Regler for god advokatskikk er yrkesetiske regler som ikke håndheves av domstolene. Artikkelen viser at salærreglene likevel kan få betydning på flere områder for domstolens avgjørelser av salærspørsmål. Artikkelen drøfter også om det etter tvisteloven fortsatt er adgang til å avtale at domstolene ikke skal kunne fastsette en prosessfullmektigs godtgjørelse etter krav fra en part eller prosessfullmektig. Det konkluderes med at gode grunner taler for at parten eller prosessfullmektigen ikke bør kunne be domstolen om å fastsette godtgjørelsen, dersom det foreligger en avtale om såkalt løpende avregning eller annen avtale om hvordan advokatsalæret skal beregnes.

1 Innledning

Formålet med denne artikkel er å drøfte om og i hvilken utstrekning salærreglene i Regler for god advokatskikk er eller kan være rettskilde i situasjoner hvor domstolene på en eller annen måte tar stilling til advokatsalær. Hovedspørsmålet er om disse salærregler har status som rettsregler. Dersom dette spørsmålet besvares benektende, oppstår spørsmålet om hvorvidt reglene likevel kan få betydning når domstolene tar stilling til salærspørsmål.

Reglene for god advokatskikk ble 20. desember 1996 gjort til del av forskrift til domstolloven kap. 11 (nr. 1161) (Advokatforskriften). Advokatforskriften har visse yrkesetiske regler om advokaters opptreden i ulike situasjoner. Den har også enkelte regler om advokatsalær. Etter Regler for god advokatskikk punkt 3.3.1 annet punktum skal advokatsalær «stå i rimelig forhold til oppdraget og det arbeidet som er utført av advokaten».

Advokatforeningen har i Salærveiledningen vedtatt av Hovedstyret 28. mars 2008 gitt veiledning bl.a. i forhold til hvilke momenter som vil være av betydning for salærfastsettelsen. Det heter her i punkt 4.2, siste ledd følgende:

«Ved den skjønnsmessige vurdering som følger av Regler for god advokatskikk punkt 3.3.1 annet punktum vil følgende vurderingsmomenter være av betydning: sakstype, sakens økonomiske omfang, tvistegjenstandens verdi, tidsforbruk, vanskelighetsgrad, sakens betydning for klienten, klientens betalingsevne, kvaliteten på arbeidet og sakens resultat.»

Flesteparten av domstolenes avgjørelser om salærspørsmål gjelder partenes krav på erstatning for sakskostnader, herunder advokatsalær, fra motparten etter tvisteloven kap. 20. Det hender bare sjelden at en part eller en prosessfullmektig ber om at domstolen fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring, jf. tvisteloven § 3-8, jf. avsnitt 2 nedenfor. Domstolene behandler derimot fra tid til annen selvstendige søksmål i salærtvister mellom en klient og egen advokat, jf. avsnitt 3 nedenfor.

Den Norske Advokatforening har offentliggjort statistikk for de klager over advokatsalær og god advokatskikk i 2010 som ble avgjort av Den Norske Advokatforenings regionale disiplinærutvalg. Statistikken viser at ca 13 % av de realitetsbehandlede salærklagene ble gitt helt eller delvis medhold og at ca 32 % av klagene resulterte i kritikk av advokaten for brudd på Regler god advokatskikk. Avgjørelser i disiplinærutvalgene kan etter klage bringes inn for Disiplinærnemnden, jf. avsnitt 4. Avgjørelser om salærfastsettelse i disiplinærorganene kan også bringes inn for domstolene, jf. avsnitt 5 nedenfor. I avsnitt 6 vil Regler for god advokatskikk kort bli berørt i forhold til utmåling av sakskostnader etter tvistemålsloven kap. 20.

2 Domstolenes fastsetting av advokatsalær etter tvisteloven § 3-81

Etter tvisteloven § 3-8 første ledd første punktum kan en part eller prosessfullmektig be om at retten fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring. Ved fastsettingen tas det etter annet punktum hensyn til de kostnader som det er «rimelig å pådra parten ut fra prosessoppdraget, sakens betydning og forholdet mellom parten og prosessfullmektigen».

Dersom domstolen skal foreta fastsetting av advokatsalæret etter tvisteloven § 3-8, vil det skjønnsmessige handlingsrom som gis i bestemmelsens annet punktum, tillate anvendelse av salærbestemmelsene i Regler for god advokatskikk, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s 373. Om utmålingsregelen i annet punktum heter det der bl.a. følgende:

«Retten må i sin vurdering ta hensyn til den avtale som er inngått om prosessfullmektigens oppdrag og hvordan den er kommet i stand, herunder om prosessfullmektigen er bedt om å foreta undersøkelser ut over det som er nødvendig for saken. For øvrig må retten ta utgangspunkt i de normer som gjelder for salærberegning, og foreta en konkret helhetsvurdering der det tas hensyn til de momenter som er nevnt i annet punktum.» [uthevet her]

Jeg understreker at jeg ikke med dette mener at Regler for god advokatskikk har direkte status som rettsregler, jf. avsnitt 3 nedenfor. Jeg peker dessuten på at vurderingsnormen for sakskostnader mellom klient og prosessfullmektig ikke (nødvendigvis) er den samme som normen i forhold til hva som er «nødvendige» kostnader i forhold til motparten etter tvisteloven § 20-5, jf. Schei mfl., Tvisteloven, Kommentarutgave (2007) s 169 og kjennelse i Rt 2006 s 927.

En tilsvarende rett til å be retten om å fastsette prosessfullmektigens advokatsalær var hjemlet i den tidligere tvistemålsloven § 52 «naar intet andet er avtalt». Ordlyden i den nye § 3-8 har ikke tilsvarende unntaksbestemmelse. Det kan derfor spørres om en part eller prosessfullmektig fortsatt kan avtale at den nye § 3-8 ikke skal gjelde.

I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s 374 heter det om bestemmelsens første punktum:

«Til forskjell fra tvistemålsloven § 52 vil partene ikke kunne avtale at bestemmelsen ikke skal gjelde. Adgang til å inngå slik forhåndsavtale vil kunne tenkes å gjøre formålet med bestemmelsen illusorisk og redusere det vern som lovforslaget bør gi mot urimelige salærkostnader.» [uthevet her]

Rettsstillingen etter tvisteloven § 3-8 antas følgelig å være at en generell forhåndsavtale om at en part eller prosessfullmektig frafaller muligheten til å be retten fastsette advokatsalæret ikke er gyldig, jf. Schei op.cit. s 168. Mer usikker er løsningen når parten og prosessfullmektigen på forhånd har inngått avtale om «salærets størrelse og løpende fakturering av arbeidet», jf. Schei op.cit. hvor det bl.a. heter følgende om dette spørsmålet:

«Mer usikkert er det om fastsettelse vil kunne kreves dersom parten og prosessfullmektigen på forhånd har inngått avtale om salærets størrelse og løpende fakturering av arbeidet. Høyesterett kom i Rt. 2004 side 1764 til at tvistemålsloven § 52 første ledd ikke åpnet for at retten kunne fastsette salærets størrelse i slike tilfeller, og det fremgår ikke entydig av ordlyden eller forarbeidene om tvisteloven § 3-8 endrer rettstilstanden på dette punktet. Den omstendighet at retten skal ta hensyn til « forholdet mellom partene og prosessfullmektigen », jf. første ledd annet punktum, kan imidlertid tilsi at partenes salæravtale kan settes til side. Det samme gjør lovgivers sterkt uttrykte ønske om å påvirke kostnadsnivået på advokattjenester. Avtalen vil uansett kunne settes til side gjennom ordinært søksmål etter de alminnelige regler om avtalerevisjon.»

Tvistemålsutvalget foreslo for sin del at tvisteloven § 52 (i sin helhet) ikke ble videreført i den nye tvisteloven. Begrunnelsen var at bestemmelsen ble lite brukt i praksis og at de etablerte kontroll- og klageorganer, som disiplinærutvalgene og Disiplinærnemnden, var «velfungerende», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s 53. Departementet mente i motsetning til utvalget imidlertid at bestemmelsen i hovedsak burde videreføres. Begrunnelsen var bl.a. at (i) utvalgets forslag ville uthule muligheten for at domstolene kan påvirke kostnadsnivået, (ii) en videreføring ville virke prisdempende på advokattjenester, og (iii) utvalgets forslag (om selvstendige søksmål for domstolene eller klagebehandling i disiplinærorganene) ble antatt å være mer resurskrevende enn at retten direkte kan ta stilling til salærkravet i tilknytning til saken.

