Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat- og familieliv fra 2015

Karl Harald Søvig, cand.jur. 1995, dr. juris 2005. Professor ved det Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen. Han har tidligere blant annet jobbet som konstituert tingretts- og lagdommer og som ekstraordinær fylkesnemndsleder.

E-post: karl.sovig@uib.no

I denne oppsummeringsartikkelen gis en oversikt over utvalgte dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i Strasbourg, fra både Storkammer og kammer. Sakene gjelder EMK artikkel 8 om retten til privat- og familieliv, og de er avsagt i perioden 15. februar 2015 til 10. mars 2016. Denne oversikten er en årviss gjennomgang av EMDs praksis som gjelder avgjørelser som faller inn under temaene for tidsskriftet, «familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål».

Nøkkelord: Familieliv, barnebortføring, vold mot barn, EMD, menneskerettigheter

I. Innledning

I alt avsa EMD 88 dommer (Storkammer og kammer) i saker om EMK artikkel 8 (privat- og familieliv) i perioden 15. februar 2015 til 10. mars 2016. Fra disse er det gjort et redaksjonelt utvalg med sikte på å velge ut avgjørelser som faller inn under «familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål».1 F.eks. er ikke alle saker som gjelder familieliv på utlendingsrettens område presentert.

I flere av sakene som er presentert, tar EMD også opp forholdet til andre bestemmelser enn EMK artikkel 8, typisk om saksbehandlingstiden er forenlig med EMK artikkel 6. Av hensyn til omfanget er disse sidene ved sakene stort sett ikke tatt med her.

2. Statens ansvar for å hindre og iretteføre vold mot barn

M. og M. mot Kroatia (klagenr. 10161/13, dom 3. september 2015) gjaldt statens ansvar i foreldretvister med høyt konfliktnivå. Etter at foreldrene hadde gått fra hverandre, hadde nasjonale domstoler bestemt at datteren (født 2001) skulle bo hos far. I etterkant av et samvær i 2011 hevdet mor at far hadde slått datteren. Mor anmeldte forholdet, og datteren ga forklaring til politiet om at hun var blitt slått. Far nektet for å ha vært voldelig. Han ble ilagt et forelegg, som han ikke vedtok. Saken gikk derfor videre som ordinær straffesak, mens mors forsøk på privat straffesak var forgjeves. Mor gikk også til søksmål for å få endret bostedsavgjørelsen. Både den sivile foreldretvisten og straffesaken var fremdeles til behandling for nasjonal førsteinstans da EMD avgjorde klagesaken.

Mor klaget til EMD både på egne og datterens vegne. EMD måtte først ta stilling til om EMK artikkel 3 om nedverdigende behandling var krenket. Under dissens (5-2) kom EMD til at de påståtte handlingene var så graverende at de falt innenfor virkeområdet til artikkel 3. Et sentralt element i vurderingen var datterens alder og behovet for beskyttelse av barn. I tråd med tidligere dommer inneholder artikkel 3 en positiv forpliktelse for staten. Vernet gjelder også når den aktive handlingen er foretatt av private. Barn og andre sårbare individer har i tråd med etablert praksis et særlig behov for beskyttelse. Statens positive forpliktelse er todelt, selv om de to elementene er overlappende. Staten skal hindre nedverdigende behandling som myndighetene visste eller burde vite om («knew or ought to have known»). Dernest skal staten gjennomføre en effektiv etterforskning når borgerne kommer med en troverdig påstand om å ha vært utsatt for nedverdigende behandling («an arguable claim of ill-treatment»). EMD fremhevet utfordringene med falske anklager og manipulasjon i foreldretvister med høyt konfliktnivå. Hensynet til å beskytte barn mot familievold tilsa imidlertid en lav terskel for når en påstand skulle anses som troverdig («arguable»). Et omtvistet forhold var om anklage og etterforskning av den påståtte konkrete voldsutøvelsen var tilstrekkelig (sml. straffeloven § 271), eller om saken også skulle vært utvidet til voldsutøvelse over tid (sml. straffeloven § 282). EMD fant imidlertid at det sentrale i denne saken var manglende fremdrift. Straffesaken var fremdeles ikke avgjort mer enn fire år etter den påståtte konkrete hendelsen. Én av årsakene var manglende utstyr til videoavhør, som hadde ført til utsettelse i over et år. EMD konkluderte med at staten ikke hadde oppfylt sin positive forpliktelse overfor datteren til å etterforske saken med tilbørlig hurtighet («the requirement of promptness»). Om det andre elementet av den positive forpliktelsen, fant EMD at myndighetene hadde tatt tilstrekkelige skritt for å vurdere faren for eventuelle nye overgrep etter februar 2011.2 Når det gjaldt mor,3 fant EMD at nasjonale myndigheter hadde overholdt sine positive forpliktelser til å sikre hennes privat- og familieliv etter artikkel 8.

Når det gjaldt datterens klage over krenkelse av artikkel 8 tok EMD utgangspunkt i Fernández Martínez mot Spania.4 Denne saken gjaldt en prest i den katolske kirke og hans rett til å danne familie. EMD fremhevet her at artikkel 8 også verner retten til selvrealisering. hvor retten til personlig autonomi er et viktig underliggende prinsipp. Overført til barn fremholdt EMD (avsnitt 171):

«This right to personal autonomy – which in case of adults means the right to make choices as to how to lead one’s own life, provided that this does not unjustifiably interfere with the rights and freedoms of others – has a different scope in case of children. They lack the full autonomy of adults but are, nevertheless, subjects of rights … This circumscribed autonomy in case of children, which gradually increases with their evolving maturity, is exercised through their right to be consulted and heard. As specified in Article 12 of the Convention on the Rights of the Child …, the child who is capable of forming his or her own views has the right to express them and the right to have due weight given to those views, in accordance with his or her age and maturity, and, in particular, has to be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting him or her.»

EMD brukte den samme tilnærmingen når det gjaldt involvering i saksbehandlingen. Med utgangspunkt i egen praksis om foreldres prosessuelle rettigheter (både i saker om barnevern og foreldretvister), kombinert med FNs barnekonvensjon artikkel 12, fant EMD at også barn har en rett til å bli involvert i saksbehandlingen dersom de er i stand til å forme egne synspunkter.

Når det gjaldt den konkrete vurderingen, var den lange saksbehandlingstiden i seg selv tilstrekkelig for å konstatere krenkelse av datterens rettigheter etter artikkel 8. Videre fremhevet EMD at hun var et særlig sårbart barn som etter hvert hadde begynt med selvskading. Myndighetene hadde derfor et særlig ansvar for saksfremdrift. Dessuten var ikke datteren hørt under domstolsprosessen. Riktignok hadde ankedomstolen instruert førsteinstansdomstolen om å vurdere om barnet var tilstrekkelig modent og i så fall innkalle henne som vitne, men så hadde saken stått stille i halvannet år. Stillstanden var særlig påfallende når datteren i samme periode hadde utviklet atferd knyttet til selvskading. EMD gikk også inn i den materielle vurderingen av bostedsspørsmålet. Etter kroatisk rettspraksis skulle barnets syn i bostedsspørsmålet respekteres hvis begge foreldrene var like egnet til å ta omsorgen for barnet og barnet hadde nådd tilstrekkelig alder og modenhet. Foreldrene var ut fra ekspertvurderinger like (u)egnet til å ha datteren boende hos seg, og endring av omsorgsbase ville ikke føre til at hun måtte skifte skole eller omgangskrets. EMD fant derfor (avsnitt 186):

«that not respecting her wishes as regards the issue with which parent to live would, in the specific circumstance of the present case, constitute an infringement of her right to respect for private and family life.»

Selv om EMD her viser til de særskilte omstendighetene i den aktuelle saken, går domstolen langt i å etablere som konvensjonsbasert rettighet at barn som er eldre enn tolv år selv skal avgjøre hvor de skal bo ved foreldretvister. På bakgrunn av de konstaterte krenkelse tilkjente EMD jenten 19 500 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap, mens mor ble tilkjent 2 500 euro under samme post (for langdryg saksbehandling av omsorgstvisten).

Som vist legger EMD stor vekt på jentens eget syn. EMD pekte på at de sakkyndige hadde konkludert med at hun var moden for alderen og fremhevet at hun var skoleflink. Barns rett til selvbestemmelse er ikke regulert i FNs barnekonvensjon artikkel 12, men EMD bruker likevel denne som støtteargument for å berede grunnen for en rett til selvbestemmelse forankret i EMK artikkel 8. Jeg mener at nasjonale domstoler skal legge stor vekt på barnets mening i saker om bosted. Den konkrete saken var også særegen med at jenten var begynt med selvskading og den langdryge saksbehandlingen var i seg selv en belastning og en krenkelse av hennes konvensjonsrettigheter. Samtidig må en holde fast på at det er de voksne – representert ved domstolene – som skal avgjøre spørsmålet om barns bosted når foreldrene er uenige. Å la barnets syn være avgjørende kan føre til at barn utsettes for et krysspress fra foreldrene. Jeg er derfor skeptisk til at EMD såpass uforbeholdent lar jentens syn være avgjørende.

I saken opptrådte mor på vegne av datteren. Samtidig var mor selv part i sakskomplekset. I denne typen saker kan foreldrene ha interessekonflikter, og en kan diskutere om ikke det ville være en bedre løsning å oppnevne uavhengige verger som kunne forfølge kravene på barnas vegne.

Saken er ellers illustrerende for at EMD tar under behandling stadig flere tvister hvor sakskomplekset fremdeles verserer for nasjonale domstoler. Dette er en ønsket utvikling hvor EMD skal ta stilling til klagen mens den fremdeles kan ha reell innflytelse på klagers hverdag. Enkelte spørsmål kan dessuten være modne for avgjørelse også før den nasjonale saksbehandlingen er tilendebrakt, typisk saksbehandlingstid. Samtidig vil det kunne være krevende for EMD å ta stilling til klager hvor de nasjonale domstolene ikke har tatt endelig stilling til hvilke faktiske forhold som de legger til grunn. EMDs avgjørelse om å ta klagen til behandling er etter mitt syn ikke fullt ut overbevisende. EMD legger vekt på at temaet for klagen ikke var saksbehandlingstiden (avsnitt 112), hvor interne rettsmidler sto til rådighet, men om staten ut fra en helhetsvurdering hadde ivaretatt sine positive forpliktelser. Samtidig var nettopp tidsforløpet en sentral premiss i denne helhetsvurderingen.

