«Erstatningsretten utenfor kontrakt er et rettsområde der Høyesterett har hatt en særlig sentral rolle i rettsutviklingen,» skriver Steinar Tjomsland i Høyesteretts jubileumsskrift.1 Et blikk på senere års rettspraksis etterlater ingen tvil om at dette fortsatt gjelder. Erstatningssaker figurerer hvert år høyt på statistikkene over høyesterettssaker, og en rekke dommer gir bidrag til avklaring av sentrale erstatningsrettslige spørsmål. Lovgivningsaktiviteten på området har ikke fortrengt Høyesteretts rettsskapende virksomhet, snarere tvert imot.

Med en så rikholdig praksis er det ikke til å unngå at det fra tid til annen faller dommer som egger til motsigelse. Én slik dom er Rt. 2014 s.1134 – en straffesak hvor tiltalen lød på legemsbeskadigelse med døden til følge. En høstkveld i 2011 ble en småbarnsfar banket opp av to festdeltakere i et nabohus, etter at han flere ganger hadde forsøkt å få dempet festbråket. Han døde et døgn senere av skadene. To menn i 20-årene ble først dømt for legemsbeskadigelse med døden til følge, men ble senere frifunnet av fagdommerne i lagmannsretten, som mente at det ikke forelå tilstrekkelige bevis for skyld for noen av dem. De to tiltalte ble også frifunnet for de etterlattes krav om erstatning og oppreisning. Det avgjørende ble ansett å være at det ikke kunne fastslås om det var slag fra tiltalte A eller spark fra tiltalte B som var dødbringende. Etter de sakkyndiges uttalelser måtte man bygge på at dødsårsaken var ett enkelt slag eller ett enkelt spark, ikke et samvirke mellom voldshandlingene. Man stod altså overfor to alternative, mulige ansvarlige årsaksfaktorer.

Det er erstatningsrettens årsaks- og beviskrav som skal legges til grunn ved pådømmelsen av erstatningskrav, uavhengig av om erstatningskravet kommer opp i en sivil sak eller som borgerlig rettskrav i en straffesak, jf. Rt. 1996 s.864. Når det i erstatningsretten skal avgjøres om ansvar kan knyttes til en skadefølge, er betingelseslæren utgangspunktet. Læren ble formulert i p-pilledom II (Rt. 1992 s.64), som det har vært vist til en rekke ganger senere. Årsakskravet mellom en handling eller unnlatelse og en skade er vanligvis oppfylt dersom skaden ikke ville ha skjedd om handlingen eller unnlatelsen tenkes borte. Ved vurderingen av det alternative, hypotetiske hendelsesforløp uten handlingen eller unnlatelsen, skal retten bygge på det alternativ som etter bevisene i saken fremstår som mest sannsynlig (overvektsprinsippet). Etter rettspraksis kan imidlertid overvektsprinsippet fravikes hvis erstatningskravet bygger på et faktum som er særlig belastende for den påståtte skadevolder. Flere dommer bygger på at det i så fall kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for årsakssammenheng.

Ut fra betingelseslæren og kravet om klar sannsynlighetsovervekt måtte begge de tiltalte frifinnes. Selv om de hadde erkjent å ha utøvd vold, ga bevisene ikke grunnlag for, med tilstrekkelig grad av sannsynlighet, å utpeke én av dem som den som påførte fornærmede den fatale skaden. Dette ble lagt til grunn av lagmannsretten, og det ble akseptert av en enstemmig Høyesterett. Det er imidlertid grunn til å sette spørsmålstegn ved så vel betingelseslærens anvendelse som ved skjerpingen av beviskravet.

Betingelseslæren har gjennom årene vært gjenstand for atskillig diskusjon og kritikk. Som en hovedregel for årsakssammenheng, nyter den riktignok bred tilslutning, og de fleste er enige om at de resultater den fører til, i de fleste tilfelle er rimelige og fornuftige. Like utbredt som tilslutningen til betingelseslæren som hovedregel, er imidlertid oppfatningen om at læren ikke kan legges unntaksfritt til grunn. Et eksempel på at betingelseslæren fravikes, er årsaksbedømmelsen ved overtallige årsaksfaktorer. En kan f.eks. tenke seg at A, B og C hver har sluppet ut 30 tonn avfall i en elv, og at 50 tonn er nok til å ta livet av fisken i elven. Her er hver årsaksfaktor, isolert betraktet, verken nødvendig for eller tilstrekkelig til å volde skaden. Likevel er det alminnelig enighet om at alle som hovedregel må holdes ansvarlig. Like sikkert er det neppe hvordan man skal bedømme alternative årsaksfaktorer, som man sto overfor i denne saken, hvor det var klart at døden var forårsaket enten av As slag eller av Bs spark.

Problemstillingen har vært diskutert i uminnelige tider. Iromerretten var det vanlig å illustrere den med følgende eksempel: Flere menn hadde tilføyd en slave slag, spark e.l., slik at han senere avgikk ved døden, under omstendigheter som gjorde det umulig å fastslå hvilken legemskrenkelse som hadde fått fatale følger. Man står her overfor et åpenbart dilemma: På den ene siden kan det virke urimelig, og i strid med hevdvunne rettferdighetsprinsipper, å holde noen ansvarlig for en skade som det ikke er overveiende sannsynlig at han har voldt. På den annen side er det ubarmhjertig å pålegge skadelidte en bevisbyrde som er umulig å oppfylle.

I rettslitteraturen kan man finne ulike syn på den riktige bedømmelsen av alternative årsaksfaktorer. Fredrik Stang argumenterte kraftfullt mot å gjøre begge (eller alle) de mulige skadevoldere ansvarlige, for derved – som han sa – «at gjøre bevismangel til ansvarsgrund».2 Peter Lødrup og Nils Nygaard ville derimot begge pålegge solidaransvar.3 Den internasjonale tendens går i samme retning. IPrinciples of European Law art.4:103 finner man følgende regel:

“Where legally relevant damage may have been caused by any one or more of a number of occurrences for which different persons are accountable and it is established that the damage was caused by one of these occurrences but not which one, each person who is accountable for any of the occurrences is rebuttably presumed to have caused that damage.”

Regelen innebærer at bevistvilen løses til fordel for skadelidte, i strid med det som ville fulgt av betingelseslæren og vanlige beviskrav. Løsningen bygger på rimelighetshensyn. Når spørsmålet er om bevistvilen skal gå ut over saksøkte, som har skapt en risiko som han hefter for, eller skadelidte, som står uten mulighet til å føre avgjørende bevis som knytter (én av de) saksøkte til skaden, anses det som den rimeligste løsningen å la tvilen gå ut over saksøkte.

En slags «mellomløsning», i form av et proratarisk ansvar, finner man anvisning på i Principles of European Tort Law art. 3:102(1):

“In case of multiple activities, where each of them alone would have been sufficient to cause the damage, but it remains uncertain which one in fact caused it, each activity is regarded as a cause to the extent corresponding to the likelihood that it may have caused the victim’s damage.”

Forskjellene mellom de to modelløsningene ligger først og fremst i at Principles of European Law ensidig prioriterer hensynet til skadelidte, mens Principles of European Tort Law fritar skadevolderne for den belastning som kan ligge i et solidaransvar, og fordeler ansvaret mellom de ansvarlige skadevoldere på en mindre fleksibel måte enn den som følger av regressregelen i skl. §5-3 nr. 2.4 Et proratarisk ansvar, slik regelen i Principles of European Tort Law gir anvisning på, er en uvant tanke i norsk erstatningsrettstradisjon, men det har vært stilt spørsmål om den er verd å forfølge.5

Selv om rettskildegrunnlaget ikke etterlater et entydig bilde, trekker det samlede rettskildebildet i retning av å oppstille en regel om solidaransvar i slike tilfelle, hvor man står overfor to eller flere alternative, ansvarlige årsaksfaktorer. Det er mulig å argumentere for andre løsninger, men en slik argumentasjon er fraværende i Høyesteretts dom. Betingelseslæren oppstilles som et aksiom, uten at anvendelsen på alternative skadeårsaker problematiseres. Dette svekker dommens prejudikatsverdi.

Som det har fremgått ovenfor, er læren om solidaransvar ved alternative skadeårsaker en bevisregel. Dersom skadelidte fører bevis som gjør det sannsynlig at skaden er voldt av en av flere alternative, ansvarlige årsaksfaktorer, må de som svarer for vedkommende årsaksfaktorer, betale erstatning, med mindre de fører bevis for at en av de øvrige årsaksfaktorene fremkalte skaden. Bevisbyrden vendes av hensyn til skadelidte. Høyesterett gikk i motsatt retning. Denpåla skadelidte bevisbyrden og skjerpet beviskravet, fordi en dom i favør av skadelidte ville bygge på et for tiltalte sterkt belastende faktum. Synspunktet var at «tilkjennelse av erstatning og oppreisning vil innebære at det også statueres ansvar for dødsfølgen, som er den mest belastende skadefølgen som kan inntre». Førstvoterende mente at når lagmannsretten ikke fant grunnlag for å holde de tiltalte ansvarlige for dødsfølgen etter strafferettens beviskrav, «ville det … være svært belastende for A om lagmannsretten deretter på grunnlag av et overvektsprinsipp la motsatt konklusjon til grunn» (avsnitt 48).

Dette aktualiserer et annet aspekt ved det samme dilemmaet som ble påpekt ovenfor: Skal man prioritere hensynet til den påståtte skadevolderen eller hensynet til skadelidte? Det er utvilsomt riktig at det ville vært en belastning for tiltalte å få dødsfølgen knyttet til sitt navn. Men det var på den annen side brutalt å la bevistvilen gå ut over skadelidte, som sto uten mulighet til å bringe klarhet i årsaksforholdet. Det er langt fra opplagt at interesseavveiningen i slike tilfelle bør slå ut i favør av den påståtte skadevolder, iallfall ikke når det, som her, har vært utvist grov skyld. Grov skyld anses ellers ofte som et argument for å snu bevisbyrden. Jens Edvin A. Skoghøy fremholder at det «i tilfeller hvor en part har opptrådt sterkt klanderverdig, kan ... tenkes at bevisbyrden for faktiske omstendigheter som står i nær sammenheng med det klanderverdige forhold, blir snudd».6 Den skadevolder som er sterkt å bebreide, må tåle at rettsordenen prioriterer den uskyldig skadelidtes behov fremfor skadevolders interesser.

Det ligger også unektelig noe paradoksalt i å skjerpe det erstatningsrettslige beviskravet med graden av utvist skyld. Den som har utvist mer dagligdags uforsiktighet, kan komme til å bli holdt ansvarlig for dødsfølgen ved alminnelig sannsynlighetsovervekt, mens den grove voldsutøver kan gjøre gjeldende at det kreves klar sannsynlighetsovervekt. Paradokset bortfaller hvis kravet om klar sannsynlighetsovervekt begrenses til spørsmålet om saksøkte har utvist en atferd med tilstrekkelig skadeevne, og ikke anvendes på spørsmålet om skadeevnen er realisert. Når det, som i dette tilfellet, var funnet bevist at begge gjerningsmenn hadde utøvd tilstrekkelig grov vold til at det kunne få fatale følger, burde voldsutøverene vært pålagt bevisbyrden for at handlingenes skadeevne eventuelt ikke var blitt realisert.

Selv om rettskildefaktorene, etter min mening, pekte i retning av solidaransvar i et tilfelle som dette, var utfallet åpent. Det var betydelig rom for å legge vekt på interesseavveininger og verdivurderinger. Også antagelser om allmennmenneskelige årsaksoppfatninger bør tas i betraktning; det bør kreves en god grunn for å bygge på et rettslig årsaksbegrep som avviker markant fra årsaksoppfatninger som er utbredt ellers i samfunnet. Hver og en kan gjøre seg tanker om disse spørsmålene. Mange vil trolig anse den frustrasjonen som etterlatte ga uttrykk for i møtet med lagmannsrettens årsaksforklaring, som berettiget: «Dette er et nytt slag i ansiktet. Begge sa jo de hadde slått og sparket. Hadde de ikke gjort det, hadde han ikke vært død. Hva var det han døde av da?» (Aftenposten 22. mai 2014). Da Høyesteretts dom ble kjent, meldte Aftenposten at «flere i påtalemyndigheten [skal] reagere sterkt på dommen, og særlig at de etterlatte heller ikke får erstatning» (Aftenposten 28. november 2014). En skal naturligvis være forsiktig med å legge vekt på slike reaksjoner, men de viser iallfall at dommen ikke fant klangbunn i hele opinionen.

Uansett hva man måtte mene er den beste regelen, fortjener spørsmålene ny gjennomtenkning. Høyesterett bør ikke føle seg bundet av denne dommen.