Konkurranselovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Artikkelen tar sikte på å forklare hvorfor virksom konkurranse fører til effektiv ressursbruk, både på kort sikt, ut fra en statisk betraktning, og på lang sikt ut fra en dynamisk betraktning. Fordi lovens forbud og inngrepsadgang knytter seg til sentrale økonomiske velferdsbegreper, vil de avgjørende forhold knyttet til lovens anvendelse ligge i grenselandet mellom jus og økonomi.

1. Konkurranserett – et felt i vekst.

1.1 Den internasjonale tradisjon

I mange land har konkurranserett lenge vært et sentralt arbeidsområde for jurister. Både i USA og i Canada, som fikk konkurranselover omkring 1890, og i Tyskland som fikk sin gjeldende konkurranselov i 1957, har konkurranselovene i betydelig grad engasjert jurister. Også EUs konkurranseregler, Romatraktatens artikler 85-94, har skapt et omfattende juridisk arbeidsområde.

Det kan være flere årsaker til dette, men hovedårsaken er formodentlig at konkurranselovene i disse land og i EU er basert på forbudsprinsippet og at forbudene i mange tilfelle er svært vidt utformet.

Dette innebærer for det første at domstolsbehandling, og juridisk prosedyre, lenge har spilt en viktig rolle i behandlingen av konkurransesaker. Dessuten har utviklingen av moderne mikroteori vist at forbudene i stor grad virket mot sin hensikt og ofte førte til at man straffet bedrifter som ønsket å konkurrere effektivt, til forbrukernes beste. Eksempelvis forbyr artikkel 1 i den amerikanske antitrustlov fra 1890, den såkalte Shermanloven «any attempt to monopolize the market». I USA har tradisjonen vært at man i stedet for å endre lovens formuleringer ved ny lov, har overlatt til domstolene å fortolke gjeldende lovtekst slik at lovanvendelsen ikke strider mot det som til enhver tid oppfattes som en fornuftig anvendelse av loven. Utviklingen av «case law» har derfor vært viktig.

Også Romatraktatens konkurransebestemmelser er basert på omfattende forbud. Artikkel 85 innledes slik: «Enhver avtale mellom foretak, ethvert vedtak av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet praksis som kan påvirke handelen mellom medlemslandene og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller forvri konkurransen innen Fellesmarkedet, er uforenlig med Fellesmarkedet og er forbudt.» Problemet med denne forbudsformulering er at den rammer ethvert samarbeid, selv om samarbeidet virker til å øke konkurransen. Dannelsen av grupper, kjeder og franchiser er i utgangspunktet forbudt. Det har følgelig vært nødvendig etterhvert å supplere traktatens bestemmelser med flere, tildels meget kompliserte, unntaksbestemmelser.

Den tyske tradisjon er ikke ulik den amerikanske. Også den tyske konkurranselov er basert på omfattende forbud og følgelig domstolsbehandling av konkurransesaker. Tyskland har imidlertid i større grad enn i USA anvendt konkurranselovgivningen etter sin ordlyd. Loven er endret mange ganger, formodentlig nettopp for å unngå at saksavgjørelsene skal baseres på vanskelige skjønn hva angår de forbudte handlingers økonomiske virkninger.

1.2 Den norske tradisjon

Norge har hatt en helt annen tradisjon. Prisloven1 var helt ut basert på inngrepsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. Det ble etablert et kartellregister og en omfattende inngrepsadgang. Teorien var at gjennomsiktighet skulle sørge for at kartellsamarbeid som svekket konkurransen ville bli motvirket ved at det både ville trekke til seg konkurrenter og føre til reaksjoner fra kjøpernes side.

De inngrep myndighetene kunne foreta, dersom markedsforholdene tilsa det, var basert på forvaltningsvedtak. Disse lot seg ikke lett påvirke eller endre ved juridisk argumentasjon. Man kunne være enig eller uenig i det skjønn myndighetene la til grunn for sine inngrepsvedtak, men det var i praksis ikke lett, tilnærmet umulig, å vinne frem med at vedtakene ikke var i samsvar med lovens bestemmelser.

I 1957 og i 1960 ble det imidlertid ved kongelige resolusjoner i realiteten snudd opp ned på det prinsipp Prisloven var basert på. Ved kongelig resolusjon av 18. oktober 1957 ble leverandørreguleringer forbudt. Det vil i praksis si at det ble forbudt for en leverandør å bestemme hvilken pris videreforhandler skulle kunne ta. Ved kongelig resolusjon av 1. juli 1960 ble det vedtatt forbud mot prissamarbeid.

Av flere grunner ble disse forbud lenge ikke oppfattet som reelle. Dels ble forbudene illusoriske ved at myndighetene fortsatt selv grep inn med prisreguleringer. I de korte perioder da myndighetene ikke regulerte prisene, ble lovens forbud ikke kontrollert på noen effektiv måte. Det dannet seg derfor trolig den oppfatning at disse forbud var papirbestemmelser som ingen behøvde ta alvorlig, bl.a. fordi myndighetene selv ikke tok dem alvorlig.

1.3. Den senere tids utvikling

Det synes å være tre hovedårsaker til at konkurranserett nå engasjerer det juridiske miljø langt sterkere enn tidligere.

1.3.1. Ny politisk kurs

Den ene er at politikken ble lagt om tidlig i 1980-årene, fra å regulere priser til å overvåke konkurranseforholdene for å få til virksom konkurranse på de ulike markeder. Etterhvert ble det klart at denne politikk-omlegning var av en annen og mer varig karakter enn de mange kursjusteringer som tidligere hadde funnet sted. Fra midten av 1980-årene trappet også konkurransemyndigheten tydelig opp sitt arbeid med å håndheve gjeldende forbud, særlig forbudet mot prissamarbeid. Gjennom aktiv etterforskning ble etterhvert flere norske bedrifter anmeldt for brudd på konkurransebestemmelser gitt i medhold av Prisloven. Gradvis ble også, etter norske forhold, forholdsvis store forelegg akseptert2. Vi har også fått domfellelser for brudd på forbudene mot prissamarbeid med høye bøter og inntektsinndragelse3. Høyesterett har, i forbindelse med en mindre straffesak, presisert at gjeldende forbud er å betrakte som «per se» forbud, det vil si at prissamarbeid er forbudt i og for seg seg, uten at det i forbindelse med den enkelte sak er nødvendig å bevise skadevirkningene av det4.

1.3.2. Ny norsk konkurranselov

Den annen grunn til at advokater nå, mer enn før, er beskjeftiget med konkurransesaker, er at Norge har fått en ny konkurranselov. Den nye lov av 11. juni 1993 nr. 63 om konkurranse i ervervsvirksomhet, Konkurranseloven, som trådte i kraft 1. januar 1994, har et langt mer presist formulert formål enn Prisloven og de enkelte paragrafer er også utformet med sikte på å gjøre anvendelsen av lovens bestemmelser så forutsigbar som mulig.

1.3.3. EØS-avtalen

Den tredje årsak til den sterkt økende interesse for konkurranserettslige spørsmål er EØS-avtalen, som innebærer at EUs konkurranseregler kan være direkte anvendbare på konkurransereguleringer i Norge.

1.4 Dagens situasjon

I større grad enn tidligere benytter bedriftene seg av juridisk bistand når de føler de har problemer med konkurranselovgivningen. Det gjelder bedriftenes forhold til eksisterende forbud, hva de må unnlate å gjøre for ikke å bryte forbudene og hvordan de kan forsvare seg mot anklager om at de har brutt dem. Bedriftene føler også behov for advokatbistand for å oppnå dispensasjon fra gjeldende forbud eller å unngå et inngrep. Det juridiske arbeid med disse spørsmål vil tildels dreie seg om lovfortolkning, herunder den «case law» som etterhvert har utviklet seg. Arbeidet vil imidlertid i betydelig grad være preget av økonomisk analyse, av å vurdere om de forvaltningsvedtak som er truffet i saken kan sies å være i samsvar med lovens ordlyd og forutsetninger.

På samme måte som praktiserende advokater er trukket inn i dette arbeidsfelt, er påtalemyndighetene og domstolene blitt involvert fordi lovens håndheving har ført til mange anmeldelser for brudd mot lovens forbudsbestemmelser. Det større innslag av presise forbudsbestemmelser i loven har også medført at Konkurransemyndigheten selv, i tillegg til å sørge for at dens avgjørelser hviler på en skikkelig økonomisk analyse, har følt et sterkere behov for å sørge for at dens forvaltningsvedtak er truffet på et formelt korrekt grunnlag.

Det synes riktig å trekke den konklusjon at konkurranseretten har vært og fortsatt er et felt i vekst. Av og til kan man få inntrykk av at veksten har vært unødig stor. Mange bedrifter synes å tro at de ikke vil få det forvaltningsvedtak de ønsker, om de ikke leier inn profesjonell hjelp for å fremføre sin sak. Myndighetene selv har vært opptatt av dotte. De bestrebelser som fortløpende gjøres for at konkurranselovens anvendelse skal bli så forutsigbar som mulig, bl.a. ved å utarbeide og publisere retningslinjer for lovanvendelsen og ved a publisere prinsipielle saksavgjørelser, vil selvsagt være til hjelp for næringslivets juridiske rådgivere, men trolig også øke bedriftenes evne til å klare seg på egen hånd.5

2. Konkurranselovens formål

Da Konkurranselovutvalget ble nedsatt i 1990, hadde konkurranselovgivningen og konkurransepolitikken gjennom flere år vært gjenstand for en omfattende internasjonal faglig debatt. Et sentralt spørsmål i denne debatt var hvilket formål en slik lov egentlig burde ha. Allerede i 1978 publiserte den amerikanske rettsvitenskapsmann Robert Heron Bork boken The Antitrust Paradox. Bork tok fatt i den selvmotsigelse som preget lovgivningen og politikken ved at man tilsynelatende elsket konkurransen, men hatet vinneren. Det var forbudt å prøve å monopolisere markedet, samtidig som konkurransen gikk ut på å vinne! Hvor lenge skulle man tiljuble konkurrentene og når skulle man arrestere vinneren?

Det svaret Bork ga, var at man ikke skal gjøre noe mot en bedrift som vokser og vinner, om den vinner fordi den har tjent forbrukerne bedre enn sine konkurrenter. Det som bør være konkurranselovens og konkurransepolitikkens oppgave, er å sørge for at den bedrift som vinner fortsatt vil føle seg presset av konkurransen til å yte sitt beste for kundene. Adgangsforholdene kom dermed i fokus for interessen. Om det ikke eksisterte adgangshindringer, ville eksistensen av monopol-profitt trekke til seg nye utfordrere, både allerede eksisterende bedrifter og nyetablerte.

I følge Bork måtte konkurranselovens og konkurransepolitikkens eneste oppgave være å sørge for å beskytte, forbedre og forsterke de mektige økonomiske mekanismer som tvinger bedriftene til å tilpasse seg kundene. Dette syn har etterhvert langt på vei blitt akseptert. Den nye norske konkurranselovs formålsparagraf, paragraf 1, har følgende utforming: «Lovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse».

Det følger av dette for det første at lovens formål f. eks. ikke er å sørge for prisstabilitet, rettferdig fordeling, bestemte næringsstrukturer, eller en bestemt bosettingsstruktur. Konkurranselovens formål er å beskytte konkurransen, ikke å beskytte konkurrentene.

For det andre følger at for å ha en rimelig god forståelse av formålsparagrafen, må man også ha en god forståelse av hvorfor virksom konkurranse vanligvis vil sørge for effektiv ressursbruk. I konkurranselovutvalgets innstilling, på sidene 82 til 87 i NOU 1991:27, er det gitt en fremstilling av de sentrale sammenhenger. Prisdanningen i et marked med konkurranse gir oss informasjon som gjør oss i stand til å maksimere våre preferanser. Fordi prisene også avspeiler de reelle produksjonskostnader, vil samfunnets ressurser, som av «en usynlig hånd», bli ledet til den mest effektive bruk, når den enkelte opppfører seg fornuftig ut fra sine egne interesser. Denne statiske effektivitet blir ofte illustrert ved å sammenlikne ressursbruken i et marked med konkurranse, med et monopolmarked. Konkurransen sikrer oss mot den sløsing som monopolmarkedene vanligvis vil ha som resultat.

I tillegg til den statiske effektivitet, vil markeder med konkurranse resultere i en dynamisk effektivitet. Det har sammenheng med et ganske annet resonnement, som ikke minst flere østerikske økonomer har fremholdt, og som derfor ofte kalles den østeriske betraktningsmåte. Etter dette syn vil de fleste aktører på markedet være engasjert i en lete- og læreprosess. De fleste bedrifter vet ikke nøyaktig hvor markedskrysset ligger og hvis de har et nytt produkt, en ny tjeneste, vil de forsøke seg. Deres drøm er å finne frem til et produkt som gir dem monopolprofitt fordi de er alene om det. Ofte vil de ikke lykkes i dette, dels fordi det finnes andre gode substitutter eller fordi forbrukerne ikke ønsker produktet. Da vil sporene skremme og andre bedrifter vil avholde seg fra å begå de samme dumheter. Men av og til vil en bedrift lykkes, og inntil andre får summet seg og etterhvert tilpasset seg og etterlignet den vellykkede innovatør, vil denne kunne ta priser langt høyere enn de priser som danner seg i markeder med konkurranse.

Det er denne evindelige leting etter nye varer og tjenester som tilfredsstiller kundene bedre enn de varer som allerede er på markedet, det er denne rivalisering om kundenes gunst, som resulterer i dynamisk effektivitet og økonomisk vekst. Derfor må konkurranselovgivningen og konkurransemyndighetene ikke gripe inn i samme øyeblikk monopolprofitter oppstår. Hvis de effektivt fjerner innovasjonens belønning, vil den dynamiske effektivitet bli svekket. Dette kan ikke være i forbrukernes eller samfunnets interesser.

Nær sagt uansett hvordan konkurranseloven utformes, vil anvendelsen av dens bestemmelser avhenge av svaret på et fundamentalt spørsmål: Vil de handlinger som vurderes bidra til at vedkommende bedrift oppnår varig markedsmakt? Dette spørsmål er ofte svært vanskelig å besvare. Det krever at man behersker de økonomiske resonnementer som loven bygger på, men også at man har et riktig syn på hva som er det relevante produktmarked og hva som er det relevante geografiske marked. Dessuten må adgangsforholdene kartlegges for å kunne vurdere den potensielle fremtidige konkurranse og vedkommende bedrifts muligheter for å oppnå monopolprofitt uten å miste markedsandeler.

Det er nødvendigheten av å besvare dette spørsmål som er berettigelsen for denne artikkelens overskrift og konklusjon; at konkurranseretten er et arbeidsfelt i grenselandet mellom jus og økonomi.

3. De rettslige valg

3.1 Hva skal forbys?

Hvis konkurranselovens formål skal være å sørge for effektiv ressursbruk ved hjelp av virksom konkurranse, står lovgiverne overfor vanskelige valg. De må ta stilling til om loven bør baseres på forbud, og i tilfelle hvor omfattende disse bør være.

Det norske konkurranselovutvalg foreslo to forbud: et forbud mot prissamarbeid og et forbud mot prisbinding.

Forbudet mot priskarteller står sentralt i nær sagt alle lands konkurranselovgivning. Det følger av klassisk økonomisk teori. Dersom konkurrentene samarbeider om prissettingen, får man den sløsing som monopolmarkeder alltid vil gi, uten de stordriftsfordeler som monopolet teoretisk kan være i stand til å oppnå.

Allikevel er det åpenbart at et forbud mot alle former for prissamarbeid går for vidt. Det ville i tilfelle ramme konkurransefremmende gruppe-, kjede-, og franchisesamarbeid. Medlemmene av slike grupperinger vil naturligvis ha avtaler om felles pris og derved ikke konkurrere mot hverandre, men samarbeidets formål vil vanligvis være å forbedre medlemmenes muligheter til samlet å konkurrere mot andre i markedet. Allerede i 1984 kunngjorde Prisdirektoratet at det ville dispensere fra forbudene dersom det var rimelig å anta at samarbeidet skjedde med det formål å styrke medlemmenes samlede konkurransekraft.

Dersom man mener at dette er en fornuftig konkurransepolitikk, hvordan skal man gi dette syn en rettslig utforming? Utvalget foreslo bagatellunntak og prøvde seg på enkelte andre unntaksformuleringer. Den lov departementet foreslo og som Stortinget vedtok, er imidlertid basert på at dette problem, at forbudet rekker for vidt, blir løst ved individuelle dispensasjoner. Etter lovens § 3-9 kan Konkurransetilsynet bl.a.dispensere fra forbudene dersom samarbeidet innebærer at konkurransen i vedkommende marked forsterkes (paragrafens punkt a), eller dersom det foreligger særlige hensyn (punkt d).

