Den 14. april i år fattet Utlendingsdirektoratet (UDI) et vedtak, etter instruks fra Justisdepartementet, om at Kari Ann Volden kan returnere til Norge med innreisetillatelse for tvillingene Mikael Andreas og Adrian Rene. Norske myndigheter har ikke dermed akseptert at hun er «mor» til tvillingene, men etter hjemkomst til Norge får hun trolig også den adopsjonstillatelsen som har manglet i de femten månedene hun oppholdt seg i India etter at barna ble født.

Det finnes ingen genetisk tilknytning mellom Volden og tvillingene. Sæd er kjøpt i Danmark og egg i India, og tvillingene ble båret fram av surrogatmor i India. Etter barnelovens regler er ikke barna norske fordi Volden ikke er mor. Samtidig har India lovregler som i gitte situasjoner fører til at barna heller ikke blir indiske borgere, slik som i det aktuelle tilfellet. Barna har følgelig til nå vært statsløse. Det er derfor interessant at det ikke var Barne- og likestillingsdepartementet (BLD) som kunne sikre mulighet for retur til Norge med begrunnelse i hensynet til barnas beste, men Justisdepartementet, som kunne begrunne sitt vedtak i utenrikspolitiske forhold, se utlendingsloven § 7 tredje ledd.

Volden er ikke alene om å reise til India for å skaffe seg barn. Magasinet Plot nr. 1 for 2011 inneholder en lengre reportasje om den indiske reproduksjonsindustrien, fra Mumbai-området spesielt. Bare på de ti første ukene i år registrerte den norske ambassaden sju nye barn. Stadig flere barn i Norge blir født ved hjelp av surrogati, antydningsvis mellom femti og hundre per år. Reportasjen fra India har den betegnende tittelen «Som bestilt».

De fleste barna har genetisk tilknytning til (minst) én forelder, slik at de etter loven blir anerkjent som norske. Reportasjen avdekker at praksisen med å bære fram barn mot penger for rike kvinner fra nord, knapt skaper debatt i India. Spørsmålet angår ikke middelklassekvinner fordi surrogati er et fattigdomsyrke.

Av reportasjen framgår videre blant annet at rundt 90 prosent av barna forløses ved keisersnitt, og at surrogatmor ikke har medvirkningsrett ved valg av forløsningsmetode. Den indiske kvinnen synes ved dette å bli brukt som middel, og ikke respektert som et autonomt individ i prosessen fram mot ønsket barn. Reportasjen dokumenterer også hvilke pengebeløp som inngår i industrien, og hvem som berikes av denne.

Det har vært hevdet at intensjonen om å bli foreldre i seg selv kan føre til foreldreskap. Man kan si at det er åpnet for dette i Norge ved aksept av sæddonasjon ved assistert befruktning. Da tar kvinnen/paret et valg om å bli forelder. Men her i landet har man vært tilbakeholden overfor eggdonasjon, en anerkjent metode i mange land. Flere land tillater surrogati, men da kreves som regel en genetisk tilknytning til én av de intensjonelle foreldrene for å kunne tilkjenne eller overføre foreldreskap.

Enkelte land som Danmark, Nederland og England tillater surrogatmorskap på mer altruistisk basis. Da følges prinsipper som skal hindre handelsaspektet, og reglene ivaretar i større grad interessene til surrogatmoren og barnet enn der det er åpnet for kommersiell surrogativirksomhet som i India.

I India stiller man ikke et slikt krav. Surrogati er der attraktivt pga tilrettelagte tjenester, lavere priser enn i USA og manglende rettslig beskyttelse av de gravide. Både i India og California kan avtaler om surrogati gjennomføres, og det er begge steder utstedt fødselsattester på grunnlag av den intensjonelle bakenforliggende avtalen. Men en fødselsattest som ikke gir uttrykk for hvem som faktisk har født barnet, innebærer etter norsk rett en feilregistrering, og ikke noen anerkjennelse av morskapet.

I farskapsutvalget – NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap – drøftet vi enkelte steder betydningen av intensjonen om å bli foreldre. Men vi så ikke for oss situasjoner som den aktuelle saken fra India, og surrogatispørsmålene ble derfor ikke drøftet i tilstrekkelig detalj.

Men kan man i dag med rettsstiftende virkning selv bestemme at man er foreldre til et barn? Etter gjeldende rett er svaret nei. Det finnes regler som fastsetter hvem som er juridisk mor og far til barnet, og hvordan juridisk farskap kan endres. Og det finnes klare regler i adopsjonsloven som gjelder for både innenlands adopsjon og for norske borgere som adopterer utenfor landets grenser. Men fordi det er medisinsk og teknologisk mulig å skape barn på flere måter, både kan og bør det diskuteres hvorvidt dagens regler for plassering av foreldreskap bør bestå. Dette var en av grunnene til at farskapsutvalget ble nedsatt. Vi vurderte reguleringen ut fra hensynet til det barnet som planlegges eller er født (kapittel 3), og ikke ut fra et foreldreståsted.

Dagens regulering fører til at kvinner og menn behandles ulikt ved etablering og fastsettelse av farskap og morskap. Dette er politisk bestemt og har til dels bakgrunn i kjønnenes ulike funksjoner i forplantningen. Det kan hevdes at dette er forskjeller som utgjør en forskjell, og er således etisk relevante forskjeller. Dermed legitimeres det som bokstavelig talt er en «forskjellsbehandling».

Kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor, mens kvinnen som har donert egget ikke har noen juridisk posisjon overfor barnet. Farskap etableres ved presumsjon eller erkjennelse, mens farskap ved dom fastsettes på bakgrunn av genetisk tilknytning, unntatt i tilfeller hvor det er benyttet assistert befruktning. Enkelte har påstått at den ulike behandlingen av kvinner og menn innebærer diskriminering i strid med likestillingsloven, uten at synspunktet har fått gjennomslag.1 To menn som har fått barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet, vil for eksempel ikke få registrert foreldreskap for begge mennene, selv om dette skulle framgå av barnets fødselsattest.

FNs barnekonvensjon beskytter barn fordi de er i en utsatt posisjon. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon tar blant annet sikte på å verne fattige og utsatte kvinner. Begge konvensjonene er gjort til norsk lov, og vil spille inn ved vurderinger av i hvilken utstrekning det bør åpnes for surrogati. Også flere andre konvensjoner og folkerettslige anbefalinger har betydning for hvordan Norge kan regulere dette rettsområdet. Disse spørsmålene er nylig utredet av en tverrdepartemental arbeidsgruppe som avga sin rapport 28. juni 2010.2

Det er også et pågående internasjonalt arbeid på området; blant annet har Haag-konferansen i mars 2011 laget et arbeidsdokument om surrogati som berører mange tilknyttede temaer.3 Her fokuseres det på de mest utsatte personene i surrogatiprosessen, framfor alt hensynet til barnet som fødes, surrogatmor og de intensjonelle foreldrene. Det gis en rekke eksempler på situasjoner hvor de ulike involverte i prosessen er kommet dårlig ut som følge av ulik regulering i de ulike statene og manglende mellomstatlige regler. Å anerkjenne at barn med ukjent opprinnelse bringes til Norge, støter også an mot våre forpliktelser til å hindre kjøp og salg av barn.4 Klare regler om hvem som er barnets mor og far er et viktig forebyggende middel mot ulovlig transaksjoner med barn. Barnelovens regler må også vurderes på denne bakgrunn.

Personer som ikke kan få status som mor eller far etter barnelovens regler, er henvist til adopsjonslovens regler. Disse reglene gjelder i utgangspunktet også for personer bosatt i landet og som etablerer ulike former for foreldreskap i utlandet. Dersom én i det aktuelle paret tilkjennes forelderskap, vil den andre kunne stebarnsadoptere.

På surrogatifeltet har det fram til nå vært en noe usystematisk oppfølging av de mange norske myndigheter involvert i spørsmål knyttet til fastsetting av morskap og farskap, tildeling av personnummer, folkeregistrering, utstedelse av pass mv. Den førnevnte tverrdepartementelle arbeidsgruppen har tydeliggjort hvordan regelverket i dag skal forstås og praktiseres for å sikre en lojal likebehandling av foreldrepretendenter. Dette er årsaken til at Kari Ann Volden ble værende så lenge i India: Det å akseptere morskapet eller gi adopsjonsløyve i den situasjonen hun framtvang, ville ikke være i tråd med en lojal praktisering av verken barneloven eller adopsjonsloven. I denne enkeltsaken ble derfor løsningen å instruere UDI om å gi tvillingene innreisetillatelse.

Arbeidsgruppen anbefaler at flere uavklarte spørsmål vedrørende surrogati og foreldre og barns stilling bør utredes særskilt, men åpner også for innføring av nye straffebestemmelser, samt tydeliggjøring av de eksisterende, for å få intensjonelle foreldre bosatt i Norge til lojalt å følge det regelverket som gjelder på feltet. Politiske myndigheter frarådes samtidig å åpne for surrogati i Norge. Uansett vil vi måtte avfinne oss med at ulike land har ulik praksis på området. Det understrekes videre at det bør utarbeides informasjon fra offentlige instanser som advarer mot avtaler om surrogati.

Også Bioteknologinemnda har nylig vurdert spørsmålet om surrogati i Norge og utgitt en uttalelse 23. mars 2011.5 Av sammendraget framgår at flertallet i Bioteknologinemnda (14 medl.) er kritisk til surrogati som reproduksjonsmetode og ønsker å beholde nåværende lovgivning. Et mindretall (7 medl.) er åpne for endringer i det norske lovverket, fordi «det etisk sett kan være enklere om surrogatmorens innsats reguleres med kontrakt, forsikringer og økonomisk kompensasjon som står i forhold til utgifter, tidsbruk og risiko for kvinnen». Mens flertallet mener det er inkonsistent å gå inn for lønn/kompensasjon for surrogati og samtidig forby salg av celler eller vev for å redde et dødssykt menneske, finner mindretallet at «surrogati er å tilby en funksjon, mens biologisk materiale i mange tilfeller må fjernes fra kroppen med kirurgi og ikke er fornybart (blod er et opplagt unntak)». Mindretallet ser bort fra den intime relasjonen som rent biologisk etableres mellom den gravide og fosteret, og overser den store andelen keisersnitt som tilsier aktiv fjerning av fosteret fra mors kropp. Mindretallet går inn for et fem års prøveprosjekt med «ikke-kommersiell surrogati» i Norge.

Siste ord er neppe sagt i den norske surrogatidebatten. Personlig mener jeg at den beste løsningen foreløpig er å videreføre gjeldende rett på dette feltet, i tråd med synspunktene til den tverrdepartementelle arbeidsgruppen og Bioteknologinemndas flertall. Dette fører til at man må gå inn i de vanskelige rettslige spørsmålene som uansett vil oppstå når norske menn og kvinner oppsøker mulighetene for surrogati der barneønsket er stort nok og surrogati framstår som eneste tilgjengelige mulighet ved barnløshet. Enkelte intensjonelle foreldre vil kunne bli negativt rammet av en slik restriktiv praksis, og derved de facto også de involverte barna slik tilfellet var med Volden og de to tvillingene.

Barnelovens regler supplert med forslagene til den tverrdepartementelle arbeidsgruppen bør like fullt etter min mening være utgangspunktet for reguleringen. Samtidig er det sterkt ønskelig med en større harmonisering på tvers av stater, og i så måte er initiativene fra Haag-konvensjonen et skritt i riktig retning. Det er ikke alt her i verden som er ønskelig bare fordi det er mulig. Slik bør det fortsatt være.