I foreldretvister for domstolene er hovedregelen at det benyttes en rettsoppnevnt sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 1 eller nr. 3. Det siste alternativet er den tradisjonelle utredningsvarianten slik den kjennes fra andre rettsområder hvor det oppnevnes sakkyndig i sivil- og straffeprosessen. Retten gir den sakkyndige et mandat tilpasset den aktuelle saken, og mottar en utredningsrapport samt en muntlig forklaring under hovedforhandlingen, med mulighet for eksaminasjon og eventuell justering av den sakkyndiges vurderinger og konklusjoner.

Bruk av slik sakkyndighet er ofte gjenstand for kritikk. Sentralt i kritikken er gjerne tyngden sakkyndigbeviset får, og spørsmålet om de sakkyndige i realiteten avgjør saken. Ofte reises også spørsmål om de sakkyndige begrenser seg til å belyse og vurdere forhold under sitt fagområde, eller i praksis foretar ren bevisvurdering eller bedømmer allmenne verdispørsmål.

Tema her er et annet sentralt spørsmål, nemlig partenes og domstolenes tilgang til det grunnlaget den sakkyndige baserer sine drøftelser og vurderinger på. Den sakkyndiges grunnlag må etter mitt syn være transparent og kjent for partene og domstolen. Dette følger av det grunnleggende kontradiksjonsprinsippet. I foreldretvistene følger det også av rettens ansvar for en forsvarlig opplysning og for et riktig resultat til barnets beste.

I lys av dette var det tankevekkende å lese ankeutvalgets kjennelse i HR-2016-2578-U. En rettsoppnevnt sakkyndig i en foreldretvist for tingretten hadde mottatt et skriftlig notat fra den ene partens mor. Den andre parten krevde innsyn i dette notatet etter tvisteloven (tvl.) § 14-1 første ledd. Tingretten kom til at dokumenter hos den sakkyndige var å anse som «andre dokumenter i saken», men at notatet i det konkrete tilfellet var å anse som den sakkyndiges interne arbeidsdokument og dermed skulle unntas etter tvl. § 14-1 andre ledd. Lagmannsretten (LE-2016-180000) var enig i utgangspunktet, men fant at notatet ikke kunne unntas etter andre ledd, og at innsyn skulle gis. Ankeutvalget opphevet lagmannsrettens kjennelse og uttalte at notatet ikke utgjorde en del av «sakens dokumenter» etter tvl. § 14-1.

I avsnitt 12 drøfter utvalget om et slikt notat går inn under «andre dokumenter i saken». Utvalget la til grunn at den aktuelle domstolen ennå ikke hadde mottatt notatet. Etter ordlyden knytter begrepet seg til innsynsrett «hos domstolen», jf. også formuleringen av unntaket i andre ledd for «rettens interne dokumenter». Utvalget viste videre til at forarbeidene gir inntrykk av at lovgiver bare har hatt domstolenes saksdokumenter i tankene, jf. NOU 2001: 32B s. 857 og Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 414.

Når dokumentet er mottatt av en sakkyndig, som grunnlag for dennes arbeid, og ikke er videreformidlet til retten, vil grunnlaget for en eventuell plikt for den sakkyndige til å legge fram notatet fra saksøkerens mor være den generelle bestemmelsen i tvl. § 21-5 om plikt for andre enn domstolen til å gi tilgang til bevisgjenstander (avsnitt 14). Ankeutvalget fastslår videre (avsnitt 15) at plikten etter tvl. § 21-5 står tilbake for de begrensninger som måtte følge av tvistelovens øvrige bevisregler, herunder bestemmelsene om lovbestemt taushetsplikt og betroelser for visse yrkesgrupper i kap. 22 (avsnitt 15).

Her forutsettes at et slikt notat fra en informant i en av partenes nærmeste familie, gitt til en rettsoppnevnt sakkyndig i forbindelse med dennes utredning, vil kunne være omfattet av den sakkyndiges profesjonsbestemte taushetsplikt som psykolog.

Dette reiser to helt sentrale spørsmål: (1) Gjelder en psykologs taushetsplikt overfor retten og partene for opplysninger han eller hun får fra en informant under et utredningsoppdrag? Og (2) Kan det være adgang til å benytte en sakkyndig utredning som baserer seg på grunnlagsmateriale som en av partene ikke får gjøre seg kjent med?

I den nye kjennelsen lagmannsretten avsa etter ankeutvalgets opphevelse (LE-2016-207294), besvares det første spørsmålet godt ved at dokumentet «i utgangspunktet ikke er undergitt taushetsplikt i motsetning til for eksempel en lege- eller sykehusjournal. Saksforholdet skiller seg således fra saksforholdet i Rt-2015-1179».

Utgangspunktet var derved ikke en framleggelsesplikt hvor begrensningen følger av tvl. § 22-5 som gjelder opplysninger betrodd for eksempel en psykolog. Lagmannsretten understreker at ordet betrodd anvendes i denne sammenhengen i en videre betydning, og viser til Schei mfl., Tvisteloven, 2. utg. 2013, s. 845–846, slik at det også omfatter for eksempel innholdet i overleverte dokumenter.

Lagmannsretten peker samtidig på at det ikke forelå noen pasient- eller klientrelasjon mellom dokumentets avgiver og den sakkyndige. Derved kom ikke bevisforbudet i tvl. § 22-5 (eller det tilsvarende i strprl. § 119) til anvendelse.

Lagmannsretten konkluderer derved med at det gis tilgang til notatet etter tvl. § 21-5, og at føring av beviset ikke vil være i strid med tvl. § 21-7, og når både den sakkyndige og komparenten vil avgi forklaring under hovedforhandlingen, vil framleggelse ikke være i strid med tvl. § 21-12.

Så til det andre spørsmålet, om det kan være adgang til å legge fram og vektlegge en sakkyndig utredning som baserer seg på grunnlagsmateriale som en av partene (og retten) ikke får gjøre seg kjent med. I kjennelsen fra ankeutvalget er det vist til en tidligere kjennelse, i Rt. 2015 s. 1179, som nettopp tillot dette. Her hadde en av partene i en foreldretvist en omfattende og detaljert journal fra langvarig behandling i psykisk helsevern. Parten aksepterte at denne var relevant for retten, og samtykket til at den rettsoppnevnte sakkyndige fikk tilgang til den komplette journalen, slik at det som ble funnet vesentlig for saken, kunne gjengis i utredningsrapporten. Hun samtykket imidlertid ikke til at journalen skulle framlegges i sin helhet, slik at motparten fikk tilgang til den. Tingretten kom til at journalen skulle legges fram, mens lagmannsretten var uenig. Høyesteretts ankeutvalg forkastet anken, og kom til at det var adgang til et slikt begrenset fritak for taushetsplikt.

Lagmannsrettens kjennelse, som ankeutvalget altså mente ga uttrykk for en riktig tolkning, bygget på en drøftelse hvor hensynet til sakens opplysning for å sikre barnets beste ble avveid mot hensynet til partens behov for beskyttelse av sitt privatliv. Det ble framhevet at foreldretvistene aktualiserer andre hensyn enn i saker om for eksempel forsikrings- og erstatningsoppgjør, hvor et begrenset fritak ikke kunne godtas.

I kjennelsen fra 2015 som tillot et slikt begrenset fritak i foreldretvisten, var det et argument at både den sakkyndige, som fikk tilgang til den komplette journalen, og den ansvarlige behandleren ville være til stede og kunne eksamineres under hovedforhandlingen. Jeg antar at om parten da hadde opprettholdt bare et begrenset fritak, så måtte retten pålegge behandleren eller den sakkyndige å forklare seg videre. Alternativet ville vært å akseptere at verken den andre parten eller retten selv får tilgang til det materiale den sakkyndige har hentet den relevante informasjonen fra, og man er da avskåret fra å vurdere om både seleksjonen og vektingen framstår som objektiv og forsvarlig.

Det er lett å forstå at en sakkyndig utredning og anbefaling som bygger på «hemmelig materiale», ikke inngir tillit. Det er derfor viktig med større oppmerksomhet omkring den sakkyndiges grunnlagsmateriale, og det bør lages gode og forutsigbare rammer for notoritet omkring dette allerede i mandatet som gis.

Det finnes allerede gode retningslinjer i rapporten Kunnskapskløft og kommunikasjonsbehov fra 2014. Dette er en utredning fra et utvalg nedsatt av Advokatforeningen, Dommerforeningen, Riksadvokaten og Regjeringsadvokaten for utarbeidelse av retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene. Her anbefales i klartekst (s. 42):

Dersom den sakkyndige fremskaffer bevis, f.eks. gjennom intervju med parter og vitner, må det sikres notoritet omkring denne informasjonsinnhentingen ved at den sakkyndige selv enten (i) redegjør for og referer hvilke undersøkelser eller avhør som er foretatt, eller (ii) selv beskriver det faktum den sakkyndige legger til grunn og grunnlaget for dette. I motsatt fall blir det vanskelig for dommeren og advokatene senere å avdekke om den sakkyndige bygger på samme faktum som avdekkes under hovedforhandlingen eller et alternativt informasjonssett.

Det må være enkelt å presisere i mandatet ved oppnevning av sakkyndig at den sakkyndige i hovedsak kun skal motta skriftlig dokumentasjon fra retten. Annen dokumentasjon som ønskes innhentet eller mottatt fra parter eller såkalte komparenter, må som hovedregel gjøres tilgjengelig også for partene og retten. Den sakkyndige må rådføre seg med retten før slik dokumentasjon mottas.

Dette kan forebygge mistillit og forhindre at grunnlagsmaterialet først blir kjent på et så sent tidspunkt at kontradiksjon vanskeliggjøres, eller i ytterste konsekvens at retten må se bort fra den sakkyndige utredningen. Det er en grunnleggende målsetting at domstolenes avgjørelser i foreldretvistene er grundige, gode og robuste. At sakkyndigbevis som retten støtter seg på er tillitvekkende, bidrar til dette.