I tillegg til dispensasjonsadgangen, fastsetter loven (§ 3-5) at prosjektsamarbeid, på visse betingelser, er unntatt fra lovens forbud. Likeledes er det i loven fastsatt visse andre unntak fra forbudene, for eier- og konsernsamarbeid (§ 3-6), patent-mønster-lisensavtaler (§ 3-7) og for omsetning av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter (§ 3-8).

Mens forbudene mot prissamarbeid nærmest følger av tradisjonell økonomisk teori, er forbud mot å binde videreforhandleres pris vanskeligere å forklare og forsvare ut fra økonomisk analyse. Tradisjonelt har dette forbud sin begrunnelse i et ideal om det frie marked. Den enkelte kjøpmann må selv få bestemme sine priser.

I den senere tid er oppmerksomheten mer blitt rettet mot konkurransen mellom produsentene og leverandørene. Under forutsetning at produsenten ikke har markedsmakt, men at det er reell konkurranse mellom hans merke og flere andre «brands», er det ikke mulig å forestille seg at produsenten vil kunne vinne markedsmakt ved å binde forhandlerne. Hvis han ønsker å binde forhandlerne, til enten å ta en lav pris eller en høy pris, eller med hensyn til hvordan varene skal demonstreres o.l. vil disse beslutninger nødvendigvis være i samsvar med produsentens oppfatning av hva som er fornuftig for å konkurrere effektivt mot andre produsenter. Et forbud mot leverandørreguleringer vil derfor svekke «the inter-brand competition», med det formål å styrke «the intra-brand competition».

Selv om produsenten har markedsmakt, er det ikke lett å se at denne vil kunne økes gjennom leverandørreguleringer. Dersom produsenten har markedsmakt, og er i stand til å høste en monopolprofitt, er det ingen grunn til å tro at han er interessert i dele denne profitt med et ineffektivt distribusjonssystem.

Det er derfor i utgangspunktet liten grunn til å anta at en produsent eller leverandør frivillig ønsker å innføre distribusjonssystemer eller prisbindinger, som svekker hans egen stilling i markedet. Prisbindinger, og andre leverandørreguleringer, er imidlertid trolig ofte ikke noe produsenten selv er interessert i, men et tiltak han er presset av sine forhandlere til å iverksette, for å disiplinere konkurranselystne utbrytere på forhandlersiden. Forbudet mot prisbinding kan derfor begrunnes med at det i realiteten er en utvidelse av forbudet mot horisontalt prissamarbeid, et samarbeid som ellers ville kunne skje under dekke av en leverandørregulering.

På grunn av forbudet mot prisbinding blir dette disiplineringsbehov nå ofte søkt ivaretatt ved leveringsnektelser, som ikke er forbudt. Selv om produsentene i prinsippet står meget fritt m.h.t. å velge sitt forhandlersystem, vil konkurransemyndighetene gripe inn overfor leveringsnektelser mot lavprisbutikker, dersom leveringsnektelsen antas å være et resultat av press på leverandøren fra lavprisbutikkens konkurrenter.

3.2. Hvordan bør forbudene utformes?

I tillegg til spørsmålet om forbudets omfang, har man spørsmålet om forbudets form. Skal forbudet gjelde bestemte typer handlinger som bør beskrives eller karakteriseres i lovteksten, eller skal det være basert på handlingenes virkninger på konkurransen? En lovtekst som eksakt karakteriserer de forbudte handlinger er forutsigbar i anvendelsen, men vil til dels kunne virke mot sin hensikt og ramme bedrifter som i realiteten konkurrerer effektivt. En lovtekst som enkelt slår fast at alt som skader konkurransen er forbudt, vil nok, om myndighetene var allvitende og i stand til å se inn i fremtiden, kunne virke konkurransefremmende, men ville på den annen side ikke være forutsigbar.

Utvalget innså at den helt gode løsning ikke finnes, og valgte en mellomløsning. Intensjonen var å skape forståelse for at prissamarbeid var forbudt, uansett hvilken form samarbeidet tok, uavhengig om det lyktes, av om det var iverksatt gjennom stråmenn, og også uavhengig av om det kunne påvises at prissamarbeidet hadde hatt skadelige virkninger i form av svekket konkurranse og høyere priser. Samtidig presiserte utvalget forutsetningene for unntak og dispensasjoner, med det formål å klargjøre så langt det lot seg gjøre i en lov og i dens forarbeider, hvordan lovens tekst er å forstå og hva hensikten er med den.

3.3. Hva bør det kunne gripes inn mot?

Den norske konkurranselov åpner for to typer inngrep. Den ene er inngrep mot konkurranseskadelig adferd. Den andre er inngrep mot bedriftserverv.

Konkurranseloven inneholder ingen bestemmelse som gir adgang til generell prisregulering eller til å gripe inn overfor urimelige priser. Dessuten er urimelighetskriteriet ute av loven. For begge inngrepsbestemmelsene gjelder derfor at de bare kan anvendes dersom den adferd det er er tale om begrenser konkurransen i strid med formålsparagrafen. De politiske myndigheters adgang til å regulere prisene for å sikre en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling, er hjemlet i egen lov, Pristiltaksloven.

Den generelle inngrepsadgang, § 3-10, er i hovedsak brukt mot to typer adferd. Det er grepet inn mot landsomfattende næringsorganisasjoners regelverk dersom disse inneholder bestemmelser som binder medlemmenes rett til å konkurrere, bl.a. til selv å fastsette sine priser. Den andre foranledning til inngrep er om dominerende leverandører søker å stenge potensielle konkurrenter ute ved å tilby såkalte konsentrasjons- og lojalitetsrabatter.

Den spesielle inngrepsadgang overfor bedriftserverv, § 3-11, er meget sjelden anvendt. Hittil er ikke noe erverv stanset ved anvendelse av denne bestemmelse, som kom inn i loven i 1988. Det er derimot i enkelte tilfelle satt vilkår for ikke å gripe inn mot ervervet, som bl.a. innebærer at den ervervende bedrift må avvikle sine eierforhold i konkurrerende bedrifter.

Norske konkurransemyndigheters anvendelse av lovens inngrepsbestemmelser (§§ 3-10 og 3-11) er preget av den såkalte «østerriske» betraktningsmåte. I forbindelse med søknader om dispensasjon fra gjeldende forbud vil bevisbyrden hvile på søkeren. Søkeren må begrunne søknaden. Når det gjelder inngrep, er det Konkurransetilsynet som har bevisbyrden. Det må forklare hvorfor den handling det gripes inn mot vil svekke konkurransen. Erfaring viser etter min vurdering at norske konkurransemyndigheter har hatt en høy toleranse overfor det som skjer i markedet. Det er først når man er rimelig sikker på at det som det søkes dispensasjon for ikke bidrar til å fremme konkurransen, at søknaden ikke vil bli imøtekommet. Det er likeledes først når man er helt sikker på at den adferd man vurderer skader konkurransen på forholdsvis varig basis, at det vil bli vedtatt å gripe inn.

Selv om de norske inngrepsfullmakter ikke ofte er benyttet, er de allikevel mer vanlige enn i mange andre land, hvor forbudene er mer omfattende. Dette skyldes ikke at konkurransespørsmål oppfattes annerledes i Norge enn i andre land, men mer at forvaltningspraksis er forskjellig i de ulike land. I de land der konkurransevedtak vanligvis treffes av domstolene, vil inngrepslover ikke virke bra. Det skyldes at domstoler tradisjonelt er vel skikket til å avgjøre om et forhold er lovlig eller ulovlig, men dommere vil ofte kvie seg for å treffe tildels omfattende inngrepsvedtak på grunnlag av et økonomisk skjønn. I disse land vil derimot forbudsbestemmelser være lettere å praktisere, dels fordi påtalemyndighet ligger hos konkurransetilsynet selv, som i USA, eller fordi brudd på forbudene ikke er kriminelle overtredelser som bøtlegges, men forseelser som ilegges administrative forelegg, som i EU. Norge har på sin side en tradisjon med å treffe forvaltningsvedtak. Derimot har det i Norge vært forbundet med betydelige problemer å få reist og gjennomført en straffesak på grunnlag av brudd på Konkurranselovens forbudsbestemmelser

3.4. Påbudsbestemmelser

I tillegg til forbudsbestemmelsene og inngrepsbestemmelsene, inneholder Konkurranseloven enkelte påbud, i første rekke påbud om prismerking.

4. Vedtakskompetansen – rettslig forutberegnelighet eller politisk fleksibilitet?

Etter Konkurranseloven er det Konkurransetilsynet som har vedtakskompetansen. Et flertall i utvalget gikk inn for å legge vedtakskompetansen til et styre, men departementet foreslo, og Stortinget vedtok, å holde seg til den direktørmodell som stort sett blir praktisert for forvaltningsetater. Argumentet for det som ble løsningen var at tilsynet skal forvalte en lov som gir store muligheter for å utøve skjønn. Selv om loven er utformet med det siktemål at dens anvendelse skal være så forutsigbar som mulig, vil det ofte i forbindelse med enkeltsaker kunne argumenteres for forskjellige løsninger. Direktørmodellen må formodes å bidra til at de vedtak som treffes, i så stor grad som mulig, er konsistente og at det skjønn som må utøves, blir utøvet på et faglig grunnlag i samsvar med lovens formål og de anvisninger som er gitt i dens forarbeider. Et styre, særlig et styre som er bredt sammensatt, vil øke risikoen for tilfeldige avgjørelser og for vilkårlighet, selv om styret i seg selv skulle representere erfaring og kunnskap som direktøren og etatens faglige medarbeidere ikke hadde.

Utvalget foreslo oppnevnt en spesiell klagenemnd med sakkyndige medlemmer, hvor formannen og nestformannen skulle ha kompetanse som fyller kravene til en høyesterettsdommer. Utvalgets begrunnelse var at den sakkyndige klagenemnd skulle sørge for at sakene fikk en betryggende rettslig og økonomisk behandling. Mens styret, etter utvalgets forslag, både skulle være et administrativt organ, et vedtaksorgan og et policyorgan, skulle klagenemnden kun treffe avgjørelser i klagesaker.

Departementet fulgte heller ikke dette forslag. Det foreslo at tilsynets vedtak, som vanlig for forvaltningsvedtak truffet av et direktorat eller tilsyn med forvaltningsmyndighet, skulle kunne påklages til vedkommende departement. Dette ble også lovens prinsipp. Det som taler for den løsning departementet valgte og som Stortinget vedtok er at de «særlige hensyn» som loven forutsetter skal kunne trekkes inn ved avgjørelsen av enkeltsaker, og som stort sett vil være politiske hensyn, naturlig bør trekkes inn, ikke av et faglig tilsyn, men av et politisk organ, departementet selv.

Utvalgets forslag tok sikte på å hindre en politisering av enkeltsaker. I praksis virker det imidlertid som om departementet, i forbindelse med ankesaker, stort sett har opptrådt som en slags domstol og ikke som et politisk organ. Dette er betryggende for dem som berøres av vedtak i henhold til Konkurranseloven. Med det klagesystem som er valgt, er det imidlertid klart at politiske hensyn kan få ekstra vekt i enkelte saker. Det gjelder ikke minst i store saker som gjelder inngrep mot bedriftserverv eller fastsetting av vilkår for å godkjenne bedriftserverv. Det synes klart at de bedrifter eller interesseorganisasjoner som klarer å engasjere politikerne for sin sak vil kunne få en annen behandling etter loven, enn det store flertall av bedrifter som ikke får slik politisk oppmerksomhet.

Den uenighet som viste seg om hvordan reglene for ankebehandling burde være, illustrerer et ålment politisk dilemma. De politiske myndigheter vil nok i prinsippet være enig i at den politiske vilje bør fremkomme gjennom lovgivningen og at forvaltningen skal være basert på lovbestemmelsene. De politiske myndigheter har dessuten bred erfaring for at gleden over å kunne avgjøre enkeltsaker er en glede de ofte skulle ønske seg å være foruten. Konkurranseloven er utformet med sikte på å begrense det frie skjønn så mye som mulig. Langt på vei har man lyktes med det. Konkurransetilsynet har senere publisert diverse retningslinjer for å klargjøre lovanvendelsen ytterligere og dermed ytterligere begrense muligheten for tilfeldige avgjørelser.

5. Håndhevingen

Prisloven ga myndighetene en meget omfattende adgang til å kontrollere at lovens bestemmelser ikke ble overtrått. Den nye konkurranselov gir også myndigheten, Konkurransetilsynet, store fullmakter til å håndheve lovens bestemmelser og til å kontrollere at de bestemmelser som er truffet med hjemmel i loven, blir etterlevet. Håndhevingsmyndigheten er tredelt.

For det første har enhver plikt til å gi konkurransemyndighetene de opplysninger disse myndigheter ber om for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. For det annet kan tilsynet kreve utlevert dokumenter i forbindelse med granskingen. For det tredje kan myndigheten kreve adgang til selv å kunne søke etter dokumenter o.l. Slike bevissikringsaksjoner kan bare gjennomføres etter vedtak av forhørsretten.

Det forhold at konkurranseloven, på samme måte som enkelte andre spesiallover, pålegger enhver å gi de opplysninger myndigheten krever for å kunne utføre sine gjøremål, kan skape problemer når disse opplysninger senere brukes som bevis i straffesak mot vedkommende. I forbindelse med en straffesak mot fire norske bedrifter som var tiltalt for å ba samarbeidet om prissettingen, ble det reist spørsmål om de forklaringer som var avgitt til tilsynsmyndigheten kunne legges frem for retten. Påstanden var at disse forklaringer var avgitt i henhold til konkurranselovgivningen, som pålegger vedkommende å forklare seg, og som faktisk innebærer straffeansvar for ikke å forklare seg, mens etter straffeprosessloven har alle rett til ikke å forklare seg før de må forklare seg i retten.

Det var med andre ord et spørsmål om de tiltalte var blitt tvunget til å inkriminere seg selv. På den annen side ble det fremholdt at det naturligvis er de forklaringer som opprinnelig er avgitt, som vanligvis vil være årsaken til at sak er reist. Det ville være ødeleggende for alle spesielle tilsynslovers effektivitet om de opplysninger som er fremkommet ved hjelp av den innsynsadgang disse lover åpner for, ikke senere skal kunne brukes i en straffesak.

Spørsmålet ble først behandlet i Oslo Byrett, som vedkjennelse av 22. desember 1993 avskar forklaringer opptatt av Prisdirektoratet med hjemmel i opphaldslovens § 7 og prislovens § 15 fra bevisføring i straffesaken. Denne kjennelse ble av Økokrim påkjært til Lagmannsretten, som 28. februar 1994 avsa kjennelse med slik slutning:

«Fremlagte forklaringer opptatt av Prisdirektoratet og Statens Pristilsyn med hjemmel i lov om oppehalding av pris- og rasjoneringsføresegnene o.a. av 9. juli 1984 § 7 og prisloven § 15 avskjæres som dokumentbevis i straffesaken. Forklaringene kan benyttes som bevis innenfor de rammer som følger av straffeprosessloven §§ 290, 296 og 297».

Lagmannsdrettens kjennelse ble påkjært til Høyesterett både av Økokrim og av de tiltalte. Ved Høyesteretts kjennelse av 13. mai 1994 ble kjæremålene forkastet. Etter hva jeg forstår innebærer dette i praksis at dersom de forklaringer de tiltalte avgir i retten avviker fra dem som opprinnelig var blitt avgitt til tilsynsmyndigheten, så vil aktoratet kunne opplyse i retten hva vedkommende tidligere hadde uttalt om det forhold saken gjaldt.

6. Konkurranserett eller konkurransepolitikk?

Selv om anvendelsen av konkurranselovgivningen verken i Norge eller andre land er beskyttet mot politisk innflytelse, har allikevel utviklingen klart gått i retning av å begrense bruken av politisk skjønn i enkeltsaker. I tillegg til at Konkurranseloven på en helt annen måte enn f. eks. Prisloven gjorde, presiserer hva formålet med loven er og hvordan den skal anvendes, har Konkurransetilsynet bestrebet seg på å utarbeide retningslinjer og publisere annet materiale som viser hvordan lovbestemmelsene tidligere er tolket og anvendt.6

Konkurransetilsynet er imidlertid noe mer enn en myndighet. Det er selv en aktør i konkurransepolitikken. Denne politiske virksomhet tar spesielt to former. Den ene, som jeg ikke tar opp i denne forbindelse, er den generelle opplysningsvirksomhet som tilsynet til enhver tid er engasjert i m.h.t. å forklare markedets funksjonsmåte, selve markedsmekanismen. Denne virksomhet må selvsagt skje på en så faglig uangripelig måte som mulig, men ikke desto mindre vil denne aktivitet av mange oppfattes som propaganderende. De fleste lands konkurransemyndigheter er engasjert på denne måte. De må av og til ta på seg «the competition advocacy hat», som de kanadiske konkurransemyndigheter ofte uttrykker det.

Det som imidlertid i praksis betyr mer er at Konkurransetilsynet etter lovens § 2.d. er pålagt å «påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter». Denne bestemmelse fører Konkurransetilsynet hyppig inn i konflikt med andre politikker, som landbrukspolitikken, fiskeripolitikken, samferdselspolitikken, sosialpolitikken, industripolitikken, forbrukerpolitikken og handelspolitikken.

Når Konkurransetilsynet reiser innvendinger både mot gjeldende lover og regler, og kritiserer andre myndigheters praktisering av gjeldende lover og regler, fordi disse lover og regler og deres praktisering svekker konkurransen vesentlig, vil Konkurransetilsynet selvsagt ikke ha noen myndighet til å gripe inn.7 Utspillene må i hovedsak ta sikte på å forklare at de lover og regler som gjelder, og den måten de blir anvendt på, etter Konkurransetilsynets vurdering skader konkurransen vesentlig og at de sektorhensyn som ligger til grunn for gjeldende ordninger trolig like godt, eller kanskje bedre, kunne sikres ved andre, mindre konkurranseskadelige lover og regler.

De konflikter som kan oppstå mellom konkurransemyndighetene og andre myndigheter, kan skyldes at gjeldende lover og regler på andre områder henger etter og bare trenger en foranledning til å bli justert fra tidligere reguleringsfilosofi til dagens markedsfilosofi. Det er iallfall flere eksempler på at Konkurransetilsynets forslag til justering av gjeldende lover og regler har vært tatt i mot med relativt åpne armer. Ikke minst synes dette å ha vært tilfelle innenfor deler av samferdselspolitikken. Men som oftest vil konflikter være forårsaket av at sektormyndighetene av forskjellige grunner ikke aksepterer å la ressursbruken på deres område bli bestemt av konkurransen på markedene. De uoverensstemmelser som kan oppstå i grenselandet mellom konkurransepolitikk og handelspolitikk, er av spesiell interesse.

I utgangspunktet skulle man tro at det ikke kunne oppstå altfor mange konflikter mellom handelspolitikken og konkurransepolitikken fordi handelspolitikkens bærende prinsipp har vært frihandel, som er en forlengelse av og en forutsetning for den konkurranse som skjer på de nasjonale markeder. Når det oppstår konflikter, skyldes det at konkurransemyndighetene og handelsmyndighetene behandler et problem de har felles, på helt forskjellig måte. Stikkordene er dumping og prispredasjon.

Etter gjeldende avtaler om internasjonal handel, tidligere GATT-reglene, nå reglene for WTO, er dumping forbudt. Med dumping menes salg i andre land til lavere priser enn i hjemlandet, eventuelt til priser som er lavere enn produksjonskostnadene. De land som mener at dets markeder blir gjenstand for dumping, kan treffe mottiltiltak ved å pålegge antidumpingsavgifter på de varer det gjelder.

På de nasjonale markeder svarer det som internasjonalt kalles dumping til «prispredasjon», d.v.s. at en konkurrent setter prisene ned med sikte på å slå ut konkurrentene for derved å oppnå en monopolsituasjon. I mange land er dette forbudt, og de fleste lands konkurranselover gir myndighetene adgang til å gripe inn mot handlinger som tar sikte på å etablere markedsmakt.

I utgangspunktet er således handelslovgivningen og konkurranselovgivningen temmelig like. Men praksis har utviklet seg helt forskjellig. Mens f.eks. både USA og EF i 1980-årene iverksatte rundt 450 antidumpingaksjoner, har konkurransemyndighetene så å si aldri grepet inn mot antatt prispredasjon. Årsaken til at de to regelsett anvendes forskjellig er at det ene, konkurranselovgivningen, etterhvert helt ut er basert på økonomisk velferdsanalyse, mens de regler som gjelder for internasjonal handel er praktisert på grunnlag av politisk skjønn og politiske interesser.

Det spørsmål konkurransemyndighetene stiller seg når de mottar klager fra en bedrift som mener at den blir gjenstand for prispredasjon, er om anklagen er rimelig. Gir markedet og adgangsforholdene grunn til å tro at det er mulig for noen bedrift å slå ut sine konkurrenter ved å sette ned prisene? Og om den skulle klare det, helt eller delvis, ville den da ha noen sjanser for å beholde markedsmakten slik at den etterhvert vil kunne ta igjen det tapte ved å heve prisene og hente inn en monopolprofitt?

Når konkurransemyndighetene i praksis så å si aldri griper inn mot påstått prispredasjon, skyldes det at slik adferd i utgangspunktet synes lite sannsynlig. Markedsforholdene gir vanligvis den enkelte bedrift liten sjanse til å slå ut alle sine konkurrenter. Om den skulle ha visse sjanser for å lykkes med det, vil konkurrentene trolig dukke opp igjen dersom den bedrift som gjennom aggressiv prispolitikk har slått sine konkurrenter ut av markedet, senere skulle forsøke å sette prisene opp igjen for å høste en monopolprofitt. Om dette vil skje, vil selvsagt være avhengig av adgangsforholdene. Erfaring synes imidlertid klart å vise at om myndighetene griper inn overfor den bedrift som påstås å prispredatere, vil man i praksis gripe inn overfor en aktiv konkurrent i markedet, til skade for forbrukerne.

De nasjonale handelsmyndigheter er derimot langt raskere på avtrekkeren. I løpet av 1980-årene iverksatte både USA og EF omlag 450 antidumpingtiltak. Det vil si, at på grunnlag av klager om dumping, traff USA og EF svært mange vedtak om å ilegge antidumpingavgifter. I OECD pågår en undersøkelse av hvordan konkurransemyndighetene ville ha behandlet disse sakene, i henhold til den velferdsteori som konkurransepolitikken nå hviler på. De foreløpige resultater jeg kjenner til viser at den dumping som utløste antidumpingtiltak, bare helt unntaksvis ville ha ført til reaksjoner fra konkurransemyndighetenes side. Antidumpingtiltakene har skadet konkurransen, skadet forbrukerne, men muligens vært til fordel for de nasjonale bedrifter som antidumpingtiltakene tar sikte på å beskytte. Nettoresultatet synes vanligvis å ha vært et nasjonalt velferdstap.

Mens den velferdsanalyse som ligger til grunn for å gripe inn i markedet på grunnlag av konkurranseloven setter forbrukernes velferd og nasjonal effektiv ressursbruk i sentrum, synes det som om gjeldende handelspolitikk setter nasjonale bedrifters interesser i sentrum. En rekke av de tiltak som treffes for å beskytte landenes næringsliv mot konkurranse fra utenlandske bedrifter, er basert på at beskyttelsen er nødvendig, enten fordi de utenlandske bedrifter nyter støtte i sine hjemland, eller fordi det føles urettferdig å godta utenlandske konkurrenter på hjemmemarkedet når de andre land selv beskytter sine nasjonale markeder mot utenlandsk konkurranse. Det siste argumentet er det sentrale poeng i den pågående handelskonflikt mellom USA og Japan.

Etter den analyse som konkurransepolitikken bygger på, og på grunnlag av de faktiske markedsforhold som bare meget sjelden indikerer muligheter for å etablere markedsmakt, vil begge argumentene være gale. Om et land støtter sin eksport, vil dette være til fordel for de land som det eksporteres til. Om et land beskytter sine bedrifter mot konkurranse utenfra, vil det være til skade for landets egne forbrukerne og vanligvis også redusere landets samlede velferd.

7. Er det egentlig behov for noen konkurranselov?

Konkurransepolitikkens oppgave er, sa Bork, å sørge for at produsentene og leverandørene må tilpasse seg forbrukernes og etterspørgernes preferanser. Om man legger dette til grunn, er det da behov for en spesiell konkurranselovgivning?8 Det er enkelte som svarer nei på dette spørsmål. Deres argumenter er omtrent følgende:

For det første vil en konkurranselov aldri kunne utformes slik at den klargjør presist hva som er lov og hva som ikke er lov. Lovens anvendelse vil alltid være avhengig av mer eller mindre avansert synseri. Den økonomiske analyse, som loven er avhengig av, er ingen eksakt naturvitenskap.

For det andre vil lovens anvendelse alltid være meget tidkrevende. Det tar mye lenger tid å reise og fullføre en sak mot bedrifter som har brutt loven, enn det vanligvis vil ta for markedet selv å rette opp markedssvikten.

For det tredje er den eneste reelle kilde til varig monopolmakt de politiske myndigheter selv. Hvis disse egentlig ønsker at det skal være virksom konkurranse på de ulike markeder, så vil de kunne oppnå det ved å fjerne de adgangsbegrensninger de selv har innført.

Både teori og erfaring viser at virksom konkurranse ikke nødvendigvis kommer av seg selv. Manglende konkurranse behøver ikke skyldes markedssvikt i og for seg, men mangel på konkurransevilje. Ofte vil imidlertid manglende konkurranse være et resultat av at aktørene på markedet har inngått en eller annen form for konkurranseregulerende avtale seg imellom. Slike avtaler har en tendens til etterhvert å bryte sammen, om det bare er noenlunde fri adgang til vedkommende marked. Slike konkurranseregulerende ordninger vil imidlertid, under visse omstendigheter, kunne være langvarige og tilsvarende skadelige. Dette kan f. eks. være tilfellet når det er få produsenter i markedet, slik at det er lett for kartellet å overvåke medlemmene når importkonkurransen er svak eller fraværende og når vedkommende marked ikke har noen særlig konkurransetradisjon.

Horisontale prisavtaler er derfor forbudt i de fleste lands konkurranselover nettopp fordi forholdene ofte vil kunne være slik at de har en god mulighet til å vare lenge, selv om de skader forbrukerne sterkt og således gir grunnlag for monopolliknende overskudd.

På den annen side må det innrømmes at konkurransemyndighetenes evne til å foreta stringente økonomiske analyser er begrenset. Det synes riktig å si at de argumenter som ble gjengitt innledningsvis i dette avsnitt for at det ikke er behov for en spesiell konkurranselov, på mange måter har påvirket norske konkurransemyndigheters praktisering av loven. Overfor det amerikanerne kaller «naked hard-core cartels», d.v.s. landsomfattende prissamarbeid som kun har til formål å skape markedsmakt, blir lovens forbud håndhevet så effektivt som råd er. Men både når det gjelder spørsmål om å innvilge dispensasjon fra forbudene og enda mer når det gjelder å gripe inn overfor adferd som ikke er forbudt adferd, er konkurransepolitikken i Norge og i mange andre land sterkt preget av den østerrikske betraktningsmåte. Konkurransemyndighetene vil konsentrere seg om adgangsforholdene, slik at markedet kan få en rimelig sjanse til selv å rydde opp i markedssvikten.