Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången?

– En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom

Det hävdas att den nordiska rättskulturen har sina särskilda karaktärsdrag. Den nordiska rättskulturen bygger på en egen tanketradition. När det kommer till konkreta rättsfrågor kan det emellertid vara svårt att uppfatta att det nordiska jurister gör skulle vara något speciellt. Vad de faktiskt gör förefaller inte nödvändigtvis överensstämma med den generella idealiserade bilden av den nordiska rättskulturen. Samtidigt är den idealiserade bilden inte heller särskilt konkret. Den nordiska tanketraditionen kan därför framstå som ofullgången. För att illustrera detta handlar artikeln om ett konkret exempel. Exemplet rör en fråga om nyttjande av annans egendom. I den idealiserade bilden betraktas denna fråga som en fråga om huruvida civilrättsliga sanktioner skall vara aktuella. Det nordiska jurister faktiskt gör kan emellertid istället framstå som att de hanterar frågan genom en begreppsmässig klassificering och outtalade värdeomdömen. Det skulle i så fall inte skilja sig från att hantera frågan med det för nordisk rätt främmande konceptet obehörig vinst. Genom att peka på detta blir artikeln en kritisk betraktelse. Den övergripande ambitionen med artikeln är emellertid att framställa den nordiska tanketraditionen som något distinkt när det kommer till konkret problemlösning. Därutöver är ambitionen att framhäva den nordiska tanketraditionens potential.

Nyckelord: nordisk tanketradition, metod, civilrätt, sanktion, obehörig vinst

The Nordic legal culture has its specific characteristics. It is said that it has its own tradition of thinking. However, when it comes to concrete legal issues, it can be difficult to perceive that what Nordic lawyers do really is something special. What they actually do does not necessarily seem to be consistent with the general idealized image of the Nordic legal culture. At the same time, the idealized image is not very concrete. The Nordic tradition of thought can therefore appear as imperfect. A tangible example is used to illustrate this. It concerns the use of another's property. In the idealized picture, Nordic lawyers consider this issue as a matter of whether private law sanctions should be applicable. What the lawyers actually do, however, may seem like the issue will be handled through a conceptual classification and with unexpressed value-based discretion. In that case, this could be seen to be no different from managing the issue with the concept of unjustified enrichment, even though Nordic lawyers claim that it is a concept foreign to Nordic law. By pointing this out, the article becomes a critical consideration. The overall ambition with the article is, however, to describe the Nordic tradition of thought as something distinct when it comes to concrete problem solving. In addition, the ambition is to emphasize the potential of the Nordic tradition.

Keywords: Nordic thought tradition, method, private law, sanction, unjustified enrichment

Innehållsförteckning

1. Den distinkta men ofullgångna nordiska tanketraditionen

2. Vad vi nordiska jurister gör i vår juridiska vardag

2.1 En illustration – Båtplatsfallet

2.2 Skadestånd på grund av brottsligt agerande?

2.3 Vederlag för nyttjande trots avsaknad av avtal?

2.4 Var parterna överens?

2.5 Är den vardagliga bilden av generell relevans?

3. Vår egen föreställning om vad vi som nordiska jurister gör

3.1 Centrala föreställningar om den nordiska tanketraditionen

3.2 Nordiska jurister använder inte begrepp som brister i precision i förhållande till funktion

3.3 Nordiska jurister sätter funktionen i centrum och undviker begrepp som är särskilt värdereceptiva och som kan ge slumpmässiga effekter

3.4 Nordiska jurister har inget behov av att justera för effekter av ”äganderättens övergång” eftersom det begreppet inte används i den nordiska tanketraditionen

3.5 Således arbetar nordiska jurister problemorienterat utifrån det reella problemet

4. Stämmer bilderna överens?

5. Vad skulle underhålls‑ och utvecklingsinsatser kunna innebära?

5.1 Att identifiera det reella problemet – explicit

5.2 Att reflektera över om det alls behövs en civilrättslig sanktion

5.3 Att reflektera över influensområdet för en norm som skulle ge en civilrättslig sanktion

5.4 Att överväga vilka grunder som står till buds och använda den som ger mest precision

5.4.1 Möjligheterna med rättsgrunden avtal

5.4.2 Möjligheterna med rättsgrunden vållande genom brott

5.4.3 Möjligheterna med andra skadeståndsrättsgrunder

5.4.4 Möjligheterna med rättsgrunden hyresersättningsskyldighet

5.4.5 Möjligheterna med en rättsgrund som obehörig vinst (”otillbörligt agerande”)

5.5 Att överväga vilka rättsföljder olika rättsgrunder kan ge

5.6 Avslutande kommentar beträffande beskrivningens karaktär

6. Vad har läsaren fått möta?

1. Den distinkta men ofullgångna nordiska tanketraditionen

Nordiska jurister har en speciell tanketradition. I den nordiska diskursen är emellertid beskrivningarna av vad som utgör den nordiska tanketraditionen relativt sett få, inte minst i beaktande av vilken betydelse just sättet att tänka har för hur nordiska jurister agerar.1 Som sådana talar vi om den skandinaviska rättsrealismens påverkan och om pragmatism,2 men rent generellt är vi sparsamma med att förklara vad vi som jurister och rättsvetare faktiskt gör.3 I den nordiska diskursen har vi inte heller i särskilt hög grad själva lyft fram den nordiska tanketraditionen. Istället är det på senare tid i mötet med de internationella sammanhangen som vi sett ett intresse.4 Exempelvis valde en del av forskarna i The study group on a European civil code, en issue by issue approach som var inspirerad av den nordiska traditionen. Analyserna kring transfer of ownership byggde faktiskt på ett stort intresse för just den nordiska tanketradition. Den hade såtillvida betydelse också för forskningsresultaten i The draft common frame of reference.5

Avsikten med denna artikel är att lyfta fram den nordiska tanketraditionen som något distinkt. Artikeln skall inte bara belysa den nordiska tanketraditionen, utan också illustrera att det finns anledning att betrakta detta tänkesätt som ofullgånget. 6 Potentialen hos vår nordiska tanketradition kommer inte till full användning. Det finns ett behov att utveckla tankarna om vad nordiska jurister och rättsvetare gör för att på så sätt kunna dra mer nytta av de framsteg som gjorts med det nordiska angreppssättet.

Trots min ambition att lyfta fram den nordiska tanketraditionen vill jag understryka att det aldrig varit min intention att framhålla just den framför någon annan.7 Avsikten är att utföra vad jag betraktar som en rättsvetenskapligt relevant uppgift, nämligen att bidra med kunskap om den nordiska tanketraditionen. Därmed behandlar jag den ganska omfattande frågan om vad vi nordiska jurister egentligen gör.8 Mitt bidrag till svaret på den frågan är dock i flera avseenden begränsat, bland annat av det skälet att vi har varierande uppfattningar om vad det är vi faktiskt gör. Vad jag gjort i detta projekt är att försöka fånga några få huvuddrag i det nordiska civilrättsliga tänkandet.9

För att åstadkomma ett avgränsat bidrag har jag valt att använda konkretion. Det är ett medvetet val från min sida, då de beskrivningar som finns av den nordiska tanketraditionen ofta stannar på en generell nivå medan jag ser ett särskilt värde i just konkretionen. Jag använder mig härvidlag av temat civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom. Det temat passar fint för att illustrera hur vi som jurister i den nordiska tanketraditionen låter begreppen få sitt innehåll utifrån en vald funktion. I detta fall får begreppen sitt innehåll utifrån våra ställningstaganden beträffande behoven av sanktioner mot beteendet att nyttja annans egendom. Valet av tema beror också på att det rymmer kontrasten mot att hantera frågan med rättsfiguren obehörig vinst. Nyttjande av annans egendom har nämligen framhållits som ett exempel på en företeelse där obehörig vinst skulle kunna användas.10 Därmed knyter temat an till ett klassiskt exempel på att den nordiska tanketraditionen är distinkt. Obehörig vinst har under åtminstone 140 år betraktats som svårförenligt med nordisk rätt, låt vara att saken varit och fortfarande är omdiskuterad.

I det följande presenterar jag först en illustration av vad nordiska jurister kan åstadkomma. Med illustrationen visar jag hur den nordiska tanketraditionen inte kommer till full användning. Mot den bakgrunden beskriver jag sedan vad vi nordiska jurister föreställer oss att vi gör – och rent av berömmer oss av att göra. Efter att ha jämfört de bilder som jag på detta sätt tecknat pekar jag ut den kontrast som föreligger, och följer upp den med en presentation av analyser av vad vi faktiskt skulle kunna göra. Min tes är nämligen att vi kan komma längre än i dag om vi använder den nordiska tanketraditionens potential.

2. Vad vi nordiska jurister gör i vår juridiska vardag

För att illustrera vad vi nordiska jurister gör i vardagen, använder jag mig av ett exempel. Exemplet visar hur det kan se ut när några svenska jurister hanterar ett juridiskt problem i vardagen. Jag använder exemplet som ett första steg. Det utgör en konkretisering av den rättsliga problematik som jag behandlar genom hela artikeln. Exemplet illustrerar också varför det kan vara relevant att tala om den nordiska tanketraditionen som ofullgången.

2.1 En illustration – Båtplatsfallet

För illustrationen hämtar jag omständigheterna från ett förenklat tvistemål mellan två män i sextioårsåldern där den ene mannen har nyttjat den andres hyrda båtplats. Agerandet kan jämföras med att parkera på någon annans parkeringsplats. Frågan är hur vi nordiska jurister gör när vi ställs inför ett fall som detta.

En sjukpensionär vid namn Bo Båtman hjälpte ett företag med visst arbete avseende en taxibåt som bolaget hade. Bo Båtmans uppdrag innebar bland annat att han flyttade båten från en ö i skärgården till ett litet båtvarv vid fastlandet. Där hade taxibåtsföretaget tillfälligt hyrt en båtplats i varvets lilla hamn. När avtalet löpte ut hade varvet inte plats för båten. Bo Båtman frågade därför varvet om han kunde lägga båten på en båtplats som för tillfället var tom. Varvet hade hyrt ut den platsen till en annan kund, men motsatte sig inte att Bo Båtman använde platsen så länge den andra kunden gick med på det.

Bo Båtman flyttade båten till båtplatsen. Han anbringade härvid, enligt egen utsago, en skylt med sitt telefonnummer på båten. Dagen efter ringde han också båtplatsens innehavare, Sven Sjösättare. Vid det telefonsamtalet uppfattade Bo Båtman det som att Sven Sjösättare gav sitt samtycke till att båten fick ligga på båtplatsen en kortare tid. Att platsen var tom berodde på, så som Bo Båtman uppfattade saken, att Sven Sjösättare inte hade tid att sjösätta sin egen båt. Männen skulle, enligt Bo Båtman, höras av igen efter telefonsamtalet. Någon mer kontakt mellan männen förefaller det dock inte ha blivit under hela juli månad, låt vara att Sven Sjösättare hävdade att Bo Båtman uppmanats att flytta båten. Bo Båtman flyttade båten först i månadsskiftet juli/augusti. Då hade båten legat på Sven Sjösättares plats sedan den 30 juni.

Det inträffade ledde till att parterna hamnade i en rättstvist. De hade olika uppfattningar om vad som sagts mellan dem och om hur länge båten legat på båtplatsen. Sven Sjösättare menade att Bo Båtman gjort sig skyldig till brottet egenmäktigt förfarande. Han krävde att Bo Båtman skulle betala honom 11 000 svenska kronor, vilket motsvarade Sven Sjösättares båtplatshyra för hela säsongen. Enligt Sven Sjösättare hade Bo Båtman nämligen omintetgjort Sven Sjösättares möjligheter att utnyttja båtplatsen under den mest attraktiva delen av fritidsbåtssäsongen.

Frågan är, som ovan nämnts, vad vi nordiska jurister gör när vi ställs inför ett fall som detta.

Antagligen är svaren på den frågan både ganska många och olikartade. I denna illustration vill jag emellertid använda vad domarna som dömde i målet skrev i sina domskäl. Det innebär förstås att illustrationen har sina begränsningar. Som empiri betraktad är den begränsad till hur fem svenska jurister agerat, nämligen domare i två instanser och ett ombud.11 Min ambition är emellertid att bara använda fallet som illustration. När jag framöver i artikeln pekar på båtplatsfallet och domarnas argumentation är det för att ge underlag för reflektion.

Domarna i fallet redovisade sin bedömning på sätt som kan uppfattas som tre steg.

2.2 Skadestånd på grund av brottsligt agerande?

Det första steget består i att både domaren i tingsrätten och de tre domarna i hovrätten började med att bedöma om Bo Båtman skulle förpliktigas att betala skadestånd för att han begått ett brott.

Liksom tingsrätten anser hovrätten att det inte är visat att [Bo Båtman] olovligen legat kvar på [Sven Sjösättares] båtplats eller haft för avsikt att olovligen utnyttja båtplatsen. [Sven Sjösättares] yrkande om skadestånd på grund av brott kan därför inte bifallas.

Domarnas prövning är föga anmärkningsvärd. De börjar helt enkelt med att pröva den första rättsgrund som käranden anfört och avfärdar denna.

2.3 Vederlag för nyttjande trots avsaknad av avtal?

Det andra steget i domarnas bedömningar förefaller ha varit att pröva om käranden skall ges rätt till ersättning på en icke lagfäst grund om rätt till ersättning för nyttjande. Hovrättsdomarna menar att denna grund utgör en allmän utgångspunkt:

En allmän utgångspunkt är att den som nyttjar annans egendom utan stöd i avtal är skyldig att betala skälig ersättning för nyttjandet. Detta bör enligt hovrättens mening gälla även för ett fall som det aktuella, dvs. där någon tar i anspråk annans nyttjanderätt.

Hovrättsdomarna bedömer således att normen skall inkludera det aktuella fallet. Deras motivering till denna sin bedömning är möjligen att normen är allmän, men någon egentlig motivering ger de inte. Inte heller går det att utläsa en motivering vid en jämförelse med vad tingsrättsdomaren gjort. Tingsrättsdomaren gjorde nämligen en annan bedömning.

Även tingsrättsdomarens domskäl är ganska renodlat normativa. Han anger dock en referens i form av ett prejudikat och motiverar sin bedömning genom att använda sig av en liknelse:

[…] den rättsregel som kommit till uttryck bl.a. genom Högsta domstolens avgörande NJA 1993 s. 13 skulle kunna leda till något annat resultat. Av detta rättsfall framgår att den som olovligen nyttjar annans lokaler är skyldig att ersätta fastighetsägaren motsvarande skälig hyra för nyttjandet, även om något brottsligt handlande inte har förekommit, vilket torde gälla även båtplatser, parkeringsplatser eller dyl. Det kan dock för det första ifrågasättas om inte denna rättsregel är tillämplig enbart i förhållande till ägaren av den olovligt nyttjade egendomen, särskilt som en sådan ersättning har nära anknytning till vad som gäller vid obehörig vinst. För det andra bör det vid tillämpning av denna rättsregel vara den som haft nytta av det olovliga förfogandet, dvs. [taxibåtens ägare], som i sådant fall är ersättningsskyldig.

Genom att använda sig av en liknelse ger tingsrättsdomaren jämfört med hovrättsdomarna läsaren en något större förståelse för sin tankeprocess. I huvudsak gör tingsrättsdomaren dock detsamma som hovrättsdomarna: han tar ett normativt beslut om att normen i princip skulle kunnat inkludera det aktuella fallet förutsatt att det hade handlat om andra parter.

2.4 Var parterna överens?

Det tredje steget i vad domarna redovisar i sina respektive domskäl skiljer sig aningen åt. Hovrättsdomarna prövar om parterna kommit överens om ett nyttjande av aktuell månadslång omfattning:

Av [Bo Båtmans] uppgifter framgår i och för sig att han skulle få nyttja båtplatsen och betala ersättning för nyttjandet men det framgår inget om hur ersättningen skulle beräknas eller under vilken tid han skulle ha rätt att nyttja båtplatsen. Av det som framkommit kan inte någon annan slutsats dras än att det varit fråga om ett kortare nyttjande.

– – –

Ett nyttjande av denna omfattning [en månad] kan emellertid inte anses i enlighet med någon överenskommelse mellan parterna utan [Bo Båtman] bör åläggas att betala skälig ersättning härför.

Även tingsrättsdomaren prövar om parterna kommit överens, men bakar härvid till synes även in frågan om skada uppkommit för käranden, alternativt att käranden inte försökt begränsa sin skada:

[…] inte finns skäl för annan slutsats än att [Bo Båtman] varit beredd att flytta båten så snart [Sven Sjösättare] angav att han behövde platsen för sin egen båt. Något olovligt nyttjande som kan ha orsakat skada är därmed inte heller visat i målet. [Sven Sjösättares] talan skulle således ogillas även om samtycke inte förekommit.

Den gemensamma nämnaren i domskälen är således att domarna redovisar vad som kan uppfattas som en prövning av i vilken mån parterna varit överens.12

2.5 Är den vardagliga bilden generellt relevant?

Vad som redovisats i de tre föregående underavsnitten är en illustration av hur nordiska jurister hanterar ett icke lagreglerat juridiskt problem i den juridiska vardagen. Jag vill särskilt peka på två aspekter av hanteringen.

Den ena aspekten rör avsnittet om utomobligatorisk vederlagsskyldighet för nyttjande. Domarnas redovisning av hur de prövat grunderna förefaller innebära att den icke lagreglerade grunden hanteras på ett normativt sätt. Domarna bestämmer hur normen ser ut och redovisar i princip endast att de anser att fallet passar in eller inte passar in under normen. Någon redovisning av skälen till varför de anser att normen passar eller varför frågan skall avgöras på just detta sätt presenteras i princip inte.

Den andra aspekten är att domarna arbetar med de olika rättsgrunderna utan att tydliggöra hur de anser att dessa grunder förhåller sig till varandra. Det är rent av relevant att fråga sig om domarna håller isär grunderna. Det kan exempelvis förefalla som att de möjligen blandar in rättsgrunden avtal i hanteringen av rättsgrunden utomobligatorisk vederlagsskyldighet för nyttjande. Någon redovisning av hur domarna ser på relationen mellan de olika grunderna ger de inte, låt vara att det förefaller som att processuella skäl ligger bakom att de prövar grunderna i den ordning de gör. De använder emellertid verktygen som grunderna utgör, utan att läsaren får veta huruvida de prövat de olika verktygens egenskaper. Läsaren får inte heller veta hur de prövat vilket verktyg de anser vara mest passande. I beaktande av att domarna ställts inför en icke lagreglerad situation är detta intressant eftersom det finns behov av att legitimera argumentationen.

Vad som nu framhållits kan ge intryck av att jag vill kritisera domarna i det aktuella fallet. Detta är emellertid inte min avsikt.13 Tvärtemot är min tolkning att domarna har en ambition att åstadkomma ett klokt beslut.14 Vad jag i stora drag önskar illustrera är istället det som, enligt min mening, är vad vi nordiska jurister gör. Bilden blir nämligen densamma om till illustrationen också läggs argumentationen i det prejudikat till vilket tingsrättsdomaren hänvisar, NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet).15 Justitierådens domskäl i det fallet lyder:

[Underhandshyresgästen] har utan stöd i något avtal med [hyresvärden] nyttjat dennes lokaler. [Underhandshyresgästen] har därmed ådragit sig skyldighet att ersätta [hyresvärden] motsvarande skälig hyra för lokalerna.

