Omgåelse i aksjeselskapsretten*

3.1 Hovedtrekk ved vurderingen

I romerretten ble det uttalt at den som viser respekt for lovens ordlyd, men omgår lovens formål, handler i strid med loven («Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit»).¹⁹Jf. Corpus juris civilis, Digesta, Paulusfragmentet, I, 3, 29. Hva man nærmere la i dette er uvisst, men setningen harmonerer godt med det som pleier å være hovedelementene i omgåelsesvurderinger også i dag. Typiske kjennetegn på omgåelse er at en person har gjennomført en disposisjon for å oppnå et gunstig rettslig resultat som har støtte i regelverkets ordlyd, men som strider mot regelverkets formål.

Spørsmålet i omgåelsessaker er således om man kan fravike ordlyden i regelverket, eller som uttalt i Rt. 2012 s. 1628 «Nordavis» (avsnitt 45) om man kan «se bort fra den løsning som ellers ville følge av alminnelig tolkning». Ved alminnelig tolkning av aksjelovgivning og vedtekter legges den naturlig språklige forståelsen av ordlyden til grunn for å sikre forutberegnelighet.²⁰Også ved tolkning av vedtekter er ordlyden som utgangspunkt avgjørende, jf. Rt. 1998 s. 1584 og Mads Henry Andenæs mfl., Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper, 3. utgave, Oslo 2016 s. 52. For avtaler derimot er utgangspunktet noe annet ved at det tas utgangspunkt i partenes felles intensjon på avtaletidspunktet. Av den grunn vil jeg underlegge spørsmål om omgåelse av aksjonæravtaler en egen behandling i punkt 5. Forutberegnelighet er igjen viktig for bl.a. å stimulere til forretningsvirksomhet. Jo lettere det er å forutsi grensene for personlig ansvar og hva øvrige aksjonærer og selskapet kan foreta seg, desto tryggere blir det normalt å investere.

Utgangspunktet om at domstolene må legge ordlyden til grunn, gjør at det i første rekke blir opp til lovgiver og de private partene å ta forholdsregler mot uønskede tilpasninger, når de utformer aksjelovgivning, vedtekter og avtaler. Aksjelovgivningen inneholder allerede mange bestemmelser som etter sin ordlyd motvirker tilpasninger. Et eksempel er asl/asal. § 3-4 om at aksjeselskaper til enhver tid skal ha forsvarlig egenkapital og likviditet for å unngå at selskapet og aksjonærene tilpasser seg på kreditorenes bekostning.²¹Lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper. Et annet eksempel er bestemmelsene om myndighetsmisbruk i asl/asal. §§ 5-21 og 6-28, om at generalforsamlingen og styret ikke må treffe beslutninger som gir noen aksjonærer eller andre en urimelig fordel på øvrige aksjonærers eller selskapets bekostning. Videre har de private partene mulighet til å supplere lovgivningen gjennom avtaler og selskapsvedtekter, slik at man til sammen får et mest mulig vanntett regelverk hvor uønskede tilpasninger motvirkes direkte av ordlyden.²²Sml. Andenæs 2016 s. 290.

Å la det alene være opp til lovgiver og de private partene å motvirke omgåelser gjennom på forhånd gitte regler, kan imidlertid også ha ulemper. Ikke bare er det vanskelig å tenke seg til alle mulige omgåelsesvarianter på forhånd. Også det å utforme presise bestemmelser som motvirker omgåelser, uten at det blir nye hull eller at regelverket blir uoversiktlig eller rammer utilsiktede tilfeller, kan være krevende og kostbart. Slik sett kan det også i en viss utstrekning være ressursbesparende og skape trygghet for partene om domstolene har et visst spillerom til å reagere mot omgåelser.

Når man diskuterer domstolenes spillerom i omgåelsessaker, må det dessuten tas i betraktning at regelverkets ordlyd kan bli fraveket i andre sammenhenger. Generell tolkningslære åpner for at bestemmelser til en viss grad kan tolkes innskrenkende, utvidende eller analogisk. Som fremhevet i eldre teori, herunder av Fredrik Stang, Carl Jacob Arnholm og Jul. Lassen,²³Jf. Stang 1935 s. 582 og Arnholm 1964 s. 258. I dansk rett, se Jørgensen 1966 s. 205 og Lassen 1890 s. 615. behøver ikke omgåelsesvurderinger omhandle noe helt annet enn slik tolkning. Selv om hovedargumentene i omgåelsessaker skulle bli gitt et eget navn, slik som «omgåelsesbetraktninger» eller «gjennomskjæringssynspunkter»,²⁴Andenæs og Truyen har brukt betegnelsene omgåelses- og gjennomskjæringssynspunkter, jf. Andenæs 2016 s. 289–290 og Truyen 2010 s. 320. er argumentasjonen i stor grad utslag av generelt relevante argumenter.

Ikke minst har bl.a. Jens Feilberg Jørgensen påpekt at likhetsslutninger (analogislutninger) står sentralt i omgåelsessaker.²⁵Jf. Jørgensen 1966 bl.a. s. 205. Når det reageres mot omgåelser, argumenteres det ofte med at den gjennomførte disposisjonen har omtrent samme faktiske og økonomiske virkninger/realiteter som en annen disposisjon, som ikke leder til den gunstige rettslige behandlingen under regelverket. Selv om slik argumentasjon kan bli gitt særegne betegnelser i juridisk teori, slik som realitetsbetraktninger, realøkonomiske betraktninger eller «substance over form»,²⁶I aksjeselskapsretten har Filip Truyen brukt betegnelsen «realøkonomiske betraktninger», jf. Truyen 2010 s. 322–323. I Evald 2001 bl.a. s. 158 brukes betegnelsen «fastlæggelse[.] af dispositionens realindhold». Når det gjelder lignende terminologier i skatteretten, se f.eks. OECD/G20, «Base Erosion and Profit Shifting Project, Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances ACTION 6: Final Report», 2015 s. 84, hvor det fremheves at det på verdensbasis er vanlig å vektlegge «substance over form» ved løsning av omgåelsesspørsmål. I dansk skatterett har som nevnt Jan Pedersen talt om «realitetsgrundsætningen», jf. Pedersen 1989 s. 435–436. dreier det seg om å påvise likhet mellom faktum og tilfeller som er direkte regulert av loven, hvilket også er et viktig element i generell tolkningslære.²⁷Jeg har forklart dette nærmere i Skar 2017 s. 157–162 og NOU 2016: 5 vedlegg 1 s. 145–147.

I norsk privatrett er det kun enkelte forfattere som har tatt til orde for at det er innholdsmessige forskjeller mellom omgåelsesvurderinger og tolkning. Det gjelder bl.a. Torgeir Austenå som har fremhevet følgende: «Riktignok er det så at begreper som utvidende tolkning og analogi er formelle. De sier ikke noe om grunnlaget for slutningen. Det er utvilsomt at den også bygges på verdivurderinger som f. eks. hensynet til rettferdighet. I praksis vil det imidlertid være en del tilfeller hvor det vesentlige ikke er å begrunne at regelen skal anvendes på likeartede tilfeller, men hvor det er spørsmål om å beskrive ulike rettsfaktum slik at de blir likeartet. Grensen mellom disse situasjoner er flytende, men det står likevel fast at enkelte ganger foreligger det et behov for rettsanvenderen til å trekke inn de subjektive sidene av handlingen når han skal foreta den rettslige karakteriseringen av den. Det er her det blir aktuelt å tale om en egen omgåelsesnorm …». ²⁸Jf. Torgeir Austenå, Løsningsrettigheter. Forkjøps-, tilbuds- og kjøperett til fast eiendom, Oslo 1976 s. 236. Austenå er for øvrig én av få forfattere som har talt om en privatrettslig omgåelsesnorm. Et annet eksempel er Kåre Idar Moljord som har talt om en mer avgrenset gjennomskjærings- eller omgåelsesregel på området for aksjekapitalforhøyelse, jf. Kåre I. Moljord, «Aksjekapitalforhøyelse mot innskudd av annet enn penger – spørsmål om grunnlag og rekkevidde for gjennomskjæring», Tidsskrift for forretningsjus, 1997 s. 14–31 (bl.a. s. 19 og 27). Etter mitt skjønn kan det spørres om forskjellen som Austenå trekker frem, mellom det å anvende regelen på likeartede tilfeller og beskrive likeartede tilfeller likt, er av terminologisk karakter. Verdivurderingene som gjennomføres, herunder likhetsvurderingene og de rettslige konsekvensene av disse (i form av at den omgåtte bestemmelsen får anvendelse), kan gå ut på det samme i begge tilfeller.

Heller ikke det å vektlegge subjektive sider ved disposisjonen, slik som hvorvidt hensikten har vært å omgå lovgivningen (omgåelseshensikt), innebærer nødvendigvis at man løsriver seg fra generell tolkningslære. Generell tolkningslære åpner for å vektlegge et bredt spekter av reelle hensyn. Som jeg skal komme tilbake til i punkt 3.2, er det flere reelle hensyn som taler for å vektlegge omgåelseshensikt, og derfor er omgåelseshensikt relevant.

I skatteretten er det omdiskutert hvor store innholdsmessige forskjeller det er mellom formålsorientert tolkning, herunder innskrenkende, utvidende og analogisk tolkning, og anvendelse av den generelle omgåelsesnormen.²⁹Se bl.a. Banoun 2003 s. 290–298, NOU 2016: 5 s. 14 og Skar 2017 s. 20–26 og 231–236 med videre henvisninger. Selv mener jeg det ikke nødvendigvis er så store materielle forskjeller. Skatterettens omgåelsesnorm og dens vurderingstemaer, er tross alt utviklet fra eldre rettspraksis hvor tolkningsinstituttet ble brukt til å angripe omgåelsesopplegg. En annen sak er at når det først har etablert seg en egen omgåelsesnorm, blir man gjerne mer tilbakeholden med å angripe omgåelsesopplegg ut fra formålsorientert tolkning av de ordinære reglene, for heller å forankre resultatet i omgåelsesnormen.

Fordi argumentasjonen i omgåelsessaker kan være nokså lik, enten den forankres i tolkningsinstituttet eller en egen materiell omgåelsesnorm, vil ikke jeg bruke vesentlig plass på å drøfte hvilken av disse formelle forankringene som skal legges til grunn. Det er omgåelsesargumentasjonens innhold og gjennomslagskraft i avveiningen mot regelverkets ordlyd, som først og fremst er det interessante, og som jeg vil se på i det følgende.

Som allerede antydet, sentreres vanligvis rettsanvendelsen i omgåelsessaker rundt noen faste hovedargumenter. Disse argumentene er ikke uttømmende, dvs. at de kan bli supplert med andre argumenter og kilder fra generell tolkningslære (eksempelvis lovforarbeider, rettspraksis, annen praksis, juridisk teori etc.). De aktuelle hovedargumentene er imidlertid som følger:

[i] For det første vektlegges om det foreligger omgåelseshensikt. Spørsmålet er da i hvilken grad hensikten eller drivkraften bak den omstridte disposisjonen har vært å unngå en tyngende bestemmelse og/eller komme inn under en begunstigende bestemmelse.

[ii] For det andre vektlegges i hvilken grad det tilsiktede gunstige rettslige resultatet krenker formålene og hensynene bak det aktuelle regelverket. I denne vurderingen kan flere momenter komme inn, men ofte er det særlig sentralt å sammenholde disposisjonens faktiske og økonomiske virkninger både med hensynene bak regelverket, og med andre faktiske disposisjoner som regelverket ikke begunstiger, for å se om disposisjonene ligner.

At det både legges vekt på omgåelseshensikt og grad av strid mot regelverkets formål, er særlig kjent fra skatteretten. Etter den ulovfestede omgåelsesnormen i norsk skatterett kreves [i] at «det hovedsakelige formål med disposisjonen ... ha[r] vært å spare skatt», og [ii] at «det ut fra en totalvurdering ... fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen».³⁰Se HR-2016-2165-A «Ikea» (avsnitt 84), Rt. 2014 s. 227 «Tangen 7» (avsnitt 48), Rt. 2012 s. 1888 «Dyvi» (avsnitt 37), Rt. 2008 s. 1537 «ConocoPhillips» (avsnitt 41) og Rt. 2007 s. 209 «Hex» (avsnitt 39). I det forliggende forslaget til kodifisering av denne normen, er riktignok sistnevnte vurderingstema (om strid mot lovens formål) noe nedtonet ved at det er beskrevet som et undermoment, blant flere andre momenter i totalvurderingen, jf. Prop. 98 L (2018-2019) s. 102 og NOU 2016: 5 s. 117. I praksis er imidlertid alle momentene som vektlegges i omgåelsesvurderingen ment å fremme og beskytte ulike hensyn bak regelverket, og derfor vil neppe den nye formuleringen innebære noen særlig realitetsendring.³¹Se nærmere Skar 2017 bl.a. s. 71. Det vil si at ivaretakelse og beskyttelse av formål og hensyn bak regelverket blir en overordnet målsetting uansett. Det samme gjelder etter den svenske generalklausulen mot skatteomgåelse. Den kan få anvendelse når [i] «skatteförmånen ... kan antas ha utgjort det övervägande skälet för förfarandet», samtidig som at [ii] «ett fastställande av underlag på grundval av förfarandet skulle strida mot lagstiftningens syfte ...»³²Jf. Lag (1995:575) mot skatteflykt § 2 henholdsvis nr. 3 og 4.. Etter den tyske skatterettslige omgåelsesregelen må disposisjonen [i] være «unangemessene», det vil si uhensiktsmessig i den forstand at en alminnelig fornuftig person ikke ville ha gjennomført disposisjonen hvis skattebesparelsen tenkes borte,³³Jf. Wolfgang Schön, «Statutory Avoidance and Disclosure Rules in Germany» i Beyond Boundaries – Developing Approaches to Tax Avoidance and Tax Risk Management, Judith Freedman (red.) (Oxford 2008) s. 47–55 (s. 54). samtidig som at [ii] skattebesparelsen må være i strid med lovgivers forutsetninger («nicht vorgesehenen Steuervorteil  »).³⁴Jf. Abagabenordnung 1977 § 42 (2) første setning.

Også i utenlandsk selskapsrett har man basert seg på en lignende to-deling. Et eksempel er omgåelseslæren som EU-domstolen har utviklet for EUs sekundærlovgivning, herunder EUs selskapsdirektiv. I C-367/96 «Kefalas» uttalte EU-domstolen (avsnitt 28) at aksjonærer ikke har krav på beskyttelse fra EU-retten i rene omgåelsessituasjoner, hvor [i] «a shareholder is seeking to derive ... an improper advantage, [ii] manifestly contrary to the objective of that provision.»

Fordi de samme vurderingstemaene har stått sentralt i omgåelsessakene i norsk aksjeselskapsrett, vil jeg ta utgangspunkt i disse når jeg nå skal drøfte omgåelsesvurderingen nærmere. I punkt 3.2 drøftes betydningen av omgåelseshensikt, mens punkt 3.3 behandler vurderingen av om det foreligger en formålskrenkelse.

3.2 Omgåelseshensikt

Det rettskildemessige utgangspunktet om at man legger større vekt på regelverkets ordlyd enn dets formål og bakenforliggende hensyn, oppfattes ofte ikke som like bindende ved bevisste tilpasninger til regelverket. Bakgrunnen for dette er at personer som bevisst søker etter smutthull i regelverket, for å skaffe seg fordeler i strid med regelverkets formål, normalt vet at de beveger seg i en faresone. De kan ta forholdsregler eller i det minste innkalkulere risikoen, slik at en reaksjon ikke slår ned som lyn fra klar himmel.³⁵At hensynet til forutberegnelighet kan gjøre seg svakere gjeldende ved kalkulerte omgåelsesforsøk er ofte påpekt i skatteretten, jf. f.eks. Magnus Aarbakke, «Hvorledes bør domstolene stille seg til omgåelsesproblemene?», Nordiska skattevetenskapliga forskningsrådets skriftserie, Kringgående av skattelag, nr. 3 1975, s. 137–142 (s. 140), Benn Folkvord, «Er skattemessig motivasjon et grunnvilkår for gjennomskjæring? – Replikk til Frederik Zimmers artikkel ‘Hva er vurderingstemaet i omgåelsessaker?’», Skatterett, 2007 s. 293–300 (s. 300) og Schön 2008 s. 50.

Ofte oppfattes det også som viktigere å beskytte regelverket og dets formål når disposisjonene er gjennomført med omgåelseshensikt. Blant annet er det de bevisste tilpasningene som har størst fare for å spre seg dersom de ikke stoppes.

I Rt. 2012 s. 1628 «Nordavis», hvor en av selskapsaksjonærene hadde forsøkt å omgå den vedtektsfestede stemmerettsbegrensningen, ble omgåelseshensikt vektlagt av Høyesterett. Høyesterett fremhevet (avsnitt 59 og 61) at:

Nordavis-dommen indikerer også at omgåelseshensikt vektlegges som følge av den ulovfestede lojalitetsplikten. Lojalitetsplikten går ut på at parter i kontrakts- og selskapsforhold til en viss grad plikter å opptre lojalt i forhold til hverandre og ikke i urimelig grad undergrave den annen parts interesser. Selv om lojalitetsplikten står sterkest der partene er i kontraktsforhold, viser Nordavis-dommen at lojalitetshensynet også er relevant i selskapsforhold, herunder mellom aksjonærer. Høyesterett sluttet seg der til et synspunkt fra juridisk teori om at

Riktignok er det forfattere som har stilt seg kritisk til at omgåelseshensikt bør ha betydning. Blant annet har Jens Feilberg Jørgensen fremhevet at

Etter mitt skjønn treffer ikke dette synspunktet så godt, i alle fall ikke for norsk retts vedkommende. Det skyldes ikke bare at det foreligger nyere rettspraksis som bekrefter at omgåelseshensikt er relevant, men også at vår alminnelige rettskildelære åpner for å vektlegge et bredt spekter av reelle hensyn, herunder de ovennevnte hensyn som taler for å vektlegge omgåelseshensikt.

Selv om vurderingen av omgåelseshensikt må foretas subjektivt, ved at spørsmålet er hva som reelt sett motiverte personene som besluttet å gjennomføre disposisjonene, må vurderingen i stor grad objektiviseres gjennom bevisbedømmelsen. Det vil si at man ikke uten videre kan akseptere motivene slik de er beskrevet av parten selv. Fordi det alltid er fare for at de som har gjennomført disposisjonene vil fremsette uriktige påstander om hva som har vært motiverende for dem, er partens egen angivelse av motivene et bevis med begrenset vekt. Omgåelsesspørsmål gjelder stort sett nøye gjennomtenkte disposisjoner, hvor bevismomenter av en mer objektiv natur gir det sikreste bildet på hva som reelt er vektlagt. Eksempler på slike mer objektive bevismomenter er hvilke fordeler disposisjonen var egnet til å medføre og hva som må antas at en alminnelig forstandig person ville ha vektlagt i tilsvarende situasjon. Etter en helhetsbedømmelse av de ulike bevismomentene, må det mest sannsynlige motivasjonsgrunnlaget legges til grunn.

Skjønt domstolene sjelden redegjør inngående for sine konkrete bevisbedømmelser, gir dommen fra RG 2007 s. 411 en viss illustrasjon på en slik objektivisert bevisvurdering. Personen som hadde forsøkt å unnslippe motpartens sakskostnadskrav ved å reise søksmålet gjennom sitt heleide aksjeselskap, anførte her forgjeves at overdragelsen til aksjeselskapet ikke var motivert av det forestående søksmålet. Han hevdet at rettighetene var overdratt til aksjeselskapet allerede flere år i forveien, og at det kun skjedde en formalisering av avtalen like før søksmålet. Lagmannsretten fant ikke dette troverdig, da det ikke var underbygget med dokumentasjon. At det hadde vært en plan at aksjeselskapets virksomhet også skulle omfatte eiendomskjøp og eiendomsutvikling ble heller ikke funnet sannsynlig, da dette ikke stemte overens med de gjennomførte disposisjonene. På denne bakgrunn fant lagmannsretten det bevist at bruken av aksjeselskapet i søksmålsprosessen, utelukkende var begrunnet i motivet om å unnslippe sakskostnadene.

Ved skatteomgåelse er enkelte høyesterettsdommer kritisert fordi man mener Høyesterett har lagt for stor vekt på skattyters egen forklaring og dokumentasjon, på tross av at forklaringen og dokumentasjonen har stemt dårlig overens med de faktiske fordelene av disposisjonen. Kritikken er særlig rettet mot Rt. 2006 s. 1232 «Telenor» hvor skattyteren hadde oppnådd en særdeles stor skattebesparelse (et tapsfradrag på NOK 8,6 milliarder), men hvor Høyesterett likevel kom til at disposisjonen først og fremst var forretningsmessig begrunnet. ^{38Se Frederik Zimmer, «Hva er vurderingstemaet i omgåelsessaker?», Skatterett, 2007 s. 2–13 (s. 8–9), Ole Gjems-Onstad mfl., Norsk bedriftsskatterett, 10. utgave, Oslo 2018 s. 1180–1182, Folkvord 2007 s. 299–300 og Jan Syversen, «Fire høyesterettsdommer om skattemessig gjennomskjæring med særlig fokus på dommen i Rt. 2006 s. 1232, Telenor Eiendom Holding – En ny «vri» på gjennomskjæringsnormen?», Utvalget, 2007 s. 468 flg., særlig punkt 3.3. Se også Skar 2017 s. 108–112.} I domsbegrunnelsen nøyde Høyesterett seg i stor grad med å henvise til et internt notat som skattyter hadde utarbeidet forut for disposisjonen og som var fritt for skatterettslige betraktninger, men hvor det fremgikk enkelte forretningsmessige begrunnelser av nokså vag karakter. I de fleste andre høyesterettsdommene om skatteomgåelse (både før og etter «Telenor»), virker Høyesterett å ha gått lenger i å tilbakevise/dempe oppkonstruerte eller overdrevne forklaringer.³⁹Se bl.a. HR-2016-2165-A «Ikea», Rt. 2006 s. 1199 «Nagell-Erichsen II», Rt. 2006 s. 1062 «Fauske», Rt. 1998 s. 1771 «Essem» og Rt. 1998 s. 1764 «Finnøy og Wisth», Rt. 1994 s. 499 «Gokstad», Rt. 1963 s. 478 «Siraco» og min gjennomgang av disse dommene i Skar 2017 s. 125–148. Også forslaget til kodifisering av den skatterettslige omgåelsesnormen tar oppgjør med Telenor-dommen og legger til grunn at motivasjonsvurderingen skal objektiviseres i vesentlig grad.⁴⁰Jf. Prop. 98 L (2018-2019) s. 53 og NOU 2016: 5 s. 101–102.

I omgåelsessaker kan det også forekomme at parten anfører motiver som begrunner andre disposisjoner, men ikke den aktuelle disposisjonen eller fremgangsmåten som omgåelsesspørsmålet gjelder. Slike utenforliggende motiver er normalt irrelevante i vurderingen av omgåelseshensikt. I Nordavis-dommen spilte det f.eks. ingen rolle at Harstad Tidende Gruppen AS med tilhørende datterselskaper, hadde gode forretningsmessige grunner for å sikre seg den store aksjeposten i Nordavis AS. Heller ikke i den nevnte dommen fra Gulating lagmannsrett om sakskostnadskravet, spilte det noen rolle at det var holdbare grunner for å reise søksmålet.⁴¹Domspremissene i LG-2003-11436 (Gulating) indikerer at det var en viss tvil om domsresultatet, så det synes ikke å ha vært meningsløst å reise selve søksmålet. Bruken av aksjeselskapet i søksmålet derimot, ga ingen mening ut over hensikten om å omgå sakskostnadene, og det var dette lagmannsretten angrep i RG 2007 s. 411. I begge tilfeller var det fremgangsmåten som var problemet, henholdsvis at aksjene var fordelt mellom datterselskapene og at søksmålet var reist gjennom aksjeselskapet. At man har søkt viktige forretningsmessige fordeler hjelper således ikke når man har gjennomført disposisjoner som er unødvendige eller unaturlige steg på veien til disse fordelene, utelukkende for å omgå lovgivningen.⁴²I skatteretten viser gjerne Høyesterett til at man står overfor en unødvendig omvei eller et unødvendig mellomledd, se f.eks. Rt. 2006 s. 1062 «Fauske», Rt. 2004 s. 1331 «Aker Maritime», Rt. 1994 s. 499 «Gokstad», Rt. 1982 s. 789 «Torkildsen», Rt. 1978 s. 60 «Smestad» og Rt. 1976 s. 302 «Ragelas». Seneste eksempel er HR-2016-2165-A «Ikea», hvor Høyesterett benyttet omgåelsesnormen på et unødvendig og skattemessig motivert disposisjonsledd i en større omorganisering.

Når det gjelder hvor sterk grad av omgåelseshensikt som kreves for å reagere mot en omgåelse i aksjeselskapsretten, foreligger det ingen klare svar i høyesterettspraksis. Dommene gir likevel visse indikasjoner. Det er på det rene at omgåelseshensikten vil ha størst tyngde hvis det kan påvises at den er enerådende. I slike tilfeller hvor det ikke har vært andre begrunnelser for disposisjonen, er det også klart at den omgåtte bestemmelsen har vært en nødvendig betingelse for at disposisjonen ble gjennomført. Det vil si at disposisjonen ikke ville ha funnet sted dersom bestemmelsen tenkes borte.

I Nordavis-dommen la Høyesterett til grunn at Harstad Tidende Gruppen AS og dets datterselskaper ikke hadde hatt andre begrunnelser for å fordele aksjene mellom seg enn ønsket om å unngå stemmerettsbegrensningen. Hadde det ikke vært for stemmerettsbegrensningen, ville man således ikke ha valgt en slik unødvendig komplisert eierfordeling.

Tilsvarende kan sies om den nevnte lagmannsrettsdommen fra RG 2007 s. 411 hvor det ble funnet bevist at den eneste grunnen til at aksjeselskapet var brukt i søksmålsprosessen, var for å unngå ansvaret for eventuelle sakskostnader. Det vil si at omgåelseshensikten var enerådende, og hadde det ikke vært for denne, ville den personlige aksjonæren heller ha reist søkmålet selv.

I NJA 2014 s. 877 har svensk Høyesterett kommet til samme resultat i en omtrent identisk sak. Også her ble det vektlagt at omgåelseshensikten var enerådende (avsnitt 13): «Slutsatsen är att bolaget har utgjort endast ett medel för [aksjonærene] att kunna driva rättsprocessen avseende den förvärvade fordringen med en begränsad risk för negativa ekonomiska konsekvenser för egen del, men med bibehållen möjlighet att få del av de ekonomiska fördelarna vid en framgång i processen. Arrangemanget har således uteslutande syftat till att kringgå rättegångsbalkens regler om ansvar för rättegångskostnader ...»

Heller ikke i Rt. 1997 s. 1010 «Mycron», synes den aktuelle disposisjonen å ha hatt andre begrunnelser enn omgåelseshensikten. I denne saken var eiendeler, som ikke kunne benyttes som tingsinnskudd etter aksjelovgivningen, solgt til selskapet mot kontanter. Samtidig var det foretatt en kontantemisjon hvor en tilsvarende mengde kontanter var betalt tilbake til selskapet fra samme personer (indirekte gjennom en mellommann). Høyesterett fant at transaksjonsrekken måtte regnes som et tingsinnskudd etter aksjelovgivningen. I domsbegrunnelsen ble det bl.a. uttalt at det

Som Høyesterett påpekte, var således partenes egentlige ønske å gjennomføre et ordinært tingsinnskudd (konvertere eiendeler til aksjer). Den eneste grunnen til at man hadde gjennomført den aktuelle disposisjonsrekken (i form av salget og kontantemisjonen) fremfor et tingsinnskudd, var at man ville unngå lovens begrensninger for tingsinnskudd.

Også i Rt. 1995 s. 46 «Nimbus» – som på samme måte som Nordavis-dommen angikk omgåelse av en stemmerettsbegrensning – synes omgåelseshensikten å ha vært enerådende. Aksjonæren Nimbus A/S hadde her forsøkt å omgå stemmerettsbegrensningen til Kverneland A/S, ved å inngå en avtale med Trygve Brudevold som i utgangspunktet var en utenforstående person. Avtalen forpliktet Brudevold til å erverve aksjer i Kverneland og stemme utelukkende etter Nimbus’ instrukser, samtidig som at Brudevold kunne kreve at Nimbus skulle kjøpe aksjene etter en viss tidsperiode til kostpris, med et tillegg kr 500 000. Det var Nimbus som i tilfelle skulle godskrives utbytte. Videre hadde Nimbus rett til å kjøpe aksjene på omtrent samme vilkår, gjennom en mellommann.⁴³Det var avtalt at Tennant Fonds A/S, som handlet på oppdrag fra Nimbus, skulle ha rett til å kjøpe Brudevolds aksjer til kostpris med et tillegg på kr 500 000. Samtidig hadde Nimbus og Tennant Fonds A/S avtalt at Nimbus skulle ha rett til å kjøpe aksjene som ble ervervet fra Brudevold. Selv om Nimbus’ interesse i å erverve aksjene var begrunnet i andre motiver enn å omgå stemmerettsbegrensningen, var avtalen mellom Brudevold og Nimbus inngått med ren omgåelseshensikt, og representerte ifølge Høyesterett en rettsstridig omgåelse av stemmerettsbegrensningen.⁴⁴Også annenvoterende, som representant for mindretallet, var enig i dette, og presiserte at «[f]ormålet med [avtalen] var å komme utenom stemmerettsbegrensningen i Kvernelands vedtekter, og dette var, slik jeg ser det, også avtalens eneste formål.»

I alle de ovennevnte sakene har således domstolene stått overfor disposisjoner som utelukkende er motivert av omgåelseshensikt. At det først og fremst er slike disposisjoner som står i faresonen, stemmer også godt overens med hva som er erfart i rettspraksis på skatterettens område. Også når Høyesterett har reagert mot skatteomgåelser, har omgåelseshensikten eller skattemotivet stort sett vært den eneste begrunnelsen for disposisjonen.⁴⁵Se eksempelvis Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) s. 32 og Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 81, hvor det fremheves at situasjonen ved skattemessig gjennomskjæring som «oftest [vil] være at skattemotivet er så å si enerådende, ev bare med et skinn av en forretningsmessig begrunnelse». Se også min analyse i NOU 2016: 5 vedlegg 1 s. 130–140. I skatteretten er det likevel åpnet for noe større fleksibilitet på dette punkt. Der har man nøyd seg med å oppstille et minstekrav til at det hovedsakelige formålet med disposisjonen må være å spare skatt.⁴⁶Jf. bl.a. Rt. 2009 s. 209 «Hex» (avsnitt 39–41). Det samme vil gjelde etter en lovfesting av normen i henhold til forslaget i Prop. 98 L (2018-2019) s. 102. Det vil si at det kan være aktuelt å vektlegge omgåelseshensikt selv om disposisjonen i tillegg har visse andre begrunnelser, forutsatt at de andre begrunnelsene er underordnet omgåelseshensikten. Jeg vil holde det åpent at et lignende skjønnsrom kan gjelde i selskapsretten.

I LG-2018-178353, hvor det var spørsmål om å ramme en disposisjon som omgåelse av forkjøpsrett, synes Gulating lagmannsrett å ha resonnert i denne retning. Lagmannsretten så det ikke her som noe avgjørende hinder mot å konstatere omgåelse at disposisjonen muligens hadde noen små begrunnelser ved siden av omgåelseshensikten, da «det nærmest kan utelukkes at [man] ville ha valgt en slik mer komplisert eierstruktur hvis forkjøpsrettsbestemmelsen tenkes borte». Lagmannsretten kom likevel til at disposisjonen måtte aksepteres da den ikke var i strid med regelverkets formål, se neste punkt.

3.3 Strid mot regelverkets formål

At en disposisjon er gjennomført med omgåelseshensikt, kan ikke alene begrunne at det er anledning til å fravike regelverkets ordlyd. I tillegg vil man normalt kreve at den rettslige fordelen som disposisjonen medfører, strider mot regelverkets formål. Som nevnt i punkt 3.1 ble dette allerede fremhevet i romerretten,⁴⁷Jf. Corpus juris civilis, Digesta, Paulusfragmentet, I, 3, 29. men et tidlig eksempel i nordisk sammenheng, er Jul. Lassens definisjon av omgåelse fra slutten av 1800-tallet, som lyder slik:

Lignende definisjoner er som nevnt vanlige i skatteretten. Som fremhevet av Frederik Zimmer, er det typisk for skatterettslige omgåelsesspørsmål at «en privatrettslig form utnyttes for å oppnå skattemessige fordeler som ikke er i overensstemmelse med (det man antar er) skattereglenes formål».⁴⁹Jf. Zimmer 2018 s. 65. Når det gjelder aksjeselskapsretten, har Filip Truyen ordlagt seg i samme retning ved å vise til at omgåelsessaker må løses ut fra en «interesseavveining hvor blant annet lovbestemmelsens formål og lovens system står sentralt».⁵⁰Jf. Truyen 2010 s. 323.

Også Høyesterett har lagt seg på denne linjen. Da Høyesterett kom til at det forelå en rettsstridig omgåelse i Rt. 2012 s. 1628 «Nordavis», var det ikke bare på grunn av omgåelseshensikten, men også fordi opplegget krenket stemmerettsbegrensningens formål om å hindre at en enkelt aksjonær fikk dominerende innflytelse i selskapet. Høyesterett viste til en uttalelse fra tingretten om at det å ha en stemmerettsbegrensning ikke gir særlig mening om det ikke er for å spre makt og hindre maktkonsentrasjon hos større eiere. Å gi full stemmerett til konsernselskapene stod i konflikt med dette formålet, idet konsekvensen ville bli at den samme ultimate eieren – morselskapet Harstad Tidende Gruppen AS – ville få full kontroll over langt mer enn 10 % av stemmene.

Enkelte forfattere har stilt seg kritisk til at det skal ha betydning om den rettslige fordelen strider mot regelverkets formål. Det gjelder bl.a. Jens Feilberg Jørgensen som har påpekt at slike vurderinger baserer seg på uriktige forutsetninger om muligheten til å kunne fastslå lovens mening.⁵¹Jf. Jørgensen 1966 s. 201–202. Selv om slik kritikk etter mitt syn går for langt, er det riktig at bestemmelsers formål ofte ikke lar seg angi presist med en kort rettssetning eller ved å vise til ett enkelt hensyn. Det må tas i betraktning at de fleste bestemmelser og grenser i regelverket er basert på en avveining av motstående eller kryssende hensyn. Tilsvarende gjelder for grensedragninger mellom hovedregler og unntaksregler, hvor hensyn bak begge bestemmelser kan gjøre seg gjeldende. Spørsmålet om den rettslige fordelen av et omgåelsesforsøk strider mot regelverkets formål, er derfor et grads- eller avveiningsspørsmål, hvor det ut fra en samlet bedømmelse av hensynene og betraktningene bak de berørte bestemmelsene, må kreves at krenkelsen fremstår som nokså vesentlig.

Selv om Høyesterett ikke sa det uttrykkelig i Nordavis-dommen, var f.eks. den aktuelle stemmerettsklausulen neppe bare begrunnet i å hindre maktkonsentrasjon. Klausulen var også avgrenset ut fra motstående hensyn. For det første må det ha vært et visst formål å sikre større aksjonærer mer innflytelse enn mindre aksjonærer, skjønt bare opptil grensen på 10 %. For det andre innebar avgrensningen til enkeltaksjonærer at klausulen ikke tok sikte på å hindre maktkonsentrasjoner oppnådd ved allianser mellom aksjonærer. I dette tilfellet stod man imidlertid ikke overfor en alminnelig allianse eller et begrenset interessefellesskap, slik som f.eks. kan være praktisk for aksjonærer i familieforhold. Harstad Tidende Gruppen AS hadde i realiteten like stor kontroll over stemmegivningen som hvis det hadde eid alle aksjene selv. I tillegg var det tale om et stort antall aksjer, på det meste 60 %, noe som innebar en betydelig større maktkonsentrasjon enn klausulens øvre grense på 10 %. Heller ikke hensynene som avgrenset stemmerettsklausulen, tilsa følgelig at det samsvarte med klausulens formål å tilkjenne full stemmerett til konsernet.

Som eksempelet med Nordavis-dommen illustrerer, benyttes ofte andre typetilfeller eller disposisjoner som referanse når det skal avgjøres i hvilken grad den rettslige fordelen strider mot regelverkets formål. Det gjennomføres ved at rettsanvenderen sammenligner de faktiske og økonomiske virkningene av den gjennomførte disposisjonen med typetilfeller som ikke leder til den rettslige fordelen under regelverket. I Nordavis-dommen stod det som nevnt sentralt at Harstad Tidende Gruppen AS i realiteten hadde samme kontroll over aksjene og stemmegivningen som hvis det hadde eid aksjene selv. Det å tilkjenne full stemmerett til konsernet, ville følgelig være omtrent like krenkende mot vedtektsbestemmelsens formål – om å motvirke maktkonsentrasjon m.v. – som hvis man hadde tilkjent full stemmerett i en situasjon hvor Harstad Tidende Gruppen AS eide aksjene direkte.

I alminnelig rettskildelære omtales gjerne sistnevnte type resonnement som likhets- eller analogislutninger,⁵²For en nærmere definisjon av analogislutninger, se f.eks. Alf Ross, Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi, København 1953 s. 176, hvor det bl.a. fremheves at «[d]en problematik, der ligger bag … analogislutningen …, kan skildres således. Hvis en regel efter «naturlig sproglig forståelse» finder anvendelse på område a, forudsætter dens utvidedelse til område b, (1) at en retlig vurdering ud fra de formål og ideer, der antages at have bestemt reglen, taler for at anvende den også på område b. … Og (2) at der ikke mellem a og b er nogen sådan forskel, der ud fra andre retlige vurderinger og ideer kan begrunde, at de to tilfælde behandles forskelligt.» Se også Torstein Eckhoff og Jan Helgesen, Rettskildelære, 5. utgave, Oslo 2001 s. 126. mens i juridisk teori om omgåelse benyttes ofte andre betegnelser, slik som realitetsbetraktninger eller «substance over form».⁵³Se fotnote 26. Hvilket navn som settes på denne typen resonnement er mindre viktig, men selve argumentasjonsmåten er nokså fundamental. Når man sammenligner med typetilfeller eller disposisjoner som er direkte regulert av den unngåtte bestemmelsen, får man en referanse på hvordan forfatterne av regelverket har ment å avveie og avgrense de ulike hensynene bak bestemmelsen. Det gir mer presise resultater enn hvis rettsanvenderen bare skulle foretatt frie avveininger av hensynene etter eget skjønn. Dessuten lar resonnementet seg ofte forenkle ved at det ikke blir nødvendig å diskutere alle hensynene bak regelverket uttrykkelig. For i den grad det ikke er realitetsforskjeller mellom den gjennomførte disposisjonen og typetilfellet som klart er omfattet av bestemmelsen, kan man normalt presumere at alle hensynene bak regelverket – uansett hva de måtte være – gjør seg gjeldende med samme styrke for den gjennomførte disposisjonen.

Også Rt. 1997 s. 1010 «Mycron» kan forklares ut fra denne typen resonnement, selv om domsbegrunnelsen til Høyesterett var kortfattet. Høyesterett gikk ikke her eksplisitt inn på hensynene bak den lovfestede begrensningen for tingsinnskudd. Imidlertid fremhevet Høyesterett at «selv om transaksjonen i det ytre var søkt lagt opp som en kontantemisjon, så fant det i realiteten sted en [tings]emisjon …». Poenget var at eiendeler som ikke kunne benyttes som tingsinnskudd etter den lovfestede begrensningen, hadde blitt solgt til selskapet mot kontanter, samtidig som det var foretatt en kontantemisjon hvor en tilsvarende mengde kontanter var betalt tilbake til selskapet. Med dette førte transaksjonsrekken til de samme forretningsmessige virkningene som et tingsinnskudd, i den forstand at selskapet overtok de aktuelle eiendelene, selger overtok de nystiftede aksjene, mens de kryssende kontantoverføringene nullet hverandre ut. Dermed var det i praksis ingen realitetsforskjeller mellom den gjennomførte disposisjonen og et alminnelig tingsinnskudd. Å godta disposisjonen kunne følgelig være bortimot like krenkende mot formålene bak den lovfestede begrensingen for tingsinnskudd (om å beskytte kreditorer og øvrige aksjonærer mv.), som hvis man hadde akseptert et alminnelig tingsinnskudd med de aktuelle eiendelene.

Et tredje eksempel er Rt. 1995 s. 46 «Nimbus», hvor aksjonæren Nimbus hadde engasjert Brudevold til å erverve en aksjepost i Kverneland, for å omgå selskapets stemmerettsbegrensning. Avtalen gikk som nevnt ut på at Brudevold skulle stemme utelukkende etter Nimbus’ instrukser. I tillegg inneholdt avtalen klausuler som innebar at Nimbus i praksis hadde samme økonomiske interesse i aksjene, både hva gjaldt utbytte og verdistigning, som hvis det hadde eid aksjene selv (bortsett fra at Brudevold skulle ha en viss betaling).⁵⁴Saksforholdet er nærmere forklart i punkt 3.2. Å akseptere opplegget var dermed omlag like krenkende mot vedtektsbestemmelsens formål (om å forhindre maktkonsentrasjon m.v.) som hvis man hadde tilkjent full stemmerett i et tilfelle hvor Nimbus eide alle aksjene direkte.

Også i skatterettslige omgåelsessaker står slik argumentasjon sentralt, men ofte forenkles argumentet ved at det formuleres som et spørsmål om disposisjonen mangler virkninger, realiteter, substans osv. ut over skattebesparelsen. Der den skatterettslige omgåelsesnormen er anvendt, har Høyesterett typisk argumentert med at tilpasningen har «helt ubetydelig egenvirkning», jf. Rt. 2006 s. 1199 «Nagell-Erichsen II» (avsnitt 82), «praktisk talt» ingen virkninger, jf. Rt. 2006 s. 1062 «Fauske» (avsnitt 48 og 51), «meget små reelle virkninger», jf. Rt. 2000 s. 1865 «Nygård», «ingen annen reell virkning … enn de rent skattemessige», jf. Rt. 1998 s. 1764 «Finnøy og Wisth». En kjent uttalelse av Kåre H. Kvisli er også sitert i flere av høyesterettsdommene, jf. bl.a. Rt. 1966 s. 1189 «Bergesen» og Rt. 1971 s. 264 «Kielland»: «Har transaksjonen ikke en viss egenverdi med hensyn til de økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig er uangripelige».⁵⁵Jf. Kåre H. Kvisli, Innføring i skatteretten, Oslo 1962 s. 109. Grunnen til at slike resonnementer kan forstås som likhetsslutninger, er at de baserer seg på en (underforstått) sammenligning mellom den gjennomførte disposisjonen og en annen disposisjon som ikke leder til den rettslige fordelen under regelverket. I salg- og tilbakekjøpssaker kan det f.eks. bli argumentert med at salget og tilbakekjøpet nesten er uten realiteter, og at den rettslige fordelen derfor bør tilsidesettes. Logisk sett er dette det samme som å si at salget og tilbakekjøpet nesten har de samme realitetene som hvis man hadde beholdt eiendelen hele tiden, og at tilfellene derfor bør behandles likt.⁵⁶Jeg har forklart dette nærmere i NOU 2016: 5 vedlegg 1 s. 145–147 og Skar 2017 s. 157–162.

På den annen side kan det også forekomme at den omtvistede disposisjonen har omtrent samme faktiske virkninger som en annen disposisjon som regelverket er direkte ment å begunstige. I så fall kan det tale for at også den omtvistede disposisjonen må aksepteres. I skatteretten sies det gjerne at det er et argument mot å anvende omgåelsesnormen i den grad skattyteren kunne ha nådd samme faktiske og rettslige resultat på en måte som ville ha vært uangripelig.⁵⁷Se bl.a. Prop. 98 L (2018-2019) s. 46 og NOU 2016: 5 s. 97. I aksjeselskapsretten synes argumentet nylig å ha fått avgjørende betydning i LG-2018-178353, som reiste spørsmål om omgåelse av forkjøpsrett. En fylkeskommune hadde her overdratt en aksjepost i et kraftselskap til sitt nystiftede heleide holdingsselskap. Fylkeskommunen ønsket fastsettelsesdom på at en overdragelse av B-aksjer i holdingselskapet til kommuner i fylket, ikke ville utløse forkjøpsrett for øvrige aksjonærer i kraftselskapet og fikk medhold av lagmannsretten. I domsbegrunnelsen ble det bl.a. vist til at dersom fylkeskommunen og kommunene hadde stiftet holdingselskapet i fellesskap, hvorpå fylkeskommunen var forbeholdt A-aksjene og dermed stemmeretten på generalforsamlingen, ville et etterfølgende salg av kraftaksjene til et slikt selskap ikke utløse forkjøpsretten fordi det ville vært unntatt som salg til nærstående etter loven. Ifølge lagmannsretten var det dermed

Også hårfine tilpasninger til kvantitative grenser i regelverket, slik som prosentsatser eller tidsfrister, vil normalt måtte anses akseptert av forfatterne av regelverket.⁵⁸Dette påpekes ofte i skatteretten, se f.eks. Ole Gjems-Onstad mfl. 2018 s. 1187–1188, Zimmer 2018 s. 74 og NOU 2016: 5 bl.a. s. 93. Når lovgiver har valgt å tallfeste en grense for hvor langt regelen (med dens bakenforliggende hensyn) skal rekke, er det ikke i strid med regelens formål å legge seg tettest mulig på den minimums- eller maksimumsgrense som er valgt. Et eksempel fra skatteretten er at det ikke kan foreligge en uakseptabel omgåelse selv om noen tilpasser seg unntaket fra gevinstbeskatning på bolig, herunder vilkåret om ett års botid, ved nøyaktig å bo i boligen i 365 dager før salget skjer.⁵⁹Jf. sktl. § 9-3 (2). Samtidig finnes det også situasjoner hvor kvantitative grenser i regelverket ikke står til hinder for å konstatere omgåelser, slik Nimbus-dommen og Nordavis-dommen illustrerer. Hvilken betydning det har at man står overfor en kvantitativ grense avhenger av tilpasningens virkninger. Selv om en bestemmelse etter sin ordlyd bare rammer aksjonærer som eier over 10 % av aksjene, kan det foreligge en uakseptabel omgåelse når virkningene av aksjonærens innrettelse er at han oppnår kontroll over en større aksjepost enn 10 %, slik situasjonen var i Nimbus- og Nordavis-dommen. Skulle derimot aksjonærens innrettelse bare bestå av at han har tilpasset seg ved nøyaktig å eie 10 %, uten at han indirekte kontroller flere aksjer i selskapet, tilsier naturligvis den kvantitative grensen at han ikke har handlet i strid med regelverkets formål.⁶⁰I skatterettslig høyesterettspraksis illustreres denne sondringen av flere høyesterettssaker om den tidligere delingsmodellen, se også Prop. 98 L (2018-2019) s. 41–42. For å unngå at aksjonærer som arbeidet i selskapet skulle spare skatt ved å ta ut utbytte fremfor lønn, hadde man tidligere en skattebestemmelse om at det skulle beregnes personinntekt (trygdeavgift og toppskatt) når arbeidende aksjonærer eide «minst to tredjedeler av aksjene i selskapet, eller … ha[dde] krav på minst to tredjedeler av selskapets utbytte», jf. dagjeldende skattelov § 9-3. I Rt. 2007 s. 209 «Hex», Rt. 1998 s. 1771 «Essem», Rt. 1998 s. 1764 «Finnøy og Wisth» hadde to skattytere gått sammen om å unngå bestemmelsen ved å opprette krysseiearrangement, hvor de ble eiere av over én tredjedel av aksjene i hverandres selskaper. I alle disse sakene kom Høyesterett til at den skatterettslige omgåelsesnormen var anvendelig på tross av den skarpt avgrensede og kvantitative lovteksten. I Høyesteretts begrunnelser ble det trukket frem at krysseiearrangementene hadde liten realitet, bl.a. fordi virkningene av å gi fra seg over én tredjedel av overskuddet i eget selskap ble nøytralisert ved at man mottok en lik andel av overskuddet i den andre skattyterens selskap. I Rt. 1998 s. 1779 «INA» derimot, hvor saksforholdet var annerledes, fikk skattyter medhold. En skattyter hadde her unngått den samme bestemmelsen ved å overlate over én tredjedel (34 %) av aksjene til sin bror uten at det ble funnet bevist at broren overførte utdelinger tilbake til skattyteren. Denne disposisjonen hadde således vesentlige ikke-skattemessige virkninger. Hensett til lovtekstens kvantitative grense, fant Høyesterett at lovgiver måtte ha forutsatt at disposisjoner med slike virkninger skulle falle utenfor bestemmelsen.

Også dersom forfatterne av regelverket eller motparten hadde gode muligheter til å oppdage smutthullet i regelverket på forhånd og ta forholdsregler, kan det bli anført at tilpasningen må aksepteres. Synspunktet kan være at det ikke er i strid med regelverkets formål å benytte seg av tilpasningsmuligheter som regelverket nokså åpenlyst innbyr til. Selv om dette argumentet kan være relevant, begrenses rekkevidden av effektivitetshensyn, se også punkt 3.1 ovenfor. Aksjeselskapsformen har bl.a. til formål å sikre en effektiv samhandling mellom investorene, og som nevnt kan det være nokså ressurskrevende å avdekke omgåelsesmuligheter på forhånd. Å innta egne bestemmelser mot alle tenkelige omgåelsesvarianter kan også gjøre regelverket uoversiktlig og vanskelig å håndtere. Fordi man ikke klarer å tenke seg til alle detaljer på forhånd, kan man risikere smutthull uansett eller at bestemmelsene blir for vide ved at de omfatter eller skaper usikkerhet for tilfeller som ikke var tiltenkt. At det var mulig å forutse omgåelsesmuligheten og ta forholdsregler ved utformingen av regelverket, behøver derfor ikke å være et avgjørende hinder hvis først øvrige argumenter taler for å reagere mot omgåelsen (se eksempelvis Nordavis-dommen som gjaldt en nokså åpenlys omgåelsesmulighet).⁶¹Skjønt se Andenæs 2016 s. 290 som argumenterer for at det i første rekke må være selskapenes egen sak å utforme vedtektene slik at stemmerettsbegrensningen får den ønskede effektivitet, og at domstolene derfor bør vise noe tilbakeholdenhet med å effektivisere stemmerettsbegrensninger i større grad enn det er rimelig sikkert grunnlag for.

Ved spørsmål om skatteomgåelse har det tradisjonelt ikke blitt vektlagt om lovgiver kjente til omgåelsesvarianten og hadde mulighet til å motvirke den med vanlig lovgivning. I Rt. 2014 s. 227 «Tangen 7» ble likevel argumentet tillagt særskilt vekt. Saken gjaldt et konsern som hadde unngått gevinstbeskatning på en forretningseiendom ved å fisjonere datterselskapet som eide eiendommen, slik at øvrige eiendeler ble flyttet ut av datterselskapet, før morselskapet solgte aksjene i datterselskapet med eiendommen skattefritt (under den såkalte fritaksmetoden). Høyesterett kom til at omgåelsesnormen ikke var anvendelig, idet man måtte være varsom med å anvende omgåelsesnormen når «lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til» tilpasninger (avsnitt 66). I forarbeidene hadde ikke departementet gitt uttrykk for at tilpasningen skulle aksepteres, men man hadde funnet det vanskelig å regulere tilpasningen med spesielle omgåelsesregler, og inntil videre overlatt til Høyesterett å avgjøre spørsmålet ut fra den generelle omgåelsesnormen.⁶²Jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) «Skatte- og avgiftsopplegget 2005 – lovendringer» s. 76–79. I ettertid har uttalelsen til Høyesterett fått sterk kritikk og er en av hovedgrunnene til at departementet har tatt initiativ til arbeidet med å lovfeste den skatterettslige omgåelsesnormen.⁶³Se NOU 2016: 5 s. 8 og 94, Prop. 98 L (2018-2019) s. 43 og Benn Folkvord «Hva er igjen av den ulovfestede omgåelsesnormen etter Rt 2014 s. 227 «Tangen»?», Skatterett, 2015 s. 150–164 (bl.a. s. 157–158). Det er vist til at det ikke er ønskelig med spesielle omgåelsesregler på alle områder hvor man kjenner til at det foregår omgåelser, fordi slike regler kan ha andre ulemper, slik som at regelverket blir uoversiktlig og mindre forutsigbart for skattytere flest.⁶⁴Samme sted.

I omgåelsessaker kan det også forekomme at den gjennomførte disposisjonen er forsøkt hemmeligholdt. Det kan skje ved at omgåelsen kombineres med pro forma, typisk ved at man ikke bare inngår en avtale som omgår lov eller vedtekter, men også holder avtalen skjult for omverdenen, se punkt 2. Såfremt rettsanvenderen finner den fullstendige avtalen bevist, vil denne naturligvis bli lagt til grunn som faktum i saken. At det foreligger et forsøk på å skjule eller legge frem villedende opplysninger om disposisjonen, er derimot vanligvis ikke et argument for at disposisjonen utgjør en uakseptabel omgåelse i strid med regelverkets formål. Som nevnt i punkt 2 må omgåelse og pro forma holdes adskilt, hvilket også er forutsatt av Høyesterett i Nordavis-dommen. Her uttalte Høyesterett (avsnitt 44) at det

Heller ikke under den skatterettslige omgåelsesnormen, er det vanlig å vektlegge hvorvidt skattyter har opptrådt uærlig ved å gi ufullstendige eller uriktige opplysninger.⁶⁵Se Skar 2017 s. 36–37. Ufullstendige eller uriktige opplysninger vil naturligvis bli korrigert i bevisbedømmelsen, men som rettslig argument vil opplysningssvikten først bli vektlagt i den grad man ikke bare vil reagere mot omgåelsen, men også sanksjonere med straff (herunder tilleggsskatt).