Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Har forordninger direkte virkning under EØS-avtalen?


Tarjei Bekkedal er professor ved Institutt for privatrett / Senter for europarett, UiO.

I to dommer, den ene i storkammer, har EU-domstolen slått fast at forordninger har direkte virkning under EØS-avtalen. EFTA-domstolen har inntatt motsatt standpunkt. En samstemt norsk rettsteori har avfeid EU-domstolens tolking av EØS-avtalen art. 7 som en misforståelse. Artikkelen tar avstand fra oppfatningen i teorien og viser at EU-domstolens tolking av EØS-avtalen art. 7 har støtte i bestemmelsens ordlyd, i homogenitetsprinsippet, i lojalitetsprinsippet, i systemhensyn og i praktiske hensyn. Hvis spørsmålet om EØS-forordningers direkte virkning kommer på spissen bør tolkingen av EØS-avtalen art. 7 forelegges for EFTA-domstolen, med oppfordring om grundig å vurdere om den rettslige og faktiske utviklingen tilsier en kursjustering. En slik justering vil være i samsvar med norske interesser.

Nøkkelord: direkte virkning, dualisme, EU-byråer, EØS-avtalen, EØS-komitéen, forordninger, Grunnloven, myndighetsoverføring

1. Tema og problemstilling

I to dommer, den ene i storkammer, har EU-domstolen slått fast at forordninger har direkte virkning under EØS-avtalen.1 EFTA-domstolen har inntatt motsatt standpunkt.2 En samstemt norsk rettsteori har avfeid EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7 som en misforståelse3 og en ren glipp4. Problemstillingen i denne artikkelen er om EU-domstolens standpunkt kan forsvares rettslig.

Ifølge den alminnelige ortodoksien er det to ledd fra en rettsakt blir vedtatt i EU til den får virkning i norsk rett. Først må rettsakten innlemmes i EØS-avtalen gjennom vedtak i EØS-komitéen. Den blir da folkerettslig bindende for Norge. For det andre må den folkerettslige forpliktelsen gjennomføres i norsk lov – den må implementeres. Først da blir den internrettslig bindende.5 Det er ingen tvil om at man ikke kan hoppe over begge disse leddene. Gjør man det, overfører man myndighet til EU – en organisasjon vi ikke er medlem av. Slik myndighetsoverføring ville være i strid med Grunnloven § 115.6 Spørsmålet er derfor kun om en EU-forordning som er innlemmet i EØS-avtalen har direkte virkning i norsk rett selv i påvente av implementering på nasjonalt nivå.7

Jeg skal ikke i denne artikkelen kategorisk hevde at forordninger har direkte virkning under EØS-avtalen. Derimot skal jeg vise at man heller ikke kategorisk kan hevde det motsatte. EU-domstolens forståelse av EØS-avtalen artikkel 7 har støtte i bestemmelsens ordlyd, i homogenitetsprinsippet, i lojalitetsprinsippet og i praktiske hensyn. Fra et norsk perspektiv er spørsmålet hvordan man skal forholde seg til to uforenlige tolkinger av samme bestemmelse. Et eksempel på et standpunkt som etter mitt syn er for enkelt, er formulert av Jan Magne Juul-Langseth. Juul-Langseth slår fast at det er «opplagt» at forordninger ikke har direkte virkning under EØS-avtalen og at EU-domstolens standpunkt er «feilaktig». Han konkluderer slik:8

Om spørsmålet noen gang skulle komme opp for norske domstoler, er det dermed heller ikke noen grunn til å innhente en rådgivende tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen etter ODA artikkel 34 om dette spørsmålet.

Min holdning er den motsatte. Hvis spørsmålet om EØS-forordningers direkte virkning kommer på spissen bør tolkingen av EØS-avtalen artikkel 7 forelegges for EFTA-domstolen, med oppfordring om grundig å vurdere om den rettslige og faktiske utviklingen tilsier en kursjustering.9 Som vi skal se, kan EU-domstolens avgjørelser karakteriseres som «EØS-vennlige» og en kursjustering vil etter min oppfatning være i overensstemmelse med norske interesser.

2. Fremstillingen videre

I avsnitt 3 introduserer jeg EØS-avtalen artikkel 7, EU-domstolens tolking av denne, samt det jeg karakteriserer som den norske forståelsen. Den norske forståelsen av EØS-avtalen artikkel 7 er sterkt influert av konstitusjonelle betraktninger om hva Grunnloven tillater. I avsnitt 4 drøfter jeg to konstitusjonelle spørsmål, først om direkte virkning for EØS-forordninger vil innebære myndighetsoverføring i strid med Grunnloven, deretter om direkte virkning vil være i strid med det dualistiske prinsipp. I denne sammenhengen er det viktig å skille mellom Grunnlovens skranker og mer avledete konstitusjonspolitiske ønsker. Det er etter mitt syn klart at Grunnloven ikke står i veien for en tolking av EØS-avtalen artikkel 7 som innebærer at EØS-forordninger har direkte virkning.

I avsnitt 5 drøfter jeg forholdet mellom et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger og EØS-avtalens karakter og formål. Det viktigste uttrykket for EØS-avtalens karakter, dens protokoll 35, står ikke i veien for et slikt prinsipp. Homogenitetsprinsippet og lojalitetsprinsippet er sterke argumenter i favør av EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7. I avsnitt 6 løfter jeg frem de mest umiddelbare praktiske konsekvensene av et prinsipp om direkte virkning. I forlengelsen, i avsnitt 7, viser jeg at Norges tilslutning til EU-byråer kan gjøre det nødvendig å anerkjenne et slikt prinsipp, for å få samarbeidet på administrativt nivå til å fungere. I avsnitt 8 hevder jeg at EØS-avtalen artikkel 110 både forutsetter et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger og markerer at de reelle konstitusjonelle skrankene går lenger ut enn det som er reflektert i den norske diskursen om tolkingen av EØS-avtalen artikkel 7. Avsnitt 9 sammenfatter artikkelens funn og understreker at det å anerkjenne et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger er i samsvar med norske interesser.

3. EØS-avtalen artikkel 7

3.1 Presentasjon av bestemmelsen og de konkurrerende tolkningene

EØS-avtalen artikkel 7 er formulert slik:

Rettsakter som er omhandlet i eller inntatt i vedlegg til denne avtale eller i EØS-komiteens vedtak, skal være bindende for avtalepartene og skal være eller gjøres til del av deres interne rettsorden som følger:

a) en rettsakt som tilsvarer en EØF-forordning skal som sådan gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden;

b) en rettsakt som tilsvarer et EØF-direktiv skal overlate til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen.

Bestemmelsens EU-rettslige motstykke er artikkel 288 TFEU. De relevante delene av denne bestemmelsen lyder slik:

A regulation shall have general application. It shall be binding in its entirety and directly applicable in all Member States.

A directive shall be binding, as to the result to be achieved, upon each Member State to which it is addressed, but shall leave to the national authorities the choice of form and methods.

Det er to viktige forskjeller mellom bestemmelsene. For det første omtaler artikkel 7 rettsakter som tilsvarer henholdsvis en EØF-forordning eller et EØF-direktiv. Forskjellen får frem at EØS-komitéen ikke er utstyrt med lovgivende myndighet. EØS-komitéen utarbeider ikke forordninger eller direktiver – dens rettsakter går bare ut på at EU-forordninger og -direktiver skal innlemmes i EØS-avtalen. En rettsakt som innlemmer en EU-forordning i EØS-avtalen blir dermed en rettsakt som «tilsvarer en EØF-forordning». Dette omtaler jeg for enkelthets skyld som «EØS-forordninger».

Den andre viktige forskjellen er at EØS-avtalen statuerer at en rettsakt som er innlemmet i EØS-avtalen «skal være eller gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden». Den alminnelige forståelsen av bestemmelsen blant norske teoretikere er at internrettslig virkning krever en nasjonal gjennomføringsakt. En forutsetning om at EØS-forordninger må implementeres for å få internrettslig virkning vil lede til en løsning som er motsatt av i EU-retten. Artikkel 288 TFEU bruker termen «directly applicable» som understreker at en nasjonal implementeringsakt ikke er nødvendig.10

EU-domstolen har utlagt EØS-avtalen artikkel 7(a) på en måte som reflekterer EU-retten og som innebærer at også EØS-forordninger er umiddelbart anvendelige.11 I UK v. Council heter det:12

53 It should also be noted that, pursuant to Article 7 of the EEA Agreement, acts referred to in the annexes to the EEA Agreement or in the decisions of the EEA Joint Committee are to be binding on all the Contracting Parties and made part of their internal legal order.

