Parter som forhandler om et forlik kan støte på ulike problemer med å finne en løsning. På bakgrunn av nyere empirisk rettsforskning diskuterer forfatteren i denne artikkelen fire slike problemer: representasjonsproblemet, forhandlingsproblemet, prediksjonsproblemet og bevegelsesproblemet. I avslutningen tas det opp hvordan mekling kan bidra til å motvirke noen av problemene. Artikkelen henvender seg særlig til advokater som arbeider med tvisteløsning.

1. Innledning

Konflikter ser ut til å være en uunngåelig del av livet, men det er ikke alltid enkelt å løse dem på gode måter. Selv om de aller fleste rettskonflikter løses ved forlik, er det mange saker som havner i retten, noe som ikke alltid gavner sakens parter. En rettssak kan bli omfattende, tidkrevende og dyr. Noen saker svulmer opp til nesten eventyrlige proporsjoner. I den kjente Baldersaken forsøkte partene å forhandle seg frem til et forlik, men kom ikke til enighet.1 Hovedforhandlingen i Stavanger tingrett varte i 20 måneder, og dommen, som forelå 21 måneder senere var på 1200 sider. «18 millioner i kopiutgifter. Denne saken burde vært forlikt!», uttalte en aviskommentator. For den som har krav på erstatning kan rettergang, iberegnet anke og andre former for overprøving, også føre til at det går lang tid før pengene blir utbetalt, slik at midlene ikke er der når man kanskje trenger dem mest.2 Og slike langvarige og omfattende prosesser koster selvsagt penger. Interessant statistikk finnes fra erstatningsoppgjørene etter asbestsakene i USA tidlig i 1980-årene. I løpet av noen få år var over tyve tusen saker til behandling i det amerikanske rettssystemet, og disse sakene kostet til sammen omkring en milliard dollar (Kakalik, Ebener, Felstiner, & Shanley, 1983). Men kun 37 % av de samlede utgifter havnet hos de skadelidte. Resten gikk med til saksomkostninger.3

Saksomkostningene er ikke det eneste som kan gjøre rettergang til et tapsprosjekt. Forskning viser at partene også får lite igjen for pengene de bruker på rettssaken (Kiser, Asher, & McShane, 2008). I en studie av mer enn 2000 saker fra California fant Kiser og kolleger at saksøkerne i 6 av 10 tilfeller ikke fikk mer ved dom enn de kunne fått ved å akseptere et forlik i samme sak. De saksøkte gjorde det dårligere i hvert fjerde tilfelle og når det først gikk galt, smalt det skikkelig. Gjennomsnittstapet var mer enn 1 million dollar, omkring 30 ganger større enn for saksøkerne.4

Selv om muligheten for å prøve en sak for retten er en viktig rettighet og det selvsagt er saker som fortjener en rettslig behandling, kan det neppe være tvil om at flere saker burde løses ved forlik, og at forlikene i mange tilfeller burde komme tidligere og være bedre. Men forhandlinger med sikte på å løse saken støter regelmessig på visse problemer, som kan skape hindringer for forlik.5 I denne artikkelen skal vi se nærmere på noen av disse problemene, som jeg kaller representasjonsproblemet, forhandlingsproblemet, prediksjonsproblemet og bevegelsesproblemet.6

Vi begynner med representasjonsproblemet. Det vil ofte være en fordel – særlig i rettsliggjorte konflikter – å bringe inn en representant til å bistå, for eksempel en advokat. Advokaten kan gi råd om jussen, bistå med forhandlingskompetanse, og – om nødvendig – føre saken i retten. Men det å engasjere en advokat kan også skape problemer, dersom advokaten har egne interesser i saken som ikke går i samme retning som partens. Dette, som ofte kalles prinsipal-agent problemet, har vært gjenstand for grundig utforskning i internasjonal rettsøkonomisk litteratur, men synes lite påaktet i den norske tvisteløsningslitteraturen. Det utgjør, som vi skal se, en viktig hindring for effektive forlik.

Det neste hinderet et knyttet til utfordringene ved å samhandle i en situasjon preget av begrenset tillit og kommunikasjon, og der partene må velge sine egne trekk ut fra hva de antar at den andre parten vil gjøre. Slike situasjoner omtales som strategisk interaksjon og analyseres i spillteorien. Som de berømte fangene står partene i en forhandlingssituasjon overfor et dilemma:7 Det er best for begge å samarbeide om å finne en løsning, men rasjonelt for hver av dem å søke egen fordel alene. Men hvis begge søker egen fordel – f. eks. forleder om egne interesser og prioriteringer, bruker makt og tøffe taktikker – blir det ofte ille for begge. De havner i konfliktfella. Dette problemet skal vi se nærmere på under overskriften forhandlingsproblemet.8

Under forberedelse og gjennomføring av forliksforhandlinger må også partene gjøre seg opp en mening om sine mål for forhandlingene, derunder fastsette et reservasjonspunkt, som er målet for når parten heller vil avbryte forhandlingene og iverksette sitt alternativ. I rettsliggjorte konflikter vil alternativet som regel være rettergang og dom. Problemet i denne sammenheng består i å forutsi utfallet av en rettssak, det som ofte omtales som å bedømme prosessrisiko. Dersom advokaten og/eller parten har en urealistisk optimistisk tro på hva som kan komme ut av en rettssak, kan det føre til at parten takker nei til et forlikstilbud som egentlig ville være å foretrekke. Siden det her handler om å gjøre en spådom, en prediksjon, kaller jeg det prediksjonsproblemet.

Det fjerde og siste problemet vi skal se på knytter seg til hvordan en part oppfatter og responderer på innrømmelser og forlikstilbud. Her handler det ikke om strategi- og taktikkvalg som er betinget av den andres handlinger, men om hvordan partens egne psykologiske prosesser kan gjøre det vanskelig å se verdien av den andres innrømmelser og gjøre tilsvarende selv. Siden dette handler om prosesser som kan forsinke eller sette en stopper for den nødvendige bevegelse frem mot, eller den endelige aksept av, et forlik, kan vi kalle det bevegelsesproblemet.

Jeg vil behandle disse problemene med utgangspunkt i norsk rett og norske forhold. Målet er å gi forskningsbasert innsikt og praktiske råd som kan være anvendelige for de som arbeider med tvisteløsning her hjemme. Den empiri jeg vil anvende er for det meste hentet utenlands, særlig fra USA. For de problemene vi her skal behandle, er den likevel relevant. De problemene vi skal se på knytter seg til grunnleggende strukturelle og psykologiske forhold som må antas langt på vei å gjelde på tvers av kulturer og rettsordninger. Disse problemene kan hindre forlik enten advokaten er amerikansk eller norsk, enten saken foregår i Kansas eller på Elverum. Selv om det er behov for mer empirisk forskning på tvisteløsning i Norge, er det derfor all mulig grunn til å lære av det man har funnet ut andre steder. Hva angår metode, vil jeg ikke begrense meg til en tradisjonell rettsdogmatisk tilnærming. Konfliktfeltet er utpreget tverrfaglig, og rettsdogmatikken er bare en av flere kilder til den kunnskap advokater trenger for å mestre tvisteløsningsfaget. Jeg vil derfor også trekke veksler på innsikter hentet fra andre disipliner, særlig psykologi.

Artikkelen er bygget opp på følgende måte: Vi begynner med behandlingen av representasjonsproblemet (avsnitt 2), deretter følger i tur og orden strategiproblemet (avsnitt 3), prediksjonsproblemet (avsnitt 4) og bevegelsesproblemet (avsnitt 5). Til slutt (i avsnitt 6) går jeg inn på hvordan mekling kan være et middel til å motvirke noen av problemene.

2. Representasjonsproblemet

Det vil i mange sammenhenger være en fordel å engasjere en advokat for å bistå med å løse en konflikt. Reiser konflikten juridiske spørsmål, vil en advokat med den rette kompetanse kunne bistå med relevant rådgivning. Advokaten vil kanskje også ha en profesjonell erfaring som forhandler, noe klienten selv kanskje ikke har. Og hvis konflikten ender i rettssalen, er det advokatens privilegium å opptre som prosessfullmektig.9

Så snart en part engasjerer en advokat til å forhandle på sine vegne, dannes det imidlertid en ny konstellasjon som i verste fall skaper hindringer for en rask og god løsning av konflikten. Det oppstår det som kalles et prinsipal-agent problem (Mnookin, Peppet, & Tulumello, 2000).

I ethvert representasjonsforhold ligger det en latent konflikt. Konflikten kan være stor eller liten, og skyldes at partene ikke nødvendigvis har sammenfallende interesser (Mnookin, et al., 2000). Partens hovedinteresse vil normalt være å oppnå et best mulig utfall i konflikten til en lavest mulig kostnad. Dette er også mål advokaten som utgangspunkt vil være interessert i å nå.

Men advokaten har også andre interesser. Advokatens primære interesse er å tjene penger på saken. Dessuten vil advokaten være opptatt av sitt omdømme og av å sikre fremtidige klienter. Gode relasjoner til de andre aktørene i spillet, også på motpartens side, kan være i advokatens interesse, fordi det fremmer hensiktmessige arbeidsforhold i senere saker. Klienten kan derimot være villig til å ofre sitt eget (og advokatens) omdømme og relasjoner til de øvrige aktørene, hvis det fører til et bedre resultat i saken, som kanskje er klientens eneste.

Partenes ulike interesser kan spille en rolle for konfliktens utvikling når de møter insentiver som ligger i omgivelsene, det vil si de former for belønning aktøren kan forvente å oppnå ved bestemt adferd (Corsini, 2002). Ved valg mellom ulike måter å oppfylle interessene på, vil insentivene kunne spille en rolle. Det er særlig advokatens honorarmodell som kan gi insentiver til å handle i strid med klientens interesser.

I følge Regler for god Advokatskikk (RGA), som er inntatt som en del av forskrift til Domstolloven kapittel 11 (Advokatforskriften), plikter advokaten å fremme klientens interesser (RGA, 1.2.2). Advokaten skal søke å oppnå minnelige løsninger i den grad klientens interesser tilsier det (RGA, 3.1.3). Advokaten har således en plikt til å sette klientens interesser foran sine egne. Men sterke krefter kan trekke advokaten i en annen retning.

I dag fakturerer norske advokater for det meste sine klienter basert på medgått tid.10 Honorering ut fra medgått tid er på mange måter en god ordning for å fastsette vederlaget. Når klienten betaler for den tiden advokaten bruker på oppdraget, sikrer det at advokaten legger inn den nødvendige innsats i saken. Timeføring gir som utgangspunkt også et sikrere og enklere grunnlag enn en mer skjønnsmessig beregning.11

Men timebasert honorering gir advokaten insentiver til ikke bare å gjøre det som er nødvendig, men å gjøre så mye som mulig (Mnookin, et al., 2000). Og det er her problemene melder seg i forhold til å løse konflikter i minnelighet. En forliksløsning innebærer en avslutning av saken og dermed også av advokatens arbeid. Kommer forliket tidlig, blir advokatens totale honorar i saken vesentlig mindre enn om den hadde versert videre i rettsapparatet og blitt avgjort ved dom, kanskje etter behandling i ankeinstans også. Advokatens timebaserte honorarmodell skaper insentiver til å råde klienten til å velge arbeids- og tidkrevende operasjoner, og da peker rettergangsveien seg ut som bedre enn forliksveien.12

Til tross for de veldokumenterte effektene av slike insentivordninger (se f. eks. Mnookin, et al., 2000, med videre henvisninger), synes oppmerksomheten om problemet å være liten blant norske advokater. Enkelte benekter simpelthen at det eksisterer. Advokat Brynjar Østgård kaller det en «seiglivet myte» (Østgård, 2010, s. 37). De færreste vil vel gå like langt, men det er likevel grunn til å etterlyse en mer proaktiv holdning til saken blant norske advokater. Eller klienter for den saks skyld. Som Petter Chr. Sogn (2005) peker på, bør klientene kanskje se mer på timeforbruket, og ikke bare stirre på timesatsen, når de engasjerer advokat. Noen timer med en god forhandler kan være adskillig mer verdt enn en «rimelig» advokat som kjører saken gjennom to instanser.

Prosedyrekravet for å få advokatbevilling har skapt et annet uheldig insentiv til å foretrekke rettergang fremfor forlik. Vilkårene for å få advokatbevilling fremgår av domstolloven § 220. Det følger av § 220 annet ledd siste setning at Kongen ved forskrift kan gi regler om prosedyreerfaring som vilkår for at praksis som advokatfullmektig etter domstolloven § 220 annet ledd nr. 2 bokstav a skal medregnes. Den nærmere regulering av praksiskravet er fastsatt i § 8-1 i forskrift til domstolloven kapittel 11 av 20.12.1996 nr. 1161 (Advokatforskriften). Det følger av denne at en advokatfullmektig som hovedregel må ha prosedert minst tre hovedforhandlinger i sivile saker av et visst omfang for å få advokatbevilling. Kravet har gitt advokatfullmektiger et insentiv til å søke å føre «sine» saker frem til hovedforhandling, snarere enn å forlike dem.

Betydningen av dette insentivet er nå redusert ved at det er blitt fastsatt at rettsmekling kan telle som halv sak for to av de tre sivile sakene (vedtatt ved forskrift av 10. desember 2010, nr. 1593). En advokatfullmektig kan dermed få bevilling etter for eksempel fire rettsmeklinger og en sivil sak. Ettersom rettsmekling bare teller som halv sak, må fullmektigen ha flere saker for å få bevilling hvis noen av sakene mekles. Insentivverdien av prosedyrekravet er derfor ikke helt eliminert.

Det finnes forhold som kan dempe interessekonflikten mellom advokat og klient, men ingen som eliminerer problemet (Mnookin, et al., 2000). Flere faktorer virker allerede i motsatt retning. For det første inneholder som nevnt advokatenes etiske regelverk påbud om å virke for minnelige løsninger så langt klientens interesser tilsier det. Men de etiske normene er vage og åpner for en betydelig grad av skjønn. Forskning viser også at uheldige insentiver kan påvirke beslutningstakere uten at de er fullt oppmerksomme på det (Banaji, Bazerman, & Chugh, 2003; Chugh, Bazerman, & Banaji, 2005). Advokatetikken utgjør derfor ikke et perfekt forsvar mot prosessdrivende insentiver.

For det andre vil omdømmehensyn kunne avholde advokater fra å sette hensynet til egen inntjening foran klientens interesse i en minnelig løsning. Men det er kostbart for en klient å skifte advokat, slik at terskelen i de fleste tilfeller trolig er for høy. Det er heller ikke så enkelt å vite om man går til noe bedre. Det finnes få tester eller anmeldelser av advokaters innsats og service, og oppmerksomheten rettes ofte mot timepriser snarere enn antall timer og hva de går til. Selv om advokatens omdømme vil kunne spille en rolle som motvekt til en tendens til å velge arbeidskrevende (og lukrativ) rettergang fremfor mer effektiv tvisteløsning, er også dette derfor i høyden et lite perfekt middel til å motvirke virkningen av uheldige insentiver.

Klienten kan for det tredje forsøke å overvåke advokatens arbeid og rådgivning, for eksempel ved å engasjere en person til å gjøre denne jobben (Mnookin, et al., 2000). Større virksomheter, med egen juridisk avdeling, kan i noen grad gjøre dette, men det sier seg selv at dette ikke er noen billig måte å begrense regningen på, og at det også er mange utfordringer knyttet til å gjøre dette effektivt.

Interessekonflikten som kan oppstå mellom advokat og klient kan hindre forliksløsninger som ellers ville være til klientens fordel. Advokatens timebaserte honorarmodell gir insentiver til å velge arbeidskrevende prosesser. En hovedforhandling krever normalt flere timer enn en rettsmekling, for ikke å snakke om et forlik på et tidlig stadium av saken. De fleste klienter lytter til advokatenes råd om valg av strategi, og advokaten kan, bevisst eller ubevisst, bli ledet av de nevnte insentivene til å gi råd som ikke fremmer forlik. Det finnes imidlertid ingen enkel løsning på representasjonsproblemet. Andre honorarmodeller skaper andre insentiver, med sine problemer. For eksempel kan en ordning der advokaten får betalt som en andel av en eventuell erstatningssum (såkalt «contigency fee», kjent fra USA) lede advokaten til å foretrekke raskere (men kanskje ikke så gode) forlik, fremfor lange og usikre rettssaker. Advokatene bør imidlertid bli mer bevisste på slike problemer og i større grad drøfte dem åpent med sine klienter. På den måten kan de også søke frem til løsninger som kan motvirke uheldige sider ved en tjenesteytende virksomhet som ellers kan være svært verdifull for en part i konflikt.

3. Forhandlingsproblemet

Forhandlingsspillets utfordringer forklares ofte med en metafor fra bakerfaget; det handler om å øke en kakes størrelse for deretter å fordele den mellom partene. Metaforen er ment å fange inn at forhandlinger inneholder to elementer: å skape verdier og å fordele dem. Skape verdier kan partene gjøre blant annet ved å finne frem til saker de verdsetter forskjellig og la hver part få gjennomslag i det som betyr mest for vedkommende. En travel håndverker slipper for eksempel å rette en estetisk mangel mot å gi et romslig prisavslag til en huseier med stramt budsjett. Partene kan også skape verdier ved å utnytte forskjeller i prediksjoner om fremtiden, preferanse for når ting bør skje, evne og vilje til å absorbere risiko, mv. (se om dette Lax & Sebenius, 1986). Likheter kan også bidra til å øke kakens størrelse, for eksempel der begge parter har samme preferanser i en bestemt sak og ønsker en rask løsning av saken uten at det påløper ytterligere kostnader. Penger spart på transaksjonskostnader er penger tjent i fellesskap (Mnookin, et al., 2000).

Å skape verdier kan være vanskelig nok der partene samarbeider. Verre blir det fordi partene i forhandlingssituasjonen er stilt overfor et dilemma (Lax & Sebenius, 1986; Mnookin, et al., 2000). Ingen av partene kjenner den andre partens interesser og overveielser. De må basere egne valg på hvordan de tror den andre vil handle. På flere stadier i forhandlingene kan partene velge om de vil samarbeide eller konkurrere. Samarbeider de om å finne en god løsning (øke kakens størrelse), kan det være bra for begge. Men for den enkelte kan det være fristende å prioritere egen fordel, ved å holde tilbake informasjon, forlede om sine virkelige interesser, bruke kompetitive taktikker, etc. Taktikker for å skape verdi er nemlig sårbare overfor taktikker for å kreve verdi. Det finnes mange måter å utnytte en samarbeidsorientert forhandler på. Overfor en part som avslører egne preferanser kan den andre parten for eksempel foregi andre preferanser enn den virkelige, for å sikre seg en større andel av det som er til fordeling.13 Hvis en samarbeidsorientert part sier at hun kan godta løsning A i et spørsmål mot et gunstig utfall i et annet spørsmål, kan den andre parten si: «OK, da sier vi A her. La oss nå gå over til å diskutere neste spørsmål». Den andre parten innkasserer gevinsten, uten samtidig å gi noe tilbake. En kompetitiv part kan også spille på den samarbeidsorientertes eventuelle frykt for å skade forhandlingsklimaet ved å overdrive betydningen av den samarbeidsorientertes angivelig kompetitive adferd, true med brudd, eller på andre måter søke å senke den samarbeidsorientertes ambisjonsnivå.

For den part som tenker igjennom forhandlingssituasjonen, eller har forsøkt seg med samarbeid overfor kompetitive forhandlere i andre sammenhenger (og sett utbytte forsvinne), kan derfor viljen til samarbeid bli liten. Man ønsker ikke å bli utnyttet igjen. Selve forhandlingsspillet kan derfor gi en tendens til å fokusere på fordelingen på bekostning av verdiskapningen. Når begge parter opptrer slik kan resultatet lett bli at de går glipp av mulige gjensidige gevinster, eller ikke kommer frem til noen avtale i det hele tatt, selv om en gjensidig tilfredsstillende avtale var mulig ut fra partenes reelle interesser og preferanser.

Ta som eksempel en forhandling mellom et eiendomsmeglerselskap og en jobbsøker. Fire saker er oppe til forhandling; lønn, bonusordning, pensjonsordning og arbeidssted. Når det gjelder lønn har partene direkte motstridende interesser; meglerselskapet ønsker lav lønn, søkeren høy lønn. Dette blir derfor et rent fordelingsspørsmål, der den enes gevinst, er den andres tap. For bonus og pensjon har partene motstridende interesser, men forskjellig prioritering. En høy bonusandel er verdt mer enn en god pensjonsordning for arbeidstakeren, mens arbeidsgiveren legger større vekt på å unngå store kostnader til pensjonsordningen enn eventuelt å måtte avstå mer av fortjenesten i meglerbonus. For disse sakene er det derfor mulig å gjøre en byttehandel, der hver part får mest i den saken som betyr mest for vedkommende. Endelig har partene sammenfallende preferanser når det gjelder arbeidssted. Begge ønsker at den nye megleren begynner på meglerkontor X.

Selv om partene dermed har muligheter for å komme frem til en gjensidig tilfredsstillende avtale der de både skaper og fordeler verdier, er det langt fra sikkert at de lykkes med det. Hver av partene kan nemlig bli fristet til å fortie eller forlede om egne preferanser for på den måten å skape grunnlag for «byttehandler» med fiktive goder. Meglerselskapet kan for eksempel angi at de ikke uten videre ønsker å plassere arbeidstakeren på kontor X, for å bruke dette som et middel til å jekke ned lønn og/eller bonus. Jobbsøkeren på sin side kan foregi å legge stor vekt på pensjon, for å bruke «innrømmelser» på dette punktet som byttemiddel mot goder i andre saker. Resultatet kan bli at partene ikke kommer frem til noen avtale, eller at avtalen blir suboptimal (en bedre løsning var mulig; partene utnytter ikke verdiskapnings-potensialet i forhandlingssituasjonen). I verste fall havner megleren mot begge parters vilje på et annet kontor enn X, får en bedre pensjonsordning enn den obligatoriske og en lavere bonusandel. Begge parter kan kanskje tenke at de tross alt fikk til en god avtale. Det var tøffe forhandlinger, den andre parten ga innrømmelser på punkter som betød mye for vedkommende. Men i virkeligheten la de igjen verdier på bordet.

Forhandlingsproblemet kan skape hindringer for forlik. Forskning på eksperimentelle simulasjoner av forhandlinger har vist at partene kommer frem til suboptimale løsninger i 20 % av tilfellene der de har mulighet til å skape verdier (Thompson & Hrebec, 1996). Parter i konflikt vil typisk kunne villede den andre parten når det gjelder egne preferanser for å løse konflikten av frykt for å vise svakhet som kan bli utnyttet. Selv der begge parter for eksempel ønsker et forlik, og eventuelt også bistand til å komme frem til det, for eksempel ved hjelp av mekling, kan forhandlingsproblemet stå i veien for at denne muligheten i det hele tatt blir luftet. Ingen av partene tør ta det første skritt mot et forlik, men understreker i stedet egen vilje og evne til å fortsette kampen. Resultatet kan lett bli at man ender som partene i Baldersaken: fire år eldre og 500 millioner kroner fattigere.

4. Prediksjonsproblemet

Når en advokat skal gi råd om valg mellom rettssak og forlik, må advokaten fastsette et mål for det klienten realistisk kan oppnå i retten og en sannsynlighet for at målet kan nås. Klienten har for eksempel et erstatningskrav. Advokaten vurderer at klienten vil kunne få medhold i 1 million kroner av sitt totale krav på 1,5 millioner og antar at det er 75 % sjanse for å nå dette målet.14 For advokater som arbeider med tvisteløsning er slike bedømmelser en kjent del av arbeidshverdagen, noe også flertallet av advokater i følge internasjonale spørreundersøkelser anerkjenner (Goodman-Delahunty, Granhag, Hartwig, & Loftus, 2010).

Det å fastsette en subjektivt bedømt sannsynlighet for å nå et mål er et eksempel på det psykologer kaller å gjøre en konfidensbedømmelse. Psykologisk forskning har vist at det varierer hvor gode vi er til å gjøre konfidensbedømmelser. Den vanligste feilen består i å ha for stor tro på at man skal nå målet, det som kalles overkonfidens. Men man kan også begå den feil å ha for liten tro; det kalles underkonfidens. Dersom den tro man har på å nå et mål (den subjektive sannsynligheten) svarer til hvor ofte man faktisk når denne typen mål, er konfidensbedømmelsen god, og det sies at man er godt kalibrert. Kalibrering er altså et uttrykk for graden av samsvar mellom subjektive sannsynligheter og objektiv treffsikkerhet. En godt kalibrert advokat vil være i stand til å gjøre korrekte prediksjoner av sakers utfall i retten.

Selv om kalibreringen er dårlig, kan det være en samvariasjon mellom konfidensbedømmelser og utfall. Det kan for eksempel være slik at høyere estimater henger sammen med hyppigere seire (om enn ikke så hyppige som estimatene skulle tilsi). Slik samvariasjon kalles sensitivitet. Man kan sammenlikne med et termometer som konsekvent viser 5 grader feil. Det er dårlig kalibrert, men sensitivt. Hvis advokaten er sensitiv uten å være godt kalibrert er ikke bedømmelsene helt vilkårlige.

Prediksjoner av saksutfall spiller en viktig rolle på veien mot en løsning av saken, fordi slike prediksjoner utgjør en sentral del av beslutningsgrunnlaget for klientens valg mellom forlik og rettssak. Flere studier har vist at advokatens råd spiller en avgjørende rolle for klientens beslutning i disse spørsmålene (Se Goodman-Delahunty, et al., 2010, med videre henvisninger). I vårt tilfelle tilsier advokatens prediksjon at rettssaksalternativet er verdt kr. 750.000,-. Et forliksbeløp må da (justert for saksomkostninger) ligge høyere enn dette for å utgjøre et gunstigere økonomisk alternativ. Dersom advokatens prediksjon ikke stemmer, får klienten et dårligere grunnlag for sin beslutning. Er advokaten underkonfident, kan klienten komme til å ta til takke med et forlik som er dårligere enn det saken var verdt. Er advokaten overkonfident kan klienten komme til å avslå et forlikstilbud som er bedre enn det vedkommende kan få ut av en rettssak. Evnen til å foreta korrekte prediksjoner er derfor viktig, ikke bare for klientene, men også for advokatenes eget omdømme, og for belastningen på rettsapparatet.

Et interessant spørsmål er derfor hvor treffsikre advokater er når de forsøker å predikere utfallet av sine rettssaker. Enkelte tidlige studier ga inntrykk av at advokatenes prediksjoner ikke var særlig pålitelige. I en upublisert studie omtalt hos Koehler og kolleger (2002) konkluderte forskerne med at advokatenes bedømmelser var helt vilkårlige. Senere er det kommet flere sentrale publiserte studier, men foreløpig ingen på et norsk materiale.15 I det som må sies å være det grunnleggende arbeide på feltet fant psykologene Elisabeth Loftus og Willem Wagenaar (1988) at mange advokater var overkonfidente, og at de som hadde størst tro på saken var mest overkonfidente. Advokatene utviste en viss sensitivitet; de som var sikrest på å vinne vant også flest saker (men altså ikke så mange som de selv trodde). Tilsvarende funn ble gjort i en studie av nederlandske advokater (Malsch, 1990); omtalt av Goodman-Delahunty og kolleger (2010).

Disse tidlige undersøkelsene er nå fulgt opp av en omfattende undersøkelse av et stort utvalg amerikanske advokater (n=481), utført av Jane Goodman-Delahunty, Pär Anders Granhag, Maria Hartwig og Elisabeth Loftus (Goodman-Delahunty, et al., 2010). Advokatene ble bedt om å angi minimumsmål i en sak som sto for retten og hvor sikre de var på å nå målet (konfidensestimat). Forskerne sammenliknet så estimatet med hvordan det faktisk gikk i saken.16 Flertallet var mer enn 50 % sikre på å nå målet sitt. Det var imidlertid bare 32 % av advokatene som faktisk nådde sine mål. 24 % gjorde det bedre enn målet (disse var underkonfidente), mens de fleste – 44 % – gjorde det dårligere enn målet sitt. Denne gruppen var overkonfidente. Goodman-Delahunty og kolleger fant også at de som hadde størst tro på å nå målene sine (konfidensestimater > 65 %) var mest overkonfidente. Denne studien bekrefter altså hovedfunnene fra de tidligere undersøkelsene av advokaters evne til å forutsi utfallet av sine saker.

Et interessant funn i forskningen er at advokatens erfaring ikke ser ut til å spille noen rolle for evnen til å forutsi utfallet av saker. Goodman-Delahunty og kolleger (2010) fant ingen sammenheng mellom erfaring (operasjonalisert som antall år i advokatpraksis) og overkonfidens. Dette er i tråd med resultatene hos Kiser og kolleger (2008), som heller ikke fant noen sammenheng mellom erfaring og beslutningskvalitet ved valget mellom forlik og rettssak. Evnen til å bedømme prosessrisiko synes dermed ikke å bli bedre ved å jobbe som prosedyreadvokat.17

Advokatens (og partens) overkonfidens kan skape hindringer for forlik. Advokaten kan anslå sakens verdi på en urealistisk optimistisk måte. Det kan føre til at parten avslår et forlikstilbud som i realiteten er bedre enn det han eller hun har utsikt til å få i retten. Der begge parter begår samme feil er det stor sjanse for at forhandlingssonen – avstanden mellom partenes reservasjonspunkter – blir for liten. Resultatet kan bli at forlik trekker ut i tid, eller at saken blir avgjort ved en dom der klienten ikke får mer enn det han eller hun kunne fått ved å akseptere forliket i første omgang.

5. Bevegelsesproblemet

Ved forliksforhandlinger og annen tvisteløsning må en part ikke bare gjøre seg opp en mening om sitt beste alternativ til en forhandlet løsning, men også oppfatte og respondere på innrømmelser og forlikstilbud i selve forhandlingene. Også denne aktiviteten er spekket med problemer. Psykologiske prosesser kan gjøre det vanskelig for partene å se verdien av hverandres innrømmelser og gjøre tilsvarende selv. Siden dette handler om prosesser som kan forsinke eller sette en stopper for den nødvendige bevegelse frem mot, eller den endelige aksept av et forlik, kaller vi det bevegelsesproblemet. I dette avsnittet skal vi se på tre aspekter av dette problemet: i) tapsaversjon, ii) innrømmelsesaversjon og iii) reaktiv devaluering.

Tapsaversjon

Det ser ut til at vi mennesker har en iboende konservativ tendens, i det vi verdsetter det vi har høyere enn det vi har utsikt til å få. Denne besittelseseffekten («endowment-effect») er blant annet påvist i studier der deltakerne fikk utdelt kaffekopper og penner, som de så kunne selge til hverandre (Thaler, 1994). Økonomisk teori tilsa at 50 % av kaffekoppene og pennene skulle skifte eier. Forskerne fant imidlertid en mye lavere omsetning. Forklaringen lå i kjøpers og selgers reservasjonspriser. Forholdet mellom selgers og kjøpers priser var omtrent 2 : 1. Selgerne krevde altså jevnt over dobbelt så mye for å skille seg av med sine varer som kjøperne var villige til å gi.

Denne effekten har sammenheng med det som kalles tapsaversjon (Kahneman & Tversky, 1995). Tapsaversjon betyr at vi opplever tap som større enn tilsvarende gevinster. Dessuten vil den opplevde verdien av gevinster og tap avta jo større de blir. For valget mellom gevinster fører dette til at beslutningstakeren vil tendere mot å velge en sikker og mindre gevinst fremfor en større og usikker gevinst. For valget mellom tap fører det til at beslutningstakeren foretrekker å ta sjansen på et mulig større tap senere fremfor å akseptere et sikkert tap her og nå. Dette kan få skjebnesvangre konsekvenser for den som ligger an til å måtte betale, som den som er saksøkt i en rettssak.

Hva som oppfattes som henholdsvis tap og gevinster bestemmes nemlig av det bedømmeren forholder seg til som sitt utgangspunkt når han eller hun gjør bedømmelsen (referansepunktet). Ofte vil referansepunktet være status på et gitt tidspunkt, men referansepunktet er lett påvirkelig og varierer blant annet med hvordan man får valgsituasjonen presentert.

I forliksforhandlinger kan tvistesituasjonen gi saksøkere og saksøkte forskjellige risikopreferanser. Saksøker velger mellom en sikker gevinst ved forliket og en mulig større gevinst ved en usikker rettssak.18 Fordi den opplevde verdien avtar med størrelsen, vil saksøker tendere mot å unngå risikoen som ligger i rettergangsalternativet. Saksøkte velger derimot mellom et sikkert tap (forliket) og muligheten for å gå klar (men også tape mer) ved en usikker rettssak. Siden tap smerter og effekten avtar med størrelsen, vil saksøkte være mindre villig til å velge forliket. Saksøkte tenderer mot å søke risiko. Risikoen for å tape saken fullstendig i retten oppleves ikke som like alvorlig som smerten ved å akseptere et tapsbringende forlik i forhandlingene.

Disse effektene er bekreftet i eksperimentelle studier av forhandlinger, i og utenfor rettergang (M. Neale & Bazerman, 1985; Rachlinski, 1996). Prediksjonen om at de saksøkte gjør mer risikable valg i rettergang enn saksøkere blir også bekreftet av data fra gjennomførte rettssaker som viser at snittkostnaden for de saksøktes tap er mye høyere enn for saksøkernes (Gross & Syverud, 1991, 1996; Kiser, et al., 2008; Rachlinski, 1996). Dette gjelder også der de saksøkte er profesjonelle klienter med mange rettssaker, ja faktisk er tallene enda verre for dem (Rachlinski, 1996). Disse tallene stemmer godt overens med et bilde av saksøktegruppen som risikosøkende – og mer risikosøkende jo mer som står på spill.19

Innrømmelsesaversjon

På veien mot et mulig forlik vil partene på et eller annet tidspunkt gå inn i forhandlinger der begge må fire på sine standpunkter til et bestemt forhandlingsspørsmål. Tvisten gjelder for eksempel et pengekrav, der saksøker krever kr. 500.000,– mens saksøkte bare erkjenner kr. 100.000,-. Skal det bli et forlik, må begge parter bevege seg mot en sum mellom disse ytterpunktene. Har saksøker på forhånd satt kr. 250.000,– som sin nedre grense, mens saksøkte har satt kr. 300.000,– som øvre grense for sitt ansvar, foreligger det en positiv forhandlingssone på kr. 50.000,– som partene i sine forhandlinger kan fordele seg imellom. Slike forhandlinger kalles derfor fordelingsforhandlinger (Walton & McKersie, 1991).

For å komme i mål i fordelingsforhandlinger, må begge parter gjøre innrømmelser. En variant av tapsaversjon kan imidlertid bidra til at begge parter har problemer med å gjøre de innrømmelser som er nødvendig (Kahneman & Tversky, 1995). Partene får problemer med å bevege seg så mye som skal til for å nå en løsning. Partene vil nemlig ha lett for å benytte sin egen posisjon som referansepunkt, og de vil da se innrømmelser som motparten gjør som gevinster, mens innrømmelser de selv må gjøre oppleves som tap. Siden tap veier dobbelt så tungt som gevinster, vil en part derfor ikke uten videre oppleve den andre partens innrømmelser som store nok. Parten vil kreve at den andre gir dobbelt så mye som en selv, for å være fornøyd. En slik innstilling kan selvsagt lett lede til at forhandlingene bryter sammen.

Eksistensen av innrømmelsesaversjon har umiddelbare praktiske implikasjoner (Kahneman & Tversky, 1995). De mest effektive innrømmelser en part i forhandlinger kan gjøre, er de som reduserer den andre partens tap. Disse er på grunn av tapsaversjonen «verdt» dobbelt så mye som innrømmelser som tilfører den andre parten noe (f. eks. penger).

Reaktiv devaluering

Problemet med å se verdien av den andre partens tilbud skyldes ikke bare asymmetrien mellom egne og andres innrømmelser. Det at et forslag i det hele tatt kommer fra motparten kan føre til at parten ikke ser dets egentlige verdi. Dette fenomenet kalles reaktiv devaluering. Reaktiv devaluering innebærer at et forslag kan miste verdi fordi det kommer fra en bestemt kilde (Ross, 1995).

Mange advokater har vel opplevd en situasjon som den Mnookin (1993) beskriver, der klienten sier: «Bare vi kunne få kr. 500.000 i denne saken, så ville vi være ferdige». Dagen etter ringer motpartens prosessfullmektig og tilbyr et forlik på kr. 500.000,-. Du kaster deg glad og fornøyd over telefonen for å meddele klienten denne gode nyheten bare for å få til svar: «Hei, vent litt. Hva vet de som ikke vi vet?» En slik reaksjon kan skyldes reaktiv devaluering.

Fenomenet reaktiv devaluering ble eksperimentelt påvist og navngitt av psykologene C. Stillinger, Lee Ross og deres kolleger ved Stanford Universitet i California mot slutten av 1980-årene (Ross & Stillinger, 1991; Stillinger, Epelbaum, Keltner, & Ross, 1991). De undersøkte blant annet folks reaksjoner på et nedrustningsforslag mellom Sovjet Unionen og USA. Forskerne manipulerte opphavet til forslaget, og spurte folk hvor gunstig de mente det ville være for henholdsvis Sovjet Unionen og USA. Blant de som fikk oppgitt (som sant var) at forslaget stammet fra president Gorbatsjov, var det 54 % som mente at det dramatisk favoriserte russerne. Bare 16 % anså det som fordelaktig for USA (28 % mente det var like godt for begge parter). I gruppen som fikk opplyst at president Reagan sto bok, mente 45 % at det var like godt for begge parter, 27 % at det favoriserte russerne og 27 % at det favoriserte USA.

En sentral årsak til reaktiv devaluering er tendensen til å se en konflikt som et nullsumspill (Bazerman & Neale, 1992). Det er lett å tenke enhver endring som et enten-eller: enten er det til fordel for oss, eller til fordel for motparten. Dersom en part fremsetter er forslag til løsning vil det være naturlig å tenke at det er til fordel for vedkommende. Problemet er slutningen som følger deretter: ergo må det være mindre fordelaktig for oss. Hvis situasjonen ikke er null-sum (slik tilfellet ofte er), vil denne ikke være gyldig. Randal Kiser kommenterte i et intervju undersøkelsen de hadde gjort av amerikanske parter og advokaters valg mellom forlik og rettssak: «Lærdommen for saksøkerne er at de i den store majoriteten av saker oppfatter saksøktes tilbud som en halv loff, når det faktisk er en hel loff eller mer» (New York Times, 8. august 2008, oversatt her). Dét er en god beskrivelse av reaktiv devaluering.

Reaktiv devaluering skaper problemer på veien mot forlik. Parten klarer rett og slett ikke å se verdien av et forslag eller tilbud som fremsettes av den andre parten. Et forslag, som objektivt sett ville være i partens interesse, blir tillagt mindre vekt fordi det kommer fra den man er i konflikt med.

6. Avslutning

I denne artikkelen har vi sett på noen av de problemene som kan skape hindringer for forlik, nærmere bestemt representasjonsproblemet, forhandlingsproblemet, prediksjonsproblemet og bevegelsesproblemet. Problemene knytter seg til sentrale beslutninger og faser i forhandlinger.

Et grunnleggende spørsmål i enhver forhandling, enten den gjelder forsøket på å løse en tvist eller komme frem til en avtale om et fremtidig forhold, er om parten skal forhandle selv eller engasjere en representant. Advokater forhandler ofte på vegne av sine klienter, særlig i tvister. Det er det gode grunner for, men representasjonsforholdet skaper også problemer. Part og advokat har ikke nødvendigvis sammenfallende interesser, og advokatens honorarmodell og andre insentiver (som prosedyrekravet for å få advokatbevilling) kan føre til at det legges større ressurser i rettergang enn det klienten er tjent med. Fra advokatens side kan dette skje bevisst eller ubevisst. Den ubevisste virkningen av insentivene er kanskje det største problemet. Det finnes ingen enkel løsning på konflikten mellom advokatens og klientens interesser, men advokater bør i større grad erkjenne problemet og våge å diskutere det – og hvordan det kan løses i det enkelte tilfellet – med sine klienter.

Det neste problemet vi så på var forhandlingsproblemet, som skriver seg fra det dilemma partene i forhandlinger står ovenfor. I en situasjon med begrenset informasjon og tillit, og der egne utfall avhenger av hva den andre parten velger, kan det være rasjonelt å søke egen fordel fremfor å samarbeide. Men hvis begge parter gjør det, oppnår de bare middelmådige resultater. Spenningen mellom konkurranse og samarbeid preger både spørsmålet om informasjonsutveksling og taktikkvalg. En part kan derfor vegre seg mot å avsløre egne interesser og prioriteringer, eller gjøre innrømmelser. Ja, det kan være vanskelig i det hele tatt å komme til forhandlingsbordet. Hvis ikke partene makter å håndtere denne spenningen på en god måte, kan konsekvensene bli dårligere avtaler, som det tar lengre tid å komme frem til – hvis det i det hele tatt lykkes partene å finne en løsning.

I forhandlinger er det alltid viktig å forholde seg til hvilke alternativer man har til en forhandlingsløsning med den aktuelle parten. I rettslige konflikter vil et nærliggende alternativ være å gjennomføre en rettssak. Oppfatningen om hva som kan komme ut av en rettssak tjener da som en viktig del av beslutningsgrunnlaget for om parten skal inngå et forlik. Som vi har sett viser forskningen at mange advokater er for optimistiske når det gjelder sjansen for å vinne frem i retten. Klienter legger ofte avgjørende vekt på advokatenes vurderinger. Overkonfidens blant advokater fører derfor til at partenes reservasjonspunkter settes for høyt. Forhandlingssonen blir mindre, og kanskje så liten at det ikke er rom for noen løsning. Konsekvensen kan bli rettssaker der partene ikke får mer igjen enn det de kunne fått ved å godta et forlik i samme sak, slik vi så at 6 av 10 amerikanske saksøkere opplever.

Det siste problemet vi så på kalte jeg bevegelsesproblemet, og det omfattet egentlig tre underliggende hindringer for forlik: tapsaversjon, innrømmelsesaversjon og reaktiv devaluering. Felles for alle disse hindringene var at de gjør det vanskeligere for en part å se verdien av den andre partens innrømmelser og gjøre tilsvarende selv – bevegelser som ofte er en forutsetning for en løsning. Taps- og innrømmelsesaversjon bygger begge på at vi verdsetter det vi besitter høyere enn det vi kan få, og dermed opplever tap som mer smertefulle enn gevinster av tilsvarende verdi. En part ser den andre partens innrømmelse som en gevinst, mens egen innrømmelse oppleves som et tap, og vil dermed systematisk undervurdere verdien av den andre partens tilbud – og derfor kreve mer. Den andre opplever situasjonen på samme måte, og partene kan ende opp med å beskylde hverandre for å ikke gi nok i forhandlingene. En liknende prosess gjør seg gjeldende når vi nedvurderer et bestemt tilbud fordi det kommer fra den andre parten. Samme forslag fremsatt fra en annen kilde (advokaten, eller til og med klienten selv) verdsettes høyere. Slik reaktiv devaluering skyldes en tendens til å se en forhandlingssituasjon – særlig ved konflikt – som et nullsumspill, der den enes gevinst er den andres tap. En slik logikk tilsier at det motparten kan oppleve som fordelaktig, ikke kan være bra for parten selv.

Et naturlig neste spørsmål er hva som kan gjøres for å løse problemene. Hvordan kan parter og advokater håndtere problemene på veien mot forlik? Her er det ikke plass til å gi et fullstendig svar (som ville kreve en fyldig gjennomgang av forhandlingsfaget); jeg skal bare peke på en metode som kan være effektiv mot tre av problemene, nemlig mekling. Mekling kan, når den blir gjennomført på en kompetent og god måte, være et effektivt middel til å motvirke problemene knyttet til forhandlingsdilemmaet, urealistisk optimisme og manglende bevegelse. Vi skal kort se hvordan.

Forhandlingsproblemet skyldes for en stor del at det er risikabelt å gi sann og fullstendig informasjon til den andre parten. Denne risikoen kan reduseres betydelig ved at informasjonen går via mekler. Mekleren fungerer, slik professor Knut Kaasen har sagt, som «et filter mellom innrømmelse og konsekvens». I separate møter kan mekleren drive individuell problemløsning med hver av partene, kartlegge interesser og prioriteringer, og søke etter løsningsmuligheter. På denne måten kan mekleren hjelpe partene med å få frem informasjon som gjør det mulig å finne frem til en god løsning på saken.

Mekling kan også spille en viktig rolle i å motvirke tendensen til urealitisk optimisme om verdien av en rettssak. Ved mekling i rettskonflikter vil mekleren ofte bruke det som kalles evaluerende taktikker: peke på svakheter ved partens argumenter, peke på styrker ved den andre partens argumenter og understreke kostnadene og risikoen ved rettergang. Dette er på mange måter en bedømmelse av prosessrisiko i revers. Ved mekling får partene dermed en uavhengig tredjepart som kan fungere som djevelens advokat ved bedømmelsen av prosessrisikoen i saken. Og veldig ofte blir utfallet at part og advokat justerer sine estimater av sakens verdi i retten. Reservasjonspunktene senkes tilsvarende, forhandlingssonen blir større og forlik kan komme innenfor rekkevidde.

Endelig kan mekling hjelpe mot bevegelsesproblemet. Mekleren kan for det første hjelpe til med å omformulere innrømmelser og forlikstilbud slik at partene ikke oppfatter dem som tap. To måter å gjøre det på kan nevnes: mekleren kan understreke kostnader og risiko ved rettergang, og bidra til at parten retter oppmerksomheten på hva som kan spares ved et forlik. Mekleren kan også peke på hvordan et foreliggende tilbud representerer en forbedring fra tidligere tilbud. Ved slike taktikker kan valgsituasjoner lettere oppfattes som valg mellom gevinster, slik at tapsaversjonen unngås. Tendensen til reaktiv devaluering av den andre partens forslag kan unngås når mekleren presenterer ideen som sin egen, noe som er et viktig virkemiddel i enhver erfaren meklers verktøykasse. Har mekleren lykkes med å vinne partens tillit, vil forslaget lettere bli vurdert etter sine meritter når det er mekleren som fremsetter det. Selv om mekling ikke er et vidundermiddel, kan fornuftig bruk av dette instituttet i mange tilfeller fremme gode løsninger, som partene – og deres advokater – ikke så lett når i uassisterte forhandlinger.

Referanser

Arrow, K. J., Mnookin, R., Ross, L., Tversky, A., & Wilson, R. B. (Eds.). (1995). Barriers to conflict resolution (1st ed.). New York: W.W. Norton.

Banaji, M., Bazerman, M., & Chugh, D. (2003). How (un) ethical are you? Harvard Business Review, 81(12), 56-65.

Bazerman, M. H., & Neale, M. A. (1992). Negotiating rationally. New York: Free Press.

Blandhol, S. (2011). Valget mellom forlik og rettssak. Hvor gode er advokater til å bedømme prosessrisiko og hvorfor går det ofte galt?. Lov og Rett, (under utgivelse).

Calmes, J. (2010). For Gulf Victims, Mediator With Deep Pockets and Broad Power. New York Times (June 23).

Chugh, D., Bazerman, M., & Banaji, M. (2005). Bounded ethicality as a psychological barrier to recognizing conflicts of interest. In D. A. Moore (Ed.), Conflict of interest: Challenges and solutions in business, law, medicine, and public policy (pp. 74-95): Cambridge University Press.

Corsini, R. J. (2002). The Dictionary of Psychology. New York: Brunner-Routledge.

Goodman-Delahunty, J., Granhag, P. A., Hartwig, M., & Loftus, E. F. (2010). Insightful or wishful: Lawyers’ ability to predict case outcomes. Psychology, Public Policy, and Law, 16, 133-157.

Gross, S., & Syverud, K. (1991). Getting To No: A Study Of Settlement Negotiations And The Selection Of Cases For Trial. Michigan Law Review, 90, 319-393.

Gross, S., & Syverud, K. (1996). Don’t try: Civil jury verdicts in a system geared to settlement. UCLA Law Review, 44, 1-64.

Hovi, J. (2008). Spillteori: en innføring. Oslo: Universitetsforlaget.

Kahneman, D., & Tversky, A. (1995). Conflict resolution: A cognitive perspective. In K. J. Arrow, R. Mnookin, L. Ross, A. Tversky & R. B. Wilson (Eds.), Barriers to Conflict Resolution. New York: W. W. Norton & Co.

Kakalik, J., Ebener, P., Felstiner, W., & Shanley, M. (1983). Costs of asbestos litigation: Rand Corporation.

Kiser, R., Asher, M., & McShane, B. (2008). Let’s Not Make a Deal: An Empirical Study of Decision Making in Unsuccessful Settlement Negotiations. Journal of Empirical Legal Studies, 5(3), 551-591.

Koehler, D., Brenner, L., & Griffin, D. (2002). The calibration of expert judgment: Heuristics and biases beyond the laboratory. In T. Gilovich, D. Griffin & D. Kahneman (Eds.), Heuristics and Biases. The Psychology of Intuitive Judgement (pp. 686-715). Cambridge: Cambridge University Press.

Lax, D. A., & Sebenius, J. K. (1986). The manager as negotiator: bargaining for cooperation and competitive gain. New York: Free Press.

Loftus, E., & Wagenaar, W. (1988). Lawyer’s Predictions of Success. Jurimetrics Journal 28, 437-453.

Mnookin, R. (1993). Why negotiations fail: An exploration of barriers to the resolution of conflict. Ohio St. J. on Disp. Resol., 8, 235-250.

Mnookin, R., Peppet, S., & Tulumello, A. (2000). Beyond winning: Negotiating to create value in deals and disputes. Cambridge, Mass.: The Belknap Press.

Neale, M., & Bazerman, M. (1985). The effects of framing and negotiator overconfidence on bargaining behaviors and outcomes. Academy of Management Journal, 28(1), 34-49.

Neale, M. A., & Bazerman, M. H. (1991). Cognition and rationality in negotiation. New York: Free Press.

Rachlinski, J. (1996). Gains, losses, and the psychology of litigation. Southern California Law Review, 70, 113-184.

Ristvedt, P. M., & Nisja, O. Ø. (2008). Alternativ tvisteløsning. Oslo: Cappelen akademisk forlag.

Rosenberg, U.-E. (2000). Balder-forlik hvis Smedvig tar ansvar. Stavanger Aftenblad (31. august).

Ross, L. (1995). Reactive devaluation in negotiation and conflict resolution. In K. J. Arrow (Ed.), Barriers to conflict resolution (pp. 26-42). New York: W.W. Norton.

Ross, L., & Stillinger, C. (1991). Barriers to conflict resolution. Negotiation Journal, 7(4), 389-404.

Sogn, P. C. (2005). Etikk i advokatfabrikk. In A. Fanebust, N. Hall, N. E. Lie, T.-G. Myhrer, A. L. Rønneberg, P. C. Sogn & H. Syse (Eds.), Juss og etikk (pp. 171-201). Oslo: Universitetsforlaget.

Stillinger, C., Epelbaum, M., Keltner, D., & Ross, L. (1991). The reactive devaluation barrier to conflict resolution. Unpublished manuscript, Stanford University.

Susskind, L. (2010). Make Compensatory Payments in the Gulf NOW! The Consensus Building Approach.

Thaler, R. H. (1994). The winner’s curse: paradoxes and anomalies of economic life. Princeton, N.J.: Princeton University Press.

Thompson, L., & Hrebec, D. (1996). Lose-lose agreements in interdependent decision making. Psychological Bulletin, 120(3), 396-409.

Walton, R. E., & McKersie, R. B. (1991). A behavioral theory of labor negotiations: an analysis of a social interaction system (2nd ed.). Ithaca: ILR Press.

Østgård, B. (2010). Hvorfor brukes ikke mekling oftere? – Replikk til Sverre Blandhol Juristkontakt 44 (8), 36-37.