Uttalelsen i forarbeidene om at til «forskjell fra tvistemålsloven § 52 vil partene ikke kunne avtale at bestemmelsen ikke skal gjelde», trekker klart nok i retning av at avtaler om løpende avregning eller andre avtaler om beregning av salæret ikke er til hinder for anmodning om fastsettelse etter tvisteloven § 3-8. Formålsbetraktninger om å holde advokatsalærene nede trekker i samme retning. Det er også på det rene at lovgiverne har hatt (sterke) ønsker om å påvirke kostnadsnivået på advokatsalærer. Det kan likevel med en viss rett hevdes at dette tolkningsmomentet er mindre tungtveiende enn ordlydens og forarbeidenes taushet på dette punkt. Og hensynet til å påvirke kostnadsnivået veier vel tyngre i forholdet mellom partene i søksmålet enn i forholdet mellom klient og advokat, i alle fall utenfor forbrukerforhold.

Høyesterett fremhevet i Rt 2004 s 1764 visse reelle hensyn i drøftelsen av rekkevidden av unntaksregelen i tvisteloven § 52. Det ble der bl.a. uttalt følgende:

«Etter Høyesteretts vurdering tilsier det som må antas å ha vært lovgivers intensjoner, at § 52 første ledd ikke åpner for rettens fastsettelse av salæret i de tilfeller hvor det er inngått avtale mellom klient og egen prosessfullmektig om salærets størrelse. Det vises også til at en annen forståelse, i tråd med utviklingen av reglene om avtalerevisjon ville forutsette en helhetsvurdering som vanskelig kan skje innenfor rammen av § 52. En slik helhetsvurdering vil dessuten kunne skje på en mer betryggende måte ved et ordinært søksmål enn gjennom den mer uformelle behandlingsmåten etter § 52.»

Disse reelle hensyn trekker (fortsatt) i retning av at partene bør kunne avtale at domstolen ikke skal fastsette advokatsalæret. Dersom lovgiverne mente at domstolene uhindret av partenes avtaler likevel bør kunne foreta fastsettelse etter kriteriene i tvisteloven § 3-8, burde dette vært uttrykkelig angitt i ordlyd eller forarbeider. Og etter min mening trekker «forholdet mellom parten og prosessfullmektigen», i form av en eventuell avtale om løpende avregning eller annen bindende avtale om salærberegning, mest i retning av at overprøving ikke bør skje. Når parten og prosessfullmektigen (forutsetningsvis) har inngått en klar og bindende avtale om advokatsalæret, kan hensynet til partsautonomien tilsi at domstolene bare bør kunne sette avtalen til side i medhold av reglene om avtalerevisjon, noe Schei op.cit. s 168 peker på som et alternativ til anvendelse av tvisteloven § 3-8. Et moment som også kan ha en viss rettskildemessig interesse, er forholdet til den avtalefrihet som gjelder mellom partene i tilknytning til tvisteloven kap. 20 om erstatning for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-1 annet ledd. Denne bestemmelsen forutsetter at partene kan inngå en avtale om fastsetting av sakskostnadene som avviker fra reglene i tvisteloven kap. 20, jf. Schei op.cit. s 886. Dersom en slik avtale kan sette hele kap. 20 ut av spill mellom partene, uten at domstolen kan gripe inn på annen måte enn gjennom avtalerevisjon, kan det hevdes at hensyn til konsekvens og harmoni trekker i samme retning ved tolkningen av tvisteloven § 3-8.

Jeg mener at gode grunner taler for at en avtale om løpende avregning eller annen avtale om hvordan advokatsalæret skal beregnes, gjør at parten eller prosessfullmektigen ikke bør kunne be retten om fastsetting av advokatsalær etter tvisteloven § 3-8. Ordlyden er imidlertid uklar og forarbeidene trekker i motsatt retning, og løsningen er derfor usikker.