Justitierådens redovisning av hur de prövat grunderna omfattar inte mer än detta. Även justitieråden beskriver således hur de anser att normen ser ut och redovisar i princip endast att de anser att fallet passar in under normen. Någon redovisning av skälen till varför de anser att frågan skall avgöras med den lösning som normen leder till presenteras inte. Istället presenteras referenser som pekar ut en allmän princip om ersättningsskyldighet för nyttjande av annans egendom.16 Av referenserna framgår att denna princip anses ha anknytning till begreppet obehörig vinst.17

Vad båtplatsfallet och lokalutnyttjandefallet illustrerar är till synes en renodlat normativ hantering. Domarna kategoriserar respektive fall och avgör fallet genom kategoriseringen. Illustrationen ger en bild av att det vi nordiska jurister gör är att hantera rättsfrågor med hjälp av normativa förenklingar.

En möjlig reaktion är att den bild jag presenterat inte är särskilt anmärkningsvärd. Domare skall fatta normativa beslut och de gör det på sätt som beskrivits. De läsare som reagerar så har förstås lätt att instämma i att den presenterade bilden är generellt relevant. En annan möjlig reaktion är dock att peka på andra insatser från ombud, domare och rättsvetare och därmed invända att de redovisade besluten inte är representativa.18 Som tidigare nämnts är min ambition med artikeln emellertid inte mer långtgående än att ge en illustration av vad nordiska jurister och rättsvetare gör, för att ge underlag för reflektion. Illustrationen skall härvid tjäna som bakgrund till jämförelser med andra möjliga bilder av vad vi nordiska jurister gör. I nästa avsnitt presenteras en sådan bild.

3. Vår egen föreställning om vad vi som nordiska jurister gör

Den bild jag givit i föregående avsnitt (2) är att vi nordiska jurister kan ägna oss åt en till synes renodlat normativ hantering. Vi kan avgöra fall genom kategorisering och normativa förenklingar. Som redan nämnts behöver detta inte alls ses som något anmärkningsvärt. I beaktande av vad vi föreställer oss att vi som nordiska jurister gör finns det dock anledning att reflektera. I synnerhet det faktum att illustrationen handlar om en icke lagreglerad rättsgrund ger anledning till detta.

3.1 Centrala föreställningar om den nordiska tanketraditionen

En karaktäristika för den nordiska tanketraditionen är skepticismen mot att behandla rättighetsbegrepp som om rättigheter har ett visst innehåll av allmän relevans. I vår tanketradition har rättigheter ingen substans i sig. De nordiska juristerna arbetar därför inte med ett så kallat substantiellt rättighetsbegrepp och utgår inte från en sådan föreställning.19 Istället innebär den nordiska tanketraditionen en relationell och relativ förståelse av rättigheter. Rättigheter betraktas som funktionsbegrepp.20 Nordiska jurister tänker problemorienterat och utgår från den intressemotsättning som typiskt sett föreligger i den relation som problemet uppträder i.21 Med denna problemorienterade utgångspunkt behandlar den nordiska juristen en relation i taget.22 Vi tänker oss att vi arbetar med vad vi föreställer oss vara de ”reella” problemen. Med ”reella” avses i sammanhanget de intressemotsättningar som föreligger mellan för situationen typiska parter. Att arbeta utifrån en problemorienterad utgångspunkt framstår som mer reellt jämfört med att arbeta med utgångspunkt i systemöverbyggnad och begrepp.23 När vi konstruerar lösningar gör vi det i princip utifrån förutsättningarna för varje reell intressemotsättning för sig. Vi tar med andra ord en sak i taget och var för sig. Att de lösningar vi på detta sätt arbetar fram sedan kan beskrivas i ett eller annat system betraktar vi som en följd av lösningarna och inte tvärt om. Hur vi i efterhand beskriver helheten av vad vi åstadkommit blir något annat än att utifrån en systemöverbyggnad lösa de enskilda frågorna. I varje fall är detta en förekommande beskrivning.24

Vad som just beskrivits innebär att den nordiska juristen föreställer sig en grundläggande metodologisk skillnad mellan att arbeta problemorienterat och att göra normativa förenklingar genom att använda exempelvis ett koncept som obehörig vinst.25 Det problemorienterade arbetet, där skäl vägs för och emot olika lösningar av det typfall av problem som är för handen, innebär en relativt förutsättningslös intresseavvägning. I jämförelse innebär en metod där ett begrepp som obehörig vinst skall ”tillämpas” en sådan förenkling att den nämnda intresseavvägningen riskerar att inte bli av.26 När ett begrepp får status av norm eller rättsgrund förstärks förenklingseffekten. Förenkling är förvisso något som kan vara alldeles utmärkt, men med förenkling följer risker. Rättsgrund och rättsföljd betraktas i sammanhanget som komplexa teman.27 En föreställning i linje med den nordiska tanketraditionen är att nackdelarna med förenkling kan överväga fördelarna. I de flesta nordiska länder har därför sådana koncept som obehörig vinst inte blivit en del av rättsordningen.28 Av de nordiska länderna är det endast Finland som använder konceptet obehörig vinst.29 I alla nordiska länder är detta koncept dock omdiskuterat. Det är omdiskuterat på sätt som det inte finns anledning att återge inom ramen för denna artikel.30

Det problemorienterade nordiska angreppssättet har beskrivits som ett funktionellt angreppssätt.31 Den problemorienterade utgångspunkten i den reella intressekonflikten leder till att funktionen med en lösning blir central. Funktionstermen kommer sig också av att rättigheter och begrepp som nämnts inte anses ha någon substans. De innebär inget i sig och har inget givet innehåll. Vi nordiska jurister använder dem för att fylla de funktioner vi anser att de skall fylla i den typ av intressekonflikt som är för handen. De värdebaserade aspekterna av olika rättighetstankar är härvid inte utan relevans, men de tillmäts så långt som möjligt bara betydelse som värdeargument i den typ av intressekonflikt som är för handen. Rättighetsbegrepp fylls därför inte med innehåll från generella värdeargument. De skall inte heller belastas av hur begreppen används i andra relationer där det reella problemet är ett annat. Rättighetsbegreppen är som utgångspunkt tomma.32

Konceptet obehörig vinst står i viss kontrast till vad som just beskrivits.33 Det är ett koncept som närmast för med sig raka motsatsen till att utgå från de reella problemen. Obehörig vinst för med sig en utgångspunkt i att klassificera och därigenom lösa en relativt bred och heterogen uppsättning problem. Processen leder, åtminstone i teorin, till att relationerna och de olika fallen inte hanteras var för sig. Problemanalysen och lösningskonstruktionen styrs istället av den mall som konceptet blir. Tankeprocessen påverkas av hur konceptet använts i andra relationer än den som är för handen. När det gäller obehörig vinst specifikt har saken uttryckts på följande sätt:

Genom att man icke räknat med att någon allmän grundsats om obehörig vinst gäller i svensk rätt har man också undgått att pålägga ersättningsskyldighet i nya situationer utan tillräcklig grund, endast på grund av en allmän uppfattning, att en vinst som uppstått på annans bekostnad bör återgå, såsom förekommit i utländska rättssystem.

– – –

Grundsatsen om obehörig vinst giver icke, lika litet som andra allmänt formulerade principer, med en enkel formel en generell lösning av ett stort antal invecklade problem.34

Att tankeprocessen påverkas av utgångspunkten beror på att konceptet obehörig vinst i hög grad är en schablon. Schablonen inbjuder till att förenkla beslutsprocessen genom att kategorisera utan att identifiera den reella intressemotsättningen. Tankeprocessen kan också påverkas av att själva termen ”obehörig vinst” kan föra med sig en värdeaspekt. Begreppet kan med andra ord komma med ett värdebemängt innehåll.35 Om citatet ovan ger en korrekt bild kan det tydligen handla om en anmärkningsvärd påverkan. Till del kan en sådan påverkan bero på att konceptet obehörig vinst har sådana beröringspunkter med begreppet äganderätt att även de värden som förknippas med äganderätt kan influera lösningen. Den mer eller mindre medvetna tanken kan vara att en ägare inte skall behöva utstå att någon annan ”kränker” äganderätten. I den nordiska tanketraditionen anses risken för en sådan påverkan vara betydande. För att få legitimitet för bedömningar avseende rättsfrågorna behöver nämligen vi nordiska jurister hantera den reella intressemotsättningen, inte bara begreppen.

3.2 Nordiska jurister använder inte begrepp som brister i precision i förhållande till funktion

En särskild aspekt av vår nordiska skepticism mot sådana begrepp som obehörig vinst handlar om att de saknar tillräcklig precision. Till skillnad från det närliggande begreppet ”skada” anses obehörig vinst inte leda till ett antal givna fall där det står någorlunda klart att begreppet passar in. Det anses med andra ord inte tillräckligt klart vad rättsfiguren obehörig vinst kan användas till. Därför anses konceptet kunna dyka upp i alla möjliga sammanhang och ställa till oreda.36 Erfarenheterna från tysk och engelsk rätt anses visa att rättsfiguren kan bli mycket komplicerad och spretig.37 Ett citat kan illustrera denna aspekt av den nordiska skepticismen mot begreppet:

Det kan i och för sig anföras att de försök som gjorts att formulera en rättsregel om obehörig vinst ofta innefattar just ett försök att beskriva relevanta motstående intressen och sedan sammanfatta dessa i en regel som antas utgöra en sammanvägning mellan dessa intressen. Problemet är att frågan om sådan återgång som här aktualiseras kan framträda på så många olikartade områden och motiveras av så olika och olikartade skäl att ”regeln” i de rättsordningar som har en sådan regel tenderar att bli abstrakt, vidlyftig, svårtolkad och ett betydande tolkningsproblem i sig.38

Att det handlar om mångskiftande förhållanden kan illustreras med några exempel på rättsfall. Obehörig vinst har under det senaste decenniet dryftats i exempelvis fall om verkan av obehörig banköverföring, om civilrättslig sanktion med anledning av människohandel med tvång att sälja sexuella tjänster, om justering av värdehöjande reparation av bostadsrätt och om justering av förmögenhetsöverföring i anledning av upplösning av ett samboförhållande.39 Även beträffande temat för denna artikel, det vill säga nyttjande av annans egendom, är variationen i rättsfallen betydande. Bland de nyttjandefall som hävdats handla om obehörig vinst finns exempelvis ersättningskrav på grund av att delägare av fastighet nyttjat hela fastigheten, att syftet med hemmansklyvning ej blivit uppfyllt, att en bolagssäljare inte hämtat trävaror hos det sålda bolaget trots att denne gjort förbehåll om dessa, att köpare nyttjat fastighet efter ogiltigt fastighetsförvärv, att renar betat på annans mark, att konkursbo utnyttjat konkursgäldenärens hyrda lokal och så vidare.40

Variationen av fall kan uppfattas som belägg för att det inte är meningsfullt att hävda att de ger uttryck för något som förenar dem. Med det problemorienterade angreppssätt som den nordiska tanketraditionen menar sig använda finns det relativt liten anledning till det. De olika prejudikaten innebär istället flera olika normer som har helt olika funktioner. Den lösning som ett prejudikat innebär har utvecklats utifrån förutsättningarna för varje enskilt problem för sig. Lösningen har konstruerats i en avsikt att fylla en funktion i förhållande till just dessa förutsättningar.41 För den funktionalistiskt inriktade betraktaren har fallen därför inget samband. Exempelvis framstår rättsfallen om tvist mellan lokalhyresvärd och konkursbo som tvister om prioritet i konkurs. Det beror på att ett konkursbo är ett rättssubjekt som skapas för att genomföra en process i ett kollektivt intresse.42 Att lokalhyresvärden kan sägas ha ett äganderättsintresse och att en konflikt mellan värden och konkursboet därför skulle kunna uppfattas som ett problem angående nyttjande av annans egendom, eller obehörig vinst, är i princip en helt underordnad aspekt ur ett funktionalistiskt perspektiv.43 Ur ett sådant renodlat perspektiv är äganderätten tom. Den förblir tom tills de nordiska juristerna avvägt intressena mot varandra i syfte att åstadkomma en lösning inom ramen för den funktion som de anser att det handlar om.44

3.3 Nordiska jurister sätter funktionen i centrum och undviker begrepp som är särskilt värdereceptiva och som kan ge slumpmässiga effekter

Ur ett nordiskt perspektiv går det också att peka på grundläggande märkligheter i själva effekten av att justera en obehörig vinst.45 Båtplatsfallet är ett exempel på en situation där någon gör sig en fördel, eller med andra ord en ”vinst”, genom att nyttja annans egendom. Med konceptet obehörig vinst kan en sådan effekt justeras till nackdel för den som gjort vinsten och till fördel för ägaren av egendomen. Med ett nordiskt tänkesätt blir en akut fråga emellertid varför ägaren av egendomen skall få en sådan fördel. Effekten att ägaren istället för nyttjaren skulle få vinsten kan framstå som en ”obehörig vinst”. Att ägaren skulle få en sådan fördel kan framstå som en närmast slumpmässig följd.46

Med synsättet att rättigheter är kontextberoende och som utgångspunkt tomma är det följdriktigt att äganderätten inte utgör ett tillräckligt motiv för att ingripa. När ägaren inte lidit beaktansvärd skada av vare sig förslitning eller av att ha varit förhindrad att själv använda egendomen, har ägaren i princip inte påverkats av nyttjandet. Nyttjaren har däremot nyttjat egendomen och därigenom gjort någon form av insats som lett till vinst. Med ett nordiskt tänkesätt är det inte begreppet och vad det kan innehålla i en annan kontext som är det relevanta. Istället är det funktionen som är relevant, och den funktion som vi nordiska jurister i första hand är ute efter är en sanktion mot beteenden som vi anser som oönskade.

Eftersom det finns straffrättsliga sanktioner mot en betydande andel av nyttjande av annans egendom är det möjligt att vi nordiska jurister betraktar dessa sanktioner som tillräckliga.47 Det är först om vi antar att flera fall av beteendet inte kan bestraffas, att beteendet riskerar att bli vanligt förekommande eller att beteendets karaktär är fördömligt som funktionen med en civilrättslig sanktion blir relevant. En sanktion som innebär att nyttjaren betalar en avgift eller hyra för sitt nyttjande kan därmed framstå som lösningen. Möjligheten för ett privat subjekt att ingripa leder kanhända också till en balanserad nivå av risk för att en rättslig sanktion utlöses. I vissa fall påverkas risken för sanktion av att ett civilt rättssubjekt får möjlighet att rättsligt markera mot beteendet. I andra fall påverkas inte risken eftersom det finns andra sätt att markera på.

Utifrån antaganden som dessa kan en nordisk jurist överväga behovet av en civilrättslig sanktion.48 Samtidigt kan denna alltjämt tänka att själva termen obehörig vinst inte passar. En princip om civilrättslig sanktionsavgift för nyttjande av annans egendom framstår som en mer träffande term.

3.4 Nordiska jurister har inget behov att justera för effekter av ”äganderättens övergång” eftersom det begreppet inte används i den nordiska tanketraditionen

Obehörig vinst fyller i den nordiska tanketraditionen inte någon av de funktioner som begreppet har i flera andra rättstraditioner. Utomlands behövs funktionen för att det där är vanligt att ”äganderättens övergång” utgör ett centralt begrepp, som påverkar hur juristerna tänker och arbetar. Den arbetsordning som begreppet äganderättens övergång kan leda till kan medföra att vissa av de lösningar som blir följden innebär oönskade resultat. Enkelt uttryckt kan konstruktionerna leda till att äganderätten i vissa fall hamnar hos någon som inte borde få den. I det sammanhanget kan obehörig vinst komma till användning för att justera resultatet.49 För rättssystem med ett så kallat unitärt tänkesätt kring äganderättens övergång kan obehörig vinst därför framstå som ett nödvändigt verktyg.50 Eftersom vi nordiska jurister inte använder begreppet äganderättens övergång finns emellertid inte motsvarande behov här.51

Den nordiska skepticismen mot obehörig vinst kan också förstärkas av att de tänkesätt som just beskrivits kan uppfattas som närmast motsatsen till vad vi nordiska jurister berömmer oss av att göra. Vi har svårt att följa en arbetsordning där äganderättens placering utgör nyckeln som de olika lösningarna för de olika relationerna blir en följd av. I den nordiska tanketraditionen kan detta framstå som metafysik.

At fransk-engelsk-tysk Teori virkelig endnu den Dag i Dag opbygger Læren om Ejendomsrettens Overgang paa et substantielt-metafysisk Grundlag, fremgaar af den fundamentale Kendsgerning, at Ejendomsrettens Overgang overalt i Teorien opfattes principielt som en umiddelbart i Forholdet mellem Parterne stedfindende Foreteelse. Parternes Stilling til Tredjemænd betragtes som heraf afledte Konsekvenser.52

Citatet är anmärkningsvärt kritiskt och anklagelsen om metafysik framstår åtminstone idag som hårdragen.53 Vad citatet tydliggör är dock dimensionerna i hur annorlunda jurister anser, eller åtminstone har ansett, att den nordiska tanketraditionen är.54

3.5 Således arbetar nordiska jurister problemorienterat utifrån det reella problemet

Vad som beskrivits i detta avsnitt (3) är en bild av vad vi som nordiska jurister föreställer oss att vi gör. Min avsikt är att teckna en bild som på ett relevant sätt visar de föreställningar vi har om vad vi gör. Enkelt uttryckt handlar det om att vi påstår att vi undviker sådana svepande och värdereceptiva koncept som obehörig vinst. Istället vinnlägger vi oss om att arbeta problemorienterat med det reella problemet och utifrån en intressekartläggning som leder till en intresseavvägning. Därefter etablerar vi en fint utmejslad norm som skall passa för just det typfall av problem som vi identifierat. Eftersom vi härvid dessutom arbetar med en relation i taget blir sådana begrepp som obehörig vinst och äganderättens övergång inte bara överflödiga, utan leder rent av till raka motsatsen till hur vi menar att vi tänker och agerar.

4. Stämmer bilderna överens?

Den bild som tecknats i föregående avsnitt (3) om våra föreställningar om vad vi nordiska jurister gör förefaller stå i viss kontrast till den bild som givits i avsnitt 2 av vad vi faktiskt gör. Bilden av vad vi faktiskt gör visar att vi hanterar icke lagreglerade grunder på ett schablonmässigt och normativt sätt. Vi beskriver hur vi anser att normen ser ut och redovisar att vi anser att fallet passar in eller inte passar in under denna. Den beskrivningen stämmer inte överens med att vi vinnlägger oss om att arbeta problemorienterat utifrån en intressekartläggning som leder till en intresseavvägning med beaktande av relationella och relativa begrepp. Beskrivningen stämmer inte heller överens med att vi undviker sådana svepande och värdereceptiva koncept som obehörig vinst. Resultatet blir inte någon fint utmejslad norm som skall passa för just det typfall av problem som vi identifierat. Vad vi åstadkommer är i stället normer som dessa:

  • Den som nyttjar annans egendom utan stöd i avtal är skyldig att betala skälig ersättning för nyttjandet även när någon tar i anspråk annans nyttjanderätt.55

  • Underhandshyresgästen har utan stöd i något avtal med hyresvärden nyttjat dennes lokaler. Underhandshyresgästen har därmed ådragit sig skyldighet att ersätta hyresvärden motsvarande skälig hyra för lokalerna.56

Vad formuleringarna avslöjar om tankeprocessen är inte mycket, men att det skulle handla om en problemorienterad intresseavvägning är svårt att se. Den normativa utsaga som respektive formulering utgör påminner i hög grad om vad vi själva hävdar att ett koncept som obehörig vinst skulle föra med sig. Argumentationen är i princip: Eftersom normen är X och fallet ser ut som X, så rättsföljden av normen X. Faktiskt går det rent av att hävda att argumentationen är mer förenklad än så och kan beskrivas som: Eftersom någon nyttjat annans egendom utan stöd i avtal, så rättsföljden ekonomisk sanktion. Det finns därför anledning att fråga sig vari skillnaden egentligen består. Av vilket eller vilka skäl skulle motiveringar som dessa vara att föredra framför att använda en princip om obehörig vinst?

Ett skäl till att en motivering av detta slag är att föredra framför en obehörig vinst-motivering är att formuleringarna ovan bara handlar om ett av alla de typfall som kan associeras till obehörig vinst. Vad justitieråden gjort i exempelvis fallet NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) skulle kunna betraktas som en insats på det fält som lämnats åt rättsutveckling genom rättspraxis. Det går att tolka domskälen som att justitieråden agerat i linje med den nordiska tanketraditionen. De har konstruerat en norm för de specifika omständigheterna när någon utan stöd i avtal nyttjar egendom som är föremål för uthyrning i en annan relation. I så fall utgör den en specifik norm för en särskild typ av situation. En snävare norm är med det nordiska tänkesättet att föredra framför en sådan betydligt bredare norm som obehörig vinst.

Ett annat skäl till att föredra motiveringar av nämnt slag framför obehörig vinst-motiveringar är att båda de nämnda motiveringarna tar fasta på det obehöriga nyttjandet som grund för ansvar. De handlar inte om tankar kring huruvida vinsten varit obehörig. Denna distinktion kan vara väsentlig.57

Så länge domare och andra konstruktörer av juridisk argumentation bara presenterar sådant som framgår i formuleringarna ovan, behövs dock tämligen konstruktiva insatser från läsarna för att nå upp till idealbilden av den nordiska tanketraditionen. En sådan insats kräver en hel del i här aktuella rättsfall. På det sätt som domskälen utformats ligger det nämligen nära till hands att fundera över om domarna menar att de konstruerat en rättsgrund eller om de använt en rättsgrund som de menar att någon annan redan konstruerat. Det är inte heller särskilt tydligt vilken rättsgrund domarna menar sig ha använt, och det framgår inte hur de tänker sig att den förhåller sig till andra grunder än avtal och skadeståndskrav på grund av brott. För att förstå vad domarna har gjort vore detta väsentlig information.

Det finns vidare också möjligen anledning till tvivel när det gäller huruvida avsikten verkligen varit att skapa en norm för de mer specifika omständigheterna. Justitierådens domskäl uttrycker kanhända bara en norm som avser nyttjande av annans fasta egendom under de omständigheter som var aktuella i fallet, det vill säga vid icke godkänd underhandshyra? Utan närmare redovisning av hur domarna tänkt blir domskälen nämligen i princip inget stöd för att använda motsvarande lösning för andra fall än just nyttjande av annans egendom under liknande förhållanden.

Givetvis är det emellertid möjligt för läsarna av domskälen att i efterhand göra olika slag av konstruktiva insatser. På så vis kan vi nordiska jurister med gemensamma ansträngningar i efterhand nå upp till idealbilden av den nordiska tanketraditionen. Ett bidrag till detta vore att svara på frågan om vad som skiljer justitierådens insats i NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) från användandet av en sådan rättsgrund som obehörig vinst. Detta kan vi förstås göra. En annan relevant fråga som då inställer sig är varför vi inte skulle kunna göra motsvarande om motiveringarna ovan istället varit normativa utsagor om ansvar för obehörig vinst?

Vad jag med detta avsnitt hävdar är att bilderna av vad vi nordiska jurister gör stämmer dåligt överens med den idealiserade bild som i avsnitt 3 tecknats av den nordiska tanketraditionen. Även om det underlag som redovisats handlar om en illustration, menar jag ändå att den reflektionen är relevant. Enligt min mening förenklar vi i hög grad både processen och resultatet. Vi åstadkommer visserligen inte nödvändigtvis något som det finns anledning att beskriva med ett så brett begrepp som obehörig vinst, men vi åstadkommer en slags underkategori. Den princip som justitieråden konstruerar i NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) kan beskrivas som en hyresersättningsprincip. Som sådan framstår den som en bred schablon som kan användas på mer eller mindre liknande sätt som obehörig vinst. Jämförelsen mellan föreställningen om vad vi gör och vad vi faktiskt gör förefaller leda till frågan om det möjligen finns behov av både underhållsinsatser och utvecklingsinsatser för att nå upp till idealbilden. Frågan för nästa avsnitt blir därför hur sådana insatser skulle kunna se ut.

5. Vad skulle underhålls‑ och utvecklingsinsatser kunna innebära?

Ett sätt att underhålla den nordiska tanketraditionen är att hantera konkreta rättsfrågor med ett sådant angreppssätt som beskrivits ovan. Detta innebär att i problemlösningen hantera den ”reella” intressemotsättningen och att i relativt hög grad betrakta begreppen som relationella och relativa. För att illustrera vad det skulle kunna innebära används återigen båtplatsfallet och lokalutnyttjandefallet.58 Frågan är hur det skulle kunna gå till att ta sig an ett sådant fall med ambitionen att åtminstone försöka komma lite närmare idealbilden än vad illustrationen i avsnitt 2 visat.59 Notera att jag inte är ute efter att förklara hur någon borde ha skrivit eller hur någon skall arbeta. Således gör jag inte heller anspråk på att åstadkomma normativa utsagor om hur frågor om nyttjande av annans egendom skall hanteras.60 Den konkreta nivån används bara för att illustrera det mycket bredare temat. Det handlar om huruvida den nordiska tanketraditionen kan anses ofullgången och huruvida det är möjligt att komma längre med hjälp av den.

5.1 Att identifiera det reella problemet – explicit

Ett första steg i arbetsprocessen beträffande en hantering av båtplatsfallet är att försöka identifiera vilka intressen som parter kan ha i det typfall av relation som är för handen. Häri ligger att identifiera vad en möjlighet att nyttja en båtplats kan handla om. Nyttjandet kan sammanhänga med såväl ett fritidsintresse som en näringsverksamhet. På vissa orter är nyttjandet förenat med ganska höga kostnader. Det är fråga om en säsongs‑ och väderberoende verksamhet där det vissa år kan innebära att en båtplatshavare under endast några få dagar får utbyte av nedlagda kostnader och utfört arbete med målning, sjösättning etcetera. När det kommer till själva intressekonflikten är en relevant aspekt huruvida båtplatsinnehavaren själv skulle ha nyttjat båtplatsen. Likaså är det relevant att göra antaganden om vilka möjligheter som typiskt sett kan tänkas föreligga när en båt ligger i vägen. Såväl de faktiska som de rättsliga möjligheterna att flytta båten kan beaktas.

Vad som just beskrivits är en process som jag menar att alla världens jurister är mer eller mindre medvetet tränade i. Det är helt enkelt oundvikligt för en jurist att undgå den typ av överväganden som beskrivits. I analyser av rättsliga frågor gör sig överväganden av detta slag gällande för att jurister helt enkelt är tränade i att identifiera och konstruera argument för och emot olika lösningar. Däremot är processen med att identifiera och överväga intressena mer eller mindre explicit. Att låta den delen vara just explicit och därtill utgöra ett relativt tidigt steg i analysprocessen är av särskild vikt i den nordiska tanketraditionen. Genom en relativt explicit intressekartläggning av antytt slag klarläggs nämligen vad som ovan kallats det ”reella” problemet och därmed blir utgångspunkten identifierad. Det specifikt nordiska i denna del av processen blir tydligt i jämförelser med arbetsprocessen i andra rättstraditioner där begreppsbestämningar, såsom frågan om var äganderätten är belägen, blir startpunkten i den juridiska problemlösningen. Med ett nordiskt tänkesätt är frågan om äganderätt inte ett reellt problem, utan en distraktion. Termen ”det reella problemet” markerar ambitionen att identifiera vari den typiska intressemotsättningen ligger, en relation och en fråga i taget. Genom en intressekartläggning av de typiska parternas intressen får de nordiska juristerna en bild av vari intressemotsättningen typiskt sett består. Att på detta sätt klarlägga det reella problemet kan vara ett vettigt första steg i arbetsprocessen. Den bild av det reella problemet som vi på detta sätt får blir nämligen relevant i alla senare steg.

5.2 Att reflektera över om det alls behövs en civilrättslig sanktion

Båtplatsfallet är ett exempel på en situation där någon gör sig en fördel – en ”vinst” – genom att nyttja annans egendom. Som tidigare nämnts kan man ifrågasätta varför det över huvud taget finns anledning att angripa agerandet med civilrättsliga medel (se 3.3). Det behövs särskilda argument för att motivera en civilrättslig åtgärd när en part med bättre rätt till den nyttjade egendomen inte påverkats. När denna inte lidit beaktansvärd skada av vare sig förslitning eller av att ha varit förhindrad att själv använda egendomen kan en civilrättslig sanktion förefalla omotiverad.

Ett argument för att trots allt ingripa civilrättsligt är att det inte är ett önskvärt beteende att nyttjare använder egendom som tillhör andra. Även om ägaren inte påverkas genom skada på egendomen eller genom att inte själv kunna nyttja den, kan sanktioner vara relevanta i handlingsdirigerande syfte. Som bekant finns redan straffrättsliga sanktioner mot sådant beteende.61 Det kan dock hända att de straffrättsliga sanktionerna inte är tillräckliga för att styra rättssubjektens beteende och det kan finnas tillfällen där nyttjaren misstar sig beträffande nyttjandets lovlighet. I beaktande av dessa fall kan det fylla en preventiv funktion att ägaren kan använda en privaträttslig sanktion gentemot en nyttjare.

Argument för civilrättsliga sanktioner är emellertid bara argument för ytterligare sanktioner mot ett oönskat beteende. Det har inget att göra med huruvida nyttjaren gör en vinst utöver själva nyttjandet. Ur ett nordiskt perspektiv skulle det i så fall närmast vara en privaträttsligt initierad bot som kan behövas mot oönskade nyttjanden. Frågan blir i så fall om det behövs en sådan sanktion för det typfall som vi jurister har att hantera?

För att kunna svara på den frågan behöver vi göra antaganden om hur frekvent ett beteende är. I båtplatsfallet blir frågan hur frekvent nyttjande av andras båtplatser är? Vi behöver också göra antaganden om hur stora effekter sådant nyttjande har för båtplatsinnehavare. Likaså har vi anledning att göra antaganden om vilka möjligheter som står till buds för att undvika oönskat nyttjande. Givetvis vore det mycket bättre om vi hade möjlighet att inte bara göra antaganden, utan också skaffa oss kunskap om sådana faktorer. Som jurister har vi emellertid begränsade sådana möjligheter.62

Att svara på frågan huruvida en sanktion behövs kan uppfattas som en enkel uppgift. Så länge svaret blir att någon civilrättslig sanktion inte behövs behöver uppgiften inte heller bli svårare än vad som beskrivits ovan. Blir svaret emellertid att en sanktion behövs får den som tagit sig an uppgiften vara beredd på att ställas inför en del ganska komplexa och delikata aspekter av civilrätten. Eftersom ambitionen med denna artikel inte är att göra en forskningsinsats kring dessa frågor utan kring den nordiska rättstraditionen kommer de endast att behandlas i den mån som är motiverat med hänsyn till artikeln; se i det följande och framför allt avsnitt 5.4.

5.3 Att reflektera över influensområdet för en norm som skulle ge en civilrättslig sanktion

För den händelse vi överväger att etablera en civilrättslig sanktion mot beteendet att nyttja andras båtplatser finns det anledning att avgränsa dimensionen på problemet, eftersom det avgör dimensionen på den lösningskonstruktion som behövs.63 I förhållande till avsnitt 5.1 handlar det om att göra antaganden om närliggande fall av intressemotsättningar och att kartlägga dem. En sådan kartläggning måste nämligen påverka hur vi avgränsar influensområdet för den normativa effekt som ett ställningstagande kring typfallet har. Anser vi oss beredda att besluta om ersättning, behöver vi göra överväganden om hur vi förebygger att båtplatsinnehavare kräver ersättning även för mycket kortvarig användning av en båtplats som alls inte påverkat båtplatsinnehavaren. Kanske är det rent av relevant att fråga sig hur man förebygger att nästa steg inte blir att en fastighetsägare får rätt till ersättning för att en båt lagt till vid en strand på fastighetsägarens fastighet. Sedvana och allemansrätt till trots finns det antagligen intresse av att hävda en sådan rätt till ersättning.

5.4 Att överväga vilka grunder som står till buds och använda den som ger mest precision

Till de överväganden som det finns anledning att göra för att lösa ett fall som båtplatsfallet hör grunderna för ansvar. Vi behöver överväga vilka grunder som skulle kunna stå till buds för att åstadkomma en sådan civilrättslig sanktion som anses erforderlig. Jurister är tränade i att hålla isär olika grunder och i att beta av dem i en eller annan ordning, men när vi står inför ett problem där det finns flera tänkbara alternativa rättsgrunder, finns det anledning att göra explicita överväganden kring vilken grund som ger mest precision. Även om det kan vara en uppgift som i praktiken inte går att genomföra i den juridiska vardagen, är det i varje fall en uppgift för rättsvetenskapen. Rättsvetarna har anledning att systematisera rättskällor och att klargöra hur olika rättsgrunder förhåller sig till varandra.64

En anledning att överväga hur rättsgrunderna förhåller sig till varandra är att den nordiska problemorienterade ansatsen innebär en preferens att utgå från problemet och att lösa det utifrån dess egna förutsättningar. Som tidigare nämnts identifierar nordiska jurister intressemotsättningen för det typfall de står inför och utvecklar en preciserad lösning för att hantera det. En sådan utveckling av avgränsade och preciserade normer ligger helt i linje med den nordiska tanketraditionen och det faktum att rättsutvecklingen i betydande delar lämnats åt rättstillämpningen. Frågan om vilken rättsgrund som ger mest precision är därför relevant. Är det möjligt att välja mellan en rättsgrund som mer specifikt motsvarar omständigheterna i fallet och en rättsgrund som är mer allmän, finns det anledning att föredra den mer specifikt passande rättsgrunden. Att avgöra den reella intressemotsättningen med en norm som passar för ändamålet är betydelsefullt. Vi vill som nordiska jurister undvika en schablonhantering med en begreppsjuridik som kommer att handla mest om klassificering och som därför riskerar att bli fjärmad från reella överväganden. Precisionen i hanteringen är därför helt enkelt en omsorg i hanteringen. Civilrättsliga relationer är olika och rättsgrunder som är konstruerade för en viss aspekt av en relation ger typiskt sett ett passande utfall. Att en rättsgrund passar väl in på vad som hänt ger antagligen också legitimitet.

Valet och prioriteringen mellan rättsgrunder rymmer ganska komplexa aspekter. Generellt sett är rättsgrunden avtal den rättsgrund som är minst besvärlig att använda för att nå precision. Den rymmer ett stort variationsutrymme där sanktionsmöjligheten kan konstrueras utifrån de specifika omständigheterna. Svårigheterna med att använda rättsgrunden består i första hand i vad som skall anses vara avtalsgrundande rättsfakta. Vid sidan av rättsgrunden avtal går det att beskriva svårigheterna och möjligheterna med att prioritera mellan rättsgrunder på lite olika sätt.65 Ett sätt är att ta fasta på att det handlar om en ambition att legitimera sanktionsmöjligheter mot icke önskvärda effekter. I den ambitionen behöver sanktionsmöjligheterna framställas på sätt som ger intryck av en någotsånär logisk systematik där också värderingsaspekterna är beaktade. En möjlig sådan beskrivning kan följa två huvudspår. Det ena spåret är handlings‑ eller brottsspåret. Här legitimeras sanktionen med handlingens karaktär och med hur klandervärd handlingen anses vara. Perspektivet är vertikalt och inriktad på fördömandet. En fördel med detta spår är att det just går att beakta orsaken. Den civilrättsliga sanktionen kan motiveras med att den står i proportion till handlingen. Det andra spåret i denna beskrivning är effekt‑ eller ersättningsspåret. Här ställs den skadelidande i centrum. Perspektivet är horisontellt och inriktat på att hantera effekten. Fördelen med detta spår är att det är relativt lätt att bestämma sanktionen. Den skall hantera effekten och därför, så bra som möjligt, leda till ett läge som om effekten aldrig hade inträffat. Anses den effekthanterande sanktionen emellertid inte passa för den aktuella typen av effekt, blir det istället relevant att snegla på legitimeringsargumenten från det andra huvudspåret.66 Av bland annat detta skäl kan hybridspår utvecklas mellan de två huvudspåren.67 Ett sådant hybridspår är kränkningsspåret. Till detta kan hänföras företeelser såsom diskrimineringsersättning, brottskadeersättning och ersättning för brott mot europeiska människorättskonventionen. För att nå fram till för respektive sammanhang önskade sanktioner blir det nödvändigt att beakta argument från båda huvudspåren. Att få ihop det hela i logiskt hänseende, i systematiskt hänseende och i värderingshänseende är svårt, inte minst med tanke på dynamiken i samhällslivet och den nutida övernationella regleringsordningen.68 Uppgiften är sådan att det inte nödvändigtvis är särskilt mycket lättare för lagstiftaren.69 Det är därför inte märkligt att legitimeringen emellanåt blir ganska renodlat normativ. Valet av rättsgrund blir inte explicit.

Komplexiteten innebär att det finns särskild anledning att inventera möjligheterna. I en sådan inventering behöver föreställningen om vad rättsgrunderna kan anses innebära vara någorlunda öppen. I varje fall får den inte vara begränsad till att en viss rättsgrund har ett visst givet innehåll.70 För båtplatsfallet menar jag därför att det finns anledning att överväga bland annat följande rättsgrunder:

  • Avtal

  • Skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av brott (skadeståndslagen 2:2)

  • Culpaansvar för sakskada (förarbeten + doktrin)

  • Handlande som ger ansvar för ren förmögenhetsskada (rättspraxis + doktrin)

  • Hyresersättningsskyldighetsprincipen (NJA 1993 s. 13)

  • ”Obehörig vinst”

Således rör det sig om en handfull olika rättsgrunder. Rättsgrunderna i listan överlappar varandra i olika mån.

I de närmast följande underavsnitten beskrivs hur de olika grunderna kan förhålla sig till varandra avseende användningsområde. Notera att jag i detta avsnitt (5.4) redovisar överväganden om hur en problemlösningsanalys kan gå till. Att käranden kan åberopa rättsgrunder i en eller annan ordning är en processuell fråga som delvis är skild från vad som här behandlas. Normativa utsagor om att en eller annan rättsgrund skall ha principiellt företräde framför en annan betraktas här som varande av underordnad betydelse, även om prioriteringsaspekterna tas upp.71 Notera vidare att det är svensk skadeståndsrätt som används och att denna, i här relevanta avseenden, i viss mån skiljer sig från övrig nordisk rätt, särskilt norsk och dansk rätt.72 Skillnaderna i regleringen av rena förmögenhetsskador och skillnaderna avseende fristående prejudikat är dock sådana att det för alla nordiska läsare ändå bör bli tydligt att den generella poäng som jag önskar redovisa handlar om vikten av att överväga till buds stående rättsgrunder.

5.4.1 Möjligheterna med rättsgrunden avtal

Utrymmet för att betrakta en nyttjanderelation som om den utgör ett avtal förefaller vara ganska stort. En nyttjare av viss egendom förefaller ofta kunna ha agerat på sätt som ger den som har en bättre rätt till egendomen anledning att anta att ett avtal föreligger. Givetvis finns det dock situationer där detta mer svårligen kan anses vara fallet. Ett exempel är att nyttjaren fått besked om att denna inte fick nyttja egendomen.

Fördelarna med att använda rättsgrunden avtal har att göra med att den avser just de specifika omständigheterna. Därmed minskar riskerna för att etablera en rättsgrund som får ett oförutsett stort influensområde, se ovan avsnitt 5.3. En jurist som skall hantera ett fall som båtplatsfallet har av nämnda skäl anledning att gå ganska långt i sina försök att identifiera just en avtalsrelation mellan parterna.73 Har parterna, som i båtplatsfallet, faktiskt varit överens, finns det anledning att ta fasta på det.74 Att någon nyttjar egendom kan exempelvis betraktas som en avtalsgrundande rättshandling. Konceptet konkludent handlande kan passa ganska väl in här. Passivitet gentemot nyttjandet skulle kunna betraktas som avtalsgrundande.

I förhållande till de andra rättsgrunderna skulle av nämnda skäl rättsgrunden avtal kunna betraktas som både primär och dominerande. Det finns rent av anledning att anta att prioritering av rättsgrunden avtal inte bara är en preferens i den nordiska tanketraditionen.75

En svårighet med att använda rättsgrunden avtal är att den kan föra med sig en klassificering som får vidare betydelse och inte enbart förblir en lösning för det problem som är aktuellt att hantera. Att klassificera förhållandet som ett avtal om nyttjanderätt kan leda till att en rad regler betraktas som tillämpliga trots att de inte direkt har att göra med de kring nyttjandet motstående intressena. Exempelvis leder användandet av rättsgrunden avtal till tanken att nyttjaren av egendom betraktas som hyrestagare och motparten som hyresgivare. Används avtal som rättsgrund förefaller därför regleringen som syftar till skydd för hyresgäster bli tillämplig. Det oönskade agerandet från nyttjaren skulle i så fall kunna bli premierat. Nyttjaren skulle bli en hyresgäst som åtnjuter skydd enligt skyddsregleringen i Jordabalken.

Vad som här kan iakttas är ett exempel på ett generellt problem som den nordiska problemorienterade ansatsen rymmer tekniker för att undvika. Intressemotsättningen för det specifika problemet är huruvida nyttjaren skall betala ersättning. Denna motsättning rör inte huruvida nyttjaren skall åtnjuta skydd som hyresgäst och svagare part. Problemet som hanteras handlar istället om huruvida nyttjaren skall behöva utstå någon civilrättslig sanktion eller konsekvens av sitt agerande. Att hålla isär problem med så olika karaktär och bakgrund är något som hör till det nordiska angreppssättet. Vi nordiska jurister kan förvisso ofta klassificera en relation som ett visst slags avtal och dra konsekvenserna av en sådan klassificering när vi avgör vilka regler som skall tillämpas, men klassificeringen är inte slutlig. I den nordiska ansatsen ingår också att vi kan tänka oss att anpassa våra lösningar eller göra undantag för lösningar som inte passar. Exempelvis ser vi anledning att reflektera över huruvida köplagens regler skall användas fullt ut på köp av verksamhet eller immaterialrättigheter, trots att dessa enligt legaldefinitionen ”lös egendom” omfattas av den lagen. Det är därför relevant att tala om att nordiska jurister använder ett dynamiskt förhållningssätt till avtalsklassificeringar. Vi kan till och med tänka oss sådant som nya avtalsformer när sådana verkar relevanta att räkna med. Som tidigare nämnts utgår vi från begreppen som tomma. Avtalsklassificeringar i förhållande till begrepp behöver därför kunna göras med omsorg.

I linje med detta dynamiska förhållningssätt är det oss inte främmande att lösa den ovan beskrivna svårigheten genom att hålla isär de olika intressemotsättningarna. När rättsgrunden avtal används för att leda till sanktionen ersättning i fall där nyttjaren agerat självsvåldigt och konkludent, behöver det inte med nödvändighet innebära att ett nyttjanderättsavtal skall anses föreligga i alla avseenden. Problemet kan lösas genom att nyttjarens självsvåldiga handlande betraktas som ett anbud om att betala ersättning för nyttjandet. Anbudet kan anses innebära att motparten ges möjlighet att anta anbudet om ersättning för vad nyttjaren redan nyttjat, utan att därmed anta något mer anbud. Att det i nyttjarens agerande också kan ligga ett anbud om att ingå nyttjanderättsavtal skulle kunna betraktas som en fristående aspekt. Detta andra anbud kan motparten ha möjlighet att avslå, utan att för den skull avslå anbudet om att betala ersättning för det självsvåldiga nyttjandet.

För att konkretisera vad jag just beskrivit kan jag peka på vad hovrättsdomarna skriver i båtplatsfallet:

Av [Bo Båtmans] uppgifter framgår i och för sig att han skulle få nyttja båtplatsen och betala ersättning för nyttjandet men det framgår inget om hur ersättningen skulle beräknas eller under vilken tid han skulle ha rätt att nyttja båtplatsen.

Bo Båtman har således till och med varit uttrycklig i sin vilja att betala. Att under sådana omständigheter ålägga Bo Båtman skyldighet att betala hyra med rättsgrunden avtal är helt i linje med principerna för avtalsbindning. Kanhända var det också just detta som hovrättsdomarna gjorde, även om det är svårt att bedöma utifrån vad de skrivit.

En annan konkretisering går att göra med ovan nämnda NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet):

[Underhandshyresgästen] har utan stöd i något avtal med [hyresvärden] nyttjat dennes lokaler. [Underhandshyresgästen] har därmed ådragit sig skyldighet att ersätta [hyresvärden] motsvarande skälig hyra för lokalerna.

Rättsföljden som justitieråden beslutade var således ”ersättning” för nyttjandet, motsvarande just den hyra som en hyresgäst skulle ha betalat för motsvarande period. Det är knappast särskilt långsökt att betrakta denna lösning som att den bygger på rättsgrunden avtal. En sådan lösning ger en rättsföljd i form av en civilrättslig sanktion mot beteendet, utan att ett hyresavtal behöver anses föreligga. Hyresvärden avslår anbudet om att ingå ett sådant hyresavtal, men godtar anbudet om ersättning för det nyttjande som hyresvärden inte kunnat styra över.

Till saken hör också praktiska aspekter. I flera fall har nyttjandet upphört i ömsesidigt samförstånd och någon skyddsreglering för nyttjaren blir då inte aktuell. Att använda avtal som rättsgrund för att ålägga nyttjaren ersättningsskyldighet leder i dessa fall inte till någon ytterligare konsekvens som beror på skyddsreglering.

Vad som nu beskrivits om möjligheten att använda rättsgrunden avtal innebär ganska omfattande möjligheter att åstadkomma en civilrättslig sanktion avseende nyttjande av annans egendom. Möjligheterna omfattar dock inte alla situationer. Det finns situationer där avtal som rättsgrund passar mindre väl.

5.4.2 Möjligheterna med rättsgrunden vållande genom brott

En kategori av fall där avtal som rättsgrund passar mindre väl är när egendomens ägare redan från början explicit motsätter sig nyttjandet. I en del sådana fall blir nyttjarens nyttjande av egendomen olovligt och i dessa fall kan rättsgrunden skadestånd för olovligt nyttjande bli aktuellt. Nyttjaren kan ha orsakat en ren förmögenhetsskada genom att förhindra annat nyttjande. Förhållandet mellan rättsgrunden avtal och rättsgrunden vållande genom brott kan förklaras just med den brottsliga olovligheten. Rättsgrunden avtal kan användas vid lovligt nyttjande och rättsgrunden vållande genom brott vid brottsligt nyttjande. Typiskt sett kan rättsgrunden vållande genom brott antas utgöra en relativt betydelsefull andel av alla fall av olovligt nyttjande av annans egendom som är olovlig. I denna mening är rättsgrunden vållande genom brott central i sammanhanget.

Med den konstruktion som ovan redogjorts för skulle dock rättsgrunden avtal i princip kunna användas även för olovligt nyttjande. Det skulle motsvara vad som i praktiken antagligen blir en konsekvens av ett från början olovligt nyttjande. Genom att acceptera nyttjarens anbud om att betala ersättning för vad som fram till accepten varit ett olovligt nyttjande, skulle motparten kunna välja rättsgrund beroende på vad som efter omständigheterna passar. Parter som agerar renodlat ekonomisk rationellt gör upp om ersättning för det olovliga nyttjandet, utan att blanda in rättsgrunden skadestånd på grund av brott.

Givetvis kan en konstruktion som denna dock innebära svårigheter med de teoretiska gränsdragningarna. Särskilt i de fall motparten motsatt sig nyttjandet kan det förefalla motsägelsefullt att tala om att parterna är överens, låt vara att de blir överens i ett senare skede och då bara om ersättningen. Omständigheterna kan förstås också vara sådana att det står klart att nyttjaren inte alls tänkt sig att betala för sitt nyttjande. Även då kan det bli motsägelsefullt att tala om att parterna är eller blir överens.

5.4.3 Möjligheterna med andra skadeståndsrättsgrunder

De två övriga rättsgrunderna för skadestånd är culpaansvar för sakskada och handlande som ger ansvar för ren förmögenhetsskada. Det senare kan i svensk rätt beskrivas som ett ansvar för kvalificerat otillbörligt handlande och i finsk rätt som ett ansvar vid ”synnerligen vägande skäl”, medan det i Norge och Danmark handlar om en annan modell.76

Beträffande culpaansvar för sakskada i svensk rätt handlar det om att använda doktrin och förarbeten som stöd. Enligt doktrinen skall sakskada kunna omfatta även den förlust som gjorts genom att egendom stulits eller försvunnit, även om egendomen senare återförs. Den skada båtplatsinnehavaren led i båtplatsfallet skulle därför möjligen kunna betraktas som en sakskada. Att berövas sin möjlighet att nyttja egendom motsvarar att bli av med egendomen, även om det bara är för en tid. I doktrin och förarbeten har saken uttryckts så här:

Även förlust av egendom, både permanent och tillfällig förlust, behandlas som sakskada.77

Som skadeståndskommittén har anfört är till sakskada att hänföra i första hand genom fysiska medel direkt tillfogad skada på fysiska föremål, varmed avses såväl lösa saker som fast egendom med tillbehör. Till lös sak hör i detta sammanhang också pengar och vissa fordringsbevis, framför allt de som har karaktär av presentationsbevis. [...] Med skada på fysiskt föremål jämställs förlust av föremålet, även när förlusten bara är tillfällig.78

Som en utveckling av det traditionella fysiska kriteriet har man diskuterat frågan i termer av ett funktionellt skadebegrepp. Det funktionella sakskadebegreppet har berörts i samband med handlingar, där risker drabbar en egendom trots att den inte fysiskt förstörs, men där istället dess användning förhindras. I korthet handlar det om fall där ägaren – till följd av skadlig inverkan från skadevållarens handlande – inte till fullo kan nyttja saken på det ekonomiskt funktionella sätt som annars önskats; typfallet är att skadevållaren orsakar en blockering av nyttjandemöjligheten avseende viss egendom utan att denna fysiskt skadas. Eftersom även tillfällig förlust kan klassas som sakskada, kan man med rättsekonomiska utgångspunkter påvisa, att ägarens intresse i egendomen inte är blott fysiskt – utan just ekonomiskt-funktionellt. Införskaffandet av en sak som ska nyttjas i en verksamhet är, så att säga, inte köp av substans – utan köp av nyttjandemöjlighet.79

Eftersom det förefaller märkligt om man skulle kunna skilja skador som uppstått genom en mer eller mindre tillfällig förlust av ett objekt från sådana som gäller obehörigt brukande av detsamma under en motsvarande tidsperiod, så förefaller det logiskt att låta de senare omfattas av sakskadereglerna.80

Det normativa stödet för att använda grunden sakskada synes således motsvara ungefär vad justitieråden i det ovan nämnda NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) lade till grund för en princip.81 Att använda sakskada som rättsgrund kräver dock antagligen en konstruktiv arbetsinsats.82 , 83

Den svenska rättsgrunden kvalificerat otillbörligt handlande som ger ansvar för ren förmögenhetsskada bygger på att regeln i skadeståndslagen 2:2 inte är avsedd att utesluta ersättningsskyldighet för alla andra fall än brottsliga handlingar.84 Det finns doktrinärt stöd för att ren förmögenhetsskada skall ersättas när en sådan skada orsakats efter att en rättslig norm som skall skydda visst intresse satts åsido.85 I den mån vi betraktar det som norm att inte nyttja annans egendom skulle det därför finnas normativt stöd för att ersätta ren förmögenhetsskada. För nyttjande av annans egendom finns det också utsagor inriktade på just detta:

Obehörigt nyttjande av annans egendom, t ex obehörigt brukande av annans åker, medför ersättningsskyldighet oberoende av om handlandet är brottsligt, kanske t o m vid god tro. Här befinner man sig nära sakrätten och ersättning för ”obehörig vinst”.86

Utsagan är som synes renodlat normativ och ännu ett exempel på hur tankar om ersättningsansvar för nyttjande av annans egendom har kommit till uttryck.

De två rättsgrunderna om skadestånd skiljer sig från rättsgrunden vållande genom brott genom att culpa är lättare att uppfylla än vållande genom brott. Att styrka brottsligt agerande får nämligen antas kunna vara besvärligt i sammanhanget. Med culpagrunden behöver den skadelidande bara visa att nyttjaren varit vårdslös i sitt nyttjande. I ett fall som båtplatsfallet vore det relativt enkelt att nå bedömningen att nyttjaren Bo Båtman agerat vårdslöst. Hovrättsdomarna berör inte denna grund men de konstaterar att det varit ett betydligt längre nyttjande än vad parterna först verkar ha föreställt sig:

Av det som framkommit kan inte någon annan slutsats dras än att det varit fråga om ett kortare nyttjande. […] När det gäller frågan om under vilken tid som båtplatsen nyttjats har [Bo Båtman] uppgett att det rört sig om en månad.

Att utnyttja en båtplats i en månad, och därtill juli månad, utan att stämma av med båtplatsinnehavaren att denne kan godta även en så lång tid, förefaller i högsta grad vårdslöst. Följden att båtplatsinnehavaren på ett eller annat sätt drabbas av ett sådant agerande är lätt att förutse. Omvänt blir det svårare att förutse att ett kortfristigt nyttjande leder till besvär. De här aktuella skadeståndsrättsgrunderna skulle därför kunna användas för att etablera ansvar beroende på sådant som hur långvarigt nyttjandet varit.

Det faktum att de här aktuella skadeståndsrättsgrunderna inte kräver brottslig handling innebär att de skulle kunna ses som mer allmänna rättsgrunder än både rättsgrunden skadeståndsansvar för brottslig handling och rättsgrunden avtal. Samtidigt har skadeståndsrättsgrunderna sämre precision än de båda andra. En viktig anledning till att rättsgrunden avtal har högre precision än alla skadeståndsrättsgrunderna är att den inte omfattar något skaderekvisit. Rättsgrunden avtal kan användas för att åstadkomma en civilrättslig sanktion även utan att skada föreligger. Att rättsgrunden vållande genom brott har högre precision beror på att den civilrättsliga sanktionen kan motiveras med att den står i proportion till handlingen.

Ett möjligt sätt att betrakta förhållandet mellan rättsgrunderna är att rättsgrunderna avtal och vållande genom brott har mest precision och att dessa därför först skall uttömmas innan det kan bli aktuellt med någon av de andra skadeståndsrättsgrunderna. Det beror inte minst på att det behövs konstruktiva insatser för att använda någon av de båda skadeståndsrättsgrunderna, i varje fall i ett fall som båtplatsfallet. Vad som också är relevant i sammanhanget är rättsföljdssidan. Rättsföljderna skiljer sig åt och det kan i hanteringen finnas skäl att beakta detta vid valet av rättsgrund, se vidare avsnitt 5.5.

5.4.4 Möjligheterna med rättsgrunden hyresersättningsskyldighet

Rättsgrunden hyresersättningsskyldighet för nyttjande av annans egendom har som tidigare nämnts stöd i prejudikatet NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) och i doktrinen. I jämförelse med de ovan redovisade rättsgrunderna framstår rättsgrunden hyresersättningsskyldighet som den mest allmänna. Som tidigare antytts kan denna grund uppfattas som en så allmän norm att den leder till olika problem. Ett sådant problem är just att lyckas i prioriteringen mellan rättsgrunder och detta kan illustreras med hovrättsdomarnas domskäl i båtplatsfallet. Hovrättsdomarna avfärdar rättsgrunden vållande genom brott och tar sedan utgångspunkt i den hyresersättningsskyldighetsnorm som de ställer upp. De hävdar att den som nyttjar annans egendom utan stöd i avtal är skyldig att betala skälig ersättning. När de på grund av tingsrättsdomarens domskäl sedan ställs inför att principen inte motsvarar den partskonstellation som de har att hantera, utvidgar de principen. De beslutar att den omfattar även partskonstellationen där den drabbade inte är ägare till båtplatsen utan hyrestagare. Domarna vidtar dessa mått och steg utan att redovisa något som helst av sina överväganden. Deras motivering är till synes ett rent normativt ställningstagande. Först därefter reflekterar de över om parterna kan tänkas ha varit överens om något, det vill säga över vad som skulle kunnat vara rättsgrunden avtal. Vad hovrättsdomarna gör skulle därför kunna beskrivas som att de inte alls gjort överväganden av det slag som behandlas här (i avsnitt 5).

Till saken hör att de domskäl som justitieråden redovisar i NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) har liknande drag. Varken någon inventering av grunder eller några överväganden kring val redovisas av justitieråden. Justitieråden antyder dock att de inte anser sig kunna använda rättsgrunden avtal. Av minoritetens skiljaktiga mening framgår också att justitieråden ägnat sig åt sådana överväganden. De förefaller ha beaktat förhållandet mellan rättsgrunden vållande genom brott (numera skadeståndslagen 2:2) och den hyresersättningsskyldighetsrättsgrund som justitieråden konstruerar. Det handlar dock inte om överväganden av det slag som här föreslås. Det justitieråden gör skulle istället kunna beskrivas som att konstruera en underkategori av rättsgrunden obehörig vinst. De slår helt enkelt fast en schablon. Ett sådant val kan emellertid förklaras med att HD som prejudikatinstans skall ge vägledning. För att åstadkomma vägledning behöver justitieråden konstruera normer av någorlunda omfattning. Att justitieråden åstadkommer en schablon skulle därför vara konsekvent med deras roll.87

Om man menar att den bild av den nordiska tanketraditionen som tecknats i artikeln är värd att underhålla och utveckla, är det hur som helst något annat som behövs. Det handlar om att överväga vilka rättsgrunder som står till buds för att beakta hur mångfalden av rättsgrunder kan användas. I den mån det finns anledning att beakta något sådant som vikten av precision i valet av rättsgrund, för att det får konsekvenser som vi i den nordiska tanketraditionen traditionellt sett ser som gynnsamma, behöver just detta beaktas. Med den nordiska tanketraditionen handlar det om att vi nordiska jurister i vår problemlösning inte vill åstadkomma en bredare norm än vad som är nödvändigt. Härmed inget sagt om huruvida en ganska bred hyresersättningsskyldighetsprincip är en vettig avvägning.

5.4.5 Möjligheterna med en rättsgrund som obehörig vinst (”otillbörligt agerande”)

Som framgått kan det finnas anledning att inte ta upp obehörig vinst som en av de möjliga rättsgrunderna i en ambition att underhålla och utveckla den nordiska tanketraditionen. Obehörig vinst är som tidigare nämnts ett främmande koncept i den nordiska tanketraditionen. Därtill kan utrymmet för att använda obehörig vinst i just båtplatsfallet förefalla helt obetydligt i beaktande av de andra rättsgrunderna. Vad som passar in eller inte passar in i en tanketradition kan emellertid problematiseras. En aspekt i det sammanhanget är att den hyresersättningsskyldighetsprincip som beskrivits kan betraktas som i princip detsamma som obehörig vinst. Innebär inte det att det står klart att obehörig vinst går att passa in i den nordiska tanketraditionen? Svaret på den frågan blir beroende av vad man vill uttrycka med termen obehörig vinst.88

En konstruktiv ansats handlar om hur obehörig vinst skulle kunna tänkas fungera som en ytterligare rättsgrund utöver de tidigare nämnda. Vad som redovisas i detta avsnitt (avsnitt 5.4) är hur den nordiska tanketraditionen skulle kunna anses omfatta överväganden kring olika rättsgrundsmöjligheter. Det handlar om att inventera alla möjliga användbara grunder och om att beakta hur de kan komplettera varandra. Den precision som vi nordiska jurister föreställer oss kunna åstadkomma genom det nordiska problemorienterade angreppssättet, utesluter inte att vi använder en rättsgrund som vi kallar obehörig vinst. Vad den nordiska tanketraditionen vänder sig mot beträffande obehörig vinst är som tidigare nämnts den schablon och den brist på hantering av det reella problemet som riskerar att följa med begreppet. Termen obehörig vinst skulle därför kunna användas i linje med en nordisk tanketradition och på så vis etableras som en rättsgrund. Emellertid behöver termen obehörig vinst då stå för ett från början tomt begrepp.

Med en problemorienterad ansats skulle en rättsgrund som obehörig vinst kunna fylla en funktion när intressemotsättningen är av ett särskilt slag. Låt säga att nyttjaren fått ett uppdrag avseende en båt som skulle ge en betydande förtjänst. Genom information från tredje man får nyttjaren uppfattningen att det går bra att använda en viss båtplats under någon dag eller två. Nyttjarens behov för att kunna göra förtjänsten är emellertid sådant att nyttjandet behöver pågå i en månad. Väl medveten om att ett månadslångt nyttjande antagligen riskerar att drabba båtplatsinnehavaren tar sig nyttjaren ändå denna frihet och gör sig därtill svår att nå. Det handlar med andra ord om att nyttjaren noga kalkylerar vad som behövs för att göra förtjänst. Nyttjaren är beredd att köra över motpartens intressen och ta kostnaderna i form av ”skälig hyra” eller skadestånd. Förtjänsten kommer ändå att överstiga kostnaderna. – Kan en rättsgrund som tar fasta på såväl det kalkylerade och illasinnade beteendet som på det faktum att förtjänstmöjligheten är drivkraften vara användbar i ett sådant läge? Ger en sådan rättsgrund den precision som jag menar att vi eftersträvar med den nordiska tanketraditionen? I så fall skulle det också finnas en poäng på rättsföljdssidan där sanktionen skulle kunna innebära att förtjänstmöjligheten omintetgörs, vilket behandlas ytterligare i nästa avsnitt, avsnitt 5.5.

Om en rättsgrund av beskrivet slag skulle konstrueras med nämnda problemorienterade ansats skulle insatsen ligga i linje med den nordiska tanketraditionen. Metoden och tillvägagångssättet för att hantera det rättsliga problemet skulle då inte vara kontroversiellt. Vad man sedan vill benämna rättsgrunden är en senare fråga. Termerna ”obehörig” och ”vinst” skulle dock för all del kunna skapa relevanta associationer till de kriterier som tecknats för det beteende som nordiska jurister vill utöva sanktion mot. I den meningen skulle man i så fall kunna tala om att det finns utrymme för ”obehörig vinst”. Kanske skulle dock andra termer vara ännu mer talande. Termen ”otillbörligt agerande” skulle kunna fungera för att beskriva rättsgrunden. En annan talande term vore kanhända ”vinstomfördelning på grund av otillbörligt agerande för egen vinning på annans bekostnad”.

Min ambition är inte att avgöra huruvida en rättsgrund som obehörig vinst (eller otillbörligt agerande) är relevant och vettig. Tänkbara konsekvenser behöver beaktas, inte minst avseende rättsföljdssidan (se nästa avsnitt 5.5). Inte minst kan bevisaspekterna vara svårhanterliga. I avsnittet om skadeståndsrättsgrunderna (avsnitt 5.4) har jag också beskrivit en annan rättsgrund som stämmer in på just otillbörligt agerande. Utrymmet för ytterligare en rättsgrund kan därför förefalla litet. Till saken hör härvid att det kanske går att bestämma skadestånd för ren förmögenhetsskada så att det faktiskt omfattar en vinst under vissa förutsättningar. Min avsikt är hur som helst bara att konkret peka på hur vi nordiska jurister i linje med en nordisk tanketradition skulle kunna använda ett begrepp som obehörig vinst. Vi skulle kunna göra det utan att riskera att utsätta oss för de nackdelar som vi ur det nordiska tänkesättets perspektiv anser kunna följa med ett sådant koncept. Detta förutsätter dock att vi inte förenklar utan använder oss av det nordiska angreppssättet.

5.5 Att överväga vilka rättsföljder olika rättsgrunder kan ge

De redovisade rättsgrunderna är sådana att de kan ge olika rättsföljder. Till övervägandena beträffande mångfalden av rättsgrunder hör också att beakta möjligheter på rättsföljdssidan. Genom att inventera vilka möjligheter de olika rättsgrunderna kan ge går det att överväga hur en systematik av rättsgrunder och rättsföljder skulle kunna te sig.

Rättsföljden av rättsgrunden avtal är rätt till avtalsprestation. Det handlar med andra ord vanligtvis om ett vederlag. Rättsföljden för vållande genom brott är skadestånd för ren förmögenhetsskada. Det är förstås även rättsföljden för kvalificerat otillbörligt handlande. Rättsföljden för culpöst handlande kan vara skadeståndsansvar för sakskada. För en hyresersättningsskyldighetsprincip kan rättsföljden vara rätt till skälig hyra. Beaktar man därtill obehörig vinst som en rättsgrund skulle det för en sådan grund kanske gå att tänka sig rättsföljder såsom vederlag, värdeersättning, vinstöverföring, etcetera.89

Rättsföljdssidan är förstås av stor betydelse för de problemorienterade övervägandena kring rättsgrunder och deras precision i förhållande till hur ett visst fall kan lösas. Övervägandena kring rättsgrunderna hänger givetvis samman med vilka rättsföljder de olika rättsgrunderna kan ge.

En tydlig skillnad i detta hänseende har redan visats på i avsnittet om obehörig vinst som rättsgrund (5.4.5). Givet de intressen som föreligger i ett fall där nyttjaren på ett kalkylerat sätt utnyttjar ett läge för att skaffa sig en förtjänst, kan det vara passande med en sanktion som innebär att förtjänstmöjligheten går om intet. Samtidigt kan en sådan rättsföljd av olika skäl vara problematisk att hantera. En möjlig konsekvens av att godta en sådan rättsföljd är exempelvis att alla parter som drabbats av ett nyttjande vill ha den, varför den rättsgrund som ger bäst ekonomiskt utfall kommer att föredras. Huruvida en sådan konsekvens skulle vara besvärande i rättstillämpningen är emellertid inte givet. Så länge rättsgrunden används med precision kan den fungera.

En annan skillnad rör rättsföljden vederlag jämfört med rättsföljden skadestånd. Ersättning för nyttjande innebär en ersättning för ett icke utgivet vederlag. Det handlar om vad det skulle ha kostat att hyra egendomen. I princip handlar det om en marknadsmässig hyra, eller möjligen en skälig hyra. Ett skadestånd för ren förmögenhetsskada skall motsvara skadan och kräver i princip att den skadelidande påverkats av nyttjandet. Denna påverkan kan i ekonomiska termer vara en annan än den ett vederlag skulle innebära.

En tredje skillnad mellan rättsföljder går att knyta till de olika skadekategorierna. Ren förmögenhetsskada anses vara ekonomisk skada som uppkommer utan samband med person‑ eller sakskada. Sakskada är därför i princip en annan kategori. Någon skillnad behöver inte bli aktuell eftersom rättsföljden skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada skulle kunna anses omfatta alla slags skador, det vill säga även sakskador. Det vore dock möjligt att göra en sådan åtskillnad för att uppnå olika effekter i ett civilrättsligt sanktionssystem.

Trots att det således finns normativa grunder för att åstadkomma olika skillnader i rättsföljdshänseende är rättsföljdssidan inte särskilt utvecklad. Att exempelvis bestämma en ren förmögenhetsskada utifrån en marknadsmässig hyra verkar inte vara något som stämmer till eftertanke, trots att hyra snarare utgör ett vederlag än en skada som den skadelidande lidit. För att konkretisera finns det anledning att åter använda båtplatsfallet. Hovrättsdomarna bestämde där ersättningen som nyttjaren Bo Båtman skulle betala till den hyra som båtplatsinnehavaren ”vitsordat som en skälig månadshyra i och för sig”.90 De klargjorde däremot inte om det skulle anses vara fråga om ett skadestånd eller en hyresersättning:

Ett nyttjande av denna omfattning [en månad] kan emellertid inte anses i enlighet med någon överenskommelse mellan parterna utan [Bo Båtman] bör åläggas att betala skälig ersättning härför.

Som tidigare nämnts gjorde justitieråden i NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet) ungefär samma sak:

[Underhandshyresgästen] har utan stöd i något avtal med [hyresvärden] nyttjat dennes lokaler. [Underhandshyresgästen] har därmed ådragit sig skyldighet att ersätta [hyresvärden] motsvarande skälig hyra för lokalerna.

Några funderingar över om det skulle finnas anledning att välja rättsgrund utifrån att påföljderna skulle vara olika, redovisar domarna inte.

Det som härmed beskrivits om hur rättsföljdssidan hanteras av domare är bara en iakttagelse. Min ambition med detta underavsnitt är begränsad till att inordna denna del av tematiken i den övergripande tesen för artikeln, nämligen att det finns utrymme för underhålls‑ och utvecklingsinsatser. Det finns flera studier som omfattar temat rättsföljder.91

5.6 Avslutande kommentar beträffande beskrivningens karaktär

Vad som redovisats i detta avsnitt (avsnitt 5) är något om underhålls‑ och utvecklingsinsatser avseende den nordiska funktionalistiska rättstraditionen. Som framgått är det en beskrivning av vissa aspekter av sådana insatser. Beskrivningen innebär relativt konkreta anvisningar, men det återstår förstås att i utförandet hantera vad som dyker upp i arbetsprocessen. Samtidigt är det fråga om en illustration som går att överföra och anpassa till andra förhållanden än det i artikeln aktuella temat civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom. Den nordiska tanketraditionen är förstås just en tanketradition och som sådan går den att iaktta i hur vi nordiska jurister och rättsvetare hanterar all juridik.92

6. Vad har läsaren fått möta?

Min förhoppning är att jag med denna artikel på ett konkret sätt lyckats illustrera den nordiska tanketraditionen. Jag hoppas också ha lyckats förmedla en grund för reflektion kring huruvida denna tanketradition är ofullgången. Med ofullgången menar jag inte att peka på att vi nordiska jurister och rättsvetare i vår juridiska vardag använder förenklingar, utan på att vi rent generellt inte fullföljer den idealiserade bild vi har av vad vi faktiskt gör. Vad jag framhävt är behovet av att utveckla våra tankar om vad vi gör, samtidigt som jag pekat på den potential som finns i att göra just detta som vi gör. För att vi ska kunna dra mer nytta av de framsteg som gjorts med det nordiska angreppssättet behöver vi inte bara underhålla utan också utveckla vår tanketradition.

En relevant fråga är vilken grund jag har för att hävda det jag hävdar. Enligt min mening är det underlag jag presenterat en tillräcklig sådan grund. Hur det jag åstadkommit kan beskrivas lämnar jag dock öppet. Min egen uppfattning är att jag har tagit fram underlag för en relevant forskningstes i sammanhanget. Något forskningsresultat anser jag inte själv att det är fråga om. Enligt mitt förmenande har jag nämligen inte lyckats styrka något i vetenskapligt hänseende. Iakttagelserna av den nordiska tanketraditionen är ingenting nytt. Den konkretion jag bidragit med är förvisso relevant, men ändå i så hög grad en följd av kunskap som redan finns att jag inte vill framhålla konkretionen som ett resultat. Slutsatsen att det är relevant att beskriva den nordiska tanketraditionen som ofullgången är inte heller ny, men här har jag möjligen bidragit med underlag. Det underlag som redovisats är dock alltför begränsat för att kunna underbygga mer än en tes. Vad som möjligen skulle kunna utgöra mer än en forskningstes är systematiseringen av de rättsgrunder som behandlats. Den delen är en systematisering utifrån ansatsen till en utvecklad nordisk funktionalistisk tanketradition, och systematisering betraktas i rättsvetenskapen ofta som resultat. Därutöver skulle jag kunna sträcka mig till att i resultathänseende ha givit ett bidrag till tidigare forskningsresultat kring temat. Möjligen har jag härvid också bidragit med ny kunskap i någon avgränsad del.93

Den metod jag använt för min illustration består av en lång rad analyser av juridisk argumentation. Vad som presenteras i denna artikel rör några få av dessa analyser. I de aktuella analyserna har jag använt en metod där jag identifierat funktionen med ett civilrättsligt ingripande mot en viss typ av agerande. Jag har också analyserat ett urval av argumentationer på temat. I dessa analyser har jag klassificerat olika typer av argument för att sedan försöka avgöra hur de arbetsprocesser jag intresserat mig för kan ha gått till. Därefter har jag jämfört om mina iakttagelser i analyserna överensstämmer med uttalade föreställningar om vad vi nordiska jurister och rättsvetare gör. Därtill har jag gjort antaganden om hur ett arbete i linje med dessa föreställningar skulle kunna utfalla. I den sista delen har jag gjort en konstruktiv insats samtidigt som jag använt förebilder för hur sådan argumentation kan konstrueras.

Eftersom jag främst ställt upp en tes och arbetat med metoder som innebär en redovisning av ett begränsat underlag, förstår jag att det kan finnas kritiska synpunkter på det jag gjort. Mina påståenden om vad ett konkret arbete i linje med den nordiska tanketraditionen innebär, kan antagligen väcka reaktioner. Att vi som nordiska jurister skulle göra på sätt som jag beskrivit står definitivt öppet för invändningen: ”Tala för dig själv, så där skulle jag aldrig göra!” Mot en sådan reaktion har jag ingen anledning att försvara mig. Vad jag kan peka på är att min illustration fyller en funktion sådana invändningar till trots. Det är nämligen fråga om en konkretion som går att använda för att komma vidare. Att lyfta fram den nordiska tanketraditionen i vår interna nordiska diskurs är relevant.

Till saken hör vidare att min roll i sammanhanget är rättsvetarens. I den rollen är min ambition att åstadkomma rättsvetande, det vill säga kunskap. Jag får därför understryka att den fråga jag behandlat inte är frågan om huruvida obehörig vinst är att föredra eller inte.94 För mig blir den frågan i hög grad jämförbar med frågan om vilken rättskultur som är att föredra. Detsamma gäller frågan om huruvida den nordiska tanketraditionen för med sig övervägande fördelar eller nackdelar. Att skaffa kunskap i en sådan fråga vore en tämligen komplex uppgift. Frågan om det finns anledning att vårda och utveckla den nordiska tanketraditionen och det nordiska angreppssättet är antagligen lättare att svara på. För en rättsvetare är svaret att så länge det anses vara relevant att beskriva förhållandena som att det finns en nordisk tanketradition så behövs också kunskap om vari denna består. Detta gäller även kunskap om vilka konkreta uttryck denna tanketradition tar sig. Kunskap om vad jurister gör är alltid relevant för rättsvetenskapen.

Litteraturlista

Anders Agell (1984). Skadeståndsansvar vid obehöriga förfoganden. I: Ulf Bernitz (red.) Festskrift till Jan Hellner. Stockholm: Norstedt, s. 23–63.

Björn Ahlander (1950). Är juridiken en vetenskap? Uppsala: Almqvist & Wiksell.

Håkan Andersson (2017). Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer. Bok III. Uppsala: Iustus.

Håkan Andersson (2013). Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer. Bok I. Uppsala: Iustus.

Håkan Andersson (2013). Gränsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer. Bok II. Uppsala: Iustus.

Håkan Andersson (2007). Undandragen nyttjandemöjlighet som skada. PointLex 6 juli 2007.

Håkan Andersson (1993). Skyddsändamål och adekvans. Uppsala: Iustus.

Jens Andreasson (2006). En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation – utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs. Svensk juristtidning (SvJT) s. 437–452.

Carl Jacob Arnholm (1964). Privatrett I: Almindelig privatrett. Oslo: Tanum.

Erlend Baldersheim (2017). Til tingsrettens teori. Oslo: Cappelen Damm.

Christian von Bar och Eric Clive (red. 2009). Principles, definition and model rules of European private law – Draft common frame of reference (DCFR), Vol. 4., München: Sellier European Law Publishers.

Hans-Joachim Bauschke och Hans-Dieter Braun (1995). Grundlagen des Zivilrechts. 3 uppl. Berlin-Bonn-Regensburg: Walhalla.

Bertil Bengtsson (1998). Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1993–1996. Svensk juristtidning (SvJT) 1998, s. 89–102.

Bertil Bengtsson (1981). Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1976–1979. Svensk juristtidning (SvJT) 1981, s. 519–537.

Svante Bergström (1951). Om vinstregler och vinstgrundsats. Svensk juristtidning (SvJT) 1951, s. 247-259.

Ulf Bernitz (2010). Om rätt till ersättning för obehörig vinst – särskilt i europarättsligt och immaterialrättsligt perspektiv. I: Johan Gernandt, Jan Kleineman och Stefan Lindskog (red.) Festskrift till Gertrud Lennander. Stockholm: Jure, s. 15–25.

Ulf Bernitz (2007). What is Scandinavian law? Scandinavian studies in Law Volume 50, s. 13–30.

Sverre Blandhol (2005). Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode. Köpenhamn: DJØF.

Mads Bryde Andersen och Joseph Lookofsky (2015). Lærebog i obligationsret. 4 uppl. Köpenhamn: Karnov.

Sjur Brækhus (1998). Omsetning og kreditt 3 og 4: Omsetningskollisjoner I og II, Oslo: Universitetsforlaget.

Johan Bärlund, Frey Nybergh och Katarina Petrell (2013). Finlands civil‑ och handelsrätt – En introduktion. 4 uppl. Helsingfors: Talentum.

Laura Carlsson (2009). The fundamentals of Swedish law. Lund: Studentlitteratur.

Lauri Cederberg (1932) Finsk juridisk litteratur 1930–1931. Svensk juristtidning (SvJT) 1932, s. 348–361.

N. Cohn (1924). Berigelsekravet i dansk ret. Juridisk tidsskrift 1924, s. 205–237.

Jørgen Dalberg-Larsen (2001). Pragmatisk retsteori. Köpenhamn: Jurist‑ og Økonomforbundet.

Ds 2007:10 Skadeståndsfrågor vid kränkning.

Per Olof Ekelöf (1952). Är termen rättighet ett syntaktiskt hjälpmedel utan mening? Svensk juristtidning (SvJT) s. 564–559.

Per Olof Ekelöf (1950). Om begagnandet av termen rättighet inom juridiken. I: Svensk Juristtidning (utgivare) Festskrift tillägnad Hans Excellens Riksmarskalken Juris Doktor Birger Ekeberg den 10 augusti 1950. Stockholm: P.A. Norstedt & Söners Förlag, s. 151–177.

Wolfgang Faber (2010). Overview of content and methodology: Book VIII of the DCFR. The Edinburgh Law Review (14)/3, s. 502.

Wolfgang Faber (2008). Scepticism about the functional approach from a unitary perspective. I: Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms? Serie: Schriften zur europäischen Rechtswissenschaft/European legal Studies/ Etudes juridiques Européennes Band 6/Volume 6/Volume 6. München: Sellier, European Law Publishers, s. 97–122. https://doi.org/10.1515/9783866537002 

Wolfgang Faber och Claes Martinson. Can ownership limit the effectiveness of EU consumer contract law directives? A suggestion to employ a ”functional approach”, Austrian Law Journal 2019, s. 85–123. https://doi.org/10.25364/01.6:2019.1.6 .

Hans Petter Graver (1986). Den juristskapte virkelighet. Oslo: Tano.

George L. Gretton (2009). Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms? Ed by Wolfgang Faber and Brigitta Lurger. The Edinburgh Law Review 13(1), s. 167–170. https://doi.org/10.3366/e1364980908001212 

Kurt Grönfors (2013). Avtalsgrundande rättsfakta. 2 uppl. Stockholm: Santérus.

Ulf Göransson (1985) Traditionsprincipen – de svenska reglerna om köparens skydd mot säljarens borgenärer i komparativ och historisk belysning. Uppsala: Iustus.

Viggo Hagstrøm (2011). Obligasjonsrett. 2 uppl. Oslo: Universitetsforlaget.

Y. J. Hakulinen (1962). Obligationsrätt I: Allmänna läror. Tammerfors: Söderström.

Y. J. Hakulinen (1958). Velvoiteoikeus I: Yleiset opit: Toinen laajennettu painos. Helsingfors: Kirjayhtymä.

Jakob Heidbrink (2008). Omhändertagande av annans egendom – ett avtalsgrundande rättsfaktum? Svensk juristtidning (SvJT) 2008, s. 57–87.

Jan Hellner (2001). Metodproblem i rättsvetenskapen: Studier i förmögenhetsrätt. Stockholm: Jure.

Jan Hellner (1999). Betalning av misstag. Juridisk Tidskrift (JT) 1999–2000(2), s. 409–415.

Jan Hellner (1996). Att tänka som en engelsk jurist. I: Stephan Carlsson och Leif Thorsson (red.) Till Gunnar Nord: ett symposium. Stockholm: Juristförlaget, s. 67–74.

Jan Hellner (1985). Skadeståndsrätt. 4 uppl. Stockholm: Juristförlaget.

Jan Hellner (1950). Om obehörig vinst, särskilt utanför kontraktsförhållanden: Ett civilrättsligt problem i komparativ belysning. Uppsala: Almqvist & Wiksell.

Jan Hellner och Marcus Radetzki (2018). Skadeståndsrätt. 10 uppl. Stockholm: Juristförlaget.

Johnny Herre (2018). Obligationsrätt i Norden – nuläge och utmaningar. Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR) 131(02–03), s. 272–298. https://doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2018-02-03-04 

Henrik Hessler (1973). Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer. Stockholm: Norstedt.

Lars Heuman (2018). Metoder för rättstillämpning och lagtolkning: Generaliseringar, logik och argumentation. Stockholm: Jure.

Torgny Håstad (2009). Derivative acquisition of ownership of goods. European Review of Private Law 17(4) s. 725–741.

Torsten Iversen (2014). Erstatning for rene økonomiske skader. Nordiska juristmötet 2014 s. 193–208.

Hjalmar Karlgren (1982) Obehörig vinst och värdeersättning. Av Fritjof Lejman översedd utgåva. Stockholm: Norstedt.

Juha Karhu (2007). Edun perusteettomuudesta hyötymisen epäasianmukaisuuteen.I: Sopimus, vastuu velvoite: juhlajulkaisu Ari Saarnilehto 1947 – 21/11–2007. Åbo: Turun yliopisto, s. 171–195. (även i Edilex 30.7.2010.)

Jan Kleineman (red. kommande) Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt. 22-23 november 2018 vid Stockholms Centre for Commercial Law.

Jan Kleineman (2013). Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor. Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR) 126(04-05), s. 531–549.

Jan Kleineman (2010). Ren förmögenhetsskada – den fortsatta rättsutvecklingen. I: Johan Gernandt, Jan Kleineman och Stefan Lindskog (red.) Festskrift till Gertrud Lennander, s. 157–175.

Jan Kleineman (1987). Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart. Stockholm: Juristförlaget.

Eleonor Kristoffersson (2017). Unjust enrichment in Swedish and EU law. I: Annina H. Persson och Eleonor Kristoffersson (red.) Swedish perspectives on private law Europeanisation. Oxford: Hart Publishing, s. 41–52. https://doi.org/10.5040/9781509900978.ch-004 

Kjetil Krokeide (1980). Restitusjon og berikelse ved ineffektive kontrakter. Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR) 95, s. 353–533.

A. Vinding Kruse (1989). Erstatningsretten. 5 uppl. Köpenhamn: Jurist‑ og Økonomforbundets Forlag.

Anders Vinding Kruse (1950). Restitutioner: et bidrag til undersøgelsen af berigelsegrundsætningen i dansk og fremmed ret. Köpenhamn: Gads forlag.

Jul. Lassen (1917–1920). Haandbog i obligationsretten: almindelig del. 3 uppl. Köpenhamn: Gads forlag.

Jul. Lassen (1881). Kort fremstilling af de såkaldte kvasikontraktsmæssige retsforhold i dansk ret. Köpenhamn.

Jul. Lassen (1880). Handlinger paa fremmed formueretsomraade i romersk og dansk ret. Köpenhamn: Thaning & Appel.

Fritjof Lejman (1949). Principen obehörig vinst i svensk lagstiftning. Svensk Juristtidning (SvJT) 1949, s. 641-655.

Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm (2019). Nordic legal mind. I: Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red.) Nordic law in European context. Cham, Schweiz: Springer, s. 1–19. https://doi.org/10.1007/978-3-030-03006-3_1 

Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red. 2019). Nordic law in European context. Cham, Schweiz: Springer. https://doi.org/10.1007/978-3-030-03006-3 

Martin Lilja (2014). Transfer of movable property under U.S. law discussed from a functional perspective. Bern, Schweiz: Peter Lang AG. https://doi.org/10.3726/978-3-653-04034-0 

Kåre Lilleholt (2019). Europeisering av nordisk tingsrett? I: Lars Gorton, Lars Heuman, Annina H. Persson och Gustaf Sjöberg (red.) Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm: Jure, s. 385–395.

Kåre Lilleholt (2010). Ownership of goods in the draft common frame of reference. I: Göran Lambertz, Stefan Lindskog och Mikael Möller (red.) Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala: Iustus, s. 447–454.

Stefan Lindskog (2016). Straffliknande ekonomiska påföljder utom straffrätten. I: Severin Blomstrand, Mia Carlsson, Dag Mattson, Anna Skarhed och Stefan Unger (red.) Bertil Bengtsson 90 år, Stockholm: Jure, s. 317–332.

Patrik Lindskoug (2019). Property and its limits. I: Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red.) Nordic law in European contex. Cham, Schweiz: Springer, s. 135–151. https://doi.org/10.1007/978-3-030-03006-3_8 

Vilhelm Lundstedt (1929). Föreläsningar över valda delar av obligationsrätten: III: Obligationsbegreppet del 1: Fakta och fiktioner. Uppsala: Norblads bokhandel.

Hans Fredrik Marthinussen (2019). Tredjemansproblemene – Om formuerettslige argumentasjonsmønstre. 2 uppl. Oslo: Cappelen Damm Akademisk.

Claes Martinson (kommande). Blev vi nordiska jurister lämnade i sticket eller har det obemärkt runnit vatten under broarna? – Bensinfallet. I: Jan Kleineman (red.) Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt. Presenterat 22–23 november 2018 vid Stockholms Centre for Commercial Law.

Claes Martinson (kommande). Det nordiska funktionalistiska angreppssättet och obehörig vinst – Dieselfallet. Juridisk Tidskrift (JT).

Claes Martinson (2019). Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen – Segelbåtsfallet. I: Lars Gorton, Lars Heuman, Annina H. Persson och Gustaf Sjöberg (red.) Festskrift till Göran Millqvist. Stockholm: Jure, s. 461–480.

Claes Martinson (2018) Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat. Uppsala: Iustus.

Claes Martinson (2014). The Scandinavian approach to property law. Juridica International 22, s. 16–26. https://doi.org/10.12697/ji.2014.22.02 

Claes Martinson (2014). Review of ”Property law, the Nordic legal culture and the Europeanisation – Nordic functionalism meets continental substantialism” by Johan Sandstedt. European Property Law Journal 3(3), s. 280–284. https://doi.org/10.1515/eplj-2014-0014 

Claes Martinson (2008). Ejendomsrettens overgang – Norden kontra verden. NJM 2008 (on-line) och i Nordiska juristmötet 2011, s. 823–843.

Claes Martinson (2006). How Swedish lawyers think about ”ownership” and ”transfer of ownership”. I: Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms? Serie: Schriften zur europäischen Rechtswissenschaft/European legal Studies/ Etudes juridiques Européennes Band 6/Volume 6/Volume 6. München: Sellier, European Law Publishers, s. 69–96. https://doi.org/10.1515/9783866537002.69 

Claes Martinson (2006) Transfer of title concerning movables part III – Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen in Europa Teil III. National report: Sweden. Frankfurt a.M.: Peter Lang GmbH.

Astrid Millung-Christoffersen (2019). The Scandinavian ”functional” approach to movable property from a Danish view – including the question of ”tradition”. European Property Law Journal 8(1), s. 4–22. https://doi.org/10.1515/eplj-2019-0003 

Erik Monsen (2008). Uberettiget berikelse (obehörig vinst) som grunnlag for betalningskrav. Nordiska juristmötet 2008 I, s. 335–353.

Erik Monsen (2007). Berikelseskrav: Vederlagskrav og vinningsavståelseskrav ved urettmessig utnyttelse av ting og rettighet. Oslo: Cappelen Akademisk Forlag.

Jori Munukka (2009). Är obehörig vinst en svensk rättsprincip? Ny Juridik 15(3), s. 26–34.

Petri Mäntysaari (2017). User-friendly legal science: A new scientific discipline. Cham, Schweiz: Springer.

Annina H. Persson (2011). 19 Fordringsrätt. I: Konrad Lundberg, Johan Schüldt, Theddo Rother-Schirren, Anders Lagerstedt, Catharina Calleman, Per Jonas Nordell, Annina H. Persson, Marcus Radetzki och Josef Zila. Juridik. 1 uppl. Stockholm: Bonnier utbildning.

Karl Olivecrona (1928). Några synpunkter på de juridiska begreppen. Festskrift tillägnad Axel Hägerström den 6 september 1928 av filosofiska och juridiska föreningarna i Uppsala. Uppsala: Almqvist & Wiksell, s. 221–228.

Ulf Persson (1953). Skada och värde. Serie: Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten i Lund. Lund: Gleerup, s. 495–500.

Kungl. Maj:t proposition 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m.

Karoline Rakneberg Haug (2017). The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership: a tale of change and continuity. European Property Law Journal (EPLJ) 6(2), s. 236–271. https://doi.org/10.1515/eplj-2017-0011 

Jan Ramberg och Christina Ramberg (2016). Allmän avtalsrätt. 10 [rev.] uppl. Stockholm: Wolters Kluwer.

Jan Ramberg och Christina Ramberg (2014). Allmän avtalsrätt. 9 [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Knut Rodhe (1963). Y. J. Hakulinen. Obligationsrätt. I. Allmänna läror. Tammerfors 1962. Söderströms. Svensk Juristtidning (SvJT) 1963, s. 25–26.

Ole Roos (1992). För mycket obehörig vinst? Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland (JFT) 1992, s. 75–97.

Alf Ross (1953). Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi. Köpenhamn: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck.

Alf Ross (1953). Status i rettighedsdiskussionen. Svensk Juristtidning (SvJT) 1953, s. 529–540.

Alf Ross (1935). Ejendomsret og ejendomsovergang: med særligt henblik paa dansk retspraksis. Köpenhamn: Levin & Munksgaard.

Ari Saarnilehto och Tuuli Sonck m.fl. (red.) Varallisuusoikeus. Helsingfors: Alma Talent. E-bok, avsnitt V ”Perusteettoman edun palautus”. Besökt 27.3.2019.

Joel Samuelsson (2009). Harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet. Europarättslig tidskrift 12(1), s. 63–86.

Joel Samuelsson (2019). Rättsvetenskapens vetenskaplighet. I: Joel Samulesson & Laila Zackariasson (red.) Vänbok till Lena Olsen. Uppsala: Iustus, s. 189–226.

Johan Sandstedt (2013). Sakrätten, Norden och europeiseringen: nordisk funktionalism möter kontinental substantialism. Stockholm: Jure.

Johan Sandstedt (2017). Comparative property law and the profound differences between Nordic functionalism and continental substantialism – the (ir)relevance of ownership. I: Annina H. Persson och Eleonor Kristoffersson (red.) Swedish perspectives on private law Europeanisation. Oxford: Hart Publishing, s. 53–75. https://doi.org/10.5040/9781509900978.ch-005 

Mårten Schultz (2017). Ett fall av ”restitution” från norska Høyesterett. Svensk Juristtidning (SvJT) 2017, s. 474–477.

Mårten Schultz (2017). Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd: Två och en halv huvudkategorier – och några små frågetecken. Svensk Juristtidning (SvJT) 2017, s. 820–829.

Mårten Schultz (2012). Obehörig vinst-motiveringar. Svensk Juristtidning (SvJT) 2012, s. 372-383.

Mårten Schultz (2009). Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten: Obehörig vinst rediviva. Svensk Juristtidning (SvJT) 2009, s. 946-959.

Mårten Schultz (2007). Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd. Svensk Juristtidning (SvJT) 2007, s. 478–498.

J. Serlachius (1903). Stadganden om oberättigadt riktande i finsk rätt. Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR) 1903, s. 137–174.

Lena Sisula-Tulokas (2012). Ren ekonomisk skada. Serie: Juridiska föreningens i Finland publikationsserie nr. 57. Helsingfors: Lakimiesliiton Kustannus.

SOU 2013:85 Stärkt straffrättsligt skydd för egendom.

SOU 1964:31 Skadestånd II

SOU 1963:33 Skadestånd

Ivar Strahl (1955). En allmän rättslära. Svensk Juristtidning (SvJT) 1955, s. 289–315.

Jenny Söderlund (2009). Konkursrätten: om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar. Uppsala: Iustus.

Lars Erik Taxell (1960). Juridisk litteratur i Finland 1958–59. Svensk Juristtidning 1960, s. 551–560.

C. S. Thomle (1913). Hovedpunkter i læren om ugrundet berigelse efter norsk ret. Tidsskrift for Rettsvitenskap (TfR) 1913, s. 285–352.

Bjarte Thorson (2019). Erstatningsrettslig vern for rene formuestap. Oslo: Gyldendal.

Östen Undén (1928). Några synpunkter på begreppsbildning inom juridiken. Festskrift tillägnad Axel Hägerström den 6 september 1928 av filosofiska och juridiska föreningarna i Uppsala. Uppsala: Almqvist & Wiksell, s. 167–177.

Östen Undén (1927). Svensk sakrätt: I Lös egendom. Lund: C. W. K. Gleerups förlag.

Anders Wedberg (1951). Some problems in the logical analysis of legal science. Theoria 17(1–3), s. 246–275.

Mauro Zamboni (2013). I never met Jan Hellner: En främlings perspektiv på Jan Hellners inflytande på svensk rättsvetenskap. Juridisk tidskrift (JT) nr 3 2013–14, s. 507–543.

Reinhard Zimmerman (1996). The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition. Oxford: Clarendon Press. https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198764267.003.0024 

1Exempelvis har Sverre Blandhol pekat på karaktäristika för den nordiska tanketraditionen med hjälp av en idéhistorisk utredning i Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn: DJØF 2005 s. 51–73. Se exempelvis även: Jørgen Dalberg-Larsen, Pragmatisk retsteori, Köpenhamn: Jurist‑ og Økonomforbundet 2001. Karoline Rakneberg Haug, ”The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership: a tale of change and continuity”, EPLJ 6(2) 2017 s. 236–271, på s. 238–240. Jfr Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm, ”Nordic Legal Mind”, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red.), Nordic law in European context, Cham, Schweiz: Springer 2019 s. 1–19. Jfr Johnny Herre, ”Obligationsrätt i Norden – nuläge och utmaningar”, TfR 131(02–03) 2018 s. 272–298.
2Se exempelvis Jan Kleineman (red. kommande) Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, 22–23 november 2018 vid Stockholms Centre for Commercial Law.
3Jag har nämnt något på temat i Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala: Iustus 2018 s. 76–79. Några andra sentida insatser på temat är: Joel Samuelsson, ”Rättsvetenskapens vetenskaplighet”, i Joel Samuelsson och Laila Zackariasson (red.) Vänbok till Lena Olsen, Uppsala: Iustus 2019 s. 189–226; Lars Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning: Generaliseringar, logik och argumentation, Stockholm: Jure 2018 och Petri Mäntysaari, User-friendly legal science: A new scientific discipline, Cham, Schweiz: Springer 2017.
4Se exempelvis: Wolfgang Faber, ”Scepticism about the functional approach from a unitary perspective”, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms? München: Sellier European Law Publishers 2007 s. 97–122; Johan Sandstedt, ”Comparative property law and the profound differences between Nordic functionalism and continental substantialism – the (ir)relevance of ownership”, i Annina H. Persson och Eleonor Kristoffersson (red.) Swedish perspectives on private law Europeanisation, Oxford: Hart Publishing 2017 s. 53–75; Torgny Håstad, ”Derivative acquisition of ownership of goods”, European Review of Private Law 17(4) 2009 s. 725–741; Kåre Lilleholt, ”Ownership of goods in the draft common frame of reference”, i Göran Lambertz, Stefan Lindskog och Mikael Möller (red.) Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala: Iustus 2010 s. 447–454; Martin Lilja, Transfer of movable property under U.S. law discussed from a functional perspective, Bern, Schweiz: Peter Lang AG 2014; Patrik Lindskoug, ”Property and its limits”, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red.), Nordic law in European context, Cham, Schweiz: Springer 2019 s. 135–151; Astrid Millung-Christoffersen, ”The Scandinavian ‘functional’ approach to movable property from a Danish view – including the question of ’tradition’”, EPLJ 8(1) 2019 s. 4–22; Claes Martinson, ”The Scandinavian approach to property law”, Juridica International 22/2014 s. 16–26; Claes Martinson, Transfer of title concerning movables part III – Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen in Europa Teil III: National report: Sweden, Frankfurt a. M.: Peter Lang GmbH 2006 och Claes Martinson, ”How Swedish lawyers think about ’ownership’ and ’transfer of ownership’” i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms?, München: Sellier European Law Publishers 2007 s. 69–95. På skandinaviska språk exempelvis Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen: nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm: Jure 2013; Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo: Cappelen Damm 2017 och Kåre Lilleholt, ”Europeisering av nordisk tingsrett?” i Lars Gorton m.fl. (red.) Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm: Jure 2019 s. 385–395 och Claes Martinson, ”Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen – Segelbåtsfallet”, i Lars Gorton m.fl. (red.) Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm: Jure 2019 s. 461–480.
5Wolfgang Faber, ”Overview of content and methodology: Book VIII of the DCFR”, The Edinburgh Law Review (14)3 2010, s. 502.
6Jfr Jens Andreasson, ”En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation – utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs”, SvJT 2006, s. 437–452, på s. 439 fotnot 7; Karoline Rakneberg Haug, ”The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership: a tale of change and continuity”, EPLJ 6(2) 2017 s. 236–271, på s. 240 och 267. Notera särskilt Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo: Cappelen Damm 2017 och vad som kan betraktas som huvudpoängen i den framställningen.
7Jfr George L Gretton, ”Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms? Ed by Wolfgang Faber and Brigitta Lurger”, The Edinburgh Law Review 13(1) 2009 s. 167–170, och Claes Martinson, ”Review of ’Property law, the Nordic legal culture and the Europeanisation – Nordic functionalism meets continental substantialism’, by Johan Sandstedt”, EPLJ 2014 s. 280–284.
8Jfr beträffande i denna artikel aktuellt tema, Jan Hellner, ”Att tänka som en engelsk jurist” i Stephan Carlsson och Leif Thorsson (red.) Till Gunnar Nord: – ett symposium, Stockholm: Juristförlaget 1996 s. 67–74.
9Det som behandlas i artikeln bygger i hög grad på underlag med svensk bakgrund. Att jag ändå gör anspråk på att presentera något av nordisk relevans bygger på min bedömning att det är fråga om ett underlag som är relativt neutralt och inte väsentligen avviker från förhållanden i grannländerna. Beträffande mitt anspråk på att spegla något nordiskt vill jag dock hävda att det nordiska i första hand ligger i metodologin och det jag avser att skildra med artikeln är just metodfrågorna. Insatsen begränsas emellertid till civilrätten, men jag återkommer i annat sammanhang beträffande motsvarande skatterättsliga metodfrågor och likaså avseende liknande EU-rättsliga metodfrågor. Se bl.a. Wolfgang Faber och Claes Martinson, ”Can ownership limit the effectiveness of EU consumer contract law directives? A suggestion to employ a ’functional approach’”, Austrian Law Journal, kommande.
10Se exempelvis Y. J. Hakulinen, Obligationsrätt I: Allmänna läror, Tammerfors: Söderström 1962 s. 359.
11Hovrätten för Västra Sverige, FT 1987–10, 2012-01-13. En domare i TR:n, tre i HovR:n och ett advokatombud för svaranden.
12Möjligen är det så att tingsrättsdomaren inte bedömer denna aspekt, utan i vilken mån en skada skall anses ha uppkommit.
13För det första handlar det om domare i tingsrätt och hovrätt i ett förenklat tvistemål. För det andra var domarna i betydande mån styrda av hur de två parterna lagt upp respektive talan. En anledning till att göra som domarna gjort är att käranden i sin talan utgått från att något avtal inte förelåg. Båda de grunder käranden åberopade var utomkontraktuella. Från kärandens sida kan detta möjligen ha varit fråga om strategi. Möjligheterna att få igenom yrkandet om 11 000 svenska kronor för hela båtsäsongen framstod kanhända som små om prövningen skulle handla om priset för ett överenskommet (avtalat) nyttjande.
14Tingsrättsdomaren ogillade Sven Sjösättares talan, som sagt bland annat med motiveringen att han borde ha kontaktat Bo Båtman. Hovrättsdomarna biföll Sven Sjösättares yrkande, men ålade Bo Båtman att betala endast 1 558 svenska kronor, motsvarande en månads båtplatshyra för Sven Sjösättare, och ålade Sven Sjösättare att betala 1 475 svenska kronor till Bo Båtman för dennes ombudskostnader, med vad som förefaller bli resultatet att Bo Båtman i slutänden endast behövde betala 83 svenska kronor till Sven Sjösättare.
15Varken tingsrättsdomaren, hovrättsdomarna eller parterna förefaller ha refererat till NJA 1896 s. 7 som bl.a. handlade om ansvar att betala ersättning för nyttjande av förtöjningsplats för skepp från hösten 1891 till sommaren 1892, där nyttjandet gjorts utan stöd i avtal och möjligen i god tro beträffande att få använda förtöjningsplatsen. Jfr Jan Hellner, Om obehörig vinst, särskilt utanför kontraktsförhållanden: Ett civilrättsligt problem i komparativ belysning, Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 233.
16Grunden har tidigt, av ett av justitieråden, kommenterats som just en ”princip”, Bertil Bengtsson, ”Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1993–1996, SvJT 1998 s. 89–102, på s. 95 med hänvisningar till ytterligare kommentarer. I NJA 2007 s. 519 skriver fem andra justitieråd att 1993 års avgörande ”får antas närmast ha grundats på allmänna förmögenhetsrättsliga principer om obehörig vinst.” Jfr däremot Håkan Anderssons analys av 2007 års fall i ”Undandragen nyttjandemöjlighet som skada”, PointLex 6 juli 2007 och Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok III, Uppsala: Iustus 2017, s. 171–179.
17Justitieråden refererar till Jan Hellner, Skadeståndsrätt, 4 uppl., Stockholm: Juristförlaget 1985 s. 316 och Anders Agell, ”Skadeståndsansvar vid obehöriga förfoganden”, i Ulf Bernitz (red.) Festskrift till Jan Hellner, Stockholm: Norstedt 1984, s. 23–63. I referenserna finns dock i sin tur hänvisningar till framställningar om förhållandet mellan skadestånd och värdeersättning som indikerar komplexiteten: Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 229–238, jfr s. 281–297; Ulf Persson, Skada och värde, Lund: Gleerup 1953 s. 495–500 och Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, Stockholm: Norstedt 1982 s. 43–44. Jfr härutöver bl.a. Erik Monsen, Berikelseskrav: Vederlagskrav og vinningsavståelseskrav ved urettmessig utnyttelse av ting og rettighet, Oslo: Cappelen Akademisk Forlag 2007 s. 46–56, 422–425, 515–518.
18I associationerna kring goda exempel har olika läsare säkert favoritexempel som de tänker på, men kanske kan svenska HD:s insats kring just fenomenet obehörig vinst i NJA 2019 s. 23 (Den betalande sambon) vara något att framhålla som något annat än vad jag med min illustration tecknat. En annan sentida insats som anknyter till fenomenet är norska HR:s insats i HR-2016-2491-A, där domare Ringnes med instämmande av övriga domare använder ”ulovfestede obligasjonsrettslige prinsipper om restitusjon av ytelser som er gitt uten å være forpliktet til det”.
19Se exempelvis Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen, Nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm 2013. Carl Jacob Arnholm, Privatrett I: Almindelig privatrett, Oslo: Tanum 1964 s. 26–39.
20För denna artikel är beskrivningen ”funktionalism” relevant. Funktionstermen har använts som beskrivning i sammanhanget se exempelvis: Henrik Hessler, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Stockholm: Norstedt 1973 s. 17; Ivar Strahl, ”En allmän rättslära”, SvJT 1955 s. 289–315, på s. 307; Alf Ross, ”Status i rettighedsdiskussionen”, SvJT 1953 s. 529–540, på s. 530 och Östen Undén, ”Några synpunkter på begreppsbildning inom juridiken”, i Festskrift tillägnad Axel Hägerström […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1928 s. 167–177.
21Jag har redan refererat till flera allmänna framställningar på temat men en artikel med konkreta exempel är min egen Claes Martinson, ”How Swedish lawyers think about ’ownership’ and ’transfer of ownership – Are we just peculiar or actually ahead?”, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms?, München: Sellier European Law Publishers 2008 s. 69–96.
22Jfr Sverre Blandhols generalisering av (min översättning) ”pragmatismens element”, bl.a. problemorientering, erfarenhetsorientering, konsekvensorientering, kontextualism, antiformalism etcetera i Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn: DJØF 2005, s. 51–73.
23Uttrycket reell används här således relativt. Det handlar alltså inte om att visa på vad som är verkligt eller sant. Notera också att det inte heller handlar om det egentliga, i betydelsen den egentliga anledningen till att de aktuella tvistande parterna är oense. Se även vidare i artikeln.
24Se exempelvis Henrik Hessler, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Stockholm: Norstedt 1973 s. 18 och Karl Olivecrona, ”Några synpunkter på de juridiska begreppen” i Festskrift tillägnad Axel Hägerström […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1928 s. 221–228, på s. 226–228.
25Beträffande nordisk metodologi och just obehörig vinst finns det anledning att peka på det omdöme som givits ett arbete som i Finland utgör doktrin på temat obehörig vinst: ”I fråga om metod avviker arbetet påtagligt från den moderna nordiska rättsvetenskapens. I stor utsträckning bygger förf. sin framställning på begrepp och principer, vilkas innebörd han fastslår utan att ange eller mot varandra väga de reella argument som ytterst bär upp dem.” Lars Erik Taxell, ”Juridisk litteratur i Finland 1958–59”, SvJT 1960 s. 551–560, på s. 553, angående Y. J. Hakulinen, Velvoiteoikeus I: Yleiset opit: Toinen laajennettu painos, Helsingfors 1958. Jfr Lauri Cederberg, ”Finsk juridisk litteratur 1930–1931”, SvJT 1932 s. 348–361, på s. 353. Den svenskspråkiga versionen av Hakulinens bok fick en motsvarande kommentar av Knut Rodhe, ”Y. J. Hakulinen, Obligationsrätt, I, Allmänna läror, Tammerfors 1962, Söderströms”, SvJT 1963 s. 25–26: ”Att läsa denna framställning är som att träda in i en annan värld än den där man i allmänhet lever.” Jag kan instämma i dessa omdömen. Hakulinens text består av en mycket hög grad av normativa utsagor utan redovisad underbyggnad. Beträffande avsnitten om obehörig vinst anger han dock helt kort ett preventionssyfte och några antaganden om konsekvenser i visst fall, se s. 360 och 393.
26Jfr avseende att – på vanligt sätt och med användande av samma juridiska metod som annars väga skäl för och emot olika lösningar – Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 398. Jan Kleineman, ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126 (04–05) 2013 s. 531–549, avsnitt 2.
27Beträffande här relevant rättsgrund se exempelvis Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala: Iustus 1993 s. 539–548 och Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, Stockholm: Juristförlaget 1987 s. 153–158, 162–172.
28Hur bedömningen av vad som är en del av rättsordningen skall gå till är förstås en fråga för sig, men vi behöver så klart också kunna uttrycka oss i förenklingar. I den mån vi därför behöver göra bedömningar av om ett koncept skall betraktas som en del av rättsordningen, underlättas sådana bedömningar antagligen inte av föreställningar om att ett rättsligt koncept kan födas, planteras, göra sitt inträde, eller återinträde, bli transplanterat, etc. Vad som är meningsfullt är antagligen att ta fasta på vad lagstiftaren gjort, vad domare dömt, vad som framgår av doktrinen och i kommunikationen mellan jurister. Men hur skall vi i sammanhanget beakta alla uttryck av olika grad? Se exempelvis A. Vinding Kruse, Erstatningsretten, 5 uppl., Köpenhamn: Jurist‑ og Økonomforbundets Forlag 1989 s. 268–272; Mads Bryde Andersen och Joseph Lookofsky, Lærebog i obligationsret, 4 uppl., Köpenhamn: Karnov 2015, s. 26, 37, 100, 236–240; Annina H. Persson, i Konrad Lundberg m.fl., Juridik, Stockholm: Bonnier utbildning 2011 s. 402 samt Jan Ramberg och Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm: Norstedts juridik 2014, 10 uppl., Stockholm: Wolters Kluwer 2016, avsnitt 15.12. I beaktande av vad en utomnordisk betraktare kan möta se också Laura Carlsson, The fundamentals of Swedish law, Lund: Studentlitteratur 2009, s. 210 och Ulf Bernitz, “What is Scandinavian Law”, Scandinavian studies in Law Volume 50, 2007 s. 13–30, på s. 22–23. Se även referenser i de följande två fotnoterna.
29”Trots att läran om återbäring av obehörig vinst i vår rättsordning är outvecklad och splittrad, kan man fastställa de grundläggande förutsättningarna för återbäring av obehörig vinst”, Eero Routamo, Katarina Petrell och Johan Bärlund i avsnitt 4.2, i Johan Bärlund, Frey Nybergh och Katarina Petrell (red.), Finlands civil‑ och handelsrätt – En introduktion, 4 uppl., Helsingfors: Talentum 2013 s. 205–208, citatet på s. 206; Ari Saarnilehto och Tuuli Sonck m.fl., Varallisuusoikeus, Helsingfors: Alma Talent, e-bok besökt 27.3.2019, avsnitt V ”Perusteettoman edun palautus”; Juha Karhu, ”Edun perusteettomuudesta hyötymisen epäasianmukaisuuteen”, i Sopimus, vastuu, velvoite: juhlajulkaisu Ari Saarnilehto 1947–21/11–2007, Åbo: Turun yliopisto 2007; Ole Roos, ”För mycket obehörig vinst?”, JFT 1992 s. 75–97 och Y. J. Hakulinen, Obligationsrätt I: Allmänna läror, Tammerfors: Söderström 1962 s. 358–403. Finska rättsfall från senare tid: HD 2012:26 (bankkonto), HD 2010:66 (preskription samboförhållande), HD 2009:11 (underhåll barn), HD 2008:109 (underhåll barn), HD 2008:47 (konkursbos tillgångar).
30Från senare tid se exempelvis: Debatten vid NJM 2008 II s. 417–444; Erik Monsen, Berikelseskrav: Vederlagskrav og vinningsavståelseskrav ved urettmessig utnyttelse av ting og rettighet, Oslo: Cappelen Akademisk Forlag 2007; Erik Monsen, ”Uberettiget berikelse (obehörig vinst) som grunnlag for betalningskrav”, NJM 2008 I s. 335–353; Jan Kleineman, ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126(04–05) 2013 s. 531–549; Jan Hellner, ”Betalning av misstag”, JT 1999–2000(2) s. 409–415; Jan Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen: Studier i förmögenhetsrätt, Stockholm: Jure 2001 s. 134; Mårten Schultz, ”Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten: Obehörig vinst rediviva” SvJT 2009 s. 946–959; Mårten Schultz, ”Obehörig vinst-motiveringar”, SvJT 2012 s. 372–383; Mårten Schultz, ”Ett fall av ’restitution’ från norska Høyesterett”, SvJT 2017 s. 474–477; Jori Munukka, ”Är obehörig vinst en svensk rättsprincip?”, Ny Juridik 15(3) 2009 s. 26–34; Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2 uppl., Oslo: Universitetsforlaget 2011 s. 680–689; Ulf Bernitz, ”Om rätt till ersättning för obehörig vinst – särskilt i europarättsligt och immaterialrättsligt perspektiv”, i Johan Gernandt, Jan Kleineman och Stefan Lindskog (red.) Festskrift till Gertrud Lennander, Stockholm: Jure 2010 s. 15–25 och Eleonor Kristoffersson, ”Unjust enrichment in Swedish and EU Law”, i Annina H. Persson och Eleonor Kristoffersson (red.), Swedish perspectives on private law Europeanisation, Oxford: Hart Publishing 2017 s. 41–52. Några exempel på äldre insatser: Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, Stockholm: Norstedt 1982; Kjetil Krokeide, ”Restitusjon og berikelse ved ineffektive kontrakter”, TfR 95 1980 s. 353–533, på s. 413–447; Svante Bergström, ”Om vinstregler och vinstgrundsats”, SvJT 1951 s. 247–259; Anders Vinding Kruse, Restitutioner: et bidrag til undersøgelsen af berigelsegrundsætningen i dansk og fremmed ret, Köpenhamn: Gads forlag 1950; Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 125–135 och Fritjof Lejman, ”Principen obehörig vinst i svensk lagstiftning”, SvJT 1949 s. 641–655. För att illustrera historiken se: Jul. Lassen, Handlinger paa fremmed formueretsomraade i romersk og dansk ret: et bidrag til læren om retsforhold der i almindelighed betegnes som hverken udspringende af retshandel eller af retsbrud, Köpenhamn: Thaning & Appel 1880 s. XXI–XXVI; Jul. Lassen, Kort fremstilling af de såkaldte kvasikontraktsmæssige retsforhold i dansk ret, Köpenhamn 1881 s. 39–48; J. Serlachius, ”Stadganden om oberättigadt riktande i finsk rätt”, TfR 1903 s. 137–174; Jul. Lassen, Haandbog i obligationsretten: almindelig del, 3 uppl., Köpenhamn: Gads forlag 1917–1920 s. 297–307; C. S. Thomle, ”Hovedpunkter i læren om ugrundet berigelse efter norsk ret”, TfR 1913 s. 285–352; N. Cohn, ”Berigelsekravet i dansk ret”, Juridisk tidsskrift 1924 s. 205–237 och Vilhelm Lundstedt, Föreläsningar över valda delar av obligationsrätten: III: Obligationsbegreppet 1: Fakta och fiktioner, Uppsala: Norblads bokhandel 1929, s. 168–176.
31 Funktionellt i den mening att begreppens och normernas funktioner anses så betydelsefulla. Kopplingen till de skandinaviska realisternas tankar om rättigheter som funktionsbegrepp är central. Se ett exempel på funktionstankens genomslag i Östen Undén, Svensk sakrätt: I Lös egendom, Lund 1927 s. 85. Huruvida tänkesättet verkligen är mer funktionellt än något annat är en särskild fråga och får betraktas som relativ i förhållande till vad andra gör. Enligt min mening handlar det nordiska tänkesättet om en stilbildning och av den anledningen föredrar jag adjektivet ”funktionalistisk” framför ”funktionell”. Jfr Joel Samuelsson, ”Harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet”, Europarättslig tidskrift 12(1) 2009 s. 63–86.
32Se exempelvis Alf Ross, ”Status i rettighedsdiskussionen”, SvJT 1953 s. 529–540, på s. 534. Alf Ross, Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi, Köpenhamn: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck 1953 s. 3, 206–227, (på s. 210: ”rettighedsbegrebet er uden enhver semantisk referens”). Anders Wedberg, ”Some problems in the logical analysis of legal science”, Theoria 17(1–3) 1951 s. 246–275, på s. 267. Karl Olivecrona, ”Några synpunkter på de juridiska begreppen”, i Festskrift tillägnad Axel Hägerström […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1928 s. 221–228, på s. 223–224. Jfr Björn Ahlander, Är juridiken en vetenskap?, Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950, s. 120–121, 125–126, 144–145, 150–158. Jfr Per Olof Ekelöf, ”Är termen rättighet ett syntaktiskt hjälpmedel utan mening?, SvJT 1952 s. 564–559; Per Olof Ekelöf, ”Om begagnandet av termen rättighet inom juridiken” i Festskrift tillägnad Hans Excellens Juris Doktor Birger Ekeberg den 10 augusti 1950, Stockholm: P.A. Norstedt & Söners Förlag 1950 s. 151–177 och Carl Jacob Arnholm, Privatrett I: Almindelig privatrett, Oslo: Tanum 1964 s. 26–39. Jfr också Lars Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning: Generaliserar logik och argumentation, Stockholm: Jure 2018 s 120–122.
33Se även Claes Martinson, ”Det nordiska funktionalistiska angreppssättet och obehörig vinst – Dieselfallet”, JT kommande och Claes Martinson, ”Blev vi nordiska jurister lämnade i sticket eller har det obemärkt runnit vatten under broarna? – Bensinfallet”, i Jan Kleineman (red. kommande) Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, 22–23 november 2018 vid Stockholms Centre for Commercial Law.
34Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 397–398.
35Se exempelvis Jan Kleineman, ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126(04–05) 2013 s. 531–549, avsnitt 1 och Mårten Schultz, ”Obehörig vinst-motiveringar”, SvJT 2012 s. 372–383, på s. 373.
36Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 139–147. Jfr Ole Roos, ”För mycket obehörig vinst?”, JFT 1992 s. 75–97, på s. 95–97.
37Se exempelvis Reinhard Zimmerman, The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition, Oxford: Clarendon Press, 1996 s. 887–895. Jfr de finska erfarenheterna i Ole Roos, ”För mycket obehörig vinst?”, JFT 1992 s. 75–97, på s. 95–97.
38Jan Kleineman, ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126(04–05) 2013 s. 531–549, s. 539.
39Norges HR avgjorde i HR-2016-2491-A (människohandel). Svenska HD avgjorde 6 februari 2019, i NJA 2019 s. 23 (Den betalande sambon). Ett par andra fall som blivit omskrivna i Sverige är NJA 2011 s. 548 (reparerad bostadsrättslägenhet) och NJA 2009 N 40 (obehörig banköverföring). För ytterligare exempel se exempelvis uppräkningen av svenska fall före 2009 hos Jori Munukka, ”Är obehörig vinst en svensk rättsprincip?”, Ny Juridik 15(3) 2009 s. 26-34. Jfr fotnot 29 ovan om de finska rättsfallen och se genomgången av ytterligare fall av Ole Roos, ”För mycket obehörig vinst?”, JFT s. 75–97.
40NJA 1905 s. 76 (bolagssäljares förbehåll), NJA 1908 s. 201 (fastighetsdelägares nyttjande), NJA 1946 s. 143 (hemmansklyvning), NJA 2007 s. 519 (massafordran för konkursbos lokalnyttjande) jfr NJA 2009 s. 41 (om konkursbo ställt lokal till förfogande), Rt. 1981 s. 1215 (reinbeite), HD 1985:140 (byggnad som skulle tagits bort), HD 1969:44 (byggnad utan tillräcklig överenskommelse), HD 1990:174 (köpares nyttjande av fastighet efter ogiltigt förvärv).
41Jfr Håkan Andersson, ”Undandragen nyttjandemöjlighet som skada”, PointLex 6 juli 2007.
42Förvisso är det också fråga om huruvida hyresvärden skall anses ha något anspråk alls på konkursboet, men anspråket aktualiseras på grund av konkursen och inte på grund av nyttjandet. Om konkursen inte inträffat hade hyresgästen fortsatt betala enligt det då alltjämt löpande hyresavtalet och något anspråk utanför detta hade inte varit aktuell. Frågan om en oprioriterad fordran föreligger i en konkurs är också i en mycket stor andel av alla konkurser inte något som påverkar.
43Det hindrar förstås inte att det kan vara relevant att anlägga andra perspektiv och att pröva andra sätt att systematisera, se exempelvis Jenny Söderlund, Konkursrätten: om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar, Uppsala: Iustus 2009. Jfr Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala: Iustus 2018 s. 497.
44Vad jag beskriver är en relativt hög grad av funktionalistisk syn på rättigheter, jfr Jens Andreasson, ”En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation – utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs”, SvJT 2006 s. 437–452. Hur väl en sådan grad av renodling överensstämmer med gängse perspektiv kan ifrågasättas. I varje fall finns det flera exempel på hur äganderättsaspekter alltjämt i hög grad påverkar den rättsliga argumentationen i exempelvis resonemangen i de nämnda rättsfallen om lokalhyra och i ännu högre grad i frågor om separationsrätt till pengar och kontomedel. Här finns flera exempel på underhålls‑ och utvecklingsmöjligheter för det nordiska angreppssättet. Jfr Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4: Omsetningskollisjoner I og II, Oslo: Universitetsforlaget 1998, s. 6.
45Jfr Jul. Lassen, Kort fremstilling af de såkaldte kvasikontraktsmæssige retsforhold i dansk ret, Köpenhamn 1881 s. 40.
46Jfr Jan Kleineman, ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126(04-05) 2013 s. 531–549, avsnitt 4. Se även Mårten Schultz, ”Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd”, SvJT 2007 s. 478–498, på s. 486.
47Brottsbalken 10:7. Notera SOU 2013:85 Stärkt straffrättsligt skydd för egendom.
48Jfr Erik Monsen, Berikelseskrav: Vederlagskrav og vinningsavståelseskrav ved urettmessig utnyttelse av ting og rettighet, Oslo: Cappelen Akademisk Forlag 2007 s. 61–106.
49Se exempelvis Reinhard Zimmerman, The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition, Oxford: Clarendon Press 1996 s. 834–835.
50Exempelvis framstod obehörig vinst som ett nödvändigt koncept i Draft common frame of reference, se ”Book VII Unjustified enrichment”, i Christian von Bar och Eric Clive (red.) Principles, definition and model rules of European private law – Draft common frame of reference (DCFR), Vol. 4, München: Sellier European Law Publishers 2009. På motsvarande sätt får ”Ungerechtfertigte Bereicherung” sitt utrymme i exempelvis framställningar om tysk rätt, i nivå med kapitel om Kaufrecht och Sachenrecht, se exempelvis Hans-Joachim Bauschke och Hans-Dieter Braun, Grundlagen des Zivilrechts, 3 uppl., Berlin-Bonn-Regensburg: Walhalla 1995.
51Huruvida vi använder begreppet eller inte anses kunna diskuteras, se Hans Fredrik Marthinussen, Tredjemansproblemene – Om formuerettslige argumentasjonsmønstre, 2 uppl., Oslo: Cappelen Damm Akademisk 2019 s. 26–28 och Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo: Cappelen Damm 2017.
52Alf Ross, Ejendomsret og ejendomsovergang: med særligt henblik paa dansk retspraksis, Köpenhamn: Levin & Munksgaard 1935 s. 18.
53I varje fall är det min uppfattning att det vi avser med metafysik inte följer jurisdiktionsgränser utan snarare rättsideologiska preferenser. En annan sak är att jurister från olika jurisdiktioner kan ha svårt att kommunicera med varandra på grund av våra olika sätt att tänka. Se exempelvis Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen: nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm: Jure 2013. Claes Martinson, «Ejendomsrettens overgang – Norden kontra verden», NJM 2008 (on-line) och i NJM 2011 s. 823–843. Jfr Ulf Göransson, Traditionsprincipen – de svenska reglerna om köparens skydd mot säljarens borgenärer i komparativ och historisk belysning, Uppsala: Iustus 1985 s. 123: ”Av större intresse är då att finna, hur [det tyska rättssystemet] som är utpräglat teoretiskt uppbyggt, likväl stått öppet för en flexibilitet, som är otänkbar i den svenska rättsmiljön.”
54Se exempelvis referenserna ovan i fotnot 4.
55Jfr domarnas insats i båtplatsfallet som redovisats i avsnitt 2.
56Jfr justitierådens insats i fallet NJA 1993 s. 13 (lokalutnyttjandet), som redovisats i början av avsnitt 2.5.
57Jan Kleineman skriver så här i ”Obehörig vinst och frågan om vårt behov av rättsliga tvångströjor”, TfR 126(04-05) 2013 s. 531–549, avsnitt 2 om justitierådens insats i NJA 1993 s. 13: ”Sättet att resonera är verkligen helt i linje med vad Jan Hellner hade anfört i sin avhandling och ger ingen indikation på någon rättsregel om obehörig vinst som den auktoritet som ger domstolen svaret på frågan. Det är det obehöriga nyttjandet som utgör grunden för ansvaret inte tankar kring om vinsten varit obehörig.” Jfr Ole Roos, ”För mycket obehörig vinst?”, JFT 1992 s. 75–97, på s. 83–84.
58Jfr annan metod med ett omfattande underlag Lars Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning: Generaliseringar, logik och argumentation, Stockholm: Jure 2018 s. 270–314.
59Jfr tanken om att den nordiska tanketraditionen är problemorienterad i Sverre Blandhol, Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn: DJØF 2005 s. 51–73. Se exempelvis även beskrivningarna i mina artiklar: Claes Martinson, ”How Swedish lawyers think about ’ownership’ and ’transfer of ownership’”, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger (red.) Rules for the transfer of movables: A candidate for European harmonisation or national reforms?, München: Sellier European Law Publishers 2007, s. 69–96; Claes Martinson, ”Ejendomsrettens overgang – Norden kontra verden”, NJM 2008 (on-line) och i NJM 2011 s. 823–843 och ”Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen – Segelbåtsfallet”, i Lars Gorton m.fl. (red.) Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm: Jure 2019 s. 461–480.
60Detta beror för det första på att min ambition inte är att åstadkomma normativa utsagor, i varje fall inte av karaktären ”gällande rätt är …”. För det andra beror min avsaknad av sådant anspråk på att beskrivningen ”nyttjande av annans egendom” principiellt sett är problematisk på motsvarande sätt som jag nedan pekar ut att begreppet obehörig vinst är det. Ett exempel på detta är det faktum att ”nyttjande av annans egendom” kan dyka upp i ett sammanhang som rättsfallet NJA 2005 s. 510 om upphovsrättshavares prioritet i konkurs, (i revisionssekreterarens förslag till beslut, där för övrigt även termen obehörig vinst används). Med ett funktionalistiskt synsätt handlar det fallet om huruvida en viss kategori av borgenär skall ges prioritet i konkurs. Se Jens Andreasson, ”En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation – utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs”, SvJT 2006 s. 437–452.
61Brottsbalken 10:7. Notera SOU 2013:85 Stärkt straffrättsligt skydd för egendom.
62I stället får vi ägna oss åt juristskapad verklighet, jfr beträffande fenomenet Hans Petter Graver, Den juristskapte virkelighet, Oslo: Tano 1986.
63Jfr själva grundtanken hos Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 – se särskilt s. 397–398 och hos flera av de övriga refererade ovan.
64Se för i sammanhanget konkreta exempel Mårten Schultz, ”Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd”, SvJT 2007 s. 478–498, på s. 486 och Mårten Schultz, ”Obehörig vinst-motiveringar”, SvJT 2012 s. 372–383 på s. 382–383.
65Jfr Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok I, Uppsala: Iustus 2013, s. 31, 45–49, 178–182; Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok II, Uppsala: Iustus 2013 s. 140–142; Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok III, Uppsala: Iustus 2017 s. 257–264; Thomas Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt, privaträtt som redskap för mikropolitik, Uppsala: Iustus 2001, särskilt s. 11–26, 49–65, 103–133, 164–189; Stefan Lindskog, ”Straffliknande ekonomiska påföljder utom straffrätten”, i Severin Blomstrand m.fl. (red.) Bertil Bengtsson 90 år, Stockholm: Jure 2016 s. 317–332; Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada […], Stockholm: Juristförlaget 1987 s. 156–158.
66Jfr vad jag redogjort för i avsnitt 3 med referenser.
67Jfr fenomenet i angränsande sammanhang Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok I, Uppsala: Iustus 2013, s. 152–162.
68Jfr Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok I, Uppsala: Iustus 2013, s. 39–41, 339–359, 544–572 och Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok III, Uppsala: Iustus 2017, s. 614–628, 854–861, 1010–1033.
69Beakta exempelvis övervägandena i Ds 2007:10 Skadeståndsfrågor vid kränkning.
70Jfr Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok I, Uppsala: Iustus 2013, s. 220–301.
71Således låter jag det vara underordnat att avtal skall ges företräde i klara fall av avtal och gör detsamma med tankar om att obehörig vinst skall vara ett sistahandsalternativ. Se exempelvis C. S. Thomle, ”Hovedpunkter i læren om ugrundet berigelse efter norsk ret”, TfR 1913 s. 285–352, på s. 322–323.
72Skillnaderna i lagregleringen är en aspekt, se svenska skadeståndslagen 2:2, finska skadeståndslagen 5:1, jfr med norska skadeserstatningsloven 4:1–2, och avsaknaden av ansvarsgrunder i danska erstatningsansvarsloven. Se vidare exempelvis: Torsten Iversen, ”Erstatning for rene økonomiske skader”, NJM 2014 s. 193–208 och debatten i NJM 2014 s. 295–303; Lena Sisula-Tulokas, Ren ekonomisk skada, Helsingfors: Lakimiesliiton kustannus 2012 särskilt s. 19–35, 145–165, 292–310; Bjarte Thorson, Erstatningsrettslig vern for rene formuestap, Oslo: Gyldendal 2011, särskilt s. 32–60, 321–327 och Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada […], Stockholm: Juristförlaget 1987 s. 11, 24–25, 32–81.
73Jfr Kurt Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 2 uppl., Stockholm: Santérus 2013 s. 20–21, 155–160, 175–180, 201–216 och Jakob Heidbrink, ”Omhändertagande av annans egendom – ett avtalsgrundande rättsfaktum?”, SvJT 2008 s. 57–87.
74Jfr exempelvis Mårten Schultz, ”Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten: Obehörig vinst rediviva”, SvJT 2009 s. 946–959 på s. 955–956 och Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 397–398.
75I mina analyser kring frågan har jag i ett komparativt projekt haft anledning att diskutera problemet i båtplatsfallet ingående och därvid kunnat konstatera att också jurister från rättsordningar som använder obehörig vinst prioriterar avtal framför obehörig vinst som rättsgrund i båtplatsfallet.
76Se fotnot 72 ovan.
77Jan Hellner, Skadeståndsrätt, 4 uppl., Stockholm 1985 s. 69 under rubriken ”Vad skall förstås med person‑ och sakskada?” Jfr 10 uppl. av samma bok av Jan Hellner och Marcus Radetzki, Stockholm: Juristförlaget 2018 s. 101.
78Kungl. Maj:t proposition 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m. s. 579–580. Se även SOU 1963:33 Skadestånd s. 31 och SOU 1964:31 Skadestånd II s. 81.
79Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok III, Uppsala: Iustus 2017, s. 76–77 se även s. 50.
80Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada […], Stockholm: Juristförlaget 1987 s. 170.
81Se ovan fotnot 16. Härefter har i Sverige tillkommit bl.a. NJA 2004 s. 566 (vägblockeringen).
82Jfr Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok III, Uppsala: Iustus 2017, s. 50, 74–84 och Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada […], Stockholm: Juristförlaget 1987 s. 169–172.
83En närliggande fråga är hur mycket konstruktivt arbete som behövs. Saken kan illustreras med att en sådan insats inte gjordes i RH 1991:8 när en container kommit på avvägar, trots att ovan refererade förarbeten och Jan Hellners utsaga redan fanns. Jan Hellner reflekterade dock, tillsammans med Kurt Grönfors och Axel Adlercreutz, över sakskademöjligheten i anledning av en fråga på ett samtida seminarium om detta containerfall. En slutsats av seminariet kan vara att det är komplext att hantera fiktionerna för ansvar. Att i ett konkret fall använda sakskadefiktionen för att ålägga en nyttjare ansvar kräver en konstruktiv insats även av någon som hade Hellners inflytande på svensk rättsvetenskap och på svenska lagförarbeten. Jfr Mauro Zamboni, ”I never met Jan Hellner: En främlings perspektiv på Jan Hellners inflytande på svensk rättsvetenskap, JT nr 3 2013–14 s. 507–543.
84Se Kungl. Maj:t proposition 1972:5 med förslag till skadeståndslag m.m. s. 628–629; Bertil Bengtsson, ”Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1976–1979”, SvJT 1981 s. 519–537, på s. 529; Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada […], Stockholm: Juristförlaget 1987; Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala: Iustus 1993, s. 134–136; Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, bok I, Uppsala: Iustus 2013 s. 31, 129–136 och Mårten Schultz, ”Skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd: Två och en halv huvudkategorier – och några små frågetecken”, SvJT 2017 s. 820–829. Från rättspraxis kan nämnas exempelvis NJA 2005 s. 608 (Max och Frasses) som, med mycket god vilja, skulle kunna betraktas som ett fall av nyttjande av annans egendom.
85Jan Kleineman ”Ren förmögenhetsskada – den fortsatta rättsutvecklingen”, i Johan Gernandt, Jan Kleineman och Stefan Lindskog (red.) Festskrift till Gertrud Lennander, Stockholm: Jure Förlag 2010 s. 157–175, på s. 175) slår an tanken att ”ren förmögenhetsskada ersätts när en sådan skada orsakats på sådant sätt att en rättslig norm satts åsido som normen avser att skydda”. Med en sådan tanke skulle normen i sammanhanget kunna ses som normen att man inte nyttjar annans egendom utan lov.
86Jan Hellner, Skadeståndsrätt, 4 uppl., Stockholm: Juristförlaget 1985 s. 52, där han som stöd anger sin doktorsavhandling från 1950 (Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell) och Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, Stockholm: Norstedt 1982 s. 110–112.
87Jfr Erik Monsen, Berikelseskrav: Vederlagskrav og vinningsavståelseskrav ved urettmessig utnyttelse av ting og rettighet, Oslo: Cappelen Akademisk Forlag 2007 s. 355–360, 545.
88Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950 s. 139–140, 203–204. Jfr likaså tanken om ”obehörig vinst-motiveringar”, Mårten Schultz, ”Obehörig vinst-motiveringar”, SvJT 2012 s. 372–383. Notera HD:s majoritet i NJA 2019 s. 23 (Den betalande sambon), stycke 20.
89Se referenser i fotnot 17.
90Det kan dock noteras att beloppet förefaller vara endast den andel av båtplatsinnehavaren Sven Sjösättares egen hyra för sju månader som motsvarar just en månad. En marknadsmässig båtplatshyra för endast en månad, och därtill just juli månad (på den aktuella platsen, i sötvatten men med möjlighet att snabbt och enkelt åka ut i havet), torde ha varit högre än så.
91Vilket jag redan nämnt, se exempelvis: Jan Hellner, Om obehörig vinst […], Uppsala: Almqvist & Wiksell 1950; Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, Stockholm 1982; Anders Agell, ”Skadeståndsansvar vid obehöriga förfoganden”, i Ulf Bernitz (red.) Festskrift till Jan Hellner, Stockholm: Norstedt 1984, s. 23–63 och Ulf Persson, Skada och värde, Lund 1953 s. 495–500. Jfr beträffande att beskriva hur nordiska jurister tänker, som tidigare nämnts, Jan Hellner, ”Att tänka som en engelsk jurist”, i Stephan Carlsson och Leif Thorsson (red.) Till Gunnar Nord: ett symposium, Stockholm: Juristförlaget 1996 s. 67–74.
92Se exempelvis Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen (red.), Nordic law in European context, Cham, Schweiz: Springer 2019.
93Jfr Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala: Iustus 2018 s. 53–61.
94Som forskare blir vi ibland mer eller mindre ofrivilligt betraktade som företrädare för en eller annan rättspolitisk uppfattning. Det förekommer också att vi argumenterar för en uppfattning i syfte att vinna en argumentation med företrädarna för andra uppfattningar. Mönstret går förstås att känna igen från juridiken i stort. Kanhända finns det poänger med att även rättsvetenskapen agerar enligt sådant mönster, men det förefaller som om forskningens innehåll och inriktning kan påverkas härigenom. Hur som helst har jag med denna artikel ingen sådan ambition beträffande obehörig vinst.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon