Den norske maktutredningen gjør i sin sluttrapport rettsliggjøring til et sentralt tema (Østerud, Engelstad & Selle 2003). Emnet blir behandlet i et eget kapittel og blir også diskutert andre steder i rapporten. I innledningskapitlet presenteres rettsliggjøring som en av åtte samfunnsmessige prosesser som påvirker folkestyrets vilkår. Fem «former for rettsliggjøring» etableres, knyttet til sosiale rettigheter, grupperettigheter, EØS-avtalen, innarbeidingen av menneskerettskonvensjoner i norsk rett og internasjonaliseringen på det privatrettslige området. Konklusjonene som trekkes er dramatiske: folkestyret svekkes, domstolenes makt øker på bekostning av politiske organers makt, domstolene politiseres, skillet mellom lovgivning og lovfortolkning viskes ut, det lokale selvstyre svekkes, nye former for ulikhet oppstår og folkevalgt lovgivningssuverenitet blir redusert. Så sterke vurderinger krever klarhet på så vel det deskriptive som det normative plan, med hensyn både til hva som evalueres og til evalueringens målestokk.

Kritikken av maktutredningens diagnose av rettsliggjøringen har vært omfattende og har til dels blitt fremført i sterke ordelag (se Kinander 2005). Maktutredningens leder Øyvind Østerud har tatt til seg deler av kritikken, men stilt seg uforstående til andre (Østerud 2006). Debattantene synes ofte å snakke forbi hverandre, og debatten risikerer å komme inn i en blindgate. En grunn til dette kan være, slik Østerud antyder, at kritikerne ikke har forstått eller tatt seg bryet med å forsøke å forstå. En annen grunn kan være at maktutredningens rapport ikke er helt klar i sin behandling av rettsliggjøring og rettsliggjøringsbegrepet. Det første kan ha vært tilfellet i noen sammenhenger. Det andre er det vi har festet oss ved. Vår hovedinnvending er at maktutredningen ikke behandler fenomenet på en tilstrekkelig differensiert måte og dermed lukker diskusjonen om rettsliggjøring både i deskriptive og normative termer.

I det følgende vil vi ta utgangspunkt i en konseptualisering av rettsliggjøring eller juridifisering som vi har utviklet i en annen sammenheng (Blichner & Molander, kommer).1 Vi skiller først ut fem dimensjoner ved juridifisering. Disse henger nøye sammen, og en diskusjon av juridifisering krever derfor at man tar hensyn til alle. Ved hjelp av disse fem dimensjonene kan det etableres ulike juridifiseringsmodeller. På denne bakgrunn diskuterer vi maktutredningens rettsliggjøringsbegrep.

Juridifiseringens dimensjoner

Vi vil bruke «juridifisering» og ikke «rettsliggjøring». Det er to grunner for dette valget. For det første er det vanskelig rent språklig å bruke «rettsliggjøring» for å beskrive en prosess der det blir mindre av det begrepet viser til, altså en avrettsliggjøring. Dejuridifisering ligger bedre på tungen. For det andre frigjøres begrepet helt fra «gjøringen», altså noe som i det minste antyder en bevisst handling. «Juridifisering» tillater en varierende grad av intensjonalitet. Når vi direkte omtaler maktutredningen, vil vi allikevel anvende «rettsliggjøring».

Juridifisering er en prosess som kan finne sted på nasjonalt, internasjonalt eller overnasjonalt nivå. Dersom prosessen blir reversert, snakker vi om dejuridifisering. Det er mange aktører involvert. Lovgivende organ, domstoler, regjering, ulike administrative organ, private aktører, juridisk ekspertise osv. Det vi er opptatt av her er ikke hvem eller hva som driver juridifiseringsprosessene, men hva juridifisering helt presist refererer til. På hvilket grunnlag kan vi si at noe er juridifisering? Vi skal her skille mellom fem dimensjoner. Disse er konstitutiv juridifisering, juridifisering som lovenes ekspansjon og differensiering, juridifisering som økt konflikt- og problemløsning med henvisning til lov, juridifisering som økt domstolsmakt og endelig juridifisering som rettslig «framing» eller «innramming».2

  • (a) Konstitutiv juridifisering (A) er en prosess der normer som er konstitutive for en politisk orden etableres eller endres på en slik måte at rettssystemets kompetanse øker. I en rettsstat kan vi grovt skille mellom prosedyreregler angående hvordan politiske beslutninger fattes og iverksettes, innholdsregler som begrenser statens makt og gir individer rettigheter, og regler som fordeler myndighet mellom statlige institusjoner. En første bølge av juridifisering (A1) finner sted når en rettsorden blir etablert. Tre minimumskrav synes nødvendige. Lovene må oppfattes som forpliktende, lovene må ha en viss grad av presisjon, og det må være en tredjepart som dømmer. Det mest åpenbare tilfellet av en videre juridifisering (A2) er etableringen av en konstitusjon (skrevet eller uskrevet) som «rettsliggjør» utøvelsen av politisk makt. Når det gjelder utviklingen av en allerede etablert rettsstat, tenker vi her på etablering eller endring av rettsprinsipper, doktriner osv. som på en prinsipielt ny måte øker rettssystemets kompetanse. Et eksempel på en slik utvidelse av kompetanse ville være en utvidelse av prøvingsretten i forhold til lovgivende organ eller administrasjonen. En slik utvidelse kan skje på ulike måter. Den kan for eksempel formelt vedtas av folkevalgte organ og skrives inn i en konstitusjon, den kan være et resultat av domstolenes endrede rettspraksis eller være et resultat av internasjonalisering. Dersom kompetansen minker, snakker vi om dejuridifisering. Den formelle kompetanse domstoler har til å prøve administrative vedtak kan for eksempel innskrenkes ved etableringen av doktriner som presiserer hvordan denne retten skal oppfattes. Det kan skyldes at domstolene mener at andre institusjoner, som følge av sakens natur, er bedre skikket til å ta en beslutning, at domstolenes kapasitet overskrides, eller at domstolene ønsker å sikre sin legiti-

    mitet ved ikke å ta på seg saker der det kan sås tvil om deres politiske nøytralitet.

  • (b) Juridifisering som rettens ekspansjon og differensiering (B) innebærer at nye områder blir underlagt lov (B1) eller at eksisterende lover blir spesifisert (B2). Det er ofte dette som forbindes med juridifisering. Det er liten tvil om at det har skjedd en utvikling i retning av flere og mer detaljerte lover. Et viktig trekk i den moderne rettsutviklingen er dessuten en materialisering av retten som medfører en omfattende overføring av diskresjonær myndighet til forvaltningen. Også når det gjelder juridifisering (B), er det viktig å holde muligheten åpen for at det på et rettsområde samtidig kan foregå så vel juridifisering som dejuridifisering. Når det gjelder lover som regulerer det som oppfattes som intimsfæren, finnes eksempler på både juridifisering og dejuridifisering, og det samme kan gjelde lover som regulerer ulike markeder eller ved tilpasninger til internasjonal rett.

  • (c) Juridifisering som økt konflikt og problemløsning med henvisning til lov (C) retter oppmerksomheten mot den faktiske anvendelsen av loven. Med anvendelse av loven mener vi her bare en henvisning til lov for å løse en konflikt eller et problem. Det kan grovt sett skje innenfor domstolene (C1), ved juridisk henvisning til lov utenfor domstolene (C2) og blant dem loven er rettet mot (C3). Om det henvises til hva som i realiteten er gjeldende rett, er her ikke et kriterium. Om man forsøker å løse en konflikt med lov, men det viser seg at det ikke finnes noen rettsregler som kan løse konflikten, så regner vi det fremdeles som juridifisering C.

  • (d) Juridifisering som økt domstolsmakt3 (D) er en prosess der rommet for fortolkning blir større og rettsordenen blir mer kompleks slik at domstolenes makt øker. Dette er en vanskelig kategori, da man ikke kan slutte direkte fra den økte potensielle makt som ligger i et større fortolkningsrom og en større kompleksitet til domstolenes faktiske praktisering av denne makt. Om norske domstoler for eksempel i større grad enn før må ta i betraktning internasjonale konvensjoner, kan det bety større rom for fortolkning, men vi kan ikke umiddelbart slutte til at domstolene har fått mer makt. En fortolkningsprosess som innbærer en fremtidig begrensning av domstolenes egen fortolkningsmakt eller forenklinger som reduserer kompleksiteten, kan føre til en dejuridifisering D.