54 In particular, as regards an EU regulation, Article 7(a) of the EEA Agreement expressly provides that such an act is ‘as such’ to be made part of the internal legal order of the Contracting Parties, that is to say, without any implementing measures being required for that purpose.

Året etter, i storkammeravgjørelsen i Fonnship, konstaterte EU-domstolen noe knappere:13

24 The provisions of Regulation No 4055/86 are an integral part of the legal order of all of the States that are parties to the EEA Agreement by virtue of Article 7(a) of the EEA Agreement and Annex XIII thereto. That regulation and those provisions of the EEA Agreement contain rules relating to the applicability of the freedom to provide services in the shipping industry between States that are parties to the EEA Agreement and between those States and third countries…

Standpunktene er ikke utførlig begrunnet. Det har også blitt hevdet – upresist etter mitt syn – at standpunktene ikke hadde betydning for utfallet i de to sakene.14 Det har medvirket til at EU-domstolens utlegning av EØS-avtalen artikkel 7(a) har blitt avfeid som en misforståelse. For egen del tar jeg et mer nøkternt utgangspunkt: EU-domstolens standpunkt er en forståelse av EØS-avtalen artikkel 7.

3.2 Ordlydstolking av EØS-avtalen artikkel 7

For nærmere å kunne vurdere EU-domstolens forståelse tar jeg utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd.

(i) I EØS-avtalen artikkel 7, andre komma, heter det at rettsakter som er innlemmet i EØS-avtalen skal være eller gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden. For en rettsanvender som leser artikkel 7 som et hele, er en naturlig språklig forståelse at de to alternativene tar hensyn til resten av bestemmelsen. EØS-forordninger er nevnt i artikkel 7(a), EØS-direktiver i artikkel 7(b). Altså: EØS-forordninger skal være en del av avtalepartenes rettsorden, EØS-direktiver skal gjøres til del av deres interne rettsorden.

(ii) I artikkel 7(a) heter det mer spesifikt at en EØS-forordning «skal som sådan gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden». I sitatet fra UK v. Council foran, ser vi at EU-domstolen lojalt gjengir hele denne passusen. Ingenting er oversett. Ergo beror EU-domstolens forståelse på en ordlydstolking. Kjernen i tolkingen er at to bestemte ord er satt i anførselstegn: «as such». Av flere ord blant mange, er det altså disse to EU-domstolen velger å sette trykk på og som den bruker til å forstå de øvrige. Tolkingen håndterer det som kan fremstå som en uklarhet eller inkonsistens i EØS-avtalens bestemmelse. Prinsipielt er det nemlig ikke mulig å gjennomføre forordninger «as such» ved fortløpende å implementere nye rettsakter i den nasjonale rettsordenen.15 Sejersted m.fl. beskriver rettstilstanden i EU slik: «Forordninger gjelder som de er, og i dette ligger at medlemsstatene ikke har adgang til å inkorporere dem ved nasjonalt vedtak, og slett ikke adgang til å omskrive dem for å få dem til å passe rettsteknisk bedre inn i nasjonal rett.»16 Årsaken er at man da vil sitte igjen med en nasjonal lov- eller forskriftsbestemmelse som kopierer forordningen, ikke forordningen «as such». Gjennomføring i form av løpende implementering kan påvirke EU-forordningers rettslige integritet, fordi nasjonale lovbestemmelser jo inngår i et større hele, en nasjonal kontekst. I tillegg vil det kunne utfordre prinsippet om at alle språkversjoner av en EU-forordning er rettslig likestilte.

I norsk teori har man forstått formuleringen «as such» som et krav om at EØS-forordninger må gjennomføres uforandret, altså ved inkorporasjon.17 Holder vi oss strengt til ordlyden er dette ikke en naturlig språklig forståelse. Om vi igjen låner øye til beskrivelsen i Sejersted m.fl. forutsetter en slik tolking et skille mellom det en medlemsstat «ikke har adgang til» og det de «slett ikke» har adgang til. Handlingsrommet denne sondringen etterlater må kunne sies å være beskjedent. Derfor finner vi det ikke igjen i EU-domstolens praksis. I Politi slo EU-domstolen fast at «regulations have direct effect and are as such, capable of creating individual rights which national courts must protect».18 Med andre ord: At forordninger gjelder som sådanne («as such») er ikke noe annet enn et prinsipp om direkte virkning, men konsekvensen av et slikt prinsipp.

(iii) Rent språklig er den viktigste forskjellen mellom TFEU artikkel 288 og EØS-avtalen artikkel 7 nokså subtil: TFEU artikkel 288 bruker ikke termen «as such», men får frem budskapet i avsnitt (ii) foran på en mer elegant måte: EU-forordninger skal være «directly applicable in all Member States». I dette ligger ikke bare ett, men to poenger. For det første skal EU-forordninger være umiddelbart anvendelige, for det andre skal de ikke utgjøre en del av medlemsstatenes interne rettsorden.19 Poenget er renere: EU-retten skal kunne påberopes nasjonalt.

Man kan hevde at EØS-retten er vesensforskjellig fordi artikkel 7 uttrykkelig fastslår at forordninger skal gjøres til en del av den interne rettsorden. Men betydningen av denne språklige forskjellen er antakelig ganske liten og mer et spørsmål om perspektiv enn om realitet. Artikkel 288 TFEU er skrevet fra et utenfra-perspektiv som får frem et viktig prinsipielt poeng – men som ikke er mulig å realisere fullt ut. EU-retten kan ikke bare deklarere sin egen virkning.20 Betraktet fra et internrettslig perspektiv stiller artikkel 288 TFEU bestemte krav til EU-medlemsstatene om hvordan EU-retten skal gjøres til del av deres interne rettsorden. EU-medlemstatene må etablere et hjemmelsgrunnlag i nasjonal rett som gjennomfører EU-forordninger på en måte som bevarer deres integritet: som gjør dem anvendelige som sådanne og som realiserer prinsippet om EU-rettens forrang. Realiteten er derfor at EU-medlemsstatene ikke kan velge midlene for gjennomføringen. For forordningers vedkommende må de etablere et monistisk system.

Er man bevisst om disse to perspektivene, er det vanskelig å se at forskjellene i ordlyd kan innebære en materiell forskjell mellom EU-retten og EØS-retten. Tvert imot: I EØS-avtalen artikkel 7(a) heter det at en EØS-forordning skal «som sådan gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden».21 Til sammenlikning overlater EØS-avtalen artikkel 7(b) til avtalepartenes myndigheter «å bestemme formen og midlene for gjennomføringen» av EØS-direktiver.22 Det følger av en alminnelig språklig fortolkning av ordlyden at EØS-avtalen artikkel 7 ikke gir EFTA-statene noen valgfrihet når det gjelder gjennomføring av EØS-forordninger – det er slående at dens bokstav a ikke en gang bruker ordet «gjennomføring».

Kun på ett punkt har perspektivforskjellen materielle konsekvenser. Når EØS-forordninger gjøres til del av den interne rettsorden synes det å utelukke at et prinsipp om forrang lik det vi finner i EU-retten uten videre følger med på kjøpet. EØS-rettens forrang må, slik EØS-avtalen protokoll 35 statuerer, sikres gjennom nasjonale virkemidler. Derimot sier protokoll 35 ingenting om umiddelbar anvendelse / direkte virkning. EU-domstolens ordlydstolking av EØS-avtalen artikkel 7 bidrar til konsistens mellom denne bestemmelsen og protokoll 35 (se nærmere avsnitt 5.1).

Jeg konkluderer etter dette med at EU-domstolens tolking har god støtte i ordlyden i EØS-avtalen artikkel 7. EU domstolens forståelse skaper også harmoni mellom artikkel 7 og artikkel 92.1 hvor det heter: «Det skal opprettes en EØS-komité. Den skal sikre en effektiv gjennomføring av denne avtale og se til at avtalen virker.» Bestemmelsene må også ses i lys av EØS-avtalens fortale, punkt 8, som understreker «den viktige rolle individene vil spille i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde ved at de utøver de rettigheter som er gitt dem i avtalen, og ved domstolenes forsvar av disse rettigheter». I EØS-kommentaren fremholder Halvard Haukeland Fredriksen og Finn Arnesen at viktigheten av «the eighth recital’s reference to individual rights …simply cannot be overestimated».23 De påpeker at «[t]he striking resemblance to the ECJ’s reasoning in Case 26/62 van Gend en Loos was recognised by leading commentators from the outset»,24 men «overlooked completely by the Norwegian government in Stortingsproposisjon …No 100 (1991-92), in which the government assured Parliament that the EU law principles of direct effect and primacy were not part of the EEA Agreement».25 Dette understreker at det er rom for tolking og at man bør være varsom med å beskrive andre forståelser av EØS-avtalen artikkel 7 enn den norske som «misforståelser».

3.3 Grunnlaget for den norske oppfatningen

Forståelsen av EØS-avtalen artikkel 7 som blir hevdet av norske teoretikere, er at alternativene «skal være eller gjøres til del av» er ment å ta hensyn til ulike konstitusjonelle systemer i EFTA-statene.26 Liechtenstein er monistisk, dermed passer termen «skal være». Norge og Island er dualistiske stater, alternativet «eller gjøre til del av» er myntet på dem. Når man hører denne forklaringen gir den umiddelbart mening. Den har også støtte i norske forarbeider,27 men den kan på ingen måte utledes av ordlyden i EØS-avtalen artikkel 7. Tvert imot er forklaringen nærmest umulig å komme på uten at man får den presentert. I forlengelsen kan man hevde at, ja nettopp, fraværet av en slik forklaring gjorde at EU-domstolen misforsto. Etter mitt syn blir det for enkelt. Forskjellen mellom de to forståelsene er dypt prinsipiell. Det kommer klart frem om vi for et øyeblikk låner øye til Wien-konvensjonens prinsipper for traktattolking. EU-domstolens forståelse av EØS-avtalen artikkel 7 synes å være godt samsvar med hovedregelen i artikkel 31.1:

A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

Standpunktet som blir forfektet i norsk teori synes i stedet å reflektere særbestemmelsen i konvensjonens artikkel 31.4:

A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

I sin redegjørelse for utformingen av EØS-avtalen artikkel 7 skriver for eksempel Henrik Bull:28

The author took part in the EEA negotiations as an official of the Norwegian Ministry of Justice. Statements in this chapter as to the intention behind certain provisions of the EEA Agreement are based on this experience.

Jeg er ikke i tvil om at Bulls redegjørelse er dekkende for EFTA-statenes intensjoner, slik de sto klart for ham som delegat for en av avtalepartene. Men selv om man lar seg overbevise av beretningen, har den etter mitt syn ikke betydning som rettskilde – man kan ikke på et slikt grunnlag si at det er «established that the parties so intended». Det kan tenkes at de andre avtalepartene ikke opptrådte med samme bevissthet som EFTA-statene. Det kan også tenkes at de aksepterte forslaget til utforming av bestemmelsen, og for så vidt fikk med seg argumentene til EFTA-statene. De er ikke dermed anerkjent i ett og alt. Haukeland Fredriksen og Mathisen fremholder at spørsmålet29

om ikke-gjennomførte EØS-reglers gjennomslag i EFTA-statene [var] et omstridt tema under EØS-forhandlingene. Resultatet ble en avtaletekst som bare avklarer deler av denne problematikken, og som for øvrig inneholder fragmenter som trekker i litt ulike retninger. Av denne grunn var spørsmålet om eksistensen av et EØS-rettslig prinsipp om direkte virkning sterkt omdiskutert i den første tiden etter avtalens ikrafttredelse.

Jeg vil ikke med dette avvise den norske posisjonen. Men for å akseptere en slik «special meaning» må det etter mitt syn eksistere klare, autoritative holdepunkter. Jeg vil lete etter dem i fortsettelsen.

4. Forholdet til Grunnloven

4.1 Innledning

I norsk teori blir det hevdet at den norske forståelsen av EØS-avtalen artikkel 7 er påkrevet av konstitusjonelle grunner – det vil være grunnlovsstridig om EØS-forordninger har direkte virkning.30 Om dette er korrekt, er det et tungtveiende argument mot EU-domstolens forståelse. For det første kan man anføre at konstitusjonelle skranker dokumenterer avtalepartenes intensjoner – de kan ikke ha ment å etablere en grunnlovsstridig ordning. Og uansett, en tolking som krever det umulige blir fort en umulig tolking. Etter mitt syn ligger imidlertid EU-domstolens forståelse klart innenfor det Grunnloven tillater. I avsnitt 4.2 nedenfor vurderer jeg forholdet til Grunnlovens bestemmelser om myndighetsoverføring. I avsnitt 4.3 vurderer jeg forholdet til det dualistiske prinsipp. Et gjennomgående poeng er at man må sondre mellom Grunnlovens rettslige skranker og det vi kan kalle konstitusjonspolitiske hensyn og ønsker som ligger i forlengelsen.

4.2 Grunnlovens skranker for overføring av myndighet

Om forholdet mellom utformingen av EØS-avtalens artikkel 7 og Grunnlovens skranker for overføring av myndighet skriver Henrik Bull:31

During the EEA negotiations, it was …of the utmost importance for Norway to avoid as far as possible any form of direct effect and primacy. Article 93 of the Norwegian Constitution does provide for a mechanism, requiring a three-fourths majority in Parliament, for entering into treaties entailing the transfer of sovereign powers to an international organization, so the problem was not of a strictly legal nature. However, this provision has always been thought of as intended for Norwegian membership of the EU (or EC in earlier days), so a negotiating result that could only be accepted by the use of Article 93 would belie the claim by the Government that the EEA Agreement was something very different from membership. In addition, such a result would also increase the risk that there would not be a three-fourths majority in Parliament in favour of the Agreement.

Allerede her ser vi noe av forskjellen mellom skranker og ønsker, for til slutt gav Stortinget sitt samtykke til EØS-avtalen med hjemmel i Grunnloven § 115 (tidligere § 93). Dette hadde en helt konkret bakgrunn, overføringen av vedtaksmyndighet til EFTAs overvåkingsorgan ESA i konkurransesaker.

Etter min oppfatning vil et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger ikke kunne komme i strid med Grunnlovens bestemmelser om suverenitet og myndighetsoverføring. Årsaken er ganske enkel: Overføring av lovgivningsmyndighet krever at myndighet blir overført til et organ med lovgivende myndighet – at det finnes en lovgiver i andre enden. Men det eksisterer ingen lovgiver i EFTA-pillaren. EØS-komitéen er et mellomstatlig organ.32 EFTA-domstolen har beskrevet organet slik:33

EØS-komiteen er ment å fungere som et organ som skal forfølge de felles interessene både på Fellesskapets side og på EFTAs side. Som påpekt av Kommisjonen for De europeiske fellesskap under høringen, kan en beslutning av EØS-komiteen utgjøre en forenklet form for en internasjonal avtale mellom Fellesskapet og dets medlemsstater på den ene siden, og de EFTA-statene som er part i EØS-avtalen på den andre siden.

Samme syn ble lagt til grunn i EØS-proposisjonen.34

Viktig i vår sammenheng er beslutningsmekanismen. Ifølge EØS-avtalen artikkel 93.2 krever vedtak i EØS-komitéen at EFTA-statene «opptrer samstemt». Det alminnelige og sikre konstitusjonelle utgangspunktet er at det ikke anses som overføring av myndighet dersom beslutninger må fattes ved enstemmighet slik at vedtak ikke kan fattes dersom Norge sier nei.35 I forarbeidene til Grunnloven § 115 formulerer Justisdepartementet det slik:36

Dersom det internasjonale organ ikke kan gjøre vedtak uten tilslutning av representanter for alle stater som beslutningen angår, kan de formelle regler i Grunnloven § 26, jfr. § 28, om nødvendig iakttas når de enkelte beslutninger skal treffes. Den norske representant kan instrueres heimefra om hva han skal stemme for.

Suvereniteten er i behold. Jeg tror neppe noen vil hevde at Norge har overført traktatmyndighet til EØS-komitéen – det ville være konstitusjonelt problematisk.37 I forlengelsen er det vanskelig å se hvordan en nasjonal bestemmelse som gir umiddelbar internrettslig virkning til noen av komitéens beslutninger – EØS-forordninger – kan kategoriseres som ledd i overføring av lovgivningsmyndighet.

Fleischer hevder at det sikre utgangspunktet ikke alltid kan legges til grunn, men etter omstendighetene må modifiseres:38

Et annet spørsmål er om de organisasjoner der Norge har vetorett, uten videre faller nedenfor § 93. Her kan Norges representant blokkere en hvilken som helst beslutning ved å stemme imot. Og dersom en beslutning først er blitt vedtatt, kunne man jo argumentere med at den ikke bare er avgitt av den internasjonale organisasjon som sådan, men også av den norske representant – som ikke nedla veto. Men jeg tror ikke man kan operere med noe generelt prinsipp i denne retning. Det er tross alt organisasjonens beslutning, ikke noen utøvelse av ordinære norske statsfunksjoner. Dette gjelder ikke bare formelt, men har også en vesentlig realitet. Det er en kjent sak at de som sitter som nasjonale representanter i en internasjonal organisasjon, lett vil gi organisasjonens formål atskillig større vekt enn om de satt hjemme og skulle avgjøre de samme spørsmål – de identifiserer seg med organisasjonen i større eller mindre utstrekning.

Jeg er ikke uenig med Fleischer, men etter mitt syn kan man holde seg til hovedregelen når det gjelder EØS-komitéens beslutninger. Komitéen er ingen organisasjon, mer en møteplass, et forum. Den forfølger ikke et autonomt formål på en måte som gjør den sammenliknbar med de egentlige internasjonale organisasjoner. Det er ikke meningen at den norske representant skal opptre objektivt og uavhengig av interessene til Norge som stat, og vetoretten er godt kjent og gjenstand for hyppig debatt hjemme. Noen form for uformell påvirkning er det heller ikke rom for. I praksis blir EFTA-statene representert ved sine EU-ambassadører. Disses rolle er å formidle det standpunkt som blir formet på nasjonalt hold, gjennom politiske og departementale prosesser – altså gjennom «utøvelse av ordinære norske statsfunksjoner»39 for å bruke Fleischers begrep.

Jeg erkjenner at presset for å komme til enighet i EØS-komitéen er stort. Det motsatte, såkalt veto, vil utløse motreaksjoner og kan kanskje sette EØS-avtalen som sådan i spill. Derfor har det hittil i historien aldri skjedd at EFTA-statene har stemt nei i EØS-komitéen – altså utøvet vetoretten. Men dette skyldes ikke at «de som sitter som nasjonale representanter i en internasjonal organisasjon, lett vil gi organisasjonens formål atskillig større vekt enn om de satt hjemme og skulle avgjøre de samme spørsmål». Tvert imot er standpunktene Norge inntar utslag av rendyrket realpolitikk. De som bestemmer «heimefra» har til nå ment at det å ikke nedlegge veto alt i alt er det som best fremmer norske interesser. Det er utøvelse, ikke oppgivelse av suverenitet.

Etter min oppfatning bekrefter norsk praksis at det ikke vil være i strid med Grunnlovens skranker for myndighetsoverføring om EØS-forordninger gis umiddelbar anvendelse en bloc. Slik er det på områder med sektormonisme, for eksempel innenfor strafferetten.40 Man kan riktignok hevde at straffeloven og andre lover som innfører sektormonisme ikke tar steget fullt ut. Lovene gjelder med de begrensninger som følger av folkerettslige forpliktelser. Fra et suverenitetsperspektiv spiller imidlertid denne modifikasjonen mindre rolle. Om en stat ikke kan sanksjonere handlinger som ifølge dens interne lovgivning er ansett som rettsstridige, kommer det i berøring med selvbestemmelsesretten – men altså ikke på en måte som er problematisk sammenholdt med Grunnloven.

Man kan innvende: Dersom man aksepterer EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7(a), og gitt at denne bestemmelsen i kraft av EØS-loven § 1 er gjennomført i norsk rett, så vil de to bestemmelsene til sammen etablere en form for overføring eller delegasjon av myndighet til EØS-komitéen. Mitt syn er at det kun er forholdet mellom Konge og Storting som blir berørt. Gjennom EØS-avtalen artikkel 7(a) og EØS-loven artikkel 1 vil de forenklede internasjonale avtalene Regjeringen slutter i EØS-komitéen få direkte virkning i intern norsk rett. Mitt standpunkt hviler på det samme premiss som kommer til uttrykk i Stortingsproposisjonen om samtykke til EØS-avtalen: Når det fattes vedtak i EØS-komitéen er det Regjeringen som binder Norge (ikke EØS-komitéen).41 Justisdepartementets lovavdeling har gitt uttrykk for et liknende standpunkt. I debatten forut for Norges tilslutning til EUs energibyrå ACER ble det hevdet at modellen ville innebære overføring av direkte bindende vedtaksmyndighet til EFTAs overvåkingsorgan ESA. Til dette kontret Lovavdelingen:42

Det har, som argument for at det er tale om myndighetsoverføring i saken her, vært pekt på at «bindingsvirkningen av ESAs vedtak vil … fremgå av EØS-regelverk som vil bli gjort til en del av intern norsk rett» (Haukeland Fredriksen/Holmøyvik, kommentar i Klassekampen, 5. januar 2018). Dette er imidlertid situasjonen også ellers etter EØS-avtalen: Bindingsvirkningen av EØS-komiteens vedtak, som kun har folkerettslige virkninger for Norge, fremgår av hoveddelen av EØS-avtalen artikkel 7, som er gjennomført i norsk rett ved EØS-loven § 1 (‘Bestemmelsene i hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde skal gjelde som norsk lov …’).

Enkelt sagt vil de forenklede traktatene Kongen slutter i EØS-komitéen få direkte virkning i norsk rett gjennom de bestemmelsene som skaper slik virkning, EØS-avtalen artikkel 7 og EØS-loven § 1. Gjennom dette får Kongen, ikke EØS-komitéen, en form for lovgivende myndighet. Dette påvirker forholdet mellom Konge og Storting, noe som er tema i neste avsnitt.

4.3 Forholdet til det dualistiske prinsipp

4.3.1 Problemstillingen

Også en annen konstitusjonell begrensning har blitt brukt som begrunnelse for den norske tolkingen av EØS-avtalen artikkel 7, det dualistiske prinsipp. Langseth skriver:43

Det kan etter dette konkluderes med at det foreligger en dom fra EU-domstolen som fortolker EØS-avtalen artikkel 7 på en måte som mest sannsynlig er i strid med det norske dualistiske prinsipp, og dermed Grl. § 26 og muligens også § 115, om den kan legges til grunn som relevant for fortolkningen av EØS-avtalen.

I EØS-kommentaren heter det:44

when regulations are incorporated into the EEA Agreement, the Contracting Parties are obliged under Art. 7 to ensure that the act is made part of their internal legal order by adopting the implementing measures required in accordance with their respective constitutional law… For the dualistic States Iceland and Norway… a regulation will not be made part of their respective national legal orders by sole virtue of the amendment of the EEA Agreement. These States must undertake national legislative measures to implement the act into national law.

Henrik Bull skriver:45

Under a dualist regime, regulations also need to be implemented «as such» ie word by word.46 See Article 7 EEA. Paragraph 54 of the judgment in case C-431/11 UK v European Commission is thus based on a misunderstanding.

Det er ingen tvil om at EØS-avtalen artikkel 7, slik bestemmelsen blir tolket i Norge, er utformet på en måte som gjenspeiler det dualistiske prinsipp. Et helt annet spørsmål er hva dualismen krever som rettslig norm, hvilke konstitusjonelle skranker som kan utledes av prinsippet. Selv om fremstillingene foran trekker bastante konklusjoner, er det ingen som drøfter dette spørsmålet – som er problemstillingen i det videre.

4.3.2 Det dualistiske prinsipp som rettslig skranke

Sondre Torp Helmersen har spurt om det dualistiske prinsipp virkelig er å anse som en konstitusjonell norm.47 Mitt utgangspunkt er det motsatte. Det dualistiske prinsipp er av fundamental konstitusjonell karakter. Prinsippet hviler på det faktum at vi har en Grunnlov. Grunnloven bestemmer hvem som lager lover og hvem som dømmer i siste instans, kort sagt hva som gjelder i den rettsordenen Grunnloven konstituerer. Denne lukke-mekanismen, som definerer hva som er rett, og hva som ikke er det, er en av Grunnlovens mest fundamentale funksjoner. Folkeretten befinner seg i utgangspunktet utenfor det rommet Grunnloven lukker. Den kan ikke komme innenfor uten en form for autorisasjon fra statens myndigheter. Eivind Smith oppