Når ektefellen bringer næringsvirksomhet inn i ekteskapet og selv arbeider i virksomheten under ekteskapet kan det oppstå vanskelige bevisspørsmål under et senere skifteoppgjør ved anvendelsen av skjevdelingsregelen i ekteskapsloven § 59 første ledd: Hvor store verdier kan «klart føres tilbake til» den næringsvirksomheten som ektefellen eide ved ekteskapsinngåelsen? Tilsvarende spørsmål oppstår når virksomheten arves under ekteskapet. Forfatteren drøfter disse spørsmålene spesielt fra en praktiserende advokats synsvinkel, og stiller seg kritisk til en del av de løsningsforslagene som har vært fremmet i teorien.

1 Innledning

Skjevdeling av næringsvirksomhet reiser en rekke problemstillinger for de som skal anvende reglene. Dette skyldes dels at det oppstår kompliserte bevisvurderinger og dels at rettstilstanden er uavklart som følge av få rettskilder.

Ved skjevdeling av næringsvirksomhet er det nødvendig å trekke en grense mellom avkastning som refererer seg til arbeid og avkastning som refererer seg til kapital i de tilfellene hvor den skjevdelingsberettigede ektefellen selv arbeider i egen virksomhet, jf. ekteskapsloven § 59 første ledd, og virksomheten har vært gjenstand for en verdiøkning under ekteskapet.

Problemstillingen kan spissformuleres slik: Hvis en ektefelle arbeider i egen virksomhet som er innbrakt i ekteskapet av vedkommende, hvor stor del av virksomhetens nåverdi kan klart føres tilbake til den opprinnelig innbrakte virksomheten/kapitalen.

I denne artikkelen tas det opp enkelte problemstillinger som oppstår når en skal finne frem til den opprinnelige nåverdien av den innbrakte virksomheten. Avgrensning av skjevdelingsformue og verdsettelsesproblemer berøres også, men artikkelen tar særlig sikte på å belyse de spørsmålene som oppstår når det skal gjennomføres en deling av virksomhetens verdi per skjæringstidspunktet etter kapital og arbeidsinnsats.

Artikkelen er skrevet på bakgrunn av de erfaringene og utfordringene jeg har stått overfor når jeg har bistått klienter i tvister vedrørende skjevdeling av næringsvirksomhet.

For å sette problemstillingen inn i en rettslig ramme, er det nødvendig innledningsvis å gi en oversikt over de foreliggende rettskildene.

2 Rettskildebildet

2.1 Lovteksten, ekteskapsloven § 59 første ledd

Ekteskapsloven § 59 første ledd lyder slik:

«Verdien av formue som klart kan føres tilbake til midler som en ektefelle hadde da ekteskapet ble inngått eller senere har ervervet ved arv eller gave fra den andre ektefellen, kan kreves holdt utenfor delingen.»

Lovteksten gir ingen konkret veiledning i forhold til hvordan grensen mellom avkastning på arbeid i egen virksomhet og avkastning på opprinnelig kapital konkret skal trekkes ved delingen under et ektefelleskifte. Den angir kun et skjerpet beviskrav.

Skjevdelingsmidlene må klart kunne føres tilbake til «[…] midler som en ektefelle hadde da ekteskapet ble inngått eller senere har ervervet ved arv eller gave fra den andre ektefellen».

Problemet med å finne frem til nåverdien av opprinnelig innbrakt virksomhet (skjevdelingsmidlene) oppstår når virksomheten har økt i verdi under ekteskapet. Beviskravet får betydning ettersom det fører til at tvil om hvorvidt verdiøkningen «kan føres tilbake til» den opprinnelig innbrakte virksomheten vil gå ut over den skjevdelingsberettigede ektefellen som har bevisbyrden for sitt skjevdelingskrav og omfanget av dette.

Hovedregelen ved ektefelleskifte er fortsatt likedeling, jf. ekteskapsloven § 58. Jamfør også forarbeidene hvor dette uttrykkelig fremgår.1 Som en konsekvens av at likedeling fortsatt er lovens hovedregel, er det den ektefellen som krever skjevdeling, som er pålagt bevisbyrden for sitt skjevdelingskrav og omfanget av dette.2 Det fremgår av lovens forarbeider at det kreves «mer enn alminnelig sannsynlighets-overvekt»3 og at formuleringen «klart kan føres tilbake til» er «valgt for å få frem at ektefellen ikke vil ha rett til skjevdeling dersom det er tvil om formuen stammer fra midler som nevnt». Dette er fulgt opp i rettspraksis, hvor Høyesterett sluttet seg til disse uttalelsene i forarbeidene.4

2.2 Forarbeidene

Det sies intet i forarbeidene om verdiøkning knyttet til næringsvirksomhet. Forarbeidene gir dermed ingen konkret veiledning når det gjelder hvordan grensen skal trekkes mellom avkastning på arbeid og avkasting på kapital når vedkommende ektefelle selv arbeider i virksomheten.

Generelt angis det at det er eiendelens verdi på delingstidspunktet som kan kreves skjevdelt, «Innstilling til ny ekteskapslov del 2».5 Videre uttales i forhold til verdiøkning følgende:

«Er eiendeler som skal skjevdeles gjenstand for verdiøkning ved ektefellenes innsats under ekteskapet, vil verdiøkningen være gjenstand for likedeling. Det som skal skjevdeles er verdiene da ekteskapet ble inngått, da gaven ble ytet eller da arven falt. Skyldes derimot verdistigningen innsats med egne midler som er unntatt ved deling, tilfaller den selvsagt vedkommende ektefelle fullt ut. Situasjonen blir da som den vi har i dag hvor en ektefelle forøker en særeiendom ved særeiemidler. På tilsvarende måte stiller det seg ved verdiøkning som skyldes den alminnelige prisstigning.»6

Departementet uttaler i Ot.prp. nr. 28 (90–91) s. 121:

«Så lenge midlene er i behold, vil det normalt ikke by på problemer å finne ut hvilke midler dette er. Ved verdistigning blir det da avgjørende hva som er bakgrunnen for denne. Stigningen holdes utenfor delingen dersom det skyldes innsats med midler som er unntatt fra deling. Det samme gjelder dersom det er den alminnelige prisstigning (inflasjonen) som er bakgrunnen.»

