med en tidsfrist er å skape en følelse av at tiden er i ferd med å løpe ut med hensyn til en løsning.91

Empiriske studier viser at bruk av en tidsfrist øker sannsynligheten for en løsning. Samtidig fører en tidsfrist normalt til at partene nedjusterer sine ambisjonsnivåer.92 Forskning viser at innrømmelsene øker påviselig i både antall og størrelse når partene oppfatter det som at en tidsfrist er involvert.93 Det er særlig rett før tidsfristen utløper at justeringene ofte kommer.94

Noe av det som skiller dyktige og mindre dyktige forhandlere, er hvilken kontroll de utøver med hensyn til posisjonsendringer når en tidsfrist nærmer seg.95 De dyktige forhandlerne viser da større evne enn de mindre dyktige til å holde igjen med hensyn til posisjonsendringer.96 I tilknytning til dette vises det til at det generelt er viktig å analysere hvilke konsekvenser det eventuelt vil ha dersom man ikke holder tidsfristen.97Ved nærmere refleksjon er konsekvensene kanskje ikke så dramatiske som umiddelbart antatt.

En tidsfrist kan være reell eller ikke-reell. Det er viktig å prøve å reflektere over hvorfor man plutselig har fått en frist til torsdag kl. 1600 med å akseptere noe. Kanskje er det intet annet enn et tegn på at motparten er i ferd med å miste tålmodigheten. Men en ikke-reell tidsfrist kan også være satt bevisst fordi den, som fremholdt, setter den andre parten under press. En slik tidsfrist brukes normalt av konkurranseorienterte forhandlere. Bruker man selv en ikke-reell frist, er det viktig å reflektere over konsekvensene dersom fristen ikke fører til den ønskede virkningen. Dersom motparten ikke beveger seg og gir etter som forutsatt, risikerer man at bløffen avsløres, hvilket kan gi motparten overtaket i sluttfasen av reforhandlingene og skade troverdigheten.

Den klassiske bruken av tidsfrist er at tilbudet faller bort i sin helhet ved utløpet av fristen. En annen variant er at bare deler av tilbudet faller bort, dvs. at tilbudet for så vidt består, men at det blir mindre attraktivt når tidsfristen utløper.98

5.4.10 Bruk av ultimatum

En tidsfrist er ofte ledsaget av et ultimatum, dvs. et siste tilbud.99 I så fall har man en situasjon hvor to forhandlingsteknikker kombineres. Også ultimatum er en teknikk som typisk brukes dersom man føler at man ikke kommer videre i reforhandlingene. I likhet med tidsfrist kan det være et utslag av utålmodighet. Det kan også være, kanskje særlig hvis ultimatumet kommer fra motparten i reforhandlingene, at denne har mistet viljen til å forhandle ytterligere om endringer av avtalen. En annen årsak kan være at den aktuelle parten som fremsetter ultimatumet er kommet så nær det minimum eller maksimum man kan akseptere at det ikke er mer å gå på.

Skal et ultimatum/siste tilbud være troverdig, må det komme mot slutten av forhandlingene. Det bør være fast i sitt innhold og klart indikere at nå er siste tilbud gitt, men formen kan gjerne være rund. Et ultimatum som er formulert på en slik måte (fast i innhold, rundt i form), er lettere å akseptere enn om det fremsettes i en hard eller nærmest truende form.100 Endelig bør et ultimatum være begrunnet.101

Fremsetter motparten et ultimatum, vil spørsmålet være om det er reelt. Svaret vil bero på en sammensatt vurdering av flere spørsmål: Er man kommet til veis ende i reforhandlingene? Har posisjonsendringene blitt stadig mindre før ultimatumet ble stilt? Stemmer ultimatumet sånn omtrent med egen antakelse om motpartens smerteterskel? Tror man på motparten (basert på magefølelse, kroppsspråk og øvrige forhold)? Det kan i tilknytning til denne vurderingen være nyttig å ha i mente at dersom motpartens ultimatum er reelt, vil det innebære at motparten har blitt presset til siste skanse. Oppfatter man motparten som en dyktig forhandler, tilsier det at dette neppe er situasjonen, hvilket er en indikator på at ultimatumet er en bløff.

Et siste forhold som skal nevnes vedrørende ultimatum, er at mange forholder seg til dette som en «take it or leave it» situasjon. Det vil ofte være en feil måte å se det på, spesielt fordi motparten kan bløffe. Det finnes uansett et tredje alternativ, nemlig «to come up with something else». Kanskje kan det gis tilbakemelding om at forslaget ikke er akseptabelt, men at dersom det foretas en mindre justering kan det være akseptabelt. Dette kan også være tidspunktet for å indikere eller foreslå at partene splitter differansen, som er den siste teknikken jeg skal se på i forbindelse med endringsstadiet.

5.4.11 Splitting av differansen («møtes på midten»)

Noen ganger blir partene stående litt fra hverandre etter å ha utvekslet flere tilbud. Tilsynelatende er ingen av partene villig til å komme med ytterligere tilbud og all argumentasjon føles uttømt. Dette er eventuelt tiden for å nå en løsning ved at partene enes om å møtes midt mellom de to siste tilbudene som er på bordet, dvs. at de splitter den gjenværende differansen. Det er viktig å være tålmodig og bruke andre forhandlingsteknikker før denne (pragmatiske) teknikken eventuelt benyttes.102 Splitting av differansen er derfor en reforhandlingsteknikk som bare bør brukes som en eventuell siste utvei for å bli enige om endrede avtalebetingelser. Og teknikken fungerer best dersom differansen mellom partene er liten.

Jeg nevner ellers at foruten at teknikken kan brukes til å møtes midtveis, kan den også være en snedig måte å fremsette et ultimatum på. Andre ganger kan splitting av differansen være en måte å besvare et ultimatum på, jf. foregående punkt.

Gitt at splitting av differansen vil gi en akseptabel løsning, kan man spørre hvem som bør foreslå at teknikken brukes. Som utgangspunkt vil det trolig være fordelaktig om motparten foreslår at man møtes på midten.103 Særlig gjelder dette dersom man selv var den som foretok den siste posisjonsendringen. Er ikke det tilfellet og motparten ikke foretar seg noe, kan det være at man selv må introdusere teknikken. I så fall bør det ikke gjøres direkte. Det vil ofte være bedre å føle seg litt frem ved å spørre: «Hva hvis vi for å komme i mål begge eventuelt vurderte å møtes på midten?» Svarer motparten ja, er man i mål. Får man nei, kan man eventuelt si at «Vi synes nok også at det kunne blitt en lite heldig løsning» samt kanskje legge til noe om at tiden kan synes å være inne for å foreslå en pause i reforhandlingene. Tar motparten i mot en slik invitasjon om å ta opp tråden igjen kort tid etterpå, vil det være et tegn på at partene bør makte å bygge bro over den gjenværende avstanden mellom dem etter en liten pustepause.

6 Avslutningsfasen

Ved reforhandlinger vil denne fasen enten bestå i enighet om endrede avtalebetingelser eller at partene ikke blir enige. Begge situasjoner kan etter omstendighetene være en foreløpig eller endelig situasjon. Et mislighold av kontrakten eller ytterligere svikt i parten(e)s interesser i kontraktsforholdet noen uker eller måneder senere, kan for eksempel føre til at nye reforhandlinger blir nødvendige, eller at tidligere mislykkede reforhandlinger gjenopptas.

Fører reforhandlingene til enighet om endrede avtalebetingelser, vil avslutningsfasen i hovedsak bestå i å nedfelle resultatet i en tilleggs-/endringsavtale, eventuelt en ny avtale som erstatter den opprinnelige. Under norsk rett er muntlige avtaler like bindende som skriftlige, men bevishensyn tilsier at avtalen nedfelles skriftlig, og spesielt for viktige avtaler.104 I tillegg kan det følge av den opprinnelige avtalen at endringer må avtales skriftlig for å være gyldig.

Som med den opprinnelige avtalen kan det tenkes situasjoner hvor det er i vedkommendes interesse at noe er uklart (for eksempel fordi dette kan skape anledning for reforhandlinger). Generelt må imidlertid rådet være at resultatet etter en reforhandling settes ned på papiret så snart som mulig etter at den er avsluttet og at man forsøker å nedfelle enigheten så presist som mulig. Skjer reforhandlingene per telefon eller ved at partene fysisk møtes, bør det vurderes om det bør sendes en e-post for å bekrefte forhandlingsresultatet.

Om mulig bør man forsøke å være den parten som nedfeller enigheten om de endrede betingelsene. Den enkleste måten å oppnå dette på vil ofte være å foreslå at man er villig til å påta seg å lage første utkast til avtale.105 En annen måte er å introdusere et utkast når partene føler at en avtale er innenfor rekkevidde. Dersom et utkast til avtale introduseres på dette stadiet, vil de videre diskusjoner gjerne kretse rundt dette dokumentet. Videre vil det ofte være naturlig at den som introduserer utkastet, får oppgaven med å ferdigstille det.

Utformer motparten avtaleutkastet, bør det gjennomgås nøye og sammenholdes med notater etc. fra reforhandlingene. Det må sjekkes at forhold som ble avtalt er med, samt om forhold som ikke ble avtalt, er forsøkt inkludert. Har motparten lagt til punkter partene bør ha med, men som ikke ble diskutert, må også disse vurderes. Finner man forhold i utkastet til motparten som danner grunnlag for spørsmål, kommentarer eller innsigelser, må disse tas opp på passende måte.

Endelig er det viktig å påse at de formelle forholdene er i orden. På egen side vil man ofte kjenne til fullmaktsforholdene og om de endrede vilkårene kan avtales med bindende virkning. Om salgsdirektøren hos motparten virkelig har fullmakt eller kompetanse til å skrive under en avtale med endrede vilkår som reforhandlet, kan være mer uklart og kreve en avklaring.

Blir partene ikke enige om en reforhandlet løsning, vil det som utgangspunkt innebære at betingelsene i den opprinnelige avtalen blir stående.106 Et reforhandlingsavbrudd vil sjelden anses som kontraktsbrudd. Som nevnt foran, selv om partene har avtalefestet en plikt eller rett til reforhandlinger via en hardshipklausul, eksisterer det normalt ikke noen enighetsplikt.

Man kan spørre om det kan opereres med et krav til rimelig avbruddsgrunn, dvs. at man oppstiller et kvalitativt krav til begrunnelsen for å avbryte reforhandlingene. Basert på rettspraksis og teori synes det imidlertid ikke å være plass for noen alminnelig regel om dette.107 Det innebærer at i de fleste tilfeller vil det være lite å få gjort dersom partene ikke blir enige fordi reforhandlingsavbruddet vil fremstå berettiget. Spesielt klart vil det kunne være dersom det inntrer mislighold fra en av partene under reforhandlingene. Som under forhandlinger vil det trolig måtte påvises illojalitet fra den parten som har brutt reforhandlingene før det kan medføre noen sanksjoner.108