Den 25. juni 2020 avsa Høyesterett den andre dommen i løpet av relativt kort tid som omhandler rekkevidden av informasjonsansvaret ved pasientskade: Atrieflimmer HR-2020-1332-A.1 Dommen er avsagt under sterk dissens (3-2), og synliggjør vanskelighetene med å avgrense informasjonsansvarets utstrekning.

Saken gjaldt en mann som var innlagt på sykehus med atrieflimmer i august 2014. Pasienten hadde også høyt blodtrykk. Mannen ble behandlet med elektrosjokk, og ordinær hjerterytme ble gjenetablert. Han ble utskrevet samme dag. Pasienten ble innlagt et par uker senere på grunn av gjentatte plager. Det ble ikke gjort nye funn, og pasienten ble fulgt opp med kontroll i oktober samme år. I februar 2015 kollapset mannen på et kjøpesenter og ble igjen innlagt på sykehus. Det ble konstatert hjerneslag som følge av en rift i hovedpulsåren. Slaget medførte 100 prosent ervervsuførhet i en alder av 53 år.

Mannen fremsatte krav mot Norsk pasientskadeerstatning. Han mente hjerneslaget kunne ha vært unngått dersom han var blitt satt på blodfortynnende (antikoagulerende) medikamenter etter første innleggelse. Norsk pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda avslo kravet. Begrunnelsen var at det ut fra pasientens symptomer og sykdomshistorikk var i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis å unnlate anbefaling av antikoagulantia. Medikamentene innebar også risiko. I det konkrete tilfellet ville det være innenfor forsvarlig medisinsk praksis både å gi og unnlate å gi medikamentet.

Pasienten reiste sak for tingretten og anførte at unnlatelsen av å involvere ham i beslutningen om antikoagulantia var en erstatningsbetingende feilbehandling. Pasientskadenemnda ble frifunnet i tingretten, men domfelt i lagmannsretten. Lagmannsretten la til grunn at hjerneslaget ville inntrådt uavhengig av medikamentene, men at skaden ville ha blitt mindre. Fraværet av informasjon var altså årsak til en merskade. Selv om det isolert sett var forsvarlig å unnlate å gi antikoagulantia på grunnlag av de symptomer pasienten hadde, skulle en pasient i skadelidtes risikogruppe ifølge retningslinjene vært tatt med på råd i dette valget. Det forelå derfor en svikt i ytelsen av helsehjelpen. Lagmannsretten fant det bevist at pasienten ville ha ønsket slik behandling, og at det derfor var tilstrekkelig årsakssammenheng mellom svikten og merskaden. Høyesterett sluttet seg til denne forståelsen av ansvarsgrunnlaget og reglene om krav til faktisk årsakssammenheng. Den sistnevnte vurderingen var heller ikke påanket.

Det sentrale for behandlingen i Høyesterett ble derfor spørsmålet om merskaden var en så fjern og avledet følge av informasjonssvikten at det ikke var rimelig å knytte ansvar til den.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at «[d]en generelle risikoen ved den handlemåten som dannar ansvarsgrunnlag, var at pasienten som følgje av manglande antikoagulasjons-behandling kunne få hjerneslag eller at eit hjerneslag kunne få større omfang enn det ville fått med slik behandling». Flertallet i Høyesterett ga sin tilslutning til den rettslige forståelse av ansvarsgrunnlaget, men mente likevel at det riktige rettslige utgangspunktet for adekvansvurderingen måtte være «As diagnose på tidspunktet da helsehjelpen ble ytet og det risikobildet som var knyttet til denne diagnosen, det vil si risiko for hjerneslag på grunn av atrieflimmer» (min utheving). Førstvoterende følger opp i avsnitt 64 med å understreke problemet med et for vidtrekkende informasjonsansvar: «Etter mitt syn tydeliggjør dette at ansvaret for informasjonssvikt må knyttes til den diagnosen som er stilt, slik at ikke skader som kan følge av enhver annen fare som tilfeldig kunne vært redusert ved et informert behandlingsvalg, dermed blir erstatningsmessig.»

Spørsmålet er da hva som blir igjen av flertallets tidligere konstatering av at det forelå ansvarsbetingende informasjonssvikt og årsakssammenheng mellom den spesifikke informasjonssvikten og merskaden. Flertallet snevrer i realiteten inn ansvarsgrunnlagets rekkevidde når de formulerer vurderingstemaet for adekvansvurderingen. Adekvansvurderingene er ellers uløselig knyttet til den relevante årsakssammenhengen, og det etablerte ansvarsgrunnlaget for den risikoen som har materialisert seg i en skade. Som Nygaard uttrykker: «Substansen i årsakskravet, slik det blir praktisert for domstolane […] synest i hovudsak å gå ut på at skaden må vera ei realisering av den risikoen ansvarsgrunnlaget byggjer på2

Et avgjørende punkt i mindretallets argumentasjon utvider nettopp risikobildet for adekvansvurderingen på en slik måte, for å skape samsvar med ansvarsgrunnlaget. De uttaler i avsnitt 82 at «[i] foreliggende sak fikk A påvist atrieflimmer, som kan føre til hjerneslag. Han fikk ikke informasjon om blodfortynnende medisin som en alternativ behandlingsform, slik han hadde krav på. Svikten ved ytelsen av helsehjelp etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a knytter seg med andre ord til behandling for å forhindre hjerneslag. At feil som gjøres ved slik behandling, kan føre til hjerneslag eller til et mer alvorlig hjerneslag, fremstår generelt som påregnelig» (min utheving).

Som en følge av standpunktet finner mindretallet at adekvansreglene ikke kommer til anvendelse på det aktuelle skadetilfellet. Det vises for øvrig i avsnitt 80 til at «så lenge den skadevoldende handlingen generelt øker risikoen for en bestemt type skader, spiller det normalt ingen rolle hvordan hendelsesforløpet frem til skaden har vært».

For å utdype forbindelsen mellom skaden, som må være en realisering av den risikoen ansvarsgrunnlaget bygger på, og adekvansvurderingen, kan vi se nærmere på hva som er legens risikobilde ved sykdomstilstanden atrieflimmer. Ifølge opplysninger i Store medisinske leksikon har behandling av atrieflimmer, ved siden av å redusere plagene, til hensikt å forebygge hjerneslag og hjertesvikt. En tredjedel av hjerneslag som forekommer, skyldes blodpropp fra hjertet, som kan være en komplikasjon ved atrieflimmer.3 Dersom man legger til grunn flertallets forståelse av adekvansregelen i Atrieflimmer, var det kun blodpropp i hjertet som følge av atrieflimmer som var vernet av informasjonsansvaret. Årsaken til hjerneslaget hos den aktuelle pasienten var ikke blodpropp som følge av atrieflimmer. Hendelsesforløpet involverer heller ikke konkurrerende skadeårsaker. Det er forårsaket én skade.

Det vanligst brukte medikamentet for å forebygge hjerneslag er antikoagulantia. Ifølge en artikkel i tidsskriftet Drugs & Aging fra 2017 hadde over 70 prosent av pasientene som fikk skrevet ut antikoagulantia i Norge i årene 2012–2017, indikasjonen atrieflimmer.4 Andre diagnoser utgjorde under 20 prosent. I så måte kunne man tenke seg at det i de fleste tilfeller var innenfor normal medisinsk praksis å foreskrive legemiddelet ved diagnosen atrieflimmer i 2014, dersom pasienten ikke var særlig disponert for blødninger.

I dommen Hjertesvikt fra 2017 konstaterer Høyesterett i avsnitt 44 at «[d]et er […] et gjennomgående trekk ved forarbeidene både til helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven at informasjonsplikten drøftes i tilknytning til sykdomstilstander som pasienten har, og mulige risikofaktorer ved behandlingen av disse. Informasjon om risiko for fremtidig sykdom kommenteres ikke». Pasienten har da rimelig grunn til å regne med at han får informasjon om det som følger av forbruksmønsteret og fast praksis for pasientgruppen, når det gjelder medisinering for diagnosen han blir behandlet for, jf. pasientskadeloven § 2 andre ledd.

Mindretallets perspektiv på sykdomstilstanden åpner for flere alternative årsaker til hjerneslag. Det fokuserer på at pasienten først og fremst behandles for forebygging av fremtidig hjertesvikt og hjerneslag. Perspektivet utvider antakelig virkeområdet for informasjonsansvar i pasientskaderetten, hvis man sammenligner med Hjertesvikt i 2017. Diagnosen i sistnevnte dom gjaldt ikke en sykdomstilstand med risiko for hjertesvikt. I vår sak er det imidlertid konstatert ansvarsgrunnlag og faktisk årsakssammenheng mellom merskaden og en risiko for hjerneslag mer generelt. Slike følger må da anses påregnelige for at det skal være en realitet i informasjonsansvaret. Dette understrekes også av mindretallet, som i tillegg presiserer at en slik utvikling er ønskelig: «[A]nsvar i et tilfelle som dette [vil] kunne virke preventivt gjennom å stimulere til oppfyllelse av den lovbestemte informasjonsplikten og medvirkningsretten», jf. avsnitt 90.