Frem til 1. januar 2021 hadde arveloven, ekteskapsloven og vergemålsloven nesten identiske formkrav for testamenter, ektepakter og fremtidsfullmakter. Med den nye arveloven opphørte denne likheten i formkravene.

Formkravene for testamenter var mønster for utformingen av formkravene for ektepakt. I forarbeidene ble det trukket frem at en ektepakt etter sitt materielle innhold kunne være en dødsdisposisjon, og at ektefellene derfor kunne risikere at disposisjonen ble satt til side fordi kravene til testaments form ikke var oppfylt. Ved å ha samme formkrav for ektepakter og testamenter ville man unngå dette problemet.1

Den eneste forskjellen i formkravene var kunnskapskravene. Etter el. § 54 skal vitnene vite at det er en ektepakt som inngås, mens formuleringen i 1972-loven § 49 krevde kunnskap om at dokumentet skulle være et testament. I teori og rettspraksis er det lagt til grunn at det er det materielle innholdet i en disposisjon og ikke betegnelsen som er avgjørende.2 Arvelovutvalget la til grunn at det måtte være tilstrekkelig at vitnene kjenner innholdet dersom dokumentet er kalt noe annet enn testament, og at kravet også er oppfylt dersom vitnene har fått kjennskap til at disposisjonen inneholder noe som objektivt sett er dødsdisposisjoner.3 Livsdisposisjoner som er inntatt i et testament, kan godkjennes som en gyldig ektepakt, mens dødsdisposisjoner inntatt i en ektepakt blir gyldige som testament.

Formkravene for testamenter har vært mønster også for vergemålslovens formkrav for fremtidsfullmakter. I forarbeidene er det fremhevet at fremtidsfullmakten har mange likhetstrekk med testament i og med at både testamentet og fremtidsfullmakten skal tre i funksjon når utstederen selv er ute av stand til å overvåke at oppfyllelsen stemmer med forutsetningene.4

På ett punkt er formkravene for fremtidsfullmakt strengere enn for testamenter og ektepakter. Vergemålsloven § 80 andre ledd krever at det skal «gå klart frem av fullmakten at den skal gjelde etter at fullmaktsgiveren har kommet i en tilstand som nevnt i § 78». Dette betyr at det ikke er tilstrekkelig at dokumentet har tittelen fremtidsfullmakt, siden dette ikke antyder noe om når fullmakten trer i kraft. Heller ikke er det tilstrekkelig at vitnene blir fortalt at dokumentet er en fremtidsfullmakt og hva det er. På den annen side, hvis teksten i dokumentet er klar nok, er det uten betydning om vitnene vet hva en fremtidsfullmakt er. I forarbeidene gis det uttrykk for at det ikke er nødvendig at fremtidsfullmaktens ordlyd er identisk med ordlyden i vgml. § 78, men «det må etter en tolking være klart at fullmakten er ment å ha virkning etter at fullmaktsgiveren er blitt ute av stand til å ivareta sine interesser av årsaker som beskrevet i § 78».5 Det må altså klart fremgå av teksten både tidspunktet for fullmaktens virkning og den mentale tilstanden fullmaktsgiver da befant seg i.

Frem til 2019 var formkravene for testamenter, ektepakter og fremtidsfullmakter i det alt vesentlige like. Den eneste forskjellen har vært reglene om vitners inhabilitet og det spesielle skriftlige kunnskapskravet for fremtidsfullmakter. Like formkrav er praktisk og medfører trolig også færre tilfeller hvor et dokument blir kjent ugyldig grunnet formfeil.

Den nye arveloven endret formkravene for opprettelse av testamenter. I al. § 42 står det nå at «to vitner skal bevitne underskriften ved at testator skriver under dokumentet eller vedkjenner seg underskriften mens vitnene sammen eller hver for seg er til stede » (uthevet her). Testator kan nå undertegne i nærvær av ett vitne og senere vedkjenne seg underskriften i nærvær av det andre vitnet. Det var dissens om denne endringen i Arvelovsutvalget. Departementet var enig med mindretallet og vektla at formkravene ikke bør være mer kompliserte enn nødvendig.6

Ved lov 18. desember 2020 nr. 149 ble det gjort endringer i en rekke lover som følge av ny lov om arv og dødsboskifte. Formreglene for ektepakter og fremtidsfullmakter ble ikke endret – antakelig ved en ren forglemmelse. Det betyr at formkravene for ektepakter og fremtidsfullmakter nå pussig nok er strengere enn for testamenter, til tross for at testamentsformkravene var mønster for formkravene for både ektepakter og fremtidsfullmakter.

Dette kan få flere utilsiktede konsekvenser. Det er vanlig å opprette testament og fremtidsfullmakt ved samme anledning. Hvis man da setter seg inn i formkravene for testamenter, vil det være naturlig å regne med at fremtidsfullmakter opprettes på samme måte – dog med tillegg av presiseringen av at fullmakten gjelder etter at fullmaktsgiver er mentalt redusert, som nevnt i vergemålsloven. Man kan da oppleve at testamentet er gyldig, men fremtidsfullmakten ugyldig. At fremtidsfullmakten er ugyldig, vil først bli oppdaget når fullmektigen har bestemt at den trer i kraft og søker om stadfestelse. Da er det for sent for fullmaktsgiver å opprette en ny, gyldig fremtidsfullmakt. Spesielt uheldig kan dette være når det i fullmakten vises til testamentet. Fullmaktsgiver har ønsket at hvis han mister evnen til å ivareta sine interesser og kommer på pleiehjem, skal mesteparten av formuen fordeles som angitt i testamentet. I fullmakten er det derfor bestemt at fullmektigen skal kunne dele ut en viss andel av fullmaktsgivers formue hvert år som forskudd på arv til arvingene i henhold til testamentet. Når fullmakten er ugyldig, må man oppnevne en verge. Vergen kan etter vgml. § 41 andre ledd bare gi forskudd på arv til en livsarving hvis man har holdepunkter for det i en skriftlig nedtegnelse eller det finnes andre holdepunkter for det.

Det kan tenkes at en ektepakt inneholder dødsdisposisjoner. Gitt at formkravene for ektepakter nå er strengere enn for testamenter og at tittel ikke har noe betydning, vil disse disposisjonene kunne anses som fullt gyldige testamentariske bestemmelser. Det motsatte blir mer problematisk – testamentet inneholder livsdisposisjoner som skulle vært tatt med i en ektepakt. Jeg forutsetter nå at testator har undertegnet testamentet i nærvær av ett vitne og senere bekrefter sin underskrift i nærvær av vitne 2.

I el. kapittel 9 og 10 finner vi regler om de forskjellige avtaler mellom ektefeller som må inngås i ektepakts form. Avtaler etter el. §§ 42 første ledd om særeie, 44 og 45 er livsdisposisjoner som har betydning for ektefellene i levende live. På samme måte er selvsagt gaver mellom ektefeller livsdisposisjoner som må gis ved ektepakt. Vi kan ta som eksempel at en mann i sitt testament bestemmer at hans særeie skal omdannes til felleseie. Etter el. § 54 er det tilstrekkelig at han alene undertegner dette dokumentet, altså testamentet. Et annet eksempel er at ektemannen overfører et landsted til hustruen og bestemmer at gaven skal være hennes særeie. Dette bestemmes i hans testament som ellers fordeler formuen etter hans død. Overføringen tinglyses, og hustruen overtar alle økonomiske utgifter forbundet med landstedet slik at dette utvilsomt anses som en livsdisposisjon. Gitt at disse disposisjonene er klare livsdisposisjoner, må formkravene i el. § 54 oppfylles. Når disposisjonene er tatt inn i et testament opprettet som nevnt, må konsekvensen bli at bestemmelsene er ugyldige. På skiftet etter mannens død er hans formue fortsatt særeie og landstedet er en del av hans formue. Rene rimelighetshensyn kan ikke være tilstrekkelig til å godta brudd på formreglene i el. § 54. Uttalelsene i forarbeidene til ekteskapsloven om fordelene ved å ha samme formkrav for ektepakter som for testamenter kan etter min mening ikke være tilstrekkelig til å sette til side en klar ordlyd i loven. Selv om slike situasjoner neppe vil oppstå så ofte, er det uheldig for dem det rammer. Jeg håper og tror at både ekteskapsloven og vergemålsloven i nær fremtid vil endres for igjen å samsvare med arvelovens formregler.

Visse avtaler mellom ektefeller er etter sitt innhold klare dødsdisposisjoner. Et eksempel er avtaler om særeie i live som omdannes til felleseie ved død, jf. el. § 42 tredje ledd. En slik avtale har bare virkninger når ekteskapet oppløses ved død. Et annet eksempel er el. § 43 om avtaler om at gjenlevende skal kunne sitte i uskifte med særeie. Etter sitt materielle innhold er disse bestemmelsene egentlig dødsdisposisjoner som er tatt inn i ekteskapsloven slik at alle avtaler om formuesordning er samlet i én lov. Selv om disse disposisjonene innholdsmessig er dødsdisposisjoner, er det to forhold som skiller dem fra vanlige dødsdisposisjoner. Det ene er at når en ektefelle i ektepakt bestemmer at hans særeie ved død skal omgjøres til felleseie, er han senere bundet av denne ektepakten. En omgjøring av en ektepakt må foretas ved ny ektepakt undertegnet av begge ektefeller, jf. el. § 46. Et testament kan derimot tilbakekalles og endres så lenge det ikke er gjort til arvepakt. Det andre viktige forhold er at en ektepakt om omdannelse til felleseie ved død ikke rammes av pliktdelsreglene om ektefellen har livsarvinger.7 Dette innebærer at hvis arvelaterens særeie er betydelig, mens den andre ektefellens særeie er ubetydelig, vil en ektepakt som endrer særeie til felleseie, nærmest halvere dødsboet som pliktdelen skal beregnes av. Etter min mening burde det forhold at det materielt sett dreier seg om dødsdisposisjoner, være avgjørende for at slike disposisjoner blir gyldige når de er inntatt i et testament.

Overgangsreglene for testamenters formkrav i al. § 180 innebærer at gyldigheten av en testamentarisk disposisjon avgjøres etter loven på det tidspunktet testamentet ble opprettet, tilbakekalt eller endret. Om testamentet ble opprettet i 2019 og samtidighetskravet da ikke ble oppfylt, vil testamentet fortsatt være ugyldig om testator dør etter 1. januar 2021. Problemene med ektepakt og testament i samme dokument vil bare oppstå for testamenter opprettet etter 1. januar 2021.