3. Saker om barnevern

3.1 Presentasjon av de rettslige utgangspunktene

Barnevernssaker har lenge utgjort en sentral del av EMDs portefølje. De første dommene mot Sverige var for mange en vekker om at menneskerettsbrudd ikke bare var forbeholdt fjerntliggende regimer, jf. Olsson [I og II] mot Sverige, klagenr. 10465/83, dom 24. mars 1988 og klagenr. 13441/87, dom 27. november 1992. Staten ble innrømmet en romslig skjønnsmargin i spørsmål om omsorgsovertakelse – også med tanke på utforming av lovhjemlene –, og krenkelsene var i første rekke knyttet til gjennomføringen og manglende tilrettelegging for tilbakeføring. For norske forhold var «Adele-saken» skjellsettende, hvor EMD konstaterte krenkelse på grunn av fratakelse av foreldreansvar og avskjæring av samvær med sikte på adopsjon, jf. Johansen mot Norge, klagenr. 17383/90, dom 7. august 1996. EMD har i senere saker også konstatert krenkelse knyttet til selve vedtaket om omsorgsovertakelse, jf. bl.a K. og T. mot Finland, klagenr. 25702/94, dom 12. juli 2001 (Storkammer, dissens) som gjaldt midlertidig omsorgsovertakelse av nyfødt (og flere andre spørsmål). En rekke saker er også knyttet til saksbehandlingen, hvor EMD har innfortolket ulike prosessuelle garantier som et element i retten til respekt for familielivet, jf. bl.a. W. mot Storbritannia, klagenr. 9749/82, dom 8. juli 1987 hvor EMD stilte krav om foreldrenes involvering (kontradiksjon) og til saksbehandlingstiden.

Det siste året har EMD kommunisert flere klager til Norge som gjelder inngrep i barnevernet, jf. Hasan mot Norge, klagenr. 27496/15 (adopsjon uten foreldrenes samtykke), Blondina Baloma Jansen mot Norge, klagenr. 2822/16 (avskjæring av samvær, og manglende kjennskap til sitt kulturelle opphav, jf. Rt. 2014 s. 976, som er en del av sakskomplekset), M.L. mot Norge, klagenr. 43701/14 (halvbrødre bodde i to forskjellige fosterhjem, hvor bare den ene familieplassert), M.S. mot Norge, klagenr. 60371/15 (manglende tilbakeføring, avskjæring og samvær og plassering på sperret adresse), Trude Lobben mfl. mot Norge, klagenr. 37283/13 (adopsjon uten mors samtykke og spørsmål om besteforeldre har klagerett for EMD). At klagene er kommunisert innebærer at EMD finner de såpass velbegrunnete at staten blir bedt om å komme med et tilsvar, men er ikke ensbetydende med at de senere vil resultere i konstaterte krenkelser. Ut fra EMDs restriktive praksis knyttet til avskjæring av all kontakt mellom barn og de biologiske foreldrene, er det ikke utenkelig at en eller flere av klagene vil ende med krenkelse, men ut fra de konsentrerte saksreferatene kan en vanskelig komme med bastante prognoser. EMD aksepterte tvangsadopsjon i Aune mot Norge, klagenr. 52502/07, dom 28. oktober 2010, men holdt fast på etablert praksis om at tiltaket bare unntaksvis kan rettferdiggjøres («such measures should only be applied in exceptional circumstances and could only be justified if they were motivated by an overriding requirement pertaining to the child's best interests, jf. avsnitt 66»). De siste årene har antall begjæringer til fylkesnemndene om adopsjon økt (opp fra 26 i 2008 til 78 i 2013 med fall til 68 i 2015, upubliserte tall, som gjelder begjæringer, ikke barn, og som ikke angir saksutfall). Selv om antallet er lavt, er den prosentvise veksten stor. Det er verdt å merke seg at samtlige av de kommuniserte sakene mot Norge siste år er fra barnevernsfeltet, noe som kan indikere et ønske fra EMDs side om å se nærmere på denne sakstypen. Ingen av de aktuelle sakene har vært realitetsavgjort av Høyesterett eller lagmannsretten (med unntak av sakskomplekset i Rt. 2014 s. 976). En kan derfor ikke vente at EMD viser en form for tilbakeholdenhet i prøvingen slik en kan se tilløp til når siste avgjørelse er fra nasjonal høyesterett, som har foretatt en inngående vurdering av konvensjonsspørsmålet.

3.2 Nærmere om saker fra siste år

Soares de Melo mot Portugal (klagenr. 72850/14, dom 16. feb. 2016) gjaldt omsorgovertakelse, avskjæring av samvær og fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon (dommen er bare tilgjengelig på fransk og i uoffisiell portugisisk oversettelse). Klager var tibarnsmor og eneforsørger, og det aktuelle vedtaket gjaldt omsorgsovertakelse av de syv yngste, hjemmeboende barna. Den bærende begrunnelsen var klagers manglende evne til å gi barna forsvarlige oppvekstforhold og sviktende omsorgsevne. I begrunnelsen hadde myndighetene også lagt vekt på klagers nektelse av å underlegge seg sterilisering.

EMD fremhevet fraværet av noen form for voldelig atferd eller seksuelle overgrep og understreket de sterke emosjonelle båndene mellom barna og mor. Myndighetene hadde ikke tatt skritt for å avhjelpe omsorgssituasjonen ved å tilby økonomisk bistand eller hjelp til barnepass slik at mor kunne komme i arbeid. Vilkåret om sterilisering var etter EMDs oppfatning særs inngripende sammenlignet med prevensjonsformer. Når det gjaldt selve gjennomføringen, fremhevet EMD at ytterligere restriksjoner bare var aktuelt dersom omsorgssvikten var av kvalifisert karakter, hvilket ikke var tilfellet her. Barna var dessuten plassert i tre forskjellige institusjoner. Dermed brøt tiltaket ikke bare opp familien, men også søskenrelasjonene. Når det gjaldt saksbehandlingen, påpekte EMD særlig at de nasjonale domstolene hadde latt være å gjøre bruk av uavhengig psykologisk ekspertise og at klager ikke var representert av advokat i familiedomstolen. Domstolen fant enstemmig at klagers rettigheter etter artikkel 8 var krenket (særmerknad fra én dommer), og tilkjente henne 15 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

N. TS. mfl. mot Georgia (klagenr. 71776/12, dom 2. feb. 2016) gjaldt klage på grunn av tilbakeføring til far etter fosterhjemsplassering hos barnas tante. Barna (født 2002 og tvillinger født 2006) hadde flyttet til tanten etter morens død, og mens far var under behandling for rusmiddelavhengighet. Etter at far i 2010 hadde krevd tilbakeføring, ga førsteinstansdomstolen de lokale sosialmyndigheter i oppdrag å utrede barnas situasjon. Domstolsbehandlingen endte i 2012 med at far fikk omsorgen for barna, men avgjørelsen ble ikke effektuert. Barnas tante klaget til EMD over krenkelse av artikkel 8, både på egne og nevøenes vegne, og EMD fremmet saken for barnas del. EMD tok utgangspunkt i retningslinjene som var satt opp i M. og M. mot Kroatia (se foran). De springende punktene var hvorvidt barna var tilstrekkelig involvert i prosessen og om de nasjonale domstolene i tilbørlig grad la vekt på hensynet til barnas beste. EMD stilte seg uforstående til hvorfor de nasjonale myndighetene lot være å vurdere å involvere det eldste barnet i prosessen og heller ikke ga noen begrunnelse for ikke å høre barnet. Behovet for direkte involvering var særlig nødvendig på grunn av den uklare rollen sosialmyndighetene hadde som representant for barna etter nasjonale prosessregler. Barna var negativt innstilt til å flytte tilbake til far. Selv om deres syn kunne være påvirket av mors familie, var tilbakeføring mot barnas ønske et inngripende tiltak som krevde overgangsordninger og forberedende tiltak for å gjenoppbygge relasjonen mellom far og barna. Nasjonale domstoler hadde foretatt en utilstrekkelig og ensidig vurdering hvor de hadde oversett barnas emosjonelle behov. På denne bakgrunn kom EMD til at barnas rettigheter til privat- og familieliv var krenket og tilkjente dem til sammen 10 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Jovanivic mot Sverige (klagenr. 10592/12, dom 22. oktober 2015) gjaldt klage fra mor etter omsorgsovertakelse av et spebarn på grunn av mistanke om mishandling («baby shaken syndrome»). Omtrent én måned etter at sønnen var født (sommeren 2008) ble han innlagt på sykehus med alvorlige skader, bl.a. hjerneblødning. Barneverntjenesten fattet midlertidig vedtak om omsorgsovertakelse på bakgrunn av at foreldrene enten selv hadde forvoldt skadene eller hadde sviktet i omsorgen ved ikke å hindre overgrepene. Det midlertidige vedtaket ble senere fulgt opp av et ordinært vedtak om omsorgsovertakelse. Sønnen ble etter sykehusopphold plassert i beredskapshjem og senere i fosterhjem. Straffesaken mot foreldrene ble lagt vekk høsten 2008 siden det var umulig å bevise hvem som hadde forvoldt skadene. Foreldrene ble skilt i 2010. Etter at mor hadde fått eneomsorg for sønnen, begjærte hun tilbakeføring. Etter å ha tapt i førsteinstans, anførte hun under ankeforhandlingene at skadene nok kunne være påført av far. Tidligere hadde mor nektet ethvert kjennskap og hadde også hevdet at de kunne være påført på sykehuset. Kravet om tilbakeføring var forgjeves. Umiddelbart etter den midlertidige omsorgsovertakelsen hadde foreldrene hatt samvær tre ganger i uken. Samværet var senere redusert, og den siste tiden hadde mor sett sønnen halvannen time i uken.