I forarbeidene legges det til grunn at beviskravet i § 59 første ledd skal benyttes til å redusere de avgrensnings-problemene som skjevdelingsbestemmelsen ellers kan føre til, gjengitt i proposisjonen på side 68.7

2.3 Rettspraksis

Det finnes ingen høyesterettsdom om skjevdeling av næringsvirksomhet. Det finnes heller ingen publisert underrettspraksis som gir noen konkret veiledning når det gjelder den aktuelle grensedragningen.

Jeg har selv i mitt virke som advokat hatt flere saker vedrørende skjevdeling av næringsvirksomhet hvor problemstillingen har vært aktuell. Samtlige saker har imidlertid blitt forlikt før dom i første instans. Andre advokater som jeg har drøftet temaet med, har også inngått forlik før dom i førsteinstans.

2.4 Teori

I teorien er skjevdeling av næringsvirksomhet behandlet kortfattet i Holmøy og Lødrups kommentarutgave til ekteskapsloven8 og i Lødrup og Sverdrups Familierett,9 samt i artikler av Holmøy10 og Lødrup.11

To andre forfattere har gitt en grundig behandling av emnet, Giertsen12 og Egge.13

Av de nevnte teoretikerne er det kun Giertsen og Egge som har fremkommet med konkrete forslag til hvordan man skal gå frem for å finne frem til hvilken verdiøkning i virksomheten som «klart kan føres tilbake til» skjevdelingsformue og hvilken verdiøkning som skyldes eierektefellens arbeidsinnsats i denne.

Både Giertsen og Egges utgangspunkt er at bevisvurderingene er så kompliserte at det gjennomgående ikke er mulig å føre konkrete bevis for hvilken avkastning som kan føres tilbake til arbeidsinnsats og hvilken avkastning som kan føres tilbake til kapitalinnsatsen – skjevdelingsmidlene. De foreslår derfor at man benytter seg av ulike «hjelpeberegninger» for å trekke denne grensen.

2.4.1 Johan Giertsens forslag til metode

Giertsen drøfter i sin artikkel «Skjevdeling av foretak: Avgrensing og verdsettelse av skjevdelingsformuen» hvordan man skal gå frem får å finne frem til skjevdelingsformuen i et foretak hvor eierektefellen arbeider og er eneeier.

Han definerer innledningsvis i artikkelen (s. 302) hva et foretak er:

«Et foretak er en sum av aktiviteter som samlet utgjør en økonomisk virksomhet. I et eneeierforetak vil denne virksomheten basere seg på et kompleks av eiendeler, rettigheter og forpliktelser. Dette komplekset er i stadig forandring. Omløpsmidler som varelageret, kundefordringer mv er etter sin art ofte beregnet på hurtige utskiftning. Anleggsmidler som fast eiendom, maskiner, driftsløsøre, inventar m.v. er mer varige, men må skiftes ut og fornyes fra tid til annen. Rettighetsposisjonene som komplekset bygger på vil også variere.»

Som en følge av at et foretak per definisjon er et kompleks av eiendeler, rettigheter og forpliktelser i stadig forandring, vil det i løpet av et ekteskap ha gjennomgått store forandringer.

Giertsen reiser deretter spørsmålet om avgrensning av skjevdelingsformuen i et foretak skal drøftes i forhold til summen av aktiviteter som utgjør en samlet økonomisk virksomhet, jf. definisjonen av foretak, eller i forhold til de enkelte eiendeler og rettigheter i foretaket.

Han presiserer deretter at hvis avgrensningsproblemet skal drøftes i forhold til de enkelte eiendelene, må hver eiendel med videre «klart» kunne «føres tilbake til midler» ved ekteskapets inngåelse eller da midlene ble ervervet ved arv eller gave.

Giertsen legger til grunn for sin drøftelse av avgrensningen av skjevdelingsformuen i et foretak at foretaket representerer summen av aktiviteter som utgjør en samlet økonomisk virksomhet. Spørsmålsstillingen i forhold til vilkåret i el. § 59 første ledd, om at midlene må kunne «føres tilbake til», er da om vedkommende formuerettighet inngår i virksomheten slik denne fremstår på skjæringstidspunktet. I bekreftende tilfeller kan denne formuerettigheten «[…] kreves holdt utenfor delingen».

Jeg legger den samme definisjonen av foretak og det samme rettslige utgangspunktet til grunn som Giertsen.

Det minnes igjen om at den delen av et foretaks verdi som skyldes eierektefellens arbeidsinnsats, skal likedeles. En slik verdi kan ikke tilbakeføres til skjevdelingsmidler, jf. lovteksten i ekteskapsloven § 59 første ledd. Verdier som refererer seg til innbrakt kapital ved ekteskapets inngåelse, eller som er mottatt i arv eller gave under ekteskapet, kan derimot kreves holdt utenfor delingen som skjevdelingsmidler.

Giertsens forslag til metode for å avgrense de verdiene som refererer seg til henholdsvis skjevdelingsmidler og likedelingsmidler, er beskrevet slik (s. 308):

«Et alternativ er å ta utgangspunkt i verdien da ekteskapet ble inngått, eller – hvis foretaket senere ble ervervet ved arv eller gave fra andre enn ektefellen – verdien på arve- eller gavetidspunktet. Denne verdien er utgangspunktet for ektefellens kapitalinnsats. Dette beløpet kan så forrentes med en skjønnsmessig fastsatt rente frem til skjæringstidspunktet. Denne mulige rente kan anses som ektefellens vederlag for kapitalinnsatsen. Et slikt vederlag kan ‘klart føres tilbake til’ skjevdelingsformuen, dvs. verdien da ekteskapet ble inngått, eventuelt verdien på arve- eller gavetidspunktet».

Ved fastsettelsen av den skjønnsmessige renten foreslår Giertsen at denne kan bygge på to komponenter – en risikofri markedsrente og i tillegg en risikopremie. Den risikofrie markedsrenten foreslås satt i samsvar med renten på langsiktige statsobligasjonslån (cirka fem prosent). Risikopremiens størrelse foreslås satt ut fra at den må dels reflektere risikoen ved investeringer i næringsvirksomhet generelt og dels risikoen ved å investere i det aktuelle foretaket spesielt. Giertsen presiserer at fastsettelsen av renten «nødvendigvis» må bli konkret, slik at tidligere rettspraksis ofte vil ha begrenset vekt s. 308). I sitt eksempel legger Giertsen til grunn en samlet rente for risikopremien på ti prosent – fem prosent for alminnelige bedriftsinvesteringer og fem prosent for risikoen ved å investere i det aktuelle foretaket spesielt.

Summen av inngangsverdien på tidspunktet for ekteskapets inngåelse, eventuelt på arve- eller gavetidspunktet, tillagt renter – antas å svare til den samlede kapitalinnsats ektefellen har foretatt. Verdien av denne innsatsen kan skjevdeles. Giertsen gir et eksempel som viser hvilke utslag valg av rentefot får for omfanget av avkastningen på skjevdelingskravet.

Med en verdi på foretaket på én million kroner ved ekteskapets inngåelse, en risikofrie rente på fem prosent, en risikopremie på bedriftsinvesteringer på fem prosent og en risikopremie for det aktuelle foretaket på fem prosent, totalt 15 prosent og en varighet på ekteskapet på 10 år, blir skjevdelingsformuen totalt inkludert avkastning på cirka fire millioner kroner.

Hvis foretakets verdi er høyere enn summen av opprinnelig kapitalinnsats og den skjønnsmessige fastsatte renten, er det etter Giertsens oppfatning nærliggende at det overskytende skyldes ektefellens arbeidsinnsats.

For å komme nærmere en avklaring av om denne «merverdien» må anses å være kapitalavkastning eller et resultat av ektefellens arbeidsinnsats, foreslår Giertsen at det undersøkes om ektefellen har tatt ut et årlig vederlag for sin innsats som svarer til en markedsmessig godtgjørelse for den aktuelle innsatsen. Hvis ektefellen ikke har tatt ut markedsmessig godtgjørelse, er det etter hans oppfatning nærliggende å anta at differansen kan tilskrives arbeidsinnsatsen. Differansen kan dermed ikke «klart» føres tilbake til skjevdelingsmidler.

Hvis ektefellen har tatt ut en markedsmessig godtgjørelse og det likevel foreligger en differanse som nevnt, er det etter Giertsens oppfatning mer nærliggende at verdistigningen skyldes andre faktorer. Hans oppfatning er da at verdistigningen kan skjevdeles. Han viser i den forbindelse til at reelle hensyn ikke tilsier likedeling av differansen fordi ektefellen har foretatt en innsats for familien ved å ta ut en rimelig godtgjørelse som er anvendt til underholdet.

2.4.2 Randi Egges forslag til metode

Randi Egge har søkt å utarbeide tre mulige modeller for hvordan man skal gå frem for å finne frem til hvilken verdiøkning i et foretak som skal anses å være et resultat av eierektefellens arbeidsinnsats som skal likedeles, og hva som skal anses for å være skjevdelingsmidler som eierektefellen har rett til å skjevdele.

Hun har kalt modellene kapitaliseringsmodellen, skjønnsmodellen og sammenligningsmodellen.

2.4.2.1 Kapitaliseringsmodellen

Ved anvendelsen av kapitaliseringsmodellen tas det utgangspunkt i virksomhetens verdi ved ekteskapsinngåelsen, eventuelt det tidspunktet da skjevdelingsmidlene ble mottatt ved arv/gave. Verdien er utgangspunktet for ektefellens kapitalinnsats. Verdien forrentes med en skjønnsmessig fastsatt rente frem til skjæringstidspunktet.

Egge legger dermed til grunn det samme utgangspunktet som Giertsen gjør i sin kapitaliseringsmodell; inngangsverdien forrentes med en skjønnsmessig fastsatt rente. Renten er også bygget opp på samme måte – i samsvar med bedriftsøkonomisk tankegang, bestående av en risikofri markedsrente tillagt en risikopremie.

Egges kapitaliseringsmodell skiller seg fra Giertsens ved at hun legger til grunn et lavere nivå på den renten som benyttes ved kapitaliseringen av innbrakt kapital (inngangsverdien) enn det han gjør. Valget av den lave rentefoten medfører at avkastningen på innbrakt kapital blir lav. Det legges i motsetning til Giertsen ikke til grunn bedriftsøkonomiske vurderinger ved valget av rentenivå.

Egge drøfter inngående hvilket nivå rentefoten bør legges på, og uttaler som begrunnelse for hvilket nivå renten bør legges på følgende:

«Ved beregning av et skjevdelingskrav ved ektefelleskifte vil det være andre hensyn som ligger til grunn for vurderingen av avkastningskravet enn ved en aktuell investors verdivurdering av ulike virksomheter. Ved beregningen av et skjevdelingskrav er det ikke en vurdering av hvor det er mest lønnsomt å plassere kapitalen som er tema, men en vurdering av hvor store verdier en av ektefellene skal kunne ta ut forlodds før ektefellenes formuer skal likedeles. Dette tilsier at avkastningskravet bør fastsettes med større forsiktighet i denne situasjonen. Ut fra hensynet bak delingsreglene i ekteskapsloven vil et forsiktig anslag kunne gi et mer riktig resultat enn det motsatte med tanke på at det er et livsfellesskap som oppløses. Spesielt kan dette gjelde ved langvarige ekteskap, der større deler av verdiene i virksomheten i mange tilfeller vil være skapt under ekteskapet.»

Som nedre grense for rentenivået, foreslår Egge lagt til grunn den alminnelige bankrenten. Den øvre grensen antar hun vil være «det avkastningskrav en investor, ved en bedriftsøkonomisk beregning, vil legge til grunn for verdivurderingen av virksomheten med tanke på å investere penger i virksomheten for å tjene penger på det. Et normalt avkastningskrav ved verdsetting av ikke børsnoterte selskaper var i 1996 ca. 20 %».

Hun oppsummerer med at renten etter hennes oppfatning bør ligge like over renten for langvarige bankplasseringer, med andre ord på cirka seks til syv prosent.

Hun trekker deretter frem eksempler som viser de utslagene valg av rentenivå gir for avkastningskravets størrelse. Ved anvendelsen av kapitaliseringsmodellen, med et avkastningskrav på 20 prosent, vil en arvet næringsvirksomhet som var verdt én million kroner ved arvefallet gi en beregnet nåverdi av skjevdelingsmidlene på cirka 6,2 millioner kroner etter ti års ekteskap. En forrentning med en normal bankrente på langsiktige plasseringer, som i dag ligger på ca. 4,5 prosent, vil til sammenligning gi en beregnet skjevdelingsverdi på cirka 1,55 millioner kroner i løpet av samme periode.

Videre viser Egge til at utslagene blir ekstra store ved langvarige ekteskap med ulik størrelse på rentefoten. Hvis eksemplet over endres slik at ekteskapet varer i tretti år, vil en inngangsverdi på én million kroner gi et skjevdelingsbeløp på cirka 4,3 millioner kroner med kapitalisering med fem prosent rente og et skjevdelingsbeløp på cirka 66 millioner kroner med 15 prosent rente.

Egges utgangspunkt er at dersom verdien av virksomheten på skjæringstidspunktet er den samme som inngangsverdien tillagt den beregnede avkastning etter denne metoden, vil hele verdien i utgangspunktet kunne skjevdeles etter kapitaliseringsmodellen. Verdien kan da fullt ut tilbakeføres til den kapitalen ektefellen hadde med seg inn i ekteskapet. Hvis foretakets verdi ved ekteskapets opphør er høyere, er det i henhold til Egge nærliggende å anta at det overskytende kan skyldes ektefellens arbeidsinnsats. I så fall må det undersøkes om ektefellen har tatt ut et årlig vederlag for sin innsats, som må antas å svare til en markedsmessig godtgjørelse for den aktuelle innsatsen. Har ektefellen ikke tatt ut godtgjørelse, eller bare en beskjeden godtgjørelse, er det Egges oppfatning at det er nærliggende å anta at differansen kan tilskrives arbeidsinnsatsen, slik at den skal likedeles.

Differansen kan da ikke «klart» føres tilbake til skjevdelingsmidler.

Har ektefellen tatt ut en markedsmessig godtgjørelse, og det likevel foreligger en differanse, er det mest nærliggende at verdistigningen skyldes andre faktorer. Egges utgangspunkt er da at verdistigning utover dette må antas å referere seg til arbeidsinnsats som skal likedeles. Giertsens oppfatning er at slik verdistigning skal skjevdeles.

Det fremgår ikke eksplisitt av Egges fremstilling hvordan hun kommer frem til at verdistigning som skyldes «andre faktorer» må antas å referere seg til arbeidsinnsats som kan likedeles. Det antas at hun baserer seg på det samme utgangspunktet som ved fastsettelse av størrelsen på rentefoten, nemlig at denne skal fastsettes ut fra hensynet til likedelingsregelen i ekteskapsloven.

2.4.2.2 Skjønnsmodellen

Skjønnsmodellen går ut på at det tas utgangspunkt i verdien av virksomheten på skjæringstidspunktet og konkret vurderes om deler av denne verdien skyldes forhold under ekteskapet som tilsier likedeling, eller om verdien kan kreves skjevdelt i sin helhet.

Av Egges fremstilling fremgår følgende vedrørende denne modellen:

«I de tilfeller der virksomheten som skjevdelingskravet knytter seg til er den samme, med hensyn til art og omfang, ved ekteskapets oppløsning som den var i utgangspunktet, vil verdistigningen enten kunne tilbakeføres til den opprinnelige kapital eller skyldes ektefellens arbeidsinnsats under ekteskapet. I dette tilfellet vil ‘skjønnsmodellen’ kunne anvendes for beregning av skjevdelingskravet.»

Ved anvendelse av denne modellen er spørsmålet i henhold til Egge om eierektefellen har tatt ut markedsmessig godtgjørelse for sin arbeidsinnsats. Hvis ektefellen har tatt ut markedsmessig godtgjørelse, vil hele nåverdien av virksomheten kunne tilbakeføres til kapitalen. Hvis ektefellen ikke har tatt ut markedsmessig lønn, skal denne trekkes fra før det endelige skjevdelingskravet fastsettes. Egge forutsetter at modellen kun er anvendbar når virksomheten, med hensyn til art, omfang og karakter, er den samme ved skjæringstidspunktet som da ekteskapet ble inngått, eventuelt da ektefellen mottok denne i arv/gave.

Utover dette oppstiller ikke Egge noen bestemte retningslinjer for hva den konkrete vurderingen skal bygge på.

2.4.2.3 Sammenligningsmodellen

Sammenligningsmodellen introduseres av Egge som et alternativ til kapitaliseringsmodellen og skjønnsmodellen. Egge er selv av den oppfatning at «kapitaliseringsmodellen er ressurskrevende og innebærer en del forutsetninger som er usikre og som det ofte vil kunne være uenighet om». For at skjønnsmodellen skal kunne anvendes, må den aktuelle virksomheten heller ikke ha gjennomgått større endringer i løpet av ekteskapet. Modellen har derfor også begrenset anvendelsesområde.

Sammenligningsmodellen går ut på at det tas utgangspunkt i næringsvirksomheten med det innholdet og det omfanget den hadde ved ekteskapsinngåelsen eller ved arvefallet. For å finne frem til nåverdien av den opprinnelige virksomheten, sammenlignes denne med omsetningsverdien på «tilsvarende virksomhet» i dag. Ved anvendelse av denne modellen trenger man ikke gå veien om en konkret verdsettelse av den opprinnelige virksomheten. Man ser på hva den opprinnelige virksomheten besto av og forsøker å finne frem til omsetningsverdien av tilsvarende virksomhet i dag.

Egge illustrerer metoden med et eksempel:

«Hvis en ektefelle hadde en drosjebevilling ved ekteskapsinngåelsen som i løpet av ekteskapet har utviklet seg til et større transportselskap med varelevering over store deler av landet vil det etter det som tidligere er sagt være nåverdien av drosjebevillingen som kan kreves skjevdelt.»

Egge erkjenner at metoden har sine klare begrensninger, «men at den i de tilfelle der sammenlignbar virksomhet eksisterer vil være en enkel måte å komme frem til et gjennomsnittlig riktig resultat på». Hun presiserer at det kun er i de tilfellene der det er mulig å identifisere «tilsvarende virksomheter» som kan anvendes som sammenligningsgrunnlag, at metoden kan komme til anvendelse.

2.5 Reelle hensyn

Ekteskapsloven § 59 første ledd om skjevdeling ble innført ved ekteskapsloven av 4. juli 1991 nr. 47. Formålet med bestemmelsen var å gi ektefeller rett til ved oppløsningen av ekteskapet å holde utenfor delingen verdier som ikke har sammenheng med ektefellenes felles innsats under ekteskapet, slik som arv/gave fra andre enn ektefellen og verdier opparbeidet før ekteskapets inngåelse. Ervervs-fellesskaps-prinsippet ble innført som et grunnleggende prinsipp i ekteskapsloven – det sier at de verdiene som er skapt av ektefellene selv i løpet av ekteskapet, skal deles ved samlivsbruddet. Andre verdier skal kunne kreves holdt utenfor delingen, som skjevdelingsmidler.

Lovens hovedregel er fortsatt likedeling, jf. ekteskapsloven § 58. At likedeling fortsatt er hovedregelen, har blant annet den konsekvensen at det er den ektefellen som krever midler holdt utenfor delingen ved ektefelleskifte som må fremme krav om dette, samt føre bevis for at angjeldende midler representerer skjevdelingsmidler. Hvis ikke krav om skjevdeling blir fremmet, eller tilstrekkelig bevis blir ført for skjevdelingskravet, skal midlene deles likt.

Ved innføringen av skjevdelingsregelen ble det lagt til grunn at rettstekniske hensyn ikke var til hinder for å innføre regelen ettersom de strenge beviskravene som samtidig ble innført, ville føre til at tvil om skjevdelingskravet ville føre til at det falt bort.

3 Bevismessige utfordringer

3.1 Kartlegging av faktum

I forarbeidene er det lagt til grunn at det vil være relativt greit å fremskaffe korrekt faktum når det gjelder de verdiene ektefellene hadde da ekteskapet ble inngått, eventuelt da arven/gaven ble gitt.

I teorien er det også i tråd med dette lagt til grunn at selvangivelser, regnskap, m.m. for ektefellene vil være tilgjengelige, og at arvemeldinger vil gi klar beskjed om de verdiene som blir overført. Kapitaliseringsmodellene til Giertsen og Egge forutsetter at verdien av virksomheten ved ekteskapets start, da arven/gaven ble gitt, kan påvises.

Utfordringen bevismessig forutsettes å ligge i selve verdsettelsen av virksomheten flere år tilbake i tid. Det er forutsatt at grunnleggende opplysninger nedfelt i regnskaper, selvangivelser og så videre, lar seg skaffe til veie. I praksis foreligger det betydelige utfordringer i forhold til den bevisføringsplikten som den skjevdelingsberettigede ektefellen er pålagt.

Det er ingen oppbevaringsplikt utover ti år for skattemyndigheter, finansinstitusjoner, revisorer, advokater m.fl. Dette innebærer i praksis ofte at disse dokumentene ikke lenger eksisterer, hvis de er eldre enn ti år gamle. For ekteskap eldre enn ti år vil det derfor ikke alltid være mulig å fremskaffe selvangivelser, regnskaper, bankutskrifter m.m. fra tidspunktet for ekteskapets inngåelse med mindre partene ikke tilfeldigvis har oppbevart disse selv.

Mange av de ekteskapene som oppløses, hvor det er bygget opp større verdier i virksomheter er eldre enn ti år, gjerne 15–25 år gamle. Ofte vil kun stiftelsesdokumentene for virksomheten være tilgjengelige. De gir svært lite informasjon utover tidspunktet for etableringen av virksomheten og hvilken eierandel ektefellen hadde på det tidspunktet.

Arvemeldinger som kan fremskaffes for mer enn ti år tilbake i tid, vil som en følge av den skattemessige/regnskapsmessige adgangen til å nedskrive verdier, ikke angi hvilken reell verdi som er overført når det gjelder næringsvirksomhet, slik at disse blir vesentlig lavere enn reell verdi. I praksis vil det derfor by på betydelige utfordringer å føre bevis for hvilke faktiske verdier som ble overført.

Rekonstruksjonen krever både korrekt grunnlagsdata, blant annet ligningsdokumenter for virksomheten og kjennskap til det regelverket som gjaldt på det tidspunktet arven/gaven ble gitt.

3.2 Beviskravet – «klart føres tilbake til»

Den som krever skjevdeling, må påvise at skjevdelingsmidlene foreligger. Beviskravene er både i lovteksten, i forarbeidene og av Høyesterett beskrevet som strengere enn ved en ordinær bevisvurdering. I Rt. 2001 s. 1434 ble det angitt at det kreves mer enn alminnelig bevisovervekt for å kunne skjevdele. I forarbeidene er det angitt at hvis det hersker uklarhet eller tvil om verdiene per skjæringstidspunktet kan føres tilbake til midler som forelå ved ekteskapets inngåelse, eventuelt er mottatt som arv/gave, faller skjevdelingskravet bort og man faller tilbake på likedelingsregelen.

Dommen i Rt. 2001 s. 1434 gjaldt ikke næringsvirksomhet. Det foreligger ikke noen høyesterettsdom om beviskravets styrke som er spesifikk i forhold til skjevdeling av næringsvirksomhet. Dommen må antas å gi uttrykk for en generell norm.

Hvis det i samsvar med beviskravet i Rt. 2001 s. 1434 konkret skal påvises hvilke verdier som forelå i virksomheten ved ekteskapets inngåelse, vil retten til skjevdeling av næringsvirksomhet lett kunne bli illusorisk, i hvert fall for ekteskap eldre enn ti år.

Skjevdelingsregelen ble i forarbeidene ansett å være særlig godt begrunnet når det gjelder skjevdeling av næringsvirksomhet. Det eksisterer gjennomgående ikke det samme fellesskapet rundt en næringsvirksomhet som den ene ektefellen har sitt virke i, som det gjør i forhold til felles bolig, fritidseiendom og andre eiendeler som ektefellene benytter til sitt personlige bruk.

Både skjevdelingsregelens formål og reelle hensyn tilsier derfor at verdiøkning i en innbrakt virksomhet skal kunne holdes utenfor delingen forutsatt at markedsmessig lønn er tatt ut av eierektefellen.

Særlig vedrørende næringsvirksomhet er parallelltenkningen når det gjelder særeielovgivningen av interesse. Da skjevdelingsregelen ble innført, ble det lagt til grunn at det ikke lenger ville være det samme behovet for å opprette ektepakt.

Like tilfeller skulle behandles likt. De som ikke hadde opprettet ektepakt, men hadde brakt formue inn i ekteskapet, skulle allikevel få holde verdien av de innbrakte midler utenfor.

4 Kritiske kommentarer til de foreslåtte modellene

4.1 Skjønnsmodellen

Egges skjønnsmodell gir liten forutberegnelighet, hvilket er viktig å tilstrebe. Modellen overlater mye til et skjønn som både kan medføre veldig variable resultater og som gir lite veiledning til domstolene.

4.2 Sammenligningsmodellen

Også Egges sammenligningsmodell er vanskelig å praktisere. Modellen forutsetter at man kan foreta en analyse av bedriften slik den forelå ved ekteskapsinngåelsen (eventuelt tidspunktet for arv/gave) for så å finne en tilsvarende virksomhet i dag. Å finne sammenlignbare selskaper eller virksomheter er i seg selv utfordrende. Hver bedrift er unik. For små og mellomstore selskaper som denne problemstillingen i det vesentlige gjelder for, finnes det heller ikke offentlig tilgjengelige sammenligningsdata, slik man for eksempel finner for børsnoterte aksjeselskaper.

Markeder og rammebetingelser kan endre seg. Avstand i tid gjør sammenligninger vanskelig. En støter på de samme problemstillingene som ved kapitaliseringsmodellen, jf. blant annet forutsetningen om tilstrekkelig med informasjon.

4.3 Kapitaliseringsmodellen

Både Giertsen og Egge har foreslått at man tar utgangspunkt i en kapitaliseringsmodell når nåverdien av den opprinnelig innbrakte virksomheten, – ektefellens kapitalinnsats, skal beregnes på skjæringstids-punktet.

Modellen tar utgangspunkt i bedriftsøkonomiske teorier om verdsettelse av bedrifter og delingsmodellen innenfor skatteretten, hvor det trekkes en grense mellom arbeid og kapital i egen virksomhet.

Modellen forutsetter at det foreligger tilstrekkelig med informasjon som kan gi et grunnlag for en forsvarlig verdsettelse av virksomheten ved ekteskapets inngåelse, eventuelt på det tidspunktet da virksomheten helt eller delvis ble overført til ektefellen som arv/gave, hvis dette skjedde under ekteskapet.

Som beskrevet ovenfor under punkt tre, vil det ofte foreligge en bevismessig situasjon hvor de mest sentrale dokumentene ikke er tilgjengelige. Selvangivelser og regnskaper for virksomheten mangler for eksempel for de første ti årene av ekteskapets 20 år lange liv. Arvemeldinger for overføring av aksjer i næring angir ikke hvilken reell verdi som er blitt overført. Uavhengig av om regnskaper, ligningsdokumenter etc. skulle foreligge, er det en vanskelig oppgave å fastsette verdien av en virksomhet korrekt, selv ti år tilbake i tid.

Gitt at man har alle opplysninger, forutsetter modellen at man skal beregne verdiutviklingen frem til skjæringspunktet ved å kapitalisere «inngangsverdien» med en kalkulatorisk rente i et antall år frem til dette tidspunktet.

Fastsettelsen av avkastningskravet skal prinsipielt bestå av summen av en risikofri rente og av et risikotillegg. Den risikojusterte renten skal gi uttrykk for den avkastningen man kan oppnå ved alternativ plassering av kapitalen til samme risiko som risikoen til det foretaket som verdsettes. Risikopåslaget er forskjellig avhenging av bransje. Man kan altså ikke forholde seg bare til én rente. Renten kan også forandre seg over tid fordi den risikofri renten endrer seg – eller fordi bedriftens risikoprofil har endret seg. En kapitaliseringsmodell bør ta hensyn til dette dersom målsettingen er å få et riktig økonomisk resultat. Bare her ligger det feilkilder.

Når inngangsverdien multipliseres med denne risikojusterte renten, forutsetter modellen at man får nåverdien av den innskutte kapitalen.

Er det differanse mellom den verdien man får ved å multiplisere inngangsverdien med den valgte renten i modellen og den verdien selskapet «virkelig» har i dag, reises spørsmålet om differansen skyldes eierinnsats.

En enkel modell hvor inngangsverdien multipliseres med en skjønnsmessig fastsatt rente, fanger ikke opp alle de forholdene som påvirker bedriftens verdi. Derfor blir også den beregnede verdien systematisk forskjellig fra bedriftens verdi på skjæringstidspunktet, uten at man kan forklare differansen. Modellen er ikke laget for å fange opp slike forhold.

Slik Giertsen selv skriver om avgrensing av skjevdelingsformuen – «virksomheten vil normalt ha undergått store forandringer siden ekteskapet ble inngått eller siden generasjonsskiftet. Det kan ha skjedd endringer i formueskomplekset, foretakets rettslige organisasjonsform og omfattende endringer i virksomhetens art». Skal man fange opp slike endringer, kreves avanserte analyser og beregninger.

At man får en forskjell i verdier, viser bare at metoden med å tillegge inngangverdien en skjønnsmessig fastsatt rente, er en dårlig predikasjon av bedriftens virkelige verdi, slik vi kjenner den på skjæringstidspunktet. Mange faktorer kan endre seg over denne tidsperioden – også avkastningskravet. Måling av sammenhengen mellom eiers arbeidsinnsats og verdiutviklingen på foretaket vil for øvrig bare unntaksvis være mulig.

Den største innvendingen mot modellen er etter mitt skjønn at den ikke vil slå mer rettferdig ut enn en enkel skjønnsmodell.

En metodisk innvending mot kapitaliseringsmodellen er også at vi per skjæringstidspunktet «kjenner» den virkelige verdien på selskapet (bortsett fra den usikkerheten som hefter ved all verdsettelse).

Intuitivt virker det derfor lettere å ta utgangspunkt i dagens situasjon – og heller fokusere på eierlønnen. Er det tatt ut slik lønn eller ikke i perioden? Hvis eierlønnen ikke er markedsmessig, kan denne justeres opp til markedsnivå. Differansen bør da gå til likedeling.

Ettersom den valgte rentesatsen gir så betydelige utslag for hvilken avkasting som skal anses for å referere seg til kapitalen (jf. blant annet Egges eksempler), gir det liten forutberegnelighet at størrelsen av denne skal fastsettes ved skjønn. Særlig blir dette lite akseptabelt når man fjerner seg fra en rentefot som skal gjenspeile en normalavkastning på innskutt kapital (Giertsens utgangspunkt, men som Egge fraviker). Valg av rentefotens størrelse gjør store utslag, ikke minst i de langvarige ekteskapene, hvor også inngangsverdien på virksomheten vil være en usikker størrelse. Det vises i den forbindelse også til eksemplene foran, som til dels illustrerer dette.

De vurderingene som gjøres av et selskaps verdi ved skjæringstidspunktet, vil naturlig nok variere. Bedriftsverdsettelser er ingen eksakt vitenskap. En verdivurdering innhentet fra tre uavhengige revisorfirmaer vil neppe gi samme svar. Dette er med på å gi praktikeren ytterligere usikkerhet å håndtere.

All usikkerhet ved bruk av hjelpeberegningene, samt den ofte manglende informasjonstilgangen, gjør verktøyet lite anvendelig for praktikeren. Når det i tillegg kan reises spørsmål ved forklaringsverdien og rimeligheten av å legge resultatene til grunn (tilfeldige merverdier til likedeling), er verktøyet etter mitt skjønn lite egnet.

Kapitaliseringsmodellen innebærer i tillegg en kostbar rettsprosess hvor økonomisk ekspertise forutsettes å gjøre omfattende vurderinger av inngangsverdi, rentefot og verdi ved skjæringstidspunktet.

5 Konklusjon

Gjennomgangen av rettskildene, derunder de modellene som er introdusert i teorien for å finne frem til hvilken del av avkastningen på en innbrakt virksomhet som representerer skjevdelingsmidler i forhold til likedelingsmidler, viser at utfordringene for en praktiker er betydelige.

De foreslåtte hjelpeberegningene eller modellene er et mitt skjønn et dårligere alternativ for praktikerne. Modellene er vanskelige å praktisere og gir liten forklaringsverdi når det gjelder spørsmålet om å skille avkastning på arbeid og kapital.

Samtlige av de modellene som Giertsen og Egge har introdusert, er i tillegg forutsatt anvendt på enkle virksomheter. Giertsen forutsetter at vedkommende er eneeier i sin fremstilling. Ved mer komplekse virksomheter er de foreslåtte modellene enda mindre anvendbare. Hvis vedkommende ikke er eneeier, reiser det seg ytterligere spørsmål som er uavklarte.

Rettstilstanden, slik den er i dag, gir liten forutberegnelighet. I de sakene som jeg har ført for domstolene, har ingen motparter gått inn i de konkrete modellene i praksis. Det blir påberopt at avkastning av arbeid i egen virksomhet skal likedeles, slik at denne må avgrenses mot avkastningen på innbrakt kapital, men det er ikke blitt foretatt noen konkrete beregninger.

Rettsusikkerheten fører til at det blir inngått mange forlik. Noen kan synes at det er et gode, men det er en lite ønskelig rettstilstand som neppe har vært tilsiktet.

Etter mitt syn er den enkleste og beste tilnærmingen til spørsmålet om avkastning som referer seg til arbeid og avkastning som refererer seg til kapital, å finne frem til om eierektefellen har tatt ut markedsmessig lønn. Hvis markedsmessig lønn ikke er tatt ut, vil den andre ektefellen ha et krav på å få dette kompensert for de aktuelle årene. Kravet vil da utgjøre halvparten av differansen mellom markedsmessig lønn og faktisk lønn. Dette er bevismessig den enkleste verdien å forholde seg til. Lønnen blir da gjenstand for deling som avkastning på arbeid.

Ved å fokusere på markedsmessig lønn, forholder man seg bare til arbeidsmarkedet og de faktorene som påvirker lønnskompensasjonen. Det foreligger en lang rekke statistikker når det gjelder avlønning, også knyttet til lederstillinger på ulike nivåer, og når det gjelder ulike bedriftsstørrelser. Statistikken går også langt tilbake i tid. Når markedsmessig lønn er tatt ut av bedriften, er det ikke grunnlag for deling som følge av arbeidsinnsats. Avkastningen av arbeidet er da tatt ut. Det kan ikke kreves noe ytterligere som følge av at man er ansatt i egen virksomhet.

Ved passiv kapitalforvaltning, hvor den skjevdelingsberettigede ektefellen ikke selv arbeider i egen virksomhet, har denne rett til å holde hele virksomheten med full verdiøkning utenfor delingen. Dette reiser spørsmål ved hvorfor den ektefellen som arbeider i egen virksomhet, forutsatt at vedkommende tar ut markedsmessig lønn fra denne, skal behandles annerledes. Hva er i så fall tenkningen bak en slik forskjellsbehandling?

Mange av de bedriftene en møter i disse sakene, er små eller mellomstore aksjeselskaper med få eiere, hvor eierne arbeider i virksomheten. Det foreligger klare skattemessige incentiver til å ta ut overskuddet i form av utbytte fremfor lønn. Som en følge av at lønn og utbytte behandles ulikt i forhold til skjevdelingsreglene, foreligger åpenbare tilpasningsmuligheter for den forutseende. Hvis eierektefellen tar ut betydelig utbyttemidler fra egen innbrakt virksomhet og erverver andre eiendeler for disse (hus, hytter, aksjer), vil eierektefellen ha krav på å holde disse eiendelene utenfor delingen som skjevdelingsmidler. Hvis eierektefellen velger å la midlene bli stående i virksomheten slik at verdien av denne øker, men tar ut markedsmessig lønn, hvorfor skal de merverdiene som ligger i virksomheten per skjæringstidspunktet da deles? Dette står i motsetning til i de tilfellene hvor større utbyttemidler tas ut jevnlig og plasseres et annet sted.

At utbytte på aksjer i egen virksomhet skal holdes utenfor delingen, mens verdiøkning i selskapet utover egen lønn kan deles, jf. Egges modell, gir ingen sammenheng i regelverket. I egen virksomhet, hvor eieren selv fastsetter både lønn og utbytte, bør det ikke være noen forskjell på hvor eieren selv velger å plassere midlene, forutsatt at markedsmessig lønn er tatt ut. Hvis avkastning på skjevdelingsmidler i form av utbytte skal være skjevdelingsmidler, bør også avkastning av innbrakt virksomhet være skjevdelingsmidler, forutsatt at markedsmessig lønn er tatt ut.

Rettstekniske hensyn tilsier klart en løsning hvor det tas utgangspunkt i virksomhetens virkelige verdi på skjæringstidspunktet, slik at ektefellen får et krav i det tilfellet hvor markedsmessig lønn ikke er tatt ut.

Et av hensynene bak skjevdelingsregelen i el. § 59 første ledd var å sikre at de som brakte med seg verdier inn i ekteskapet og som ikke hadde sørget for å opprette ektepakt, eventuelt at giver/arvelater ikke hadde båndlagt midlene som særeie, skulle behandles likt med de som hadde vært mer forutseende. Dette hensynet tilsier også at avkastningen i virksomheten utover eiers markedsmessige lønn holdes utenfor delingen.

At skjevdelingsregelen vedrørende næringsvirksomhet av lovgiver ble ansett å være særlig godt fundert, underbygger ytterligere at avkastning utover markedsmessig lønn skal holdes utenfor delingen. Både hensynet til kontinuitet i virksomheten og at en virksomhet ikke ligger i kjerneområdet for ektefellenes økonomiske livs fellesskap, tilsier dette.