Dersom tvisteloven § 3-8 tillater at partene kan avtale at retten ikke kan fastsette advokatsalæret, oppstår spørsmålet om innholdskrav til en slik avtale. Jeg mener at gode grunner taler for at Rt 2004 s 1764 fremdeles gjelder i forhold til når det kan anses inngått en avtale som avskjærer rett til å be om at domstolen fastsetter advokatsalæret:

«Det neste spørsmålet er om avtalen mellom advokat […] og […] om løpende avregning av arbeidet med saken kan anses som en avtale etter § 52 første ledd første punktum. Det fremgår av fremlagte fakturakopier at hver enkelt faktura knytter seg til arbeid som er utført og spesifisert, og betalingene fremtrer således ikke som forskudd på endelig oppgjør. Når klienten har gjort opp i henhold til slike spesifiserte regninger for utført arbeid, er det etter Høyesteretts syn mest nærliggende å se forholdet som en avtale om størrelsen på honoraret for det utførte arbeid. Den advokat som slik har mottatt sitt honorar, bør etter Høyesteretts vurdering ikke stå svakere i forhold til bruken av § 52 enn den som ikke har fått noe utbetalt. Hensynet til advokaten gjør seg minst like sterkt gjeldende i førstnevnte tilfelle. Det forligger også et oppgjørshensyn, som det kan være tvilsomt om en utmåling med hjemmel i § 52 gir plass for.» [uthevet her]

3 Selvstendige søksmål om advokatsalær mellom klienten og advokaten2

Rettspraksis, som er begrenset, viser at domstolene har ulik tilnærming til de rettslige avgjørelsesgrunnlag i en salærtvist mellom klienten og advokaten.

Det er uten videre klart at domstolene har alminnelig kompetanse i en tvist mellom en advokat og klienten om advokatsalæret, så langt dette dreier seg om rettskrav, jf. tvisteloven § 1-3. Spørsmålet som skal drøftes her, er imidlertid om domstolene i slike søksmål skal eller kan utøve rimelighets- og nødvendighetskontroll med hjemmel i salærreglene i Regler for god advokatskikk. Det avgjørende er om salærreglene i Regler for god advokatskikk er rettsregler som kan påberopes som rettsgrunnlag for nedsettelse av advokatsalær i domstolene.

Reglene om god advokatskikk ble som nevnt gjort til del av forskrift til domstolloven med virkning fra 1. januar 1997. Man skulle tro at dette avgjør spørsmålet uten videre. Slik er det imidlertid ikke.

I en kjennelse inntatt i Rt 2000 s 1948 ble det generelt lagt til grunn at «reglene om god advokatskikk ikke kan håndheves av domstolene». Kjæremålsutvalget uttalte videre:

«Etter kjæremålsutvalgets oppfatning må disse reglene anses som yrkesetiske regler som ikke kan håndheves av domstolene. Det at disse reglene etter domstolloven § 224 annet ledd annet punktum har virkning som « forskrift », betyr bare at reglene ikke bare er bindende for medlemmer av Advokatforeningen, men for alle advokater. Reglene håndheves av Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden, se domstolloven § 227.»

I den saken som ble avgjort, ble Regler for god advokatskikk punkt 3.2 om interessekonflikt og plikt til ikke å ta oppdrag mot tidligere klient påberopt. Spørsmålet var om domstolene, med hjemmel bl.a. i disse regler, etter krav fra A, i et verserende sivilt søksmål, kunne pålegge As tidligere prosessfullmektig B å fratre som prosessfullmektig for As motpart C på grunn av Bs tidligere advokatoppdrag for A. Høyesterett kom til at domstolene ikke kunne håndheve de påberopte yrkesetiske regler.

I en kjennelse inntatt i Rt 2001 s 536 ble det samme standpunkt lagt til grunn. Spørsmålet var her om det etter straffeprosessloven § 102 var «utilrådelig» å oppnevne advokat A som medforsvarer til forsvarer B når forsvarer A var i kontorfellesskap med forsvarer C og forsvarer B og C allerede var forsvarere for ulike medtiltalte i samme straffesak. Tingretten oppnevnte A som medforsvarer, og forsvareroppnevnelsen ble opprettholdt etter forgjeves kjæremål til lagmannsretten. I Høyesterett ble lagmannsrettens kjennelse opphevet. Kjæremålsutvalget begrunnet i kjennelse 27. mars 2001 (HR-2001-439) opphevelsen slik:

«[V]ed vurderingen av om en oppnevning er utilrådelig etter straffeprosessloven§ 102, bør reglene om god advokatskikk, som har virkning som forskrift, jf. domstolloven § 224 annet ledd og Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere, tillegges stor vekt.» [uthevet her]

Ved den nye behandling i lagmannsretten ble den tidligere forsvareroppnevnelse opprettholdt. Denne kjennelsen ble igjen påkjært videre begrunnet bl.a. i feil lovtolking. Kjæremålsutvalget forkastet i Rt 2001 s 536 kjæremålet over lagmannsrettens lovtolking. Det interessante er at kjæremålsutvalget viste til avgjørelsen i Rt 2000 s 1948 og til det foran siterte fra lovtolkingen i kjæremålsutvalgets kjennelse i HR-2001-439, og tilføyde om denne kjennelsen:

«Kjennelsen må imidlertid ses i sammenheng med avgjørelsen i Rt-2000-1948 og kan ikke forstås slik at reglene om god advokatskikk danner rettslige skranker for det skjønn som skal utøves.» [uthevet her]

Kjæremålsutvalget slår altså generelt fast at disse Regler for god advokatskikk ikke har status som rettsregler. Sakene i Høyesterett gjaldt imidlertid ikke de yrkesetiske regler om advokatsalær, men om brudd på yrkesetiske regler om god advokatskikk, og det kan spørres om resultatet ville blitt det samme om tvisten gjaldt advokatsalær.

I TOSLO-2001-4192 avviste retten en anførsel om at retten ikke hadde rettslig grunnlag til å overprøve salærkravet på grunnlag av rimelighet og forsvarlighet. Det ble av klienten anført at advokaten hadde utført oppdraget på en «slett måte», og at det var ført timer det ikke var «reell dekning for». Det ble fra advokaten anført at retten ikke hadde «prosessuell adgang til, på grunnlag av de forannevnte normer [Regler for god advokatskikk], å foreta en vurdering av det fremsatte salærkrav». Retten slo fast at det mellom partene «ikke [var] inngått noen avtale om timepris eller om etterfakturering». Retten la deretter til grunn at retten hadde kompetanse til å overprøve salærfastsettingen på grunnlag av Regler for god advokatskikk, og at disse regler kunne anføres som rettslig grunnlag for nedsettelse av salær. Dette ble begrunnet slik:

«Retten er ikke enig med advokatfirmaet […] sin anførsel om manglende prosessuell kompetanse. Det er uomtvistet at retten ville vært kompetent til å foreta beskjæring av et salærkrav hvis grunnlaget for dette var kontraktsrettslige mangelsinnsigelser, det vil si at advokatens utførelse av oppdraget var beheftet med mangler i kontraktsrettslig forstand. Etter rettens syn er det i realiteten en anførsel av denne karakter retten står overfor, men med den forskjell at […] anførsel ikke er knyttet til kontraktsrettslige regler om mangel og prisavslag.

[…]

Retten ser også hen til at Advokatforeningens regler for god advokatskikk nå er gjort til forskrift i medhold av domstolloven § 224, 2. ledd. Retten vil anta at i og med forvaltningslovens forskriftsdefinisjon, jf. forvaltningsloven § 2,1. ledd litra c., vil det være nærliggende å legge til grunn at forskriften også skal kunne påberopes som rettsgrunnlag i en tvist om advokatsalær. Videre vil retten i forlengelsen av dette bemerke at i det kontraktsrettslige forholdet som eksisterer mellom advokat og klient vil Advokatforeningens regler antas å være en del av kontrakten. Retten legger etter dette til grunn at retten har kompetanse til å overprøve salærfastsettingen på grunnlag av Advokatforeningens regler for god advokatskikk.» [uthevet her]

Det kan i lys av de to refererte kjennelser fra Høyesterett reises spørsmål ved sider av rettens begrunnelse, men resultatet må likevel anses forvarlig, all den tid det ikke forelå noen bindende avtale om beregning av advokatsalæret. Det avgjørende er nok at retten ser ut til å bygge på at det var fremsatt en kontraktsrettslig mangelsinnsigelse.

I Oslo tingretts dom 22. januar 2009 (TOSLO-2008-118118) uttalte tingretten at:

«[r]egler for god advokatskikk ikke er rettsregler, men etiske regler. Det er videre på det rene at etiske regler ikke håndheves av domstolene, jf Rt-2000-1948».

I TOSLO-2007-200093 la retten imidlertid til grunn at:

«det i enhver oppdragsavtale mellom advokat og klient må innfortolkes et krav om at det bare skal faktureres for slikt arbeid som er rimelig og nødvendig, jf advokatforskriften av 20. desember 1996 kap. 12, Regler for god advokatskikk pkt 3.3.1.»

Det er verdt å merke seg at tingretten ikke la til grunn at Regler for god advokatskikk var rettslige normer som direkte kunne anvendes i salærtvisten. I lagmannsretten anførte advokatfirmaet at:

«det ikke foreligger noe rettslig grunnlag for å foreta en skjønnsmessig reduksjon av salæret. De advokatetiske regler om honorar, kan ikke håndheves av domstolen, og det er ikke anført at avtalen kan revideres med hjemmel i avtaleloven § 36 eller andre revisjonsbestemmelser».

I dom 8. september 2008 (LB-2008-3888) tok Borgarting lagmannsrett avstand fra tingrettens standpunkt. Lagmannsretten uttalte (obiter dictum) bl.a. følgende om dette spørsmålet:

«Det er uomstridt at det ble inngått en avtale om honorar for advokatbistand for arbeidet […] som går ut på at advokatfirmaet skulle fakturere fortløpende for sitt arbeid på grunnlag av medgåtte timer og en fastsatt timesats. Det er ikke gjort innsigelser mot kvaliteten på det arbeid som er gjort, og det er presisert at en ikke mener at avtalen kan revideres ut fra rimelighetsvurdering med hjemmel i avtalelovens § 36 eller andre revisjonsbestemmelser. Det gjøres imidlertid gjeldende at reglene om salærberegning i advokatforskriftens kap 12 pkt 3.3 må innfortolkes i oppdragsavtalen, og at det således ikke kan faktureres for arbeid som ikke har vært nødvendig for å kunne sette opp en spisset anke til Høyesterett.

Lagmannsretten bemerker at den har vanskelig for å se at det er grunnlag for å hevde at reglene om salærberegning i advokatforskriften er gjort til en del av oppdragsavtalen mellom partene.» [uthevet her]

Den konkrete salæravtalen som lagmannsretten vurderte, tilsvarte avtale om løpende avregning, slik dette ble beskrevet i Rt 2004 s 1764. Lagmannsretten fant ikke avtalemessige holdepunkter for at partene ved dette hadde «inkorporert» Regler for god advokatskikk i avtaleforholdet mellom partene. Lagmannsretten avviste dermed også at salærreglene i Regler for god advokatskikk har status som rettsregler som kan håndheves av domstolene.4

Ut fra en gjennomgang av de forannevnte dommer synes hovedkonklusjonene å være slik:

Dersom det ikke er inngått avtale om løpende avregning eller annen bindende avtale om beregning av advokatsalæret, må det alminnelige obligasjonsrettslige «påkravsprinsipp» gjelde også for advokatsalær,5 jf. f.eks. kjøpsloven § 45. Her er det bestemt at kjøper skal betale «gjeng pris» for så vidt prisen «ikke er urimelig», når pris ikke er (forhånds)avtalt. I denne rimelighetsvurderingen vil det naturlig nok være rom for å anvende punkt 3.3.1 i Regler for god advokatskikk, og å foreta en rimelighets- og nødvendighetskontroll av advokatsalæret. Men en slik anvendelse bygger ikke på at disse regler har status som rettsregler, men på at den rimelighets- og nødvendighetskontroll som reglene tar opp i seg, kan inngå i rettens skjønnsmessige vurdering av advokatsalæret.

Dersom det derimot er inngått avtale om «løpende avregning» av den art som ble avgjort ved Rt 2004 s 1764, må selvstendige søksmål om advokatsalær mellom en part og advokaten etter min oppfatning avgjøres etter alminnelige regler om avtalers inngåelse, tolkning og gyldighet (avtalerevisjon) i forhold til den konkrete salæravtale. Det samme må gjelde ved andre former for bindende avtaler om hvordan advokatsalæret skal beregnes. Domstolen kan i søksmål med slike avtaler følgelig ikke foreta en rimelighets- og nødvendighetskontroll av advokatsalæret etter Regler om god advokatskikk uten avtalemessig6 grunnlag mellom partene for prøvelse med utgangspunkt i disse regler, jf. særlig Borgarting lagmannsretts dom 8. september 2008 (LB-2008-3888)7. Et slikt avtalegrunnlag kan f.eks. utledes av oppdragsbekreftelsen. Manglende oppdragsbekreftelse er ikke i seg selv i strid med Regler for god advokatskikk.8 Men manglende oppdragsbekreftelse kan bli et sentralt moment når domstolen skal ta stilling til hva advokaten og klienten har avtalt (eller ikke avtalt) om salærberegning, og dette kan få betydning for hvilket rettsgrunnlag domstolen avgjør tvisten etter.9

4 Disiplinærmyndighetenes prøvelsesrett ved klage over advokaters salærberegning

Inntil det ved endring av domstolloven § 227 i 1995 ble gitt regler om opprettelse av regionale disiplinærutvalg og en sentral Disiplinærnemnd for advokater, hadde Advokatforeningen en selvdømmeordning som omfattet klager mot advokaters salærberegning og yrkesmessige opptreden. Ordningen var basert på regler gitt av representantskapet i Advokatforeningen. Også Justisdepartementet hadde visse oppgaver med tilsyn av advokater og advokatvirksomhet, herunder klager på advokater i forhold til bevillingsspørsmål og påtale av kritikkverdige forhold. Det tosporede system med klager på advokaters yrkesmessige opptreden ble opphevet ved endringen i domstolloven i 1995.

Etter domstolloven § 227 femte ledd kan disiplinærnemnden etter klage fastsette «rimelig og nødvendig salær» dersom en advokat har krevd «for høyt salær». Det er imidlertid uklart hvilken norm domstolloven § 227 femte ledd henviser til ved uttrykket «for høyt» salær; for høyt salær i forhold til hva da? Det er derfor uklart om prøvelsesretten for disiplinærmyndighetene inntrer når salæret er for «høyt» i forhold til

  1. regler for god advokatskikk om at salæret skal være rimelig i forhold til oppdraget og det arbeidet som er utført,

  2. den (eventuelle) oppdragsavtalen om salærberegning mellom partene, eller

  3. domstollovens § 227 om «rimelig og nødvendig» salær.

Så vidt jeg kjenner til, er dette spørsmålet ikke kommet til prinsipiell avgjørelse verken i rettspraksis eller i praksis hos disiplinærmyndighetene.

Etter min oppfatning bør disiplinærmyndighetene ikke tilta seg kompetanse til å fastsette «rimelig og nødvendig» salær (dvs. utøve rimelighets- og nødvendighetskontroll) uten grunnlag i reglene om avtalerevisjon av den inngåtte salæravtalen (avtalerevisjon). En rimelighetsprøving hos disiplinærmyndighetene hvor det ses bort fra bindende avtaler, er lite forenlig med partsautonomien og hjemmelsgrunnlaget for disiplinærmyndighetenes prøvelsesrett.

Det avgjørende spørsmål blir følgelig om disiplinærmyndighetene har kompetanse til å fravike en bindende avtale om salærberegningen. Ordningen med oppdragsbekreftelser, som ble innført i 2005, var naturligvis ikke forutsett da endringene i domstollovens regler ble vedtatt i 1995. På den annen side fremgår det av Ot.prp. nr. 39 (1994–1995) s 13 at forutsetningen var at disiplinærmyndighetene

«skulle ha kompetanse til å vurdere alle sider av en advokats opptreden, herunder også salærberegning. En eventuell prøving av salærberegningen vil bl.a. innebære en viss kvalitetskontroll av det arbeid advokaten har utført, idet kvaliteten på det arbeidet vil måtte gjenspeiles i salærets størrelse. Nemnden skal ta standpunkt til såvel bevisspørsmål som rettspørsmål».

Dette gir etter min oppfatning tilstrekkelig støtte for at disiplinærmyndighetene har kompetanse til å utøve avtalerevisjon. Utgangspunktet for prøvelsen bør etter min mening også her tas i den oppdragsbekreftelsen som normalt skal foreligge mellom klienten og advokaten. Dersom det er inngått avtale om «løpende avregning», jf. Rt 2004 s 1764, eller annen bindende avtale om hvordan advokatsalæret skal beregnes, bør slike avtaler være den normen disiplinærmyndighetene skal vurdere om salæret er «for høyt» i forhold til.

5 Domstolenes prøvelsesrett overfor disiplinærnemndens salæravgjørelser

Etter domstolsloven § 227 fjerde ledd fastsetter Disiplinærnemnden som nevnt «hva som er rimelig og nødvendig salær» dersom den finner at «en advokat har krevd for høyt salær». Disiplinærnemndens avgjørelser kan etter bestemmelsens siste ledd ikke påklages, men søksmål mot avgjørelsene må reises mot staten ved Disiplinærnemnden, jf. bl.a. Rt 2000 s 1948 hvor det heter følgende:

«Gyldigheten av de vedtak disse organene [dvs. de regionale disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden] måtte treffe, kan i den utstrekning de må anses å gjelde rettigheter eller rettsforhold, prøves av domstolene, jf tvistemålsloven § 54.»

Domstolenes prøvelsesrett er her, som ved forvaltningsvedtak, imidlertid begrenset til å foreta en prøving av gyldigheten av den avgjørelse som er truffet av Disiplinærnemnden. Domstolene skal i slike søksmål følgelig ikke sette seg i disiplinærmyndighetenes sted ved å foreta rimelighets- og nødvendighetskontroll av advokatsalæret i forhold til Regler for god advokatskikk. Borgarting lagmannsrett har i en dom 3. september 2007 (RG-2008-9)10 på s 4 gitt prinsipielle uttalelser om prøvelsesrettens omfang i forhold til Disiplinærnemnden:

«Lagmannsretten legger til grunn at domstolenes kompetanse til å prøve avgjørelser fra Disiplinærnemnden er som for andre forvaltningsvedtak. Det vil si at retten kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil, om det er lagt korrekt faktum til grunn og om rettsanvendelsen er korrekt. Rent skjønnsmessige vurderinger og avgjørelser kan settes til side om det foreligger myndighetsmisbruk i form av kvalifisert urimelighet, vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling.»

Lagmannsretten uttalte under henvisning til Rt 1997 s 1784 også at det skal mye til for at en skjønnsmessig avgjørelse forvaltningen har truffet er «så kvalifisert urimelig at vedtaket må anses ugyldig» på grunn av myndighetsmisbruk. Lagmannsretten konkluderte med at prøvelsesadgangen må være snever også overfor Disiplinærnemndens skjønnsmessige avgjørelser om advokatsalær.

Det som til nå er anført er imidlertid ikke til hinder for at domstolen kan måtte foreta prejudisiell prøving av disiplinærmyndighetenes tolking av Regler for god advokatskikk som ledd i gyldighetskontrollen av disiplinæravgjørelsen som sådan.

6 Domstolenes fastsetting av erstatning for sakskostnader etter tvistelovens kap. 20

Etter tvisteloven § 20-1 (2) kan erstatning for sakskostnader bare kreves når det er bestemt eller avtalt. Det gjelder her stor grad av avtalefrihet, jf. Schei op.cit. s 888 med henvisninger til forarbeidene. Det må således kunne avtales at retten skal utmåle advokatsalær etter Reglene om god advokatskikk. Dersom det ikke foreligger slik avtale, oppstår spørsmål om hvorvidt domstolen har rett eller plikt til å anvende Regler for god advokatskikk i utmålingen av sakskostnader, herunder advokatsalær.

Som en konsekvens av at Regler for god advokatskikk ikke er rettsregler, men yrkesetiske regler, jf. avsnitt 3 foran, må utgangpunktet bli at domstolene ikke kan benytte Regler for god advokatskikk som rettslig norm for utmåling av sakskostnader. Tvistelovens regler om ansvar for sakskostnader bygger på et prinsipp om full erstatning, jf. tvisteloven § 20-2 (1), og dette etterlater lite rom for anvendelse av Regler for god advokatskikk. I tilfeller der domstolene har rett eller plikt til å utøve skjønn i utmålingen av advokatsalæret, kan det imidlertid ikke utelukkes at domstolene med rette kan bruke elementer i Regler for god advokatskikk eller salærveiledningen. Jeg har i Lovdata imidlertid ikke funnet noen avgjørelser som uttrykkelig viser slik bruk av Regler for god advokatskikk.