For å behandle klagen måtte EMD først ta stilling til en del prosessuelle spørsmål knyttet til uttømming av rettsmidler i forbindelse med behandlingen ved den svenske «Justitieombudsmannen», men denne tematikken skal få ligge her. Den sentrale problemstillingen var om avslaget på tilbakeføring var «nødvendig i et demokratisk samfunn» («necessary in a democratic society»). EMD tok utgangspunkt i etablert praksis. De påpekte at selv om klagen var begrenset til nekting av tilbakeføring, ville tilknyttede tvister om omsorgsovertakelse og samvær kaste lys over den saken som nå skulle avgjøres. Som knesatt av EMD tidligere, skal omsorgsovertakelse normalt være et midlertidig tiltak som skal oppheves så snart forholdene tillater det. EMD fremhevet at barnets tilstand gjorde at omsorgsovertakelse var påkrevd. Mor hadde vanskeliggjort situasjonen ved i flere år å nekte for kjennskap til hva som hadde skjedd. Selv om dette var forståelig ut fra lojalitet til ektemannen og frykt for utvisning (både klager og ektemannen hadde serbisk opphav), hadde hun holdt fast på forklaringen etter at de var skilt og hun hadde fått permanent opphold i Sverige. EMD fremhevet at sønnen var et sårbart barn med særlig behov for omsorg på grunn av varige skader som følge av mishandlingen. Dessuten hadde foreldrene under hele saksgangen fått advokatbistand (se til sammenligning Soares de Melo mot Portugal). På denne bakgrunn kom EMD enstemmig til at mors rett til familieliv etter artikkel 8 ikke var krenket.

Klager hevdet også at fosterhjemsplassering hos et svensk foreldrepar hindret barnet fra å utvikle sitt morsmål og sin religionstilknytning (artikkel 9 og 14), i tillegg til at ektemannen måtte opptre som tolk i visse situasjoner (artikkel 14). Disse klagepunktene ble avvist på grunn av manglende uttømming av nasjonale rettsmidler.

S.H. mot Italia (klagenr. 52557/14, dom 13. okt. 2015) gjaldt tvangsadopsjon etter omsorgsovertakelse av tre barn født i 2005, 2006 og 2008 (dommen er bare tilgjengelig på fransk og i italiensk oversettelse). Barna var gjentatte ganger innlagt på sykehus på grunn av legemiddelforgiftning. Italienske myndigheter fattet midlertidig vedtak om omsorgsovertakelse, hovedsakelig grunnet mors manglende omsorgsevne på grunn av alvorlige depresjoner. Vedtaket ble opphevet siden omsorgssituasjonen kunne avhjelpes med hjelpetiltak, men nytt vedtak om omsorgsovertakelse ble fattet da mor ble innlagt på sykehus og far hadde forlatt familien. I juli 2011 ble barna adoptert mot morens vilje, og plassert i tre forskjellige fosterhjem. Adopsjonsvedtaket ble fattet til tross for at en rettsoppnevnt sakkyndig tidligere samme år hadde anbefalt en opptrappingsplan av samvær med tanke på tilbakeføring hvor foreldrene fikk bistand fra hjelpeapparatet og storfamilien. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av morens rett til familieliv etter artikkel 8 og tilkjente henne en erstatning på 32 000 euro. Den bærende begrunnelsen var at tvangsadopsjon var et unødig drastisk inngrep. Klager var i en sårbar posisjon, og myndighetene hadde ikke i tilstrekkelig grad prøvd ut de tiltakene som var anbefalt av den sakkyndige.

N.P. mot Moldava (klagenr. 58455/13, dom 6. okt. 2015) gjaldt fratakelse av foreldreansvar og samværsrestriksjoner etter omsorgsovertakelse. Etter at politiet ble tilkalt på grunn av husbråk i september 2011, mistet klager omsorgen for sin datter som da var fire år. Barnevernsmyndighetene la til grunn at klager over lengre tid hadde forsømt omsorgen for datteren på grunn av høyt alkoholinntak. Datteren ble undersøkt på sykehus som bl.a. fant at hun hadde forsinket motorisk utvikling og svikt i bukspyttkjertelen. Det ble senere fattet vedtak om omsorgsovertakelse av datteren, som klager ikke angrep for nasjonale domstoler. Datteren ble plassert i fosterhjem hos en tante. Klager fødte senere et nytt barn, som hun straks etter fødselen bortadopterte.

Klagen for EMD gjaldt fratakelse av foreldreansvar og manglende samvær i etterkant av omsorgsovertakelsen. De to første årene hadde mor og datter bare hatt kontakt ved to tilfeller. Staten hadde anført at klagers opptreden i forbindelse med bortadoptering måtte være relevant for avgjørelsen (for det eldste barnet). EMD utelukket ikke at slike senere omstendigheter kunne være av betydning, men fremhevet at saken primært måtte avgjøres ut fra de saksopplysningene som forelå da nasjonale myndigheter fattet sin avgjørelse. EMD kom under dissens 5-2 til at fratakelsen av foreldreansvar innebar en krenkelse av klagers rett til familieliv etter artikkel 8. Flertallet la særlig vekt på at nasjonale myndigheter hadde basert avgjørelsen på et ensidig bevismateriale fra barnevernstjenesten side, uten å legge vekt på uttalelser fra bl.a. naboer (femten naboer hadde avgitt støtteerklæring til mor). Det var heller ikke oppnevnt sakkyndige. Flertallet fremhevet også at myndighetene ikke i tilstrekkelig grad hadde utredet om omsorgssvikten skyldtes manglende omsorgsevne, eller forhold som kunne avhjelpes med hjelpetiltak eller ulike former for økonomiske støtteordninger. Mindretallet fremhevet at fattigdom ikke kunne gi grunnlag for omsorgsovertakelse.5 Samtidig kan omsorgssvikt føre til at myndighetene har en positiv forpliktelse til å gripe inn. Barnet hadde gått uten tilsyn over lengre tid. Mindretallet ville gi et større spillerom til de nasjonale myndighetene for å vurdere hva som var til barnets beste, og fremhevet også at mulighetene for tilbakeføring sto åpen også etter fratakelse av foreldreansvar. EMD kom enstemmig til at samværsrestriksjonene var unødig vidtfavnende og en krenkelse av artikkel 8. Mor ble tilkjent 7500 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Akinnibosun mot Italia (klagenr. 9056/14, dom 16. juli 2015) gjaldt tvangsadopsjon etter omsorgsovertakelse (dommen er bare tilgjengelig på fransk og i italiensk oversettelse). Klager kom til Italia som båtflyktning i 2008 sammen med sin datter som da var to år gammel. Datteren ble ved ankomsten diagnostisert med post-traumatisk stressyndrom. Far ble i 2009 arrestert og varetektsfengslet mistenkt for «traficking» av ulovlige immigranter. Datteren ble da plassert i beredskapshjem, og i 2010 ble det fattet vedtak om omsorgsovertakelse. I 2011 ble klager frikjent og løslatt. Han ba da umiddelbart om samværsrett med datteren. Første møte fant sted sommeren 2012, men datteren var anspent. Nasjonale domstoler suspenderte derfor samværsretten. I 2014 kom nasjonale domstoler til at datteren kunne adopteres bort. EMD kom enstemmig til at klagers rett til familieliv etter EMK artikkel 8 var krenket, og tilkjente ham 32 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap. EMD var avvisende til statens argument om at far hadde tatt med seg datteren for å fremme sin egen sak om opphold i Italia. I tråd med etablert praksis tok EMD utgangspunkt i at avskjæring av samvær og adopsjon er svært inngripende tiltak, hvor statene har en snever skjønnsmargin. EMD fremhevet at avgjørelsene om samværsrestriksjoner og adopsjon var basert på barnevernstjenestens vurderinger, og at det ikke var oppnevnt sakkyndige. Etter EMDs syn hadde nasjonale myndigheter ikke satt i verk tilstrekkelig tiltak for å tilrettelegge for kontakt mellom far og datter. Far var i en særlig sårbar situasjon og hadde særlig behov for bistand fra hjelpeapparatet for å kunne håndtere foreldrerollen. EMD la til at siden datteren allerede var adoptert, måtte avgjørelsen ikke ses på som et pålegg om tilbakeføring.

3.3 Refleksjoner

Dommene fra siste år gjelder i første rekke svikt etter avgjørelse om omsorgsovertakelse, hvor krenkelsene er knyttet til manglende tilbakeføring. EMD har gjentatte ganger understreket at omsorgsovertakelse normalt skal være et midlertidig tiltak, hvor statene har en positiv plikt til å sørge for tilbakeføring. Her har statene etter EMDs praksis en mindre skjønnsmargin enn ved spørsmålet om omsorgsovertakelse. En kan diskutere om EMD setter opp en normalforventning om tilbakeføring som er problematisk ut fra et ønske om å sikre barn stabile oppvekstsvilkår. Når hjemforholdene er så graverende at myndighetene griper inn i form av en omsorgsovertakelse, vil foreldrenes utfordringer ofte være av gjennomgripende karakter.

Soares de Melo mot Portugal er interessant fordi den er knyttet til selve omsorgsovertakelsen, og terskelen for denne typen tiltak. En sentral beveggrunn for inngrepet var mors vanskelige økonomiske situasjon. Forarbeidene til den norske barnevernloven bygger på at slike vanskeligheter må avbøtes gjennom sosiale støtteordninger, og ikke omsorgsovertakelse.6 Dommen er i samsvar med dette.

De kanskje mest interessante dommene med norske øyne er Jovanivic mot Sverige og N.P. mot Moldava. I den første dommen aksepterte EMD manglende tilbakeføring. I den andre dommen konstaterte EMD under dissens at manglende tilbakeføring representerte en krenkelse. For egen del er jeg enig i behovet for sakkyndig utredning (se også Akinnibosun mot Italia), men jeg stiller meg undrende til at EMD trakk inn naboene som nødvendige troverdighetsvitner. De mest relevante forklaringene er de som er nær begivenhetene og uten tilknytning til de involverte (og den mest gripende skildringen i dommen er den som var gitt av den lokale sprithandleren). I dommen viser EMD under rettskildematerialet (avsnitt 43) til FNs barnekomités avsluttende merknader til Moldava, hvor landet var kritisert for den høye forekomsten av barn i institusjon. Selv om denne kritikken ikke trekkes inn under EMDs begrunnelse for å konstatere krenkelse, kan en sitte med et inntrykk av at kritikken var relevant i den konkrete saken. Slik sett kunne det vært på sin plass med en mer uttrykkelig påminnelse mellom problematiske forhold på gruppenivå og kritikkverdige forhold i enkeltsaker.

I Akinnibosun mot Italia trekker EMD i liten grad frem datterens syn (det virker som om hun vegret seg mot gjenforening). Selv om barnet var yngre enn i M. og M. mot Kroatia, kunne EMD med fordel gjort nærmere rede for hvilken rolle barnets mening skulle hatt (se også N. TS. mfl. mot Georgia), selv om jeg ikke mener at barnets syn uten videre skal være avgjørende.

