Høsten 2019 vil kunne stå igjen som tidspunktet for det endelige gjennomslaget for de «innvandrede rettskilder»1 i norsk velferdsforvaltning.

Midt i september 2019 ble Norge dømt for brudd på EMK art. 8 i storkammerets avgjørelse i Strand Lobben-saken. I desember ble Norge dømt for brudd i ytterligere to barnevernssaker. Helt siden dommen i Adele Johansen-saken i 1996 har det vært åpenbart at EMK setter skranker for hva norsk barnevernforvaltning kan gjøre, selv om man holder seg innenfor den norske barnevernloven. De nye sakene har synliggjort at dette arbeidet ikke er ferdig. Avgjørelsene kan peke på et behov for et linjeskifte, og Høyesterett har besluttet at tre barnevernssaker samles til felles behandling i storkammer 4.–7. februar 2020.

I slutten av oktober 2019 dundret trygdeskandalen inn i offentligheten. NAVs praksis har bygget på en feilaktig forståelse av EØS-rettens regler og lagt til grunn at opphold i utlandet var et selvstendig grunnlag til å miste retten til sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger. I skrivende stund antar man at rundt 2400 vedtak kan ha bygget på denne feiltolkningen. Et stort antall personer kan ha fått uriktig avslag på ytelser, andre har fått krav om tilbakebetaling av til dels store beløp. Saken ble ytterligere alvorlig av at det i en rekke tilfeller var reist straffesak for trygdesvindel ved at personer hadde mottatt ytelser de ikke hadde krav på. Minst 48 personer ble straffedømt for bedrageri i perioden 2014–2019, og 36 av dem til ubetinget fengsel. Opprydningsarbeidet følger nå flere spor: Et innsatsteam i NAV går gjennom saker som kan være berørt, internrevisjonen i NAV la frem sin rapport i desember 2019, Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité skal behandle saken i høring i begynnelsen av januar 2020, og et eget granskingsutvalg skal legge frem sin rapport i juni.

Sakene gjelder ulike rettsområder, og det arbeides på mange arenaer med å analysere feilene og hindre gjentakelser. Men noen lærdommer kan trekkes allerede nå. Disse to sakskompleksene har det til felles at de gjelder spørsmål der internasjonale rettsregler er gitt forrang fremfor norsk lov, gjennom henholdsvis menneskerettsloven og EØS-loven. Feilene oppstår når dette ikke etterleves i praksis.

Én lærdom handler om synliggjøring av reglene. Tross forrangsreglene har de internasjonale reglene i stor grad forblitt usynlige i den norske sektorlovgivningen. Barnevernloven § 4-19 åpner et stort rom for skjønn vedrørende hyppigheten av samvær etter omsorgsovertagelse. De utgangspunkter, hensyn og momenter som EMK, ifølge EMDs praksis, etablerer for dette skjønnet, kommer ikke til syne i lovteksten. I trygdesakene er det mindre rom for skjønn: Her inneholder folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 eksplisitte krav om opphold innenfor Norges grenser for å motta ytelsene. For å anvende disse reglene riktig i EØS-saker må rettsanvendere være oppmerksom på at det finnes en Forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen2 som sier at folketrygdloven må fravikes i den utstrekning det er nødvendig i henhold til disse forordningene.

For lovgiver er denne typen gjennomføring en enkel måte å sikre at den formelle retten er i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. Forrangsmetoden betyr at man ved et pennestrøk har sikret at den interne retten kan gi rettsriktige resultater.

Problemet er å sikre at dette også skjer i praksis. Tolkningsspørsmål og tolkningstvil blir ikke borte, men blir i stedet skjøvet «nedover» i forvaltningen. Hvor langt strekker de internasjonale forpliktelsene seg når regler ser ut til å kollidere? I hvor stor grad blir skjønnet om samværsrett bundet av retten til privat- og familieliv? I hvilke situasjoner må man sette folketrygdlovens klare ordlyd til side?

Både i barnevernretten og i trygderetten betyr dette at forvaltningen må ha oversikt over andre regelsett enn de lovene de vanligvis anvender, og forstå når disse innvandrede rettskilder aktualiseres.

Sakene peker også på behovet for sterkere bevissthet om juridisk metode. Det er ikke nok å kunne anvende tradisjonell norsk juridisk metode for lovtolkning. Rettsanvenderne må også kunne tolke menneskerettighetskonvensjoner og EU-rett etter de metoder som gjelder for disse.3 Da rapporten fra NAVs internrevisjon ble fremlagt 12. desember, var dette et sentralt punkt for Arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng. Hun fremhevet på pressekonferansen at NAV har mye kunnskap om den norske folketrygden, men at det ikke er tilstrekkelig å ta utgangspunkt i den norske forvaltningstradisjonen.

Jeg har tidligere gjort en empirisk studie av hvordan rettsutviklingen har foregått i praksis knyttet til andre sider av pleiepengeregelverket. Her fant jeg en klar tendens til at forvaltningens praksis, slik den kom til uttrykk i rundskriv, praksis fra Trygderetten og uttalelser fra departementet, skapte en gjensidig bekreftende vekselvirkning. I disse «rettskildesløyfene» ble tyngre rettskilder, som lovteksten selv og uttalelser fra Stortinget om hensikten bak denne, skjøvet i bakgrunnen.4

Formelt sett skal den underskogen av rettslige kilder som «forvaltningspraksis» utgjør, ikke veie tungt. I masseforvaltningens hverdag blir den likevel ofte avgjørende. Dette bidrar til å sikre at praksis er enhetlig, men dette er kun et gode dersom praksis også er riktig.

Betydningen av klage- og kontrollmekanismer er et tredje punkt. Feil vil alltid kunne oppstå. De færreste saker ender i domstolene, og norsk forvaltning har en rekke spesialiserte klageorganer som skal sikre at feil blir oppdaget og rettet opp, uten for lang tid og for store kostnader for den enkelte. I trygdeskandalen var det avgjørende at Trygderetten kastet flomlys på betydningen av EØS-retten for folketrygdlovens regler. Dette skjedde imidlertid først i 2017, og også Trygderetten hadde muligheter til å oppdage EØS-utfordringen tidligere. Hvorfor ble ikke dette fanget opp?

En tilnærming til dette spørsmålet er å forstå internasjonale regler og velferdslovgivning som regelsett som går i ulik retning. Trygderett og barnevernrett er spesialisert «sektorlovgivning». Lovene går i dybden i enkeltspørsmål, og detaljerte retningslinjer finnes i en underskog av rundskriv, maler og veiledninger. Både departementene og organer som Trygderetten og fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker er bemannet av spesialister innen disse regelsettene.

Menneskerettigheter og EØS-rett er derimot ikke begrenset til spesifikke saksområder. De gir enkeltpersoner rettigheter som går på tvers av fagfelt, departementer og forvaltningsorganer. Spesialister på EØS-rett og menneskerettigheter har ikke nødvendigvis dybdekunnskap om regler eller praksis i ulike grener av norsk forvaltning.

Tradisjonen for fagspesifikke kontrollorganer betyr at dersom menneskerettigheter og EØS-rett skal etterleves, må det gjøres av personer som har sin primære kompetanse på andre felt. Sammen med den manglende synligheten av disse regelsettene, og metodeutfordringene når de skal tolkes, skaper dette sårbarhet for feil og at feil ikke rettes opp.

Utfordringer på systemnivå. Sakene høsten 2019 kaster et grelt lys på feil begått i enkeltsaker, men også på større systemproblemer. Rettigheter gitt enkeltpersoner i internasjonale rettskilder gjennomføres nasjonalt på måter som lar dem forbli usynlige for lovanvenderne. Å fastlegge innholdet i disse rettighetene krever metodisk bevissthet og kunnskap om hvordan man skal analysere rettskilder som ikke alltid finnes på norsk, og som har egne metodeprinsipper. Kontrollmekanismene er bygget opp rundt de enkelte rettsområdene, med spesiell kompetanse på sektorlovgivningen snarere enn på de tverrgående regelverkene.

Sett i sammenheng er det grunn til å reise et grunnleggende spørsmål: Er dagens velferdslovgivning og -forvaltning bygget opp på den best mulige måten for å sikre at enkeltpersoner får realisert sine rettigheter etter menneskerettighetene og EØS-retten? Både lovgivningsteknikk, metode og oppbygningen av kontrollmekanismer fortjener nøye oppmerksomhet.

I mellomtiden har rettsanvendere en krevende oppgave. Dette gjelder både den enkelte saksbehandler, de som utarbeider rundskriv, og advokater som bistår i enkeltsaker. En hverdag med tidspress og underbemanning, trange rammer for fri rettshjelp, og tildelingsbrev med indikatorer knyttet til rask behandling av et stort antall saker, legger ikke forholdene godt til rette for å vurdere komplekse spørsmål og kryssende regelsett. Viljen til å foreta selvstendige vurderinger kan dempes av tillit til at andre organer har tatt stilling til rettsspørsmålene, og at erfarne kollegaer er «sikre» i sin sak på at praksis er riktig. Høstens saker må likevel tjene som en alvorlig påminnelse om at hver og en av oss må beholde et bredere blikk, selvstendighet og kritisk sans.