Det har vært en omfattende debatt om Makt- og demokratiutredningens syn på rettsliggjøring, selv om dette emnet inngikk som en begrenset del av premissene for utredningens konklusjoner. Jeg har kommentert noe av kritikken i en tidligere artikkel (Kinander 2005; Østerud 2006). De tre foregående artiklene er også kritiske til fremstillingen i maktutredningens sluttbok (Østerud, Engelstad & Selle 2003), men på vidt forskjellig grunnlag. Andenæs etterlyser grundigere empiriske analyser og mer rettssosiologiske studier; Feiring hevder at rettsliggjøringen av norsk velferdspolitikk ikke bør forstås som et demokratisk problem; Blichner og Molander mener at maktutredningens perspektiv på rettsliggjøring er for endimensjonalt og at normative premisser burde vært bedre klarlagt.

Jeg skal svare på innvendingene ved å utdype de synspunktene som ligger til grunn for maktutredningens konklusjoner. Hovedproblemet med de tre kritiske artiklene er at de bare så vidt berører de sentrale poengene om rettsliggjøring i maktutredningens sluttbok. Jeg har ingen problemer med å akseptere Andenæs’ etterlysning av grundigere empiriske studier, gjerne også av rettssosiologisk karakter. En større forskningsmonografi som grunnlag for kapitlet om rettsliggjøring i sluttboka, ville ha vært nyttig.

Eli Feiring gir en interessant analyse av rettsliggjøring og velferdspolitikk, men heller ikke den går til kjernen av argumentet i maktutredningens sluttbok. I forhold til den nasjonale rettighetslovgivningen sier vi ikke at den i seg selv reduserer folkevalgt makt, men at lokalt folkestyre svekkes i kombinasjonen av rettighetslover, statlige pålegg og ressursknapphet, at dette kan medføre utilsiktet omfordeling av tjenester, og at skjevheter mellom spesifikke og mer generelt formulerte rettskrav kan bli forsterket.

Blichner og Molander har rett i at maktutredningens sluttbok har et avgrenset perspektiv på rettsliggjøring eller juridifisering. Dermed er det interessante aspekter som ikke blir behandlet. Derimot er jeg ikke overbevist om at en «normativ klargjøring» ville vært særlig fruktbar. Det ville vært unødvendig i forhold til de sentrale konklusjonene, og kunne ha bidratt til å forkludre dem. Blichner og Molander demonstrerer selv hvor lite klargjørende en normativ posisjonsbeskrivelse kan bli. I motsetning til hva de hevder, er det ingen skjult «republikanisme» eller «kommunitarisme» i sluttbokas demokratisyn. Velgerdemokratiet, som sluttboka vurderer, er basert

på individuelle politiske rettigheter. Slik sett er det klassisk liberalt.

Ett av de problemene som oppstår i rettighetsutviklingen er spenningen mellom individuelle og gruppebaserte rettigheter. Hvis det er noen tendens i maktutredningens sluttbok, så er det skepsis til grupperettigheter på tvers av de individuelle. I hvert fall skepsis til å la så sentrale politiske avveininger gjennomføres som domstolsvedtak på grunnlag av flertydige og motstridende rettsregler.

Ut fra disse bemerkningene skal jeg utdype det jeg ser som hovedpremissene for konklusjonene om rettsliggjøring og demokrati i maktutredningens sluttbok. Dermed vil det fremgå hvorvidt kritikernes innvendinger treffer. Til slutt skal jeg tydeliggjøre hvordan de viktigste innvendingene er blitt tilbakevist. Dette gjelder også Feirings påstand om at velferdsrettigheter styrker folks demokratiske posisjon, og Andenæs’ påstand om at juridisk styring ikke har ekspandert siden domstolene ikke har utvidet sin virksomhet. På noen viktige punkter skal jeg gå grundigere til verks enn vi gjør i sluttboka, og ut over det som er nødvendig for å besvare de tre kritiske artiklene. På andre punkter skal jeg være helt knapp.

Rettsliggjøring og maktfordeling

Det er gode grunner for å hevde at folkevalgt myndighet er svekket i løpet av det siste tiåret. Mer makt er lagt til organer som ikke kan kastes gjennom demokratiske valg, og som dermed ikke står til politisk ansvar overfor befolkningen. Rettsvesenet i vid forstand er blant de institusjonene som har fått større myndighet – domstoler og domstolslignende organer som voldgiftsinstanser, ekspertorganer i forvaltningen og kontrollerende tilsynsmyndigheter.

«Rettsliggjøring» kan bety at flere områder blir rettsregulert gjennom lovgivning eller at det rettslige regelverket blir mer detaljert. I denne forstand innebærer det ikke nødvendigvis at lovgivende myndighet blir svekket til fordel for rettsvesenets regelfortolkning. Det kan bety at folkevalgt lovgiver griper regulerende inn på felter der rettstilstanden tidligere var mer åpen, eller at lovgivningen blir mer detaljert slik at spillerommet for rettslige skjønnsavgjørelser blir mindre. Familieliv og formuesforhold er eksempler på slike områder der lovgivningsmakten har utvidet sitt virkefelt gjennom mer omfattende reguleringer.

En annen side ved rettsliggjøringen er at spørsmål som tidligere var gjenstand for politiske vedtak og forhandlinger i folkevalgte forsamlinger, i større grad er blitt rettslige spørsmål med vedtaksmyndighet i domstoler og andre rettsorganer. En følge av dette vil være at mer interessekamp blir ført som rettskrav snarere enn gjennom de politiske institusjonene. Rettsvesenet blir dermed en mer sentral arena for ulike samfunnsinteressers kamp. De juridiske kategoriene får utvidet nedslagsfelt på bekostning av politiske og andre kategorier.

Det grunnleggende spørsmålet her er hvorvidt maktfordelingen mellom statsorganene er forskjøvet i disfavør av nasjonalforsamlingen som folkevalgt lovgiver. Står vi overfor en «rettsliggjøring» i denne bestemte forstand? Først noen korte bemerkninger om forholdet mellom statsorganene i et demokratisk system. Den opprinnelige maktfordelingslæren – fra Montesquieu og Locke – tok sikte på å hindre maktkonsentrasjon og maktmisbruk. Prinsippene for maktfordeling var først og fremst en barriere mot eneveldig kongemakt.

Etter innføringen av parlamentarisme og alminnelig stemmerett ble maktfordeling begrunnet som en barriere mot folkeflertallet. Det fremvoksende demokratiet skulle balanseres med konservative garantier der sterke og uavhengige domstoler var ett av flere innslag. I tiårene rundt 1900 – på terskelen til massedemokrati i de nordiske land – var dette et utbredt statsrettslig syn. Sterkere domstoler ble ansett som nødvendig for å motvirke nasjonalforsamlingenes flertallsmakt. Den dømmende makt måtte overta noe av kongemaktens tapte rolle som demning mot en demokratisk flodbølge (Reuterskiöld 1918; jfr. Holmström 1998). Slik oppsto det en spenning mellom maktfordelingslærens domstolsmakt på den ene side og folkesuverenitetsprinsippet på den andre.

Senere har demokratiske argumenter for et sterkt og uavhengig rettsvesen kommet til å spille en større rolle. Rettslige garantier skal forhindre overgrep fra myndighetene mot enkeltpersoner og mindretall; de skal hindre at rettsforfølgelse blir brukt som maktmiddel mot opposisjonelle; og de skal beskytte de politiske rettigheter og spilleregler som en demokratisk orden forutsetter. Den dømmende makt avgjør hva som er gjeldende rett i konkrete spørsmål både i forhold til de konstitusjonelle spillereglene og i forhold til den alminnelige lovgivning. Domstolene avgjør dernest hva dette betyr for det spesielle tilfellet som er til behandling, uten innblanding fra andre statsmakter. I den rettstolkende avgjørelsen av enkeltsaker, og den presedensskapende virkningen for tilsvarende saker, ligger en uomstridt domstolskompetanse i et demokratisk system.

Den generelle rettsutviklingen er derimot den folkevalgte lovgivningsmaktens domene. Spørsmålet er om aktuelle former for rettsliggjøring innebærer at dette politiske domenet krymper. Det vil være tilfellet om skillet mellom lovgivning og lovfortolkning blir mer uklart, og om rettsutviklingen gir ikke-valgte organer sterkere gjennomslag i de reelle lovgivningsoppgavene (Toftegaard Nielsen 2001). I så fall vil rettsvesenet, eller deler av det, bevege seg inn mot sentrum av den politiske maktutøvelsen.

Ny domstolsmakt

Den såkalte ny-konstitusjonalismen som ble etablert i mange europeiske land etter annen verdenskrig, ga rettsorganer en viktigere politisk rolle. Domstolene fikk en utvidet prøvingsrett overfor alminnelig lovgivning mot konstitusjonelle grunnrettigheter som ofte var vage og generelle. De særskilte forfatningsdomstolene i land som Tyskland og Frankrike har beveget seg langt inn i den politiske prosessen. Systemet etter 1945 var inspirert av USA, men med en annen institusjonell løsning i tråd med Hans Kelsens rettsteori. Gjennom forfatningstolkninger har disse domstolene satt rettslige barrierer mot en rekke lovforslag fra regjering og parlamentsflertall, ofte med den politiske opposisjon som alliert. Det har dreid seg om sentrale spørsmål som tiltak mot eierkonsentrasjon i massemediene, nasjonalisering av industriforetak og kommunikasjoner, utvidet bedriftsdemokrati og liberalisert abortlovgivning. Følgen er at rettslige forfatningsvurderinger inngår som en sentral overveielse i alle ledd av lovgivningsprosessen, med domstolene som vetomakter og ris bak speilet. Gjennom tolkning av substansielle grunnrettigheter som rett til liv og eiendom har domstolene fått både direkte og indirekte politisk makt. I noen land driver forfatningsdomstolen etter-

prøving i konkrete saker, mens de i andre land kommer inn med en vurdering under selve lovgivningsprosessen (Tate & Vallinder 1995; Sweet 2000; Shapiro & Sweet 2002; Vanberg 2005).

I Norge er det Høyesterett som har adgang til å prøve den alminnelige lovgivning mot Grunnloven. Denne prøvingsretten har vært brukt forsiktig, selv om det har vært en viss renessanse for den siden midten av 1970-årene (Smith 1993). I maktutredningen blir ikke prøvingsretten sett som noe problem for folkestyret. Selv om den gir et korrektiv til flertallsvedtak i lovsaker, er dette korrektivet først og fremst en barriere som sikrer rettslig stabilitet.

Globalisering og rettsutvikling

Det drives også rettsutvikling utenom lovgivende myndighet gjennom andre kanaler. Den økonomiske globaliseringen innebærer tettere transaksjonsmønstre på tvers av landegrenser og verdensdeler. Rettsreglene for disse transaksjonene er dels nasjonale og dels overnasjonale som innen EU, NAFTA og WTO. Reguleringen av handel og kontrakter på tvers av ulike jurisdiksjoner skjer gjennom partenes avtaler og praksis, ofte med privat megling når konflikter oppstår og gjerne med de store advokatfirmaenes mellomkomst. Slik utvikler det seg en form for lex mercatoria som kan minne om middelalderens uoffisielle kjøpmannsrett i et system uten systematisert offentlig jurisdiksjon. Dette er innslag av en rettsorden som mangler gjennomsiktighet og statlig sanksjonering, og som utvikler seg i bruddflatene mellom politisk lovgivningsmyndighet og transnasjonale forbindelser (Teubner 1997; Weiler 2000; Cutler 2003).

Internasjonalisering av retten

Den viktigste formen for rettsliggjøring som maktforskyvning, ligger i internasjonaliseringen av retten og rettsmaterialet. Her ligger de sentrale premissene for konklusjonene i maktutredningens sluttbok. Norske myndigheter har undertegnet en rekke internasjonale konvensjoner med store konsekvenser for norsk rett, dels med og dels uten at det er knyttet egne overnasjonale domstoler til konvensjonene. Det er to sterke drivkrefter bak denne utviklingen: dels den generelle internasjonaliseringen – økonomisk, teknologisk og politisk – med flere forbindelseslinjer over landegrensene, og dels en rettighetsbevegelse med stor normativ tyngde. Denne bevegelsen startet i skyggen av annen verdenskrig, men er forsterket siden 1990-årene. EØS-avtalen har de mest vidtrekkende konsekvensene for en internasjonalisert rettstilstand i Norge, men også andre konvensjoner har stor betydning på nærmere avgrensede områder. Jeg skal derfor gå nærmere inn på de båndene som norske myndigheter har pålagt seg.

EU og EØS

Gjennom EØS-avtalen er Norge tilknyttet EUs rettssystem. Med utviklingen av fellesskapsretten i EU har Europa gjennomgått en juridisk revolusjon (Sweet 2000; Alter 2001). EF-domstolen gikk seirende ut av en dyp og prinsipiell kompetansestrid mellom institusjoner og beslutningsnivåer i EU. Siden 1960-årene er det skjedd et gjennombrudd som innebærer at fellesskapsretten er direkte gjeldende rett i medlemslandene, med forrang fremfor nasjonal lovgivning. Dette overnasjonale rettssystemet ble utviklet i en form for allianse mellom EF-domstolen og lavere rettsinstanser i de enkelte

land, med motstand fra enkeltlands øverste domstol og uten tilslutning fra nasjonalforsamlingene. Likevel ga domstoler og politiske organer motstrebende etter (Alter 2001).

En nærliggende forklaring på rettsrevolusjonen ligger i de politiske mekanismene. Politiske organer har gjerne en kort tidshorisont, definert av valgsyklusen og den umiddelbare velgeroppslutningen. I et slikt perspektiv var prinsipiell kompetansestrid med EUs rettsvesen ingen god eller nødvendig politisk sak. Rettsorganenes normative overtak forsterket betydningen av ulike tidshorisonter. I samme retning virket det at politikerne var opptatt av stridsspørsmålenes umiddelbare økonomisk-politiske innhold, mens EF-domstolen kunne treffe avgjørelser med langtrekkende prinsipiell betydning selv om de umiddelbare finansielle konsekvensene var små. Et eksempel på en slik sak var domsslutningen fra 1969 om at alkoholsvak fransk likør skulle kunne selges som likør i Tyskland og andre medlemsland, med store konsekvenser for de generelle konkurransevilkårene i EU-området. EF-domstolen ble ytterligere styrket gjennom en form for politisk abdikasjon der politiske organer hadde motiver for å slippe å treffe ubehagelige avgjørelser. Dette gjaldt dels avgjørelser som innebar prioritering mellom sterke interessegrupper innenlands, eller som kunne provosere samarbeidende regjeringer utenlands. Med EF-domstolen som sentral aktør, kunne integrasjonspolitikken drives i en dybde som politiske organer ville hatt vanskelig for å enes om.

En hovednøkkel til EF-domstolens maktposisjon er de vage konvensjonstekstene i Romatraktaten og Unionsavtalen. Tekstene er politiske kompromisser. Forhandlingene fram til endelige avtaler tok til dels sikte på å gjøre formuleringene så åpne at de ikke skulle strande på motstand fra noe medlemsland, siden både undertegning og ratifikasjon forutsatte enstemmighet. Dette gjaldt innledningsformuleringene om integrasjonens mål, der et forslag om at siktepunktet var en føderal samarbeidsform ble depresisert til «stadig tettere samarbeid» etter bl.a. britisk ønske, og det gjaldt sentrale prinsipper som «subsidiaritet» i beslutningskompetanse. Subsidiaritet innebar at ingen vedtak skulle treffes på høyere nivå enn det som var nødvendig for å realisere integrasjonsmålene etter avtalen, men det forble ubestemt hvilke vedtak dette gjaldt. Ved kompetansestrid ville det dermed være EF-domstolen som ga subsidiaritetsprinsippet konkret innhold ut fra en tolkning av hva integrasjonsavtalene tilsa.

Regjeringer og nasjonalforsamlinger kan være uenige i domstolens tolkninger. Skal de endre innholdet, må de skrive om avtaleteksten; det kan bare gjøres med enstemmighet. Dette gir domstolen en helt sentral posisjon i prosessen. I domstolens tolkninger av EUs ordinære lovgivning gjennom Unionsrådet – reguleringer og direktiver – er det også en relativt høy politisk barriere mot endringer i strid med domstolsfortolkningene. Utfallet berører gjerne landene ulikt, og det kan være vanskelig å bygge en tilstrekkelig bred koalisjon for lovendring. Dette er likevel enklere enn i forhold til traktattekstene.

EF-domstolens tolkningsmetode er dynamisk og kreativ, med vekt på de generelle målsettingene i konvensjonene. I forhold til norsk rettstradisjon – der forarbeidene til lovparagrafer er en viktig rettskilde – blir det lagt mindre vekt på å tolke seg fram til lovgivers intensjoner med de enkelte bestemmelsene. Etter

at de er vedtatt, lever tekstene sitt eget liv, forvaltet, formet og videreutviklet av den overnasjonale domstolen (Graver 2003).

Norge er rettslig innordnet i et system med EF-domstolen som prejudikatdomstol. EØS-avtalen er en folkerettslig avtale. Dermed har ikke fellesskapsretten direkte gyldighet og forrang som norsk lov. Norge er derimot avtaleforpliktet til å tilpasse lovgivningen og unngå motstrid med fellesskapsretten. I år 2000 behandlet Høyesterett i plenum en sak der det ble påvist at den norske bilansvarsloven stred mot tre EU-direktiver i spørsmålet om betingelsene for skadeerstatning (Retstidende 2000:1811). Et flertall ville dømme etter den etterslepende norske lovbestemmelsen og overlate til lovgiver å sørge for tilpasningen, mens et mindretall ville gi EU-direktivene forrang, bl.a. ut fra en tolkning av bakgrunnen for at rettstilpasning ikke var blitt foretatt tidligere.

Norge har en dualistisk rettstradisjon som innebærer at folkerettsforpliktelser må innarbeides i lovgivningen for å ha rettsvirkning som norsk lov, men indirekte er norske myndigheter bundet av en dynamisk rettsutvikling med overnasjonal domsmyndighet i sentrum. Dette innebærer at gradvis flere samfunnsområder styres etter EUs prinsipper om konkurransevilkår og frie kapitalbevegelser. I distriktspolitikken måtte politikerne velge andre virkemidler enn differensiering av arbeidsgiveravgiften, de måtte fjerne øl av skatteklasse 2 fra butikkhyllene dersom de ikke vil ha alkoholholdig brus der, og de kunne ikke favorisere norske verft i den statlige oljeindustrien. I 2003 ble det avsagt en dom i Østerrike som innebar at boplikt i landbruket stred mot prinsippet om frie kapitalbevegelser, og spørsmålet har vært reist om Norge vil kunne opprettholde bo- og driveplikten selv om landbruket ligger utenfor EØS-avtalen. Saken kommer på spissen i det øyeblikk den inngår i en rettslig prosess. Rettsrevolusjonen i Europa innebærer at Stortinget står på sidelinjen på et stadig bredere felt, selv om det i utgangspunktet er Stortinget som har plassert Norge på innsiden av prosessen.

Handel, urfolk og menneskerettigheter

Den internasjonale rettsrevolusjonen har videre forgreninger enn Europa. Da handelsorganisasjonen GATT ble til WTO, ble saksfeltet bredere og den sentrale myndigheten større. WTOs tvisteløsningsorgan er i realiteten en domstol for autoritativ tolkning av vide traktatbestemmelser. Nedslagsfeltet vil bli videre dersom blant annet handelsvilkårene for landbruksvarer skulle inngå i avtalen. Deler av norsk landbrukspolitikk tar sikte på å tilpasse landbruket til et antatt internasjonalt regelverk allerede i forkant av utviklingen. Graden av slik foregripende tilpasning varierer mellom ulike nasjonale tradisjoner, men bidrar generelt til å forsterke virkningene av en mer overnasjonal rettsorden.

Internasjonale konvensjoner uten egne domstoler innebærer folkerettsbarrierer mot nasjonal lovgivning. Høsten 2003 ble det reist spørsmål om hvorvidt regjeringens forslag til ny Finnmarkslov var forenlig med ILO-konvensjon 169 av 1989 om urfolks rettigheter. Stortingets justiskomité ba Justisdepartementet om en utredning, som ble utarbeidet av to folkerettsjurister. De konkluderte med at lovforslaget syntes å stride mot sentrale bestemmelser i konvensjonen, og at loven neppe ville stå for rettslig prøving (Graver & Ulfstein 2004). Dermed er ytterligere sider ved de politiske strids-

spørsmålene knyttet til grunnforvaltningen i Finnmark transformert til en rettslig konflikt der Stortinget vil kunne overprøves av domstolsvedtak.

Internasjonale rettighetskonvensjoner har fått økende betydning også i norsk rett. I mai 1999 ble tre konvensjoner – Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950 (EMK) samt to FN-konvensjoner om sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter – inkorporert som norsk lov gjennom menneskerettighetsloven. Dette betyr at vi har et slags dobbelt rettssystem på dette viktige feltet (Vislie 1999). På den ene side sier Grunnlovens § 88 at «Høyesterett dømmer i siste instans». På den annen side har Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) autoritativ domsmyndighet i stridsspørsmål under EMK, som samtidig er en del av norsk lov. I realiteten betyr dette at en overnasjonal domstol avgjør hvordan norsk lov på dette feltet skal forstås og anvendes i tvistesaker. Norske domstoler, i siste instans Høyesterett, kan legge andre fortolkninger til grunn enn EMD gjør, men dermed oppstår i neste omgang et folkerettslig problem for Norge. Høyesterett har løst dette problemet ved en gradvis tettere tilpasning til EMD. I en dom fra 1994 om straffeprosessuelle sider av en sak om ulovlig prissamarbeid i omsetningen av bølgepapp, sa Høyesterett at norsk lov måtte vike mot en klar folkerettsregel. I en dom fra år 2000 om hvorvidt administrativt ilagt tilleggsskatt strider mot EMKs forbud mot dobbelstraff, forlot Høyesterett denne såkalte klarhetsdoktrinen. Nå het det at norsk lov måtte vike om motstrid var «rimelig klart», og dessuten at Høyesterett i senere domsslutninger ville tilpasse seg «EMDs metode». Fortsatt gis det et visst spillerom for selvstendig tolkning fra Høyesteretts side, men EMD er langt på vei akseptert som prejudikatdomstol i tolkningen av menneskerettsspørsmål (Retstidende 1994:619, 2000:996).

Igjen er det viktig at EMD har en sterkere tradisjon for dynamisk rettsfortolkning enn det som har vært vanlig i Norge. Ikke minst innen straffeprosessen er det skjedd en betydelig utvidelse av hva som skal betraktes som «menneskerettigheter» i forhold til de kjernespørsmålene som sto i sentrum da EMK ble vedtatt i skyggen av nazi-Tyskland og annen verdenskrig. Samtidig har menneskerettighetsbegrepet en normativ tyngde med disse kjernespørsmålene som grunnlag. De relativt åpne konvensjonsbestemmelsene gir betydelig spillerom for utvidende tolkninger fra domstolenes side, og berørte parters advokater har påberopt seg EMK og andre rettighetskonvensjoner i spørsmål som går langt utover de rettsstatsgarantiene som motiverte den opprinnelige ratifiseringen av konvensjonene.

Også på dette feltet har det foregått en betydelig rettsutvikling med folkevalgt lovgivningsmyndighet på sidelinjen. Rettighetserklæringer skaper i seg selv en kjedereaksjon gjennom interessekamp for nye grupper og utvidede krav om inkorporering av nye konvensjoner. Etter menneskerettighetskonvensjonene kom FNs konvensjoner om kvinners og barns rettigheter. Kravet om rettighetsfesting har stor normativ tyngde og er politisk vanskelig å avvise. Samtidig vil mangfoldet av grunnrettigheter gi ytterligere spillerom for rettsfortolkninger og avveininger fra beslutningstakere som ikke står til politisk ansvar. En studie i den danske maktutredningen konkluderte likevel med at Folketingets myndighet var relativt intakt tross inkorporeringen av EMK, fordi det var mulig å vedta ny lov-

givning i etterkant (Koch et al. 2004). Formelt er dette riktig, men de politiske barrierene vil være svært høye.

Utviklingen av overnasjonal domsmyndighet betyr makt til organer som ikke – eller bare svakt og indirekte – balanseres av folkevalgt myndighet. Dermed forsterkes et demokratisk dilemma. Overnasjonaliteten innebærer større uavhengighet for rettsorganene, men svakere ansvar overfor velgerne. Domstolene kommer nærmere sentrum av den politiske maktutøvelsen.

Denne politiske makten ligger først og fremst i et utvidet spillerom for rettsskapende tolkning, slik at skillet mellom lovgivning og lovfortolkning blir utydeligere. Dette skyldes vagt formulerte konvensjoner og rettighetslover, og det skyldes ikke minst det store innslaget av grunnrettigheter som strider mot hverandre og hvor domstolene må vekte den relative betydningen av dem. I en rekke sentrale saker har ytringsfrihet stått mot personvern, likestilling mellom kjønn mot frihet for religiøse grupper til å diskriminere mellom kjønn, individuelle likhetskrav mot grupperettigheter osv. Dette går til kjernen av rettstilstanden i flerkulturelle samfunn, og det er all grunn til å tro at konfliktene mellom motstridende rettighetsforestillinger snarere vil bli skarpere enn mildere. Med økende rettighetsfesting vokser også rommet for en kreativ, rettsutviklende tolkningsstil med store politiske konsekvenser. Flere rettighetskonvensjoner betyr flere rettskilder; flere overnasjonale domstoler betyr et større mangfold i tolkningsstil.

Rettsusikkerhet og politisering

Følgen av denne rettsutviklingen er en mer usikker rettssituasjon. Avnasjonalisering av rettssystemet og rettsliggjøring av politiske spørsmål innebærer et mer fragmentert rettssystem og mer uforutsigbare rettsavgjørelser. Det er ikke rettsstaten og rettsstatsprinsippene som vokser på bekostning av folkevalgt lovgivningsmakt, men både rettsstatlige og flertallsdemokratiske prinsipper som svekkes samtidig. Det er derfor ikke treffende når Andenæs stiller mitt syn på rettsliggjøring opp mot forsvarere av rettsstaten.

En sannsynlig følge av at mer tradisjonell politisk makt blir overført til rettsvesenet, er sterkere press for åpen politisering av domstoler og dommerutnevnelser. Dommerkandidater kan i større grad bli avkrevd å vise politiske kort, om ikke direkte partipolitiske, så mer i form av holdninger, standpunkter og verdier. I Høyesteretts store og prinsipielle plenumsavgjørelser knyttet til rettighetsspørsmål, som oftest er avgjort med dissenser, er det rimelig å anta at det er systematiske forskjeller mellom grupper av enkeltdommere. I USA, der den føderale høyesterett har en sentral posisjon som prøvingsinstans overfor lovbestemmelser mot konstitusjonen, er dommerutnevnelsene et sentralt politisk slagfelt. Det samme er tilfellet med de særskilte forfatningsdomstolene i kontinental-europeiske land.

Avslutning

Et overordnet mønster i rettsutviklingen er den lovgivende myndighetens tilbaketog, dels gjennom abdikasjonsvedtak av ulike politiske grunner, dels som en følge av myndighetsoverføring med utilsiktede konsekvenser, og dels som prisen for et overnasjonalt rettssystem der folkevalgt innflytelse er svakere enn dømmende og rettstolkende makt. De kritiske kommentarene til maktutredningens sluttbok rokker ikke ved disse konklusjonene.

Eli Feirings forsvar for velferdsrettigheter som en demokratisk utvidelse, rokker ikke ved at norsk lovgivningsmyndighet på helt sentrale felter har bundet seg til internasjonale domstolsfortolkninger. Dermed er de politiske organenes handlingsrom innskrenket på måter som det er ytterst vanskelig å reversere. Den hjemlige rettighetslovgivningen er i en annen stilling. Her er maktutredningens argument at denne lovgivningen slår ulikt ut gjennom varierende grader av presise rettskrav og at den har utilsiktede bivirkninger i kombinasjon med lokal budsjettknapphet. Dette argumentet er fullt forenlig med Feirings og Andenæs’ syn på en del av rettighetstildelingen som mer symbolpolitikk enn etablering av reelle, juridisk baserte krav.

Maktutredningens vekt på den rettlige internasjonaliseringen rokkes heller ikke av Andenæs’ poeng om at domstolenes virksomhet ikke har ekspandert. Her er det snakk om noen få, strategiske rettsavgjørelser der Stortingets mulighet for en annen lovgivning blir blokkert på sentrale samfunnsområder.

Kritikerne er først og fremst opptatt av nasjonal rett som en slags isolert enklave, mens maktutredningens hovedpoenger er knyttet til internasjonalisering av retten og de følgene dette får som båndlegging av nasjonal lovgivning. Det er først og fremst her utfordringen til folkevalgt styring ligger.

Referanser

Alter, Karen J. (2001), Establishing the Supremacy of European Law. Oxford: Oxford University Press.

Cutler, A. Claire (2003), Private Power and Global Authority. Cambridge: Cambridge University Press.

Graver, Hans Petter (2003), «Internasjonale konvensjoner som rettskilde». Lov og rett, 42:468–490.

Graver, Hans Petter & Geir Ulfstein (2004), «The Sami People’s Right to Land in Norway». International journal on minority and group rights, 11:337–377.

Holmström, Barry (1998), Domstolar och demokrati. Uppsala: Uppsala universitet.

Kinander, Morten, red. (2005), Makt og rett. Oslo: Universitetsforlaget.

Koch, Ida Elisabeth et al. (2004), Menneskerettigheder og magtfordeling. Århus: Aarhus Universitetsforlag.

Retstidende (1994):619.

Retstidende (2000):996, 1811.

Reuterskiöld, C.A. (1918), «Vår rättsordnings omvandling». Statsvetenskaplig tidskrift, 69–97.

Shapiro, Martin & Alec Stone Sweet (2002), On Law, Politics, & Judicialization. Oxford: Oxford University Press.

Smith, Eivind (1993), Høyesterett og folkestyret. Oslo: Universitetsforlaget.

Sweet, Alec Stone (2000), Governing with Judges. Oxford: Oxford University Press.

Tate, C. Neal & Torbjörn Vallinder, red. (1995), The global expansion of judicial power. New York/London: New York University Press.

Teubner, Gunther, red. (1997), Global Law Without a State. Dartmouth: Ashgate.

Toftegaard Nielsen, Gorm (2001), «Domstolene som den tredje statsmakt». I: Gorm Toftegaard Nielsen, red., Parlamentarismen – hvem tog magten?. Århus: Aarhus Universitetsforlag.

Vislie, Camilla S. (1999), Høyesterett og menneskerettighetene. Oslo: Tano Aschehoug.

Vanberg, Georg (2005), The Politics of Constitutional Review in Germany. Cambridge: Cambridge University Press.

621Weiler, J.H.H., red. (2000), The EU, the WTO and the NAFTA. Oxford: Oxford University Press.

Østerud, Øyvind (2006), «Makt og urett – kommentar til en rettsteoretisk kritikk av Makt- og demokratiutredningen». Lov og rett, 45:106–116.

Østerud, Øyvind, Fredrik Engelstad & Per Selle (2003), Makten og demokratiet. Oslo: Gyldendal.622