  • (e) Til slutt kan vi også snakke om juridifisering som en tendens til rettslig «framing» eller innramming (E). Det betyr at samfunnsmedlemmene i økende grad identifiserer seg selv og andre som rettssubjekter, det vil si som bærere av juridiske rettigheter og plikter. Dette kan skje på bekostning av andre identiteter, men trenger ikke gjøre det. Statusen som rettsperson er forenlig med ulike etiske og kulturelle identiteter. Denne dimensjonen av juridifisering er grunnleggende for et rettssystems legitimitet og stabilitet. Et problem for EU kan være at juridifisering E ikke har kommet så langt at europeiske borgere oppfatter seg som medlemmer av et europeisk rettsfellesskap og anerkjenner EF-domstolen som sin høyeste rettsinstans. Dersom EF-domstolen anses å overstyre nasjonale domstoler, kan det føre til en

    dejuridifisering E på det nasjonale plan fordi borgerne ikke lenger vil identifisere seg med en lov de selv ikke ser seg som «forfattere» av.

Nå kunne man tenke seg at man behandlet disse fem dimensjonene som ulike former for juridifisering, og det er også mulig, men vi oppfatter det slik at de fem dimensjonene henger så nøye sammen at man bør ta hensyn til alle fem i enhver studie av juridifisering. Hvordan kan så disse fem dimensjonene kombineres? For å sette det på spissen: For det første, selv om det nesten er umulig å tenke seg et samfunn basert på lov der ikke alle dimensjonene er til stede til en viss grad, er dimensjonene distinkte i den forstand at juridifisering eller dejuridifisering kan finne sted langs en dimensjon uten nødvendigvis å påvirke noen av de andre. For det andre kan dimensjonene forholde seg til hverandre, positivt eller negativt, på en hvilken som helst måte.

Dersom vi forutsetter dette, det vil si at disse dimensjonene enten kan påvirke hverandre eller ikke, og at den eventuelle påvirkningen kan være positiv eller negativ, er det mulig å konstruere utallige juridifiseringsmodeller av typen (ApBpCpD)pE. Noen muligheter synes riktignok mer opplagte enn andre, men det er hypotetisk sett vanskelig å utelukke noen. Hvis vår fremstilling har noe for seg, kan den kanskje forklare hvorfor litteraturen om juridifisering er sprikende og deltagerne i debattene om rettsliggjøring lett snakker forbi hverandre.

Maktutredningen om rettsliggjøring

Maktutredningen definerer rettsliggjøring direkte og mer indirekte en rekke steder. Her er et knippe formuleringer:

Rettsliggjøringen. Sosiale og kulturelle problemer blir i økende grad formulert som rettskrav. Større deler av samfunnslivet er blitt rettslig regulert, og regelverket på mange områder mer detaljert. Ved konflikter skal regelverket tolkes og ulike regler veies mot hverandre. Dermed får også domstoler og andre deler av rettsvesenet større makt og myndighet. Med rettighetsutviklingen forskyves tyngdepunktet fra borgerne som organiserer seg for å påvirke politiske vedtak, til den enkelte bruker og forbruker med rettsapparatet til rådighet når interessene skal hevdes (Østerud et al. 2003:33).4

Rettsvesenet har fått større makt i vår tid, både internasjonalt og innad i en rekke vestlige land. Rettsliggjøring innebærer at større områder og flere detaljer i samfunnslivet er regulert av lover og direktiver, at domstolers og andre rettslige institusjoners beslutningskompetanse øker på bekostning av politiske og administrative organer, og at interesser i økende grad blir formulert som rettskrav (s. 116).

Når stadig flere livs- og samfunnsområder blir rettighetsfestet gjennom grunnlov eller inkorporering av internasjonale traktater i nasjonal rett, blir folkevalgte organers handlingsrom redusert. Tolkningsmakt og avveining mellom motstridende rettigheter blir overført til rettsvesen, domstoler og uavhengige tilsyn (s. 21).

[...] deler av rettsliggjøringen medfører at folkestyret gjennom representative organer blir svekket til fordel for rettighetspolitikk og rettsavgjørelser. I dette ligger det at domstolene eller domstolslignende organer får større innflytelse på bekostning av den lovgivende makt, og at skillet mellom lovgivning og lovfortolkning viskes ut (s. 116).

Disse ulike formene for rettsliggjøring summerer seg opp til en maktpolitisk revolusjon der sentrale deler av rettsutviklingen skjer uten folkevalgt lovgiver og der skillet mellom lovgivning og lovfortolkning blir visket ut (s. 35).

Rettsliggjøring innebærer at domstoler og andre rettsorganer får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet, og at skillet mellom lovgivning og lovanvendelse blir visket ut. Juridiske kategorier blir viktigere i politisk interessekamp, samtidig som den rettslige arena blir sterkere politisert (s. 292).

Det er her ikke helt klart hva som er en definisjon av rettsliggjøring og hva som er en beskrivelse av en rettsliggjøring som har funnet sted. Dessuten er ikke skillet klart mellom beskrivelse og evaluering. Den formulering som ligger nærmest en ren begrepsdefinisjon, finnes innledningsvis i kapitlet om rettsliggjøring (116). Rettsliggjøring innebærer for det første at «større områder og flere detaljer i samfunnslivet er regulert av lover og direktiver». Dette svarer til vår juridifisering B. For det andre «at domstolers og andre rettslige institusjoners beslutningskompetanse øker». Det som her omtales som beslutningskompetanse, blir et annet sted omtalt som en makt som «ligger i tolkningen og presiseringen» av «mer og mindre åpne og generelle bestemmelser» (s. 117). I vår terminologi ville dette samlet svare til A og D uten at det i praksis skilles klart mellom de to. For det tredje at «interesser i økende grad blir formulert som rettskrav». Dette er knyttet til det vi kaller juridifisering C3, altså til rettssubjekters bruk av loven, men synes også å implisere juridifisering C1 og C2. Andre steder i teksten (jf. sitatene over) blir disse fire dimensjonene satt i sammenheng slik at juridifisering BC fører til juridifisering AD.

Maktutredningen går imidlertid lenger i sin begrepsfastsettelse. Kapitlet som omhandler begrepet rettsliggjøring er kalt «Rettsliggjøring som maktforskyvning». Dette tyder på at rettsliggjøring per definisjon innebærer en svekkelse av politiske og administrative organers makt. Det vil si: [(BC)p(AD)p maktforskyvning til fordel for domstolene og domstolslignende organ]. Dette presenteres ikke, etter hva vi kan se, som en av mange rettsliggjøringsmodeller, men som selve definisjonen av rettsliggjøring.

Nå synes imidlertid maktutredningen ikke alltid å holde seg til rettsliggjøring i ovennevnte betydning, men pendler mellom ulike definisjoner med ulik normativ valør og deskriptivt omfang. Den innledende definisjonen i rettsliggjøringskapitlet (116) kan forstås slik at det egentlig dreier seg om tre ulike former for rettsliggjøring (A, B og C). Videre refererer maktutredningen i innledningskapitlet til fem «former for rettsliggjøring»5 som sies å innebære en svekkelse av politiske organ (33–35). Senere heter det at dette ikke er ment å være en utfyllende liste og at ikke alle former for rettsliggjøring svekker folkestyret (116). Det synes også som om maktutredningen ikke bare forbinder rettsliggjøring som maktforskyvning med overføring av makt til domstolene, men også til «rettighetshavere»: «Rettsliggjøring innebærer på den ene side at innbyggere får tilført rettigheter og tjenester, på den andre side at makt flyttes fra folkevalgte organ til rettighetshavere og rettsvesen» (116). Ett sted defineres også rettsliggjøring som noe som kan inngå i det vi kaller juridifisering E: «I uttrykket rettsliggjøring ligger det at juridisk språk og beslutningsmetoder har annektert andre arenaer,

som den politiske eller pedagogiske» (125), men det er vanskelig å si hvordan rettsliggjøring i denne betydning henger sammen med det vi oppfatter som hoveddefinisjonen. Et annet sted heter det: «Rettsliggjøringen skaper markedsvekst for advokattjenester, mens velferds- og omsorgsprofesjonene kommer i klemme mellom voksende krav og utilstrekkelige budsjetter» (9). Rettsliggjøring (som maktforskyvning) kan tenkes å påvirke advokatmarkedet, selv om det høres mer sannsynlig ut at advokatmarkedet vokser som følge av BC alene. Når det gjelder den siste delen av utsagnet, kan man neppe snakke om rettsliggjøring som maktforskyvning til fordel for domstolene.

Alt dette er eksempler på at maktutredningen etter vår mening ikke er helt presis i sin begrepsbruk. Det kan altså være slik at den formulering vi har gitt ikke er representativ for maktutredningens egen forståelse av rettsliggjøring. En alternativ tolkning er at det egentlig opereres med fire ulike rettsliggjøringsbegrep: juridifisering AD, B, C og E. Disse blir noen ganger kombinert på bestemte måter, og i noen tilfeller kan dette føre til en mer eller mindre uheldig maktforskyvning til fordel for domstoler og rettighetshavere. Det overordnete perspektivet i maktutredningen er imidlertid at rettsliggjøring er maktforskyvning, som også overskriften til rettsliggjøringskapitlet lyder. Vi skal i fortsettelsen derfor holde oss til den første definisjonen vi har gitt.

Maktutredningens deskriptive underskudd

Om den tolkning vi har gitt er riktig, betyr det at maktutredningen i utgangspunktet utelukker en rekke mulige og relevante juridifiseringsprosesser. Den modellen som anvendes er bare én av svært mange, om man tar utgangspunkt i det begrepet om juridifisering som vi har presentert. Dette fører til at konklusjonene fremstår som ensidige.

Maktutredningen skiller i praksis ikke mellom det vi kaller juridifisering A og D, selv om man vekselvis anvender begrepene makt og myndighet eller beslutningskompetanse.6 Det betyr at maktutredningen ikke tematiserer det som kan sies å være konstituerende for et rettssystem, at domstoler blir gitt formell myndighet til å fortolke loven. Denne myndighet blir selv fortolket av domstolene, og på dette grunnlag etableres doktriner, praksiser osv. Den formelle myndighet sier i seg selv ikke alltid så mye om domstolenes praktiske anvendelse av den, slik det går frem av komparative studier av rettssystemer og studier av doktrineendringer i enkeltland over tid (se Blankenburg 1994; Tolley 2003). Når det gjelder domstolenes fortolkningsmakt, så synes det som man slutter direkte fra potensiell makt til faktisk makt, mens man når det gjelder Stortingets makt i forhold til EU, snakker om en potensiell makt som av politiske grunner vanskelig lar seg bruke (se s. 34 og 123).

En svært vag lov kan nok i utgangspunktet sies å gi domstoler økt fortolkningsmakt, men gjennom fortolkning vil jo denne makt kunne reduseres. Dessuten er fortolkningsprosessen underlagt regler, doktriner og prinsipper. Ser man på domstolen som en maktglad imperialist, vil den rent generelt holde dørene åpne for nye tolkninger. Som den regelstyrte institusjonen par préférence, som en institusjon som opptatt av at like saker skal behandles likt eller som en institusjon under et økende praktisk arbeidspress, kan imidlertid domstolen heller forsøke å klargjøre og forenkle så

langt det lar seg gjøre slik at forutsigbarheten øker.

Selv om domstolene kan ha et stort potensielt fortolkningsrom, er de bundne av en juridisk argumentasjonslogikk; de må gi grunner for det de gjør, og det kan ikke være hvilke som helst grunner. Brudd kan selvfølgelig forekomme i større eller mindre grad, men domstolen risikerer da å miste legitimitet – og dermed makt, får vi håpe. En illustrasjon som er relevant i forhold til maktutredningens egen fremstilling, er domsavsigelsene som langt på vei etablerte prøvingsretten i USA i forhold til vedtak fattet av folkevalgte organ, og en form for prøvingsrett innenfor EU i forhold til nasjonal lovgivning. Dette er relativt dramatiske eksempler på etableringen av nye doktriner (juridifisering A) som utvilsomt ga domstolene det er snakk om økt makt (juridifisering D). Domsavsigelsene var imidlertid basert på et sett av strengt juridiske argumenter, og uten disse ville ikke domstolene legitimt kunnet avsi sine dommer. I begge tilfeller var logikken den samme. I USA (Marbury v. Madison)7 var argumentet at om domstolene ikke kunne prøve folkevalgte organers beslutninger i forhold til grunnloven, måtte domstolene i det hele tatt se bort fra grunnloven og bare dømme etter loven. I EU (Costa v. ENEL)8 resonnerte domstolen på en liknende måte ved å vise til konsekvensen av å godta at nasjonal lov sto over traktaten og på den baserte normer, det vil si at en bindende traktat ville være kontingent i forhold til vedtak i en nasjonalforsamling. Man kan være enig eller uenig i de doktriner som fulgte av disse domsavsigelsene, men de ble fattet ut fra det mange vil se på som en normal juridisk logikk. Den juridiske konsekvens var i det ene tilfellet å se bort fra grunnloven, og i det andre at traktatene allikevel ikke ville være bindende for de land som hadde underskrevet dem. Domstolene kunne ha dømt annerledes, men ikke uten å undergrave den videre utviklingen av den rettsorden de var en del av. Når maktutredningen skriver at EF-domstolen «kan sette til side nasjonale lover og nasjonal politikk som den mener strider mot EUs lovverk» (121), så hviler altså den doktrinen på et juridisk sett rasjonelt grunnlag, og det kan i det minste tyde på at i mange av de andre sakene der EU-domstolen «mener» noe, vil den se sin makt bundet av en liknende begrunnelsestvang (se MacCormick 2005).

I utgangspunktet skulle man kanskje tro, slik eksemplet over viser, at juridifisering A alltid fører til juridifisering D, men det er ikke nødvendigvis tilfellet. Om den kompetanse som øker for eksempel er knyttet til hvilke kriterier som kan benyttes ved lovfortolkning, kan vi få en juridifisering A samtidig med en dejuridifisering D. Det vil si at om en domstol får eller etablerer retten til å bruke et prinsipielt nytt kriterium, så kan det gjøre lovfortolkningen mindre komplisert og mer forutsigbar. Det samme kan selvfølgelig også være tilfellet om det skjer en innskrenkning av domstolens kompetanse (dejuridifisering A) slik at domstolen for eksempel slipper å forholde seg til bestemte saker. Forholdet mellom A og D er altså mer komplisert enn det maktutredningen synes å mene.

Det er videre uklart hvordan maktutredningen differensierer mellom juridifisering A, B og D. Hvilke former for juridifisering B er det som er maktforskyvende? Maktutredningen nevner sosial rettighetslovgivning. At offentlige organer ikke bare pålegges å sørge for offentlige tjenester og ytelser, men at borgene også gis rettigheter til bestemte typer tje-

nester og ytelser, kan bety en juridifisering A. Samtidig er disse rettigheter ofte er vage og klagemulighetene begrensete, noe som også maktutredningen påpeker. Spørsmålet er derfor i hvilken grad de innebærer en juridifisering D. Mange av disse rettighetene er av en diskresjonær type og gir forvaltnings- og profesjonsmakt i stedet for domstolsmakt.

Gjennom sin definisjon utelukker maktutredningen at rettsliggjøring kan føre til at de folkevalgtes makt styrkes. Dette er vanskelig å skjønne, da de folkevalgte utøver makt ved å vedta lover som er ment å anvendes, en utøvelse av makt som maktutredningen identifiserer som en del av rettsliggjøringsprosessen (juridifisering BC). I tillegg kan rettsliggjøring ikke styrke administrativ makt ifølge definisjonen. Vi mener for det første at det bør skilles mellom rettsliggjøring som domstolenes økte makt (juridifisering D) og rettsliggjøringens andre dimensjoner. For det andre bør det skilles mellom domstolenes økte makt og maktoverføring i den forstand at folkevalgte organ svekkes, hvilket betyr at spørsmålet om en svekkelse av politiske og administrative organ bør holdes utenfor rettsliggjøringsbegrepet og heller behandles som et eventuelt resultat av rettsliggjøring.

I maktutredningen synes en del sammenhenger å bli tatt for gitt uten tilstrekkelig empirisk belegg. Det gjelder for eksempel sammenhengen mellom det vi kaller juridifisering B og C: B synes automatisk å innebære C. Det kan godt være tilfellet, og man kan si at det også bør være tilfellet, forutsatt at lover blir vedtatt for at de skal anvendes. Det er imidlertid ikke nødvendigvis tilfellet, og om det ikke er det, kan vi åpenbart snakke om en svekkelse av lovgivers makt. Ved å ta en slik sammenheng for gitt, mister man også av syne at juridifisering C godt kan tenkes å påvirke juridifisering B. Om konflikter i økende grad blir forsøkt løst gjennom rettsapparatet, kan det oppstå et behov for nye rettsregler eller en presisering av de eksisterende. En grunn til dette behovet kan være at domstolene ellers ikke har grunnlag for å dømme eller vil få for stor fortolkningsmakt på bekostning av folkevalgte organ. Juridifisering C kan føre til juridifisering B med dejuridifisering D som resultat. Alternativt kunne man altså tenke seg følgende: en økende tendens til å bruke loven for å løse konflikter og problemer (C) fører til at folkevalgte organ og/eller domstolene gir klarere retningslinjer for behandling av saker (noe som kan innebære juridifisering eller dejuridifisering A), og flere og mer presise rettsregler (juridifisering B), noe som igjen kan føre til at domstolenes fortolkningsmakt innskrenkes (dejuridifisering D). I tråd med maktutredningens fremstilling ville dette oppfattes som en styrking av folkevalgte organ. I neste omgang kan dette føre til dejuridifisering C etter hvert som det blir klarere hvordan loven tolkes og enkelte krav verken med rimelighet eller fortjeneste kan fremmes. Juridifisering er altså en langt mer dynamisk og komplisert prosess enn det maktutredningen gir inntrykk av.

Til slutt: juridifisering E blir introdusert (s. 125), men ikke diskutert, og ikke satt i sammenheng med hovedkonklusjonene eller hoveddefinisjonen. En måte å tolke dette på er at juridifisering E og C i maktutredningen egentlig blir sett på som en og samme ting, og dermed er man ikke i stand til å skille mellom for eksempel en ren instrumentell utnyttelse av de muligheter loven gir og en mer grunnleggende identifisering med rettssystemet. En slik juridifisering C kan ten-

kes å føre til en dejuridifisering E og ikke bare til en juridifisering E.

Maktutredningens fremstilling synes altså å lide av hva vi kan kalle et deskriptivt underskudd. Definisjonen av rettsliggjøring som maktforskyvning er for smal til å fange opp noen av de mest interessante juridifiseringsprosessene i moderne samfunn, og den er også for smal til å dekke maktutredningens egen anvendelse av rettsliggjøringsbegrepet.

Maktutredningens normative underskudd

Maktutredningens påstand om en maktforskyvning blir sammenholdt med en normativ målestokk: det representative flertallsstyret. Konklusjonen er at rettsliggjøringen sammen med andre prosesser bidrar til «en politikkens retrett» og til «folkestyrets forvitring». Nå skiller imidlertid ikke maktutredningen så klart mellom empiriske og normative premisser. Evalueringen er ofte innbygget i beskrivelsen. Denne glidning mellom det deskriptive og det normative er i seg selv et stort problem. Et annet og vel så grunnleggende problem er at maktutredningen lider av et normativt underskudd.

Med sin diagnose knytter maktutredningen an til en av de store debattene i moderne normativ politisk teori: forholdet mellom demokrati og rett/rettigheter. Den sier at vi her har å gjøre med et balansespørsmål (s. 116), men dermed er lite sagt. Det striden står om er hvordan man bør balansere, og dette spørsmål kan i neste omgang knyttes til ulike normative begreper om demokrati, rett og rettigheter. I spenningsfeltet mellom liberalisme (i ulike varianter) og republikanisme (i ulike varianter) synes maktutredningen å trekkes mot den siste polen, men dens normative diskusjon, både hva gjelder grunnbegreper og vurderingen av rettsliggjøringen, er så knapp at det ikke er mulig å identifisere et veldefinert normativt ståsted.

Juridifisering er som et fiksérbilde: ved å forskyve de normative premissene, kan et annet bilde oppstå, og derfor burde maktutredningen også ha utarbeidet et sett av alternative evalueringspremisser. Det er synd at utredningen har vist en slik avholdenhet til det normative. Den hadde stått sterkere dersom den hadde vært mer eksplisitt normativt argumenterende.

Avgjørende for maktutredningens normative konklusjon er skillet den etablerer mellom demokrati som «statsform» og ulike former av «tilleggsdemokrati». Statsformen er det representative flertallsstyre, og et av tilleggene er «rettigheter og rettsstat». Dette skillet mellom den demokratiske statsform og dens rettslige tillegg er for oss merkelig all den stund vi snakker om en demokratisk rettsstat. Den politiske makten er her rettslig konstituert og bundet, og det er via retten politisk makt utøves. For maktutredningen er rettsstat og rettigheter et tillegg i den forstand at det er noe som «folkestyret som statsform krever». Man kunne imidlertid også snu på det hele: en rettsstat i substansiell forstand, dvs. en stat der ikke bare loven styrer, men borgerne også regulerer sitt samkvem gjennom en legitim positiv rett, forutsetter demokratiske prosedyrer for lovgivning, som i neste omgang må institusjonaliseres ad rettslig vei. Det er en grunn til at rettsstaten og demokratiet historisk sett har gått hånd i hånd. I maktutredningens begrepsbruk går denne interne forbindelsen tapt ved at rettsstaten gjøres til et «tillegg», til noe som folkestyret på den ene eller andre måten krever. Det kan virke som om individuelle rettigheter og rettsgarantier kan reduseres til sin instru-

mentelle verdi for folkestyret. Unntaket ville være stemmeretten, og til den koblete rettigheter, som er konstitutiv for folkestyret. Men hvordan maktutredningen nærmere bestemt tenker om de politiske rettigheters status i forhold til de sivile, får vi ikke vite noe om. Heller ikke diskuterer den forholdet mellom disse rettighetstypene og de sosiale rettighetene, som jo spiller en viktig rolle i rettsliggjøringsdiagnosen.

En konsekvens av maktutredningens skille mellom den demokratiske statsform og dens rettslige tillegg er at rettsstatlige krav utdefineres som målestokk for vurderingen av rettsliggjøringen: innebærer den en styrking av rettsstaten, eller kan sider ved den komme i konflikt med rettsstatlige krav og rettssystemets interne rasjonalitet?

Ved at maktutredningen verken klargjører egen normativ målestokk eller utdyper alternative målestokker i tilstrekkelig grad, lukkes den normative horisonten, og spørsmålet om rettsliggjøringens effekter prejudiseres i retning av «folkestyrets forvitring». Man kan si at det er maktutredningens normative avholdenhet som gjør at den fremstår med en slik normativ entydighet.

Konklusjon

Når et fenomen skal undersøkes, vil man alltid stå overfor valg med hensyn til avgrensninger. Maktutredningen har fokusert på en bestemt form for rettsliggjøring, og det er det i prinsippet ingenting galt med så lenge anvendelsen er konsistent og det blir gjort klart rede for de avgrensninger som er lagt til grunn og de eventuelle problemer som kan oppstå som en følge av disse begrensningene. Vi synes ikke maktutredningen i tilstrekkelig grad har gjort noe av dette.

Vi har her prøvd å vise at mange problemer kunne vært unngått ved en klarere og mer adekvat begrepsbruk. En del av de problemer vi viser til for å få frem dette poenget, er også påpekt av andre. Vårt utgangspunkt var den forvirring som synes å herske i rettsliggjøringsdebatten og som vi mener skyldes en begrepsmessig uklarhet. For det første: ulik oppfatning av hva rettsliggjøring er. Hvordan identifiserer vi noe som rettsliggjøring? For det andre: ulik oppfatning av juridifiseringens normative status. Er juridifisering noe godt eller noe dårlig? For det tredje: ulik oppfatning av hvilke kriterier som bør legges til grunn når juridifisering blir vurdert normativt. Disse tre uklarhetene henger sammen. Uklarhet i det første leddet fører til uklarhet i de to andre.

Uansett hvilken normativ standard som juridifiseringen vurderes opp mot – det være seg demokratiske standarder, rettsstatskriterier, standarder knyttet til det sivile samfunns integritet eller effektivitetsstandarder – så vil de fleste oppfatte det slik at både for lite og for mye er et problem. Forholdet mellom en hvilken som helst relevant normativ standard og juridifisering er omvendt U-formet. Det er imidlertid vanskelig å definere nøyaktig hva som er for mye og for lite. Maktfordelingsprinsippet innebærer en overføring av kompetanse og fortolkningsmakt til domstolene. Spørsmålet er når denne utviklingen eventuelt har gått for langt. At den kan gå for langt synes åpenbart, da et samfunn der all styringskompetanse er lagt til domstolene ikke kan kalles et demokrati.

I et moderne rettssystem vil alle de fem juridifiseringsdimensjonene være til stede, i større eller mindre grad. Om juridifisering i seg selv skal kunne oppfattes som bra eller mindre bra – forutsatt at

man i utgangspunktet mener at lover er en god oppfinnelse – må det enten være fordi det oppstår en ubalanse mellom de fem dimensjonene, eller fordi utviklingen kan gå for langt på en eller flere av dimensjonene, i begge tilfeller slik at juridifiseringen tendere mot å undergrave det rettssystem den er en del av.

Referanser

Blankenburg, Erhard (1994), «The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior in the Netherlands and West Germany». Law & Society Review, 28, 4:789–808.

Blichner, Lars & Anders Molander (2005), «What is juridification?». Arena Working Paper, no. 14. Oslo: Arena.

Blichner, Lars & Anders Molander (kommer), «Mapping Juridification». European Law Journal.

Kinander, Morten, red. (2005), Makt og rett. Om Makt- og demokratiutredningens konklusjoner om rettsliggjøring av politikken og demokratiets forvitring. Oslo: Universitetsforlaget.

MacCormick, Neil (2005), Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press.

Tolley, M.C. (2003), «Judicial Review of Agency Interpretation of Statutes: Deference Doctrines in Comparative Perspective». The Policy Studies Journal, 31, 3:421–440.

Østerud, Øyvind (2006), «Makt og urett – kommentar til en rettsteoretisk kritikk av Makt- og demokratiutredningen». Lov og rett, 45, 1–2:106–116.

Østerud, Øyvind, Fredrik Engelstad & Per Selle (2003), Makten og demokratiet. Oslo: Gyldendal Norsk Forlag.