4. Saker om internasjonal barnebortføring

4.1 Presentasjon av de rettslige utgangspunktene

Saker om internasjonal barnebortføring er særpreget ved det rike internasjonale rettskildetilfanget. Ved vurderingen av om retten til familieliv er krenket, trekker EMD både inn Haag-konvensjonen om de sivile sidene ved barnebortføring (1980), EUs rådsforordning 2201/2003/EF (anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser i ekteskapssaker og i saker om foreldreansvar: Brüssel IIa) og FNs barnekonvensjon (1989). I tillegg kan Europarådets konvensjon om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar (1980) være relevant. Haag-konvensjonen står likevel i forgrunnen, og i de fleste sakene har alle de involverte landene ratifisert denne.

EMD har siden Ignaccolo-Zenide mot Romania (klagenr. 31679/96, dom 25. januar 2000) hatt en rekke saker om barnebortføring.7 Skjellsettende avgjørelser fra de siste årene er storkammerdommene i Neulinger og Shuruk mot Sveits (klagenr. 41615/07, dom 6. juli 2010) og X. mot Latvia (klagenr. 27853/09, dom 23. nov. 2013). Neulinger og Shuruk gjaldt tilbakeføring til Israel av en gutt født i 2003. Etter at far hadde sluttet seg til et ortodokst miljø og det var samlivsbrudd mellom foreldrene, hadde mor urettmessig tatt sønnen med seg til Sveits og bosatt seg der. Sveitsiske domstoler hadde avgjort at sønnen skulle tilbakeføres, men avgjørelsen var ikke iverksatt. EMD kom under dissens 16-1 (og med flere særuttalelser) til at en eventuell tvungen tilbakeføring til Israel ikke ville være til barnets beste, og dermed en krenkelse av moren og sønnens rettigheter etter artikkel 8. Også X. mot Latvia gjaldt en klage fra den av foreldrene som var utsatt for tilbakeføring. Mor klagde her over gjennomført tilbakeføring til Australia, og EMD kom under dissens 9-8 til at hennes rettigheter etter artikkel 8 var krenket. Den bærende begrunnelsen for flertallet var at de prosessuelle garantiene innbakt i artikkel 8 ikke var ivaretatt, ved at de nasjonale domstolene ikke i tilstrekkelig grad hadde utredet om tilbakeføring ville være til skade for barnet.

Sakene om internasjonal barnebortføring er preget av at nasjonale myndigheter må manøvrere i et rettslig terreng med grøfter på begge sider av veien:8

«Both a refusal to take account of objections to the return capable of falling within the scope of Articles 12, 13 and 20 of the Hague Convention and insufficient reasoning in the ruling dismissing such objections would be contrary to the requirements of Article 8 of the Convention and also to the aim and purpose of the Hague Convention.»

I tillegg må nasjonale myndigheter behandle sakene med tilbørlig hurtighet. Innbakt i artikkel 8 ligger etter praksis også flere saksbehandlingskrav.

4.2 Saker fra siste år

G.S. mot Georgia (klagenr. 2361/13, dom 21. juli 2015) gjaldt klage fra en mor over manglende tilbakeføring av hennes sønn. Klager hadde to barn med sin tidligere partner, som var født i 2004 og 2006. Familien var bosatt i Ukraina. Det yngste barnet døde i en ulykke sommeren 2010. Klager samtykket samme sommer til at sønnen ble med far til Georgia. Far nektet etter samværet å returnere sønnen. Han ble boende hos bestefaren og onkelen i Georgia, mens far jobbet i Russland. Den georgiske førsteinstansen kom til at sønnen ikke skulle tilbakeføres til Ukraina og begrunnet avgjørelsen med unntaket i Haag-konvensjonen artikkel 13(1) bokstav b om «alvorlig risiko» («grave risk») for barnet. Ankedomstolen kom til motsatt resultat, mens georgisk høyesterett ga far medhold. EMD tok utgangspunkt i etablert praksis knyttet til saker om internasjonal barnebortføring. Både den georgiske førsteinstansen og høyesterett hadde lagt særlig vekt på den traumatiske perioden som sønnen gjennomgikk etter søsterens død. EMD mente at dette momentet ikke var relevant. EMD påpekte at georgisk høyesterett ikke hadde gått inn i en konkret vurdering av situasjonen og barnets beste, og heller hadde kommet med generelle synspunkter. Det manglet også ekspertvurderinger knyttet til barnets mulige situasjon i Ukraina etter eventuell tilbakeføring. EMD fremhevet at den av foreldrene som hadde bortført barnet ikke skulle kunne styrke sin rettslige situasjon gjennom ulovlig atferd. Unntakene fra tilbakeføring i Haag-konvensjonen måtte tolkes snevert om konvensjonen skulle kunne nå sin målsetting. Saken var også særpreget ved at sønnen nå ikke bodde sammen med far, men sin onkel og bestefar. Faktisk sett var dermed barnet atskilt fra begge sine foreldre. I tillegg til det materielle inngrepet i retten til familieliv etter EMK artikkel 8, hadde prosessen vært unødig langdryg. Saksbehandlingen i høyesterett hadde vært på nærmere ni måneder, uten at det var holdt muntlige forhandlinger eller innhentet nye bevis. Klager ble tilkjent 8000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

R.S. mot Polen (klagenr. 63777/09, dom 21. juli 2015) gjaldt klage fra en far. Sammen med sin tidligere ektefelle, som også var av polsk opprinnelse, hadde han to barn (født i 1998 og 2002), som de hadde felles foreldreansvar for. Ekteparet bodde i Sveits. Etter samlivsbruddet tok mor med seg barna på en to-ukers ferie til Polen høsten 2008, noe klager hadde samtykket til. I forkant av ferien, men uten å informere klager, hadde mor tatt ut søksmål for polske domstoler med begjæring om skilsmisse og midlertidig avgjørelse om at barna skulle bo fast hos henne. Mor vant frem på begge punkter. Farens senere begjæring om tilbakeføring ble ikke tatt til følge siden barna som følge av den tidligere avgjørelsen skulle bo fast hos mor. EMD konstaterte under dissens 4-3 krenkelse av EMK artikkel 8. Polske domstoler hadde lagt til grunn at flyttingen av barna fra Sveits til Polen var lovlig. Far hadde angivelig samtykket til ferieoppholdet og polske domstoler hadde deretter avgjort at barna skulle bo hos mor. Kjernen i flertallets argumentasjon var at en sto overfor en ulovlig bortføring etter Haag-konvensjonen artikkel 3. Selv om ferieturen var basert på samtykke, var det senere oppholdet basert på morens egenrådige handlinger. Far var ikke forhåndsvarslet om den midlertidige avgjørelsen om hvor barna skulle bo fast. Denne avgjørelsen var senere utslagsgivende for tilbakeføringsspørsmålet. Flertallet fremhevet at EMDs oppgave ikke er å tolke Haag-konvensjonen eller å sette seg i nasjonale domstolers sted, men fant at klagers interesser i denne saken ikke var ivaretatt på en adekvat og rettferdig måte av polske domstoler. Dessuten var saksbehandlingen unødig langdryg. Mindretallet fremhevet de særlige omstendighetene, og uttrykte moralsk indignasjon over klagers ektefelle. Han var skyld i ekteskapsbruddet ved å innlede et forhold til en kollega, som senere ble gravid. Videre hadde han opptrådt klanderverdig under booppgjøret og urettmessig holdt tilbake dokumenter som var viktige for mor. Ifølge mindretallet var situasjonen i Sveits uholdbar for mor, og hennes flytting til hjemlandet var derfor forståelig. Mindretallet mente at far hadde fått varsel om den første rettssaken i Polen, og at han uansett hadde anket over avgjørelsen og kunne komme med sine innsigelser under ankebehandlingen. Etter mindretallets syn var saksbehandlingstiden også tilstrekkelig rask. Mindretallet gikk også i rette med flertallets rettskildebruk. EMD hadde gjentatte ganger fremhevet nødvendigheten av en dynamisk tolking, og det var da påfallende at flertallet hadde trukket inn forarbeidene («travaux préparatoires») til Haag-konvensjonen. I tråd med flertallets konklusjon ble klager tilkjent 7800 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Frisancho Perea mot Slovakia (klagenr. 383/13, dom 21. juli 2015) gjaldt klage fra en far etter barnebortføring fra USA til Slovakia. Klager var gift med en kvinne av slovakisk opprinnelse, som han hadde tre barn med (født 1999, 2002 og 2004). Etter samlivsbrudd i 2010 avtalte foreldrene delt bosted («alternating custody»). Mor tok senere samme år, uten klagers samtykke, med seg barna til Slovakia og bosatte seg der. Far fremmet begjæring om tilbakeføring for slovakiske domstoler, og vant frem i begge instanser. Slovakiske domstoler vedtok også tvangsgjennomføring, men denne prosessen stoppet opp fordi mor hadde brakt sakskomplekset inn for konstitusjonsdomstolen. Denne fant at hennes krav til en rettferdig rettergang var krenket. Konstitusjonsdomstolens avgjørelse var reelt sett avgjørende for spørsmålet om tilbakeføring, siden barna nå hadde slått rot i Slovakia. EMD trakk frem de klare likhetstrekkene med López Guió mot Slovakia (klagenr. 10280/12, dom 3. juni 2014). Det springende punktet for EMD var i begge sakene om avgjørelsen fra konstitusjonsdomstolen innebar at staten hadde krenket sin positive forpliktelse til å opprettholde familielivet mellom klager og barna. EMD fremholdt at artikkel 8 etter etablert praksis også stilte krav om en rettferdig saksbehandling. Konstitusjonsdomstolen hadde ikke ansett far som part. Når far var ekskludert fra å delta i et ledd i domstolsbehandlingen som hadde skjellsettende betydning for den videre saksgangen, konstaterte EMD enstemmig brudd på artikkel 8. Klager ble tilkjent 19 500 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Ferrari mot Romania (klagenr. 1714/10, dom 28. juli 2015) gjaldt klage fra en far etter barnebortføring fra Argentina til Romania. Klager var gift med en kvinne av rumensk opprinnelse. Paret hadde midlertidig flyttet til Europa. Etter et avtalt ferieopphold i Romania høsten 2007, nektet mor å returnere sammen med sønnen (født 2005). Far vant frem med sin begjæring for rumenske domstoler om tilbakeføring etter Haag-konvensjonen, og mor anvendte forgjeves rettsmidler. Fullbyrdingen ble imidlertid ikke gjennomført, og etter begjæring fra mor ble avgjørelsen om tilbakeføring omgjort. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av artikkel 8. Begrunnelsen var todelt. Den første delen av begrunnelsen var knyttet til avgjørelsen om omgjøring. Å endre en rettskraftig avgjørelse alene ut fra nytt syn på bevismaterialet som forelå, innebar en krenkelse av klagers rett til en rettferdig rettergang («fair hearing»). De argumentene som mor fremmet i begjæringen om omgjøring, kunne også vært anført i den opprinnelige saken om tilbakeføring. Den andre delen av begrunnelsen er knyttet til saksbehandlingstiden. Rumenske domstoler brukte 13 måneder fra begjæring om tilbakeføring til endelig avgjørelse. Denne saksbehandlingstiden var i seg selv langdryg. Dessuten fremhevet EMD tidsbruken på seks måneder fra en håndhevbar avgjørelse og til forsøk på tvangsfullbyrding. Far ble tilkjent 7500 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Vujica mot Kroatia (klagenr. 56163/12, dom 8. oktober 2015) gjaldt klage fra en mor over manglende tilbakeføring av hennes tre barn (født 1999, 2001 og 2006). Foreldrene bodde opprinnelig i Østerrike, men familien flyttet i 2006 til Kroatia. Etter samlivsbruddet lot mor være å ta barna tilbake til Kroatia etter juleferien i 2009, mens far lot være å returnere dem til Østerrike som avtalt etter sommerferien i 2010. Foreldrene inngikk rettsforlik høsten 2010 om de to eldste barna, som skulle bo hos far. De ble ikke enige om bosted for det yngste barnet, og den kroatiske domstolen fastsatte at hun skulle bo hos far, og tilkjente mor samværsrett. Etter det første samværet unnlot mor å returnere datteren til Kroatia. De to eldste barna bodde derfor i Østerrike med far, mens datteren bodde hos mor.

Klagen over manglende gjenforening med de to eldste barna ble avvist siden mor gjennom rettsforliket hadde inngått en frivillig avtale, mens klagen for det yngste barnet ble fremmet for så vidt gjaldt omsorgstvisten. Staten hadde anført at Haag-konvensjonen ikke var anvendelig bl.a. fordi barna var bosatt («habitual recidence») i Kroatia. EMD tok ikke stilling til om saken falt inn under Haag-konvensjonen, selv om de viser til denne konvensjonen flere steder i domsgrunnene. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av klagers rett til familieliv etter EMK artikkel 8. Tre forhold sto sentralt. For det første hadde ikke nasjonale domstoler henvist saken til mekling, til tross for at dette som hovedregel var påbudt etter kroatisk lovgivning. For det andre hadde kroatiske domstoler avgjort tvisten knyttet til hvor barna skulle bo, før tvisten om tilbakelevering, jf. Haag-konvensjonen artikkel 16 (se avsnitt 96 for EMDs begrunnelse for hvorfor bestemmelsen var relevant selv om saken ikke skulle falle inn under Haag-konvensjonen). For det tredje hadde nasjonale domstoler unnlatt å gå inn i en konkret vurdering av de tre barnas situasjon. EMD trakk her frem den generelle kommentaren fra FNs barnekomité om forståelsen av barnets beste.9 Nasjonale domstoler hadde latt ønsket om å bevare søskenflokken samlet være styrende, uten en konkret vurdering av den yngste jentens situasjon. Hun var følelsesmessig nært knyttet til mor, og nasjonale domstoler skulle derfor oppnevnt sakkyndige. Dommer Møse hadde en særmerknad. Han var uenig med flertallet på de to første punktene, og hadde også et annet syn på vurderingen av barnas beste. Imidlertid var han enig med majoriteten i at det forelå en krenkelse på grunn av manglende bruk av sakkyndige. Siden klager hadde mulighet til å kreve endring av den kroatiske avgjørelsen om at minstejenten skulle bo hos far, avslo EMD kravet om erstatning for ikke-økonomisk tap. EMD viste også til de spesielle omstendighetene, og saksforholdet er særpreget ved at klager egenhendig hadde «reparert» krenkelse ved å ta minstejenten med seg til Østerrike.

K.J. mot Polen (klagenr. 30813/14, dom 1. mars 2016) gjaldt klage fra en far. Foreldrene var av polsk opprinnelse, men bosatt i Storbritannia. De hadde felles foreldreansvar. Etter et ferieopphold i Polen lot mor være å komme tilbake til Storbritannia. Far fremmet forgjeves søksmål for polske domstoler om tilbakeføring i tråd med hovedregelen i Haag-konvensjonen. EMD understreket at dens oppgave ikke var å overprøve polske domstoler vurderinger av hva som er en alvorlig risiko («grave risk») for barnet, jf. Haag-konvensjonen artikkel 13(1)b, men å vurdere om staten hadde overholdt EMK artikkel 8. Den polske førsteinstansdomstolen hadde nektet tilbakeføring ut fra en forutsetning om at barnet da ville bli atskilt fra mor. Vurderingstemaet var noe annerledes formulert av ankeinstansen, som hadde lagt til grunn av mor var uvillig til å forlate Polen. EMD påpekte at polske domstoler uansett hadde lagt til grunn en for lav terskel for tilbakeføring, som ikke var i tråd med Haag-konvensjonens system. Dessuten var saksbehandlingstiden unødig langdryg. Den polske førsteinstansen hadde brukt ett år fra saken kom inn til avgjørelsen forelå. På denne bakgrunn konstaterte EMD krenkelse av artikkel 8 og tilkjente far 9000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

Adžić mot Kroatia (klagenr. 22643/14, dom 12. mars 2015) gjaldt klage fra en far etter bortføring fra USA til Kroatia. Hovedtemaet i dommen var saksbehandlingstid. Kroatiske domstoler hadde brukt mer enn tre år på å behandle begjæringen om tilbakeføring. Blant annet hadde anke fra far ført til hjemvisning og fornyet behandling i første instans. EMD konstaterte under dissens 6-1 krenkelse av artikkel 8. Flertallet viste til at selv om fristen på seks uker i Haag-konvensjonen artikkel 11 – som dekker både førsteinstans og ankebehandling – er veiledende, var tidsbruken her unødig lang sett opp mot behovet for en rask avgjørelse for å avklare tilbakeføring. Den dissenterende dommer (Dedov) mente at tidsbruken dels skyldtes klagers mange prosessuelle grep (bl.a. inhabilitetsinnsigelse mot dommer og ny sakkyndig). Han stilte seg også tvilende til i hvilken grad Haag-konvensjonen ga veiledning i saker om krenkelse av artikkel 8. I tråd med flertallets konklusjon ble klager tilkjent 7500 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap. Henrioud mot Frankrike (klagenr. 21444/11, dom 5. november 2015) gjaldt klage fra en far over manglende tilbakeføring av hans to barn (dommen er bare tilgjengelig på fransk). Klagers tidligere ektefelle hadde tatt barna med seg fra Sveits og bosatt seg i Frankrike. Sakens hovedspørsmål var knyttet til EMK artikkel 6. EMD fant at den franske ankedomstolen hadde vært unødig formalistisk da den avviste fars anke på grunn av formelle mangler. Klagen over brudd på artikkel 8 førte ikke frem. Klager hadde ikke gitt ankedomstolen fyldestgjørende opplysninger om rettsprosessen i Sveits, til tross for at han var representert ved advokat.

4.3 Refleksjoner

Alle dommene fra siste år gjelder rettsprosessene i landet som barnet er bortført til,10 og langt de fleste er klager over manglende tilbakeføring. De konstaterte krenkelsene er både knyttet til de innholdsmessige forpliktelsene og saksbehandlingskravene, som ofte er tett sammenvevd. EMD behandler regelmessig saksbehandlingstiden som et separat spørsmål. Ved tolkingen av EMK artikkel 8 støtter EMD seg på Haag-konvensjonen, selv om flere av dissensene viser ulike oppfatninger innen dommerkorpset om hvilken gjennomslagskraft denne bør ha. EMD viser rutinemessig til FNs barnekonvensjon. En kan diskutere om slike referanser er et pliktløp eller et genuint ønske om større vektlegging av barns rettigheter. Et generelt inntrykk over de siste årene er at EMD i noe større grad enn tidligere vektlegger barns interesser. De mest interessante spørsmålene i så måte er knyttet til vurderingene av om tilbakeføring vil utgjøre en alvorlig risiko for barnet, jf. Haag-konvensjonen artikkel 13(2). I X. mot Latvia ble denne problemstillingen satt på spissen for Storkammeret, som delte seg på midten. EMDs botemiddel har stort sett vært å stille krav til begrunnelsen, særlig knyttet til mangler ved utredningen av hvordan situasjonen vil bli hvis barnet tilbakeføres i påvente av en rettsavgjørelse i bostedslandet.

EMD har helt siden de første sakene om internasjonal barnebortføring fremholdt at deres oppgave ikke er å sette seg i de nasjonale domstolers sted, men foreta en vurdering med utgangspunkt i EMK artikkel 8. Kravet om en tilstrekkelig begrunnelse, jf. diskusjonene foran og overprøving av saksbehandlingstiden er ulike former for «indirekte prøving» som harmonerer godt med doktrinen om at EMD ikke skal opptre som en «fjerdeinstans». EMD har tidligere også konstatert krenkelser knyttet til manglende håndheving (tvangsfullbyrding) av avgjørelser om tilbakeføring.11 Sammenlignet med tidligere avgjørelser, synes EMD i større grad enn tidligere å gå inn i selve den materielle vurderingen. Vujica mot Kroatia er et illustrerende eksempel. Her hadde nasjonale domstoler latt hensynet til å bevare søskenflokken samlet være styrende. EMD mente spørsmålet burde vært bedre utredet, og etterlyste bruk av sakkyndige. En må legge til at nasjonale domstoler også har et ansvar for den samlete saksbehandlingstiden, og bruk av sakkyndige vil forlenge prosessen. Dissensen i R.S. mot Polen er etter mitt skjønn egnet til å vekke oppsikt. Mindretallet går inn i en moralsk diskusjon over handlingene til klagers tidligere ektefelle. Det er vanskelig å være uenig i fordømmelsen av utroskap, men jeg mener at indignasjonen vanskelig kan være relevant for de rettslige spørsmålene i saken.

Langt de fleste sakene gjelder land i tidligere Øst-Europa. Den geografiske fordelingen er nok dels en tilfeldighet, mange av sakene fra 2014 gjaldt øvrige land.12 Mange utfordringer er felleseuropeiske, slik som manglende gjennomføring av avgjørelser om tilbakeføring og langdryg saksbehandling. Manglende dommer mot Norge på disse områdene skyldes formentlig klagetilfanget og ikke rettssystemets fortreffelighet. Samtidig kan en ikke utelukke at enkelte utfordringer er større i noen av medlemslandene, kanskje særlig knyttet til «hjemmedømming».

5. Barnefordeling

5.1 Nærmere om de rettslige utgangspunktene

EMD har etter hvert hatt en rekke klager som stammer fra nasjonale tvister om barnefordeling. Blant de tidlige sakene er Hoffmann mot Østerrike (klagenr. 12875/87, dom 23. juni 1993), som gjaldt en bostedstvist hvor et bærende argument for nasjonale domstoler var mors tilknytning til Jehovas vitner og Hokkanen mot Finland (klagenr. 19823/92, dom 23. september 1994), som gjaldt manglende tilbakeføring til far etter midlertidig plassering hos besteforeldre etter morens død. Barnefordelingssaker – på samme måte som saker om internasjonal barnebortføring – skiller seg fra barnevernsaker ved at spørsmålet ikke er om barna skal vokse opp hos familien, men i hvilken del av familien. Slik sett har de ikke samme preg av statlig inngrep i familielivet. EMD bygger likevel i stor grad på egen praksis fra saker om barnevern og internasjonal barnebortføring når de skal ta stilling til klager over barnefordeling.

I norsk lovspråk er «foreldretvister» nå tatt i bruk som betegnelse for saker når foreldrene er uenige om bosted eller samvær, jf. Prop. 85 L (2012–2013) hvor endret uttrykksmåte er nærmere forklart. Til tross for at «barnefordeling» kan gi uheldige assosiasjoner til at barn er en gjenstand som skal gis til den ene eller andre av opphavet, har jeg beholdt uttrykket siden flere av sakene for EMD involverer andre omsorgspersoner enn foreldrene.

5.2 Saker fra siste år

Mamchur mot Ukraina (klagenr. 10383/09, dom 16. juli 2015) gjaldt klage fra en far etter at bestemoren fikk omsorgen etter barnemorens død. Da klagers ektefelle ble alvorlig syk av kreft i 2005, flyttet hun ut av deres felles bolig og til sin mor, sammen med deres felles barn. Datteren var da tre år gammel. Mor døde året etter. Bestemoren flyttet da med barnebarnet og fikk senere omsorgen («tutelage»). Klager angrep forgjeves denne avgjørelsen. En sentral beveggrunn for plasseringen hos bestemoren var klagers fysiske funksjonshemming. Han måtte gå ved hjelp av krykker, men var i full jobb.

EMD foretok separate drøftelser av klagers manglende samvær og deltakelse i oppfostring av datteren og selve plasseringen hos bestemoren. Den manglende kontakten med datteren skyldtes ikke rettslige avgjørelser, men bestemorens handlinger og flytting. EMD fant at nasjonale myndigheter tilsynelatende hadde lagt til grunn at klager ikke ønsket kontakt med datteren, uten å foreta tilstrekkelige undersøkelser. Dermed forelå krenkelse av artikkel 8 på dette punkt. EMD konstaterte også enstemmig krenkelse for så vidt gjaldt omsorgsspørsmålet. Begrunnelsen var tre-delt. For det første hadde ikke klager blitt involvert i prosessen i tilstrekkelig grad. For det andre manglet saksutredningen den nødvendige grundighet og objektivitet. Det var ikke utredet nærmere om klager kunne få hjelp i hjemmet til praktiske gjøremål slik at han kunne ta hånd om datteren. For det tredje fikk ikke klager nødvendig hjelp fra nasjonale myndigheter til å håndheve sitt foreldreansvar. Klager ble tilkjent 15 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap. EMD fant at det ikke var nødvendig å avgjøre anførslene under artikkel 6 og artikkel 14, sammenholdt med artikkel 8.

Stasik mot Polen (klagenr. 21823/12, dom 6. oktober 2015) gjaldt klage fra en far over manglende gjennomføring av samvær. Da foreldrene skilte lag i 2007, var sønnen nær tre år gammel. Far hadde samværsrett, først avtalebasert, deretter på grunnlag av ulike rettsavgjørelser. Far hadde hele tiden et visst samvær, men i mindre omfang enn fastsatt på grunn av mors vegring. Ved to tilfeller ble mor ilagt tvangsmulkt. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av fars rettigheter etter artikkel 8. Det springende punktet var statens positive plikt til å sikre fars kontakt med sønnen. I tråd med etablert praksis har nasjonale myndigheter ikke en resultatforpliktelse, men EMD skal vurdere om staten har brukt de virkemidlene som med rimelighet kan kreves. Et sentralt element i saker om barn er tidsforløpet. I motsetning til i tidligere saker mot Polen var det ikke foreldrenes høye konfliktnivå som forårsaket treg saksfremdrift eller manglende effektuering.13 I den aktuelle saken hadde det bl.a. tatt nær ett år å behandle en av fars begjæringer om tvangsfullbyrding. EMD konstaterte også krenkelse av artikkel 6 og kravene til saksbehandlingstid for så vidt gjaldt begjæringen om skilsmisse. Polske domstoler (første- og anneninstans) hadde brukt over fire år på å behandle denne.

G.B. mot Litauen (klagenr. 36137/13, dom 19. januar 2016) gjaldt klage fra en mor etter at far hadde vunnet frem for nasjonale domstoler i en omsorgstvist. Døtrene var født i 2002 og 2003. Etter samlivsbruddet bodde de fast hos mor. Etter et samvær hos far i 2010 ble døtrene boende der, og han hevdet at den umiddelbare årsaken var at mor ikke tok telefonen for å avtale tilbakelevering. Døtrene ble siden boende hos far, og nasjonale domstoler fattet også endringsavgjørelse om at de skulle bo fast hos ham. Den sakkyndige fant at jentene var i ferd med å utvikle et «foreldrefientlighetssyndrom» («parental alienation syndrome») overfor mor, som dels var influert av far. Etter etablert praksis har statene en positiv forpliktelse til å sikre barns rett til familieliv med sine foreldre, hvilket også innebærer en plikt til å gjenopprette barnas faste bosted etter at far ikke hadde returnert barna etter samvær.

EMD kom under dissens 5-2 til at klagers rettigheter ikke var krenket. Flertallet fremhevet at klager hadde blitt tilbudt bistand fra politiet til å tilbakeføre jentene kort tid etter jentene var tilbakeholdt. Hun hadde avslått tilbudet og foretrukket bruk av namsmannen («bailiff»). Denne hadde tre ganger forsøkt tvangsgjennomføring, som av ulike grunner ikke førte frem. Flertallet påpekte at nasjonale myndigheter hadde en vanskelig oppgave med å håndtere det høye konfliktnivået mellom foreldrene. Klager hadde fått flere tilbud om bistand for å kunne møte jentene mens de bodde hos far som hun hadde avslått. Flertallet vurderte også saksbehandlingen nærmere. Denne var forsvarlig, og barna hadde vært involvert på tilbørlig vis. Mindretallet fant at klagers rettigheter var krenket. Mindretallet mente at de øvrige dommerne i denne saken hadde en tilnærming som gjorde at far profiterte på en urettmessig situasjon som han selv hadde etablert. Dermed fikk de faktiske forholdene forrang fremfor jussen («priority to the facts and not to the law»).

Mitrova og Savik mot Makedonia (klagenr. 42534/09, dom 11. februar 2016) gjaldt klage fra en mor og hennes datter. Etter skilsmissen fikk mor omsorgen for datteren, mens far fikk samværsrett. Mor nektet far å se datteren, og begrunnet dette med at far hadde vist liten interesse for datteren og hadde trakassert henne. Mor ble to ganger dømt til betinget fengsel for å ha unndratt datteren fra kontakt med far. Den tredje straffesaken endte med ubetinget fengselsstraff hvor retten fremhevet at de ubetingede dommene ikke hadde vært egnet til å avstå henne fra lignende unnlatelser. Hun sonet i noe over to måneder. Under soningen, og den første tiden etterpå, bodde datteren hos far. Han begjærte så endring av spørsmålet om bosted. Etter å ha tapt i førsteinstansen, kom makedonsk høyesterett til at datteren skulle bo fast hos far. Datteren var da fem år gammel.

EMD konstaterte under dissens 5-2 at klagernes rettigheter etter artikkel 8 ikke var krenket. Flertallet fant at verken straffedommen eller endringen av bosted var urettmessig. Spørsmålet om soningen var «nødvendig i et demokratisk samfunn» («necessary in a democratic society») kunne ikke vurderes isolert, men måtte ses i sammenheng med at mor hadde fått to betingede dommer og slik sett en anledning til å endre atferd. Selv om straffedommen førte til et midlertidig inngrep i klagers rettigheter, tjente den i det lange løp barnets interesser. Flertallet fremhevet også at mulighetene for gjenforening av far og datter ble redusert etter hvert som tiden gikk, og at relasjonen til slutt ville bli ødelagt av samværssabotasjen. Når det gjaldt endringen av hvor datteren skulle bo fast, fremhevet flertallet at makedonsk høyesterett hadde gitt en tilfredsstillende begrunnelse, hvor barnets beste i form av størst mulig samlet foreldrekontakt hadde vært avgjørende. Mindretallet, dommerne Bianku og Spano, dissenterte i spørsmålet om straffedommen var et nødvendig inngrep. For det første mente de at straffedommen var et uforholdsmessig tiltak. Andre rettslige virkemidler, for eksempel en midlertidig endring av bosted, var ikke utprøvd. For det andre var selve straffutmålingen uforholdsmessig. Bøter var ikke vurdert som alternativ til ubetinget fengsel. For det tredje, og som det mest vektige argumentet, var hensynet til barnets beste ikke vurdert i tilstrekkelig grad av nasjonale domstoler.

Ribić v. Croatia (klagenr. 27148/12, dom 2. april 2015), gjaldt klage fra en far over manglende samvær med sin sønn etter samlivsbrudd. Klagers ektefelle flyttet fra ham da deres felles sønn var to måneder gammel. Klager fikk samvær med sønnen, men han så sønnen bare tre ganger før han fylte 18 år fordi hans tidligere ektefelle nektet å følge opp avgjørelsene om samvær. Ektefellen ble ilagt tvangsmulkt som hun betalte, og senere også idømt betinget fengsel. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av artikkel 8, og kjernen i begrunnelsen var treg saksbehandling, både av tvisten om bosted og samvær og senere gjennomføringen av samværsavgjørelsene. Klager ble tilkjent 25 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap. Mitovi mot Makedonia (klagenr. 53565/13, dom 16. april 2015) gjaldt klage fra en far og hans foreldre for manglende samvær etter samlivsbrudd. Klager og hans ektefelle bodde i Australia, men etter skilsmissen tok mor med seg datteren (født 2010) til Makedonia. Far og besteforeldre ble alle tilkjent samvær, og far flyttet midlertidig til Makedonia for å være sammen med datteren. Mor nektet far samvær, og han fikk bare sett datteren ved noen korte anledninger. Mor ble senere dømt til betinget fengsel for å ha hindret samvær. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av artikkel 8 for alle klagernes del. I tråd med tidligere praksis fremholdt EMD at også relasjonen mellom barn og besteforeldre kunne utgjøre et «familieliv» («family life») i konvensjonens forstand, om enn mindre beskyttelsesverdig enn relasjonen mellom barn og foreldre («thus by its very nature generally calls for a lesser degree of protection», jf. avsnitt 58). Kjernen i EMDs begrunnelse var manglende og treg oppfølging av avgjørelsene om samvær. I tillegg konstaterte EMD krenkelse av artikkel 13 for manglende rettsmidler over deres anførsler om krenkelse av retten til familieliv. Far ble tilkjent 13 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap, mens hans foreldre til sammen ble tilkjent 700 euro.

5.3 Refleksjoner

De fleste av sakene for EMD springer ut av tvister med høyt konfliktnivå mellom tidligere livspartnere. Nasjonale domstoler kan ha en vanskelig oppgave, hvilket EMD også har erkjent, jf. Stasik mot Polen med henvisning til tidligere praksis. Samtidig fremhever EMD – som i sakene om internasjonal barnebortføring – at nasjonale domstoler må søke å unngå at den av foreldrene som saboterer rettslige avgjørelser profiterer på dette. Denne oppgaven er krevende, siden barnets beste uansett skal stå i forgrunnen. Endring av foreldreansvar eller bosted etter samværssabotasje har vært et aktuelt tema i norsk rett, helt siden den omdiskuterte avgjørelsen i Rt. 1982 s. 116. Senere har Høyesterett avsagt flere avgjørelser om denne tematikken.14 EMDs avgjørelse Mitrova og Savik mot Makedonia viser at samværssabotasje kan være et relevant argument for skifte av bosted. I dommen aksepterte også flertallet straff i form av ubetinget fengsel. For norske forhold er en slik sanksjon en fremmed tanke, og det kan være grunn til å understreke at nasjonale myndigheter ikke er forpliktet til å ta i bruk denne typen virkemidler.

I Mamchur mot Ukraina viser EMD til en rekke saker om barnevern for å underbygge statens rettslige plikt til tilbakeføring. Denne tilnærmingen er i tråd med etablert praksis, men en kan diskutere om EMD ikke klarere burde fremhevet enkelte forskjeller. Jenten bodde her hos bestemoren, som hadde hatt omsorgen etter morens død, og det er en vesensforskjell mellom denne typen privatplasseringer og statlig inngrep i form av omsorgsovertakelse hvor hjemforholdene er uforsvarlige. Jeg synes også dommen bærer preg av at EMD dels går inn i de faktiske forholdene, men det kan henge sammen med at begrunnelsen for opprettholdelsen av tiltaket dels var klagers funksjonshemming, hvilket det var all grunn til å reagere mot.

6. Foreldreskap

Mandet mot Frankrike (klagenr. 30955/12, dom 14. januar 2016) gjaldt endring av farskap mot barnets ønske (dommen er bare tilgjengelig på fransk, men sekretariatet har skrevet en utførlig pressemelding på engelsk). Klagerne var Florence Mandet née Guillerm (født 1955), Jacques Mandet (født 1945) og Aloïs Mandet (født 1996). De to første klagerne ble skilt i juni 1996, men den tidligere ektemannen erkjente farskapet i 1997. De to første klagerne giftet seg på nytt i 2003, og sønnen ble da ansett som ektefødt. I 2005 erklærte en annen mann farskap. Han hadde bodd sammen med barnemoren på konsepsjonstiden og levd sammen med henne den første tiden etter fødsel. Franske domstoler endret på denne bakgrunn farskapet. Sønnen måtte derfor endre navn og den biologiske faren ble tilkjent samvær. De to eldste klagerne nektet å underkaste seg biologiske tester, og samtykket heller ikke til testing av sønnen. Tvangsgjennomføring var utelukket ved at klagerne flyttet til Dubai. Franske domstoler hadde oppnevnt en setteverge for barnet i anledning farskapssaken, som ikke fikk kontakt med barnet på grunn av utenlandsoppholdet. Sønnen hadde skrevet flere brev til franske domstoler hvor han uttrykte ønske om å opprettholde den rettslige relasjonen til sin sosiale far. EMD konstaterte under dissens 6-1 at det ikke forelå krenkelse av artikkel 8 (og enstemmig at ingen krenkelse av artikkel 6). Flertallet fremhevet at statene måtte ha en vid skjønnsmargin i denne typen spørsmål. Tvisten gjaldt den rettslige reguleringen av farskapet, hvor skjønnsmarginen måtte være romsligere enn ved kontakten mellom barn og sosiale foreldre. Dessuten var en på et område uten europeisk konsensus om den rettslige reguleringen. Flertallet fant at barnets interesser var tilstrekkelig ivaretatt. Franske domstoler hadde prioritert barnets rett til å kjenne sitt opphav. Dessuten grep farskapsavgjørelsen ikke inn i de sosiale båndene. Sønnen bodde fremdeles med omsorgspersonen som han anerkjente som sitt faderlige opphav. Mindretallet, dommer Nussberger, mente at majoriteten tilnærmet seg barnets beste på en stereotyp måte. Barnet hadde rett til å bli kjent med sitt opphav, men ingen plikt. Barnets beste kunne identifiseres både ut fra subjektive og objektive kriterier, og i denne saken måtte en legge stor vekt på barnets uttalte oppfatning. Mindretallet fremhevet også usikkerheten som lå i farskapet i mangel av DNA-test.

Nazarenko mot Russland (klagenr. 39438/13, dom 16. juli 2015) gjaldt klage fra en mann som var nektet samvær etter at en DNA-test viste at han ikke var barnets far. Klager og hans ektefelle gikk fra hverandre i 2010. Da var deres felles barn – en jente – tre år gammel. Den første tiden etter samlivsbruddet bodde jenten nær like mye hos far som hos mor. Far mistenkte at mors mye samboer hadde mishandlet jenten, og holdt henne tilbake hos seg. Mor fikk ha samvær under tilsyn fra klageren. Begge ektefellene krevde at jenten skulle bo fast hos seg, og mor vant til slutt frem begrunnet med en presumsjon om at unge jenter burde vokse opp hos sitt moderlige opphav. Mens ankesaken i foreldresaken pågikk, begjærte mor endring av farskapet. En DNA-test viste at klager ikke var jentens far. Jenten måtte endre etter- og mellomnavn (patronym). Etter farskapsavgjørelsen hadde klager ingen kontakt med jenten siden de russiske lovreglene ikke ga hjemmel for samvær mellom barnet og andre enn dets nære slektninger. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av artikkel 8.

Det første spørsmålet var om relasjonen mellom klager og jenten utgjorde et «familieliv» («family life») i konvensjonens forstand. I tråd med tidligere praksis fremholdt EMD at kjernen i vurderingen var de faktiske forholdene, og at spørsmålet var om det eksisterte nære personlige bånd mellom de involverte («a question of fact depending on the real existence in practice of close personal ties», avsnitt 56). EMD viste videre til saker om fosterforhold, hvor de hadde fastslått at familieliv forelå mellom fosterbarnet og fosterfamilien.15 Det neste spørsmålet var om avskjæring av samvær var urettmessig etter artikkel 8, uten at EMD uttrykkelig tok stilling til om saken gjaldt spørsmål om positiv eller negativ forpliktelse. EMD uttrykte bekymring over den manglende fleksibiliteten i den russiske reguleringen. Den inneholdt en uttømmende liste over personer som ut fra familietilknytning kunne være berettiget til samvær. Så lenge klager falt utenfor denne, var han avskåret fra kontakt med jenten som hadde vokst opp med ham som omsorgsperson. Hensynet til barnet kunne ikke tilsi en slik løsning, og de sakkyndige hadde under barnefordelingssaken lagt til grunn at jenten var nært knyttet til klager. EMD tilkjente ikke erstatning for ikke-økonomisk skade. Klager hadde ikke lagt ned påstand om dette (han var selvprosederende).

De norske reglene om fastsettelse av farskap i barneloven har vært i endring i de senere år, både gjennom lovgivning og rettsavgjørelser. Den siste revisjonen kom ved lovendring 17. juni 2016 nr. 27 hvor tidsfristene som var innført i 2014,16 etter å ha vært opphevet siden 2003, igjen ble opphevet. I proposisjonen gjør departementet kort rede for de menneskerettslige forpliktelsene, men uten dypdykk i avgjørelser fra EMD.17 Samtidig viser praksis at statene har et visst spillerom og at EMD setter retten til å få sikker kunnskap om sitt biologiske opphav høyt.18 Flertallet i Mandet mot Frankrike lar heller ikke barnets ønske være avgjørende, selv om saken er særpreget av at familien var flyttet fra Frankrike. Dommerne kunne derfor ikke selv få høre barnets syn. Nazarenko mot Russland er interessant fordi den gjelder manglende samvær etter «frakjent» farskap. Klager var fremdeles sosial far for barnet, men hadde altså ingen rett til kontakt. EMD fant at den russiske lovgivningen var unødig stivbeint. Også den norske barneloven har på dette punkt rigide trekk. Så lenge begge de biologiske foreldrene er i live, kan ikke domstolene tilkjenne andre personer samvær, jf. § 45.19 Nazarenko mot Russland tilsier at norske domstoler, ut fra forrangen som EMK og avgjørelser fra EMD har etter menneskerettsloven slik denne er tolket av Høyesterett, må tilkjenne samvær til personer som har etablert en posisjon som sosiale foreldre og som senere konstateres ikke å være biologisk opphav. En slik samværsrett vil legalitetsprinsippet ikke stenge for.

7. Andre saksfelt

Zaieţ mot Romania (klagenr. 44958/05, dom 24. mars 2015) gjaldt klage etter omgjøring av en adopsjon. Klager ble adoptert i 1972, da hun var 17 år gammel. Hun hadde da vært oppfostret i åtte år av adoptivmoren, som også hadde et annet adoptivbarn. Da adoptivmoren døde i 1986, arvet de to adopterte barna sammen en skogseiendom. Klager ønsket senere å dele eiendommen. Hennes adoptivsøster vant da frem med sitt krav om omgjøring («annulment») av adopsjonsvedtaket, som igjen førte til at hun ble sittende alene med eiendommen. EMD konstaterte enstemmig krenkelse av artikkel 8. Selve adopsjonen skapte en familierelasjon mellom klager og hennes adoptivmor. EMD stilte seg tvilende til om avgjørelsen om omgjøring var i samsvar med loven («in accordance with the law») og forfulgte et rettmessig formål («legitimate aim»), men avgjorde saken på at inngrepet ikke var «nødvendig i et demokratisk samfunn» («necesarry in a democratic society»). EMD innledet med å konstatere at selv om statene skulle være innrømmet en romslig skjønnsmargin i saker om adopsjon,20 var det EMDs oppgave å undersøke om omgjøring 31 år etter adopsjonsvedtaket kunne rettferdiggjøres. Omgjøringen var begrunnet med at adopsjonen var kommet i stand alene for å sikre klager arverett. EMD fremhevet at selve adopsjonsinstituttet er opprettet for å sikre og beskytte barn. Hvis det i ettertid skulle komme frem at en adopsjon var gjort på forfalsket eller sviktende grunnlag, måtte hensynet til den adopterte være styrende for omgjøringsadgangen. Rumenske domstoler hadde i den konkrete saken bare gitt vage begrunnelser, som ikke kunne rettferdiggjøre et så omfattende inngrep som omgjøring av adopsjonen og tap av arverettigheter. I tillegg til å konstatere krenkelse av artikkel 8, kom EMD til at klagers rettigheter etter første tilleggsprotokoll artikkel 1 var krenket. Klager ble tilkjent til sammen 30 000 euro i erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap. EMD og Europarådet har som kjent gjort flere grep for å redusere saksbehandlingstiden, men den aktuelle saken er et eksempel på etterslepet. Klagen ble fremmet i 2005.

Dagens norske adopsjonslov (28. februar 1986 nr. 8) inneholder ingen særlige regler om omgjøring eller endring av adopsjonsvedtak. Adopsjonsinstituttet bygger på et grunnsyn om at adopsjonsavgjørelser er endelige. Adopsjonslovutvalget har i utkastet til ny adopsjonslov foreslått at en eventuell omgjøring må skje senest ti år etter adopsjonsvedtaket.21

Bondavalli mot Italia (klagenr. 35532/12, dom 17. november 2015) gjaldt klage over manglende habilitet i barneverntjenesten (dommen er bare tilgjengelig på fransk og i uoffisiell italiensk og kroatisk oversettelse). Etter samlivsbruddet hadde klager fått samværsrett med deres felles barn som skulle bo fast hos mor. Etter et samvær hadde han meldt sin bekymring til barnevernsmyndighetene om mors omsorgsevne siden sønnen hadde blåmerker. En sakkyndig utredning konkluderte med at anklagene var grunnløse og at klager hadde paranoide trekk. Klager ble senere pålagt samvær under tilsyn. Klager anførte at den sakkyndige var inhabil siden han under studietiden hadde hatt praksis på samme sted som barnemoren, som også var psykiater. Dessuten var barnemoren yrkesmessig tilknyttet samme administrative enhet som barneverntjenesten. EMD konstaterte enstemmig at saksbehandlingen ikke var i samsvar med de kravene som fulgte av artikkel 8 på grunn av manglende upartiskhet.22 Klager hadde fremlagt en rekke sakkyndige erklæringer om sin helsetilstand som de nasjonale domstolene hadde avvist som upålitelige. De nasjonale domstolene hadde lagt avgjørende vekt på bevis fra den sakkyndige og barnevernsmyndighetene da de opprettholdt ordningen med samvær under tilsyn. Klager ble tilkjent 10 000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap. Utgangspunktet for vurdering av habilitet etter norsk rett er forvaltningsloven § 6. Det springende punktet ville vært om forholdet mellom mor og den sakkyndige, og mellom mor og barneverntjenesten, var «særegne forhold» som var egnet til å svekke tilliten til deres upartiskhet. EMD er ganske kortfattete i sine premisser om inhabilitet. En vurdering etter forvaltningsloven § 6 annet ledd ville krevd nærmere avveininger knyttet til når og hvor lenge de to hadde hatt praksis på samme sted og senere kontakt. At mor jobbet i samme administrative enhet ville fort kunne føre til at en annen barneverntjeneste måtte håndtere saken, men ville avhenge av den nærmere organiseringen.

Z.H. og R.H mot Sveits (klagenr. 60119/12, dom 8. desember 2015) gjaldt en klage fra to asylsøkere over manglende respekt for deres familieliv. Klagerne var fetter og kusine, som hadde giftet seg i en religiøs seremoni da han var 18 år og hun 14 år. De kom først som asylsøkere til Italia, før de flyttet til Sveits. Sveitsiske myndigheter innvilget midlertidig opphold mens asylsøknaden ble vurdert for jenten som var mindreårig, mens hennes ektefelle ble utvist og uttransportert til Italia. Han returnerte et par dager etterpå og var deretter uten lovlig opphold i Sveits. EMD konstaterte enstemmig at klagernes rett til respekt for sitt familieliv ikke var krenket. Sveits var ikke forpliktet til å anerkjenne et ekteskap når bruden var mindreårig (særmerknad fra én dommer).

1En stor takk til vit. ass. Constance Jessen Holm for hjelp med å lese gjennom og velge ut relevante avgjørelser. Takk også til Ivar, 11 år, for tålmodighet på kontoret på Dragefjellet og for interessante refleksjoner om flere av dommene.
2Om denne tematikken, se særlig M.P. mfl. mot Bulgaria, klagenr. 22457/08, dom 15. nov. 2011.
3Se til sammenligning Ðorðević mot Kroatia, klagenr. 41526/10, dom 24. juli 2012.
4Klagenr. 56030/07, dom 12. juni 2014 (Storkammer), avsnitt 126.
5Se særlig Wallová og Walla mot Tsjekkia, klagenr. 23848/04, dom 26. oktober 2006, som gjaldt omsorgsovertakelse på grunn av boforhold som kunne avhjelpes med støtteordninger.
6NOU 1985: 18 s. 156, jf. Knut Lindboe, Barnevernrett, 6. utg. 2012, s. 85.
7For en analyse av tidligere praksis, se bl.a. Torunn Elise Kvisberg, Internasjonale barnefordelingssaker. Internasjonal barnebortføring, 2009, s. 618–649, Paul Beaumont, Katarina Trimmings, Lara Walker and Jayne Holliday, «Child Abduction: Recent Jurisprudence of the European Court of Human Rights», International and Comparative Law Quarterly, 2015 s. 39–63 og Peter McEleavy, «The European Court of Human Rights and the Hague Child Abduction Convention: Prioritising Return or Reflection?», Netherlands International Law Review, 2015 s. 365–405.
8X. mot Kroatia, avsn. 106.
9General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), avsnitt 39 (CRC/C/GC/14).
10Se bl.a. Iglesias Gil og A.U.I. mot Spania, klagenr. 56673/00, dom av 29. april 2003, hvor klagen var rettet mot barnets bostedsland («habitual residence») og Monory mot Romania og Ungarn, klagenr. 71099/01, dom av 5. april 2005, hvor klagen var rettet mot både mot barnets opprinnelige bostedsland og senere oppholdsland.
11Se bl.a. Karl Harald Søvig, «EMD som håndhever av Haagkonvensjonen om internasjonal barnebortføring», i Torstein Frantzen m.fl. (red.), Rett og toleranse, festskrift til Helge Johan Thue, 2007, s. 111–118.
12Rouiller mot Sveits, klagenr. 3592/08, dom 22. juli 2014 (klage over gjennomført tilbakeføring), Gajtani mot Sveits, klagenr. 43730/07, dom 9. september 2014 (klage over gjennomført tilbakeføring) M.A. mot Østerrike, klagenr. 4097/13, dom 15. januar 2015 (klage over manglende tilbakeføring), Furman mot Slovenia og Østerrike, klagenr. 16608/09, dom 5. feb. 2015 (klagen mot Østerrike avvist som åpenbart grunnløs) og Phostira Efthymiou and Ribeiro Fernandes mot Portugal, klagenr. 66775/11, dom 5. feb. 2015 (eventuell iverksettelse av tilbakeføring ville innebære en krenkelse).
13EMD viste her til P.K. mot Polen, klagenr. 43123/10, dom 10. juni 2014 og P.F. mot Polen, klagenr. 2210/12, dom 16. september 2014, sml. referatet av disse i Karl Harald Søvig, «Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat- og familieliv», FAB 2015 s. 111–136, på s. 129–130.
14Se Lena R. L. Bendiksen og Trude Haugli, Sentrale emner i barneretten, 2. utg. 2015, s. 117–125 for en analyse av rettspraksis.
15Se Moretti og Benedetti mot Italia, klagenr. 16318/07, dom 27. april 2010 og Kopf og Liberda mot Østerrike, klagenr. 1598/06, dom 17. januar 2012.
16Se Aslak Syse, «Pater est – fremdeles best?», FAB 2013 s. 155–159.
17Prop. 85 L (2015–2016) s. 8–9.
18Se også Karl Harald Søvig, «Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat- og familieliv», FAB 2015 s. 111–136, på s. 125–128 om saker fra tidligere år.
19Se Inge Lorange Backer, Barneloven, 2. utg. 2008, s. 410 som også trekker frem avvik fra europeisk rett.
20Se Kurochkin mot Ukraina, klagenr. 42276/08, dom 20. mai 2010 og Ageyevy mot Russland, klagenr. 7075/10, dom 18. april 2013.
21Se nærmere NOU 2014: 9 s. 280–288 og 408–409 om bakgrunnen for en slik tidsfrist (for ordens skyld: forfatteren av denne artikkelen var leder av adopsjonslovutvalget).
22Sml. henvisningene i dommen til Piazzi mot Italia, klagenr. 36168/09, dom 2. november 2010, hvor EMD bl.a. kritiserte at barnevernsmyndighetene hadde for stor frihet ved avgjørelsen om gjennomføring av rettsavgjørelser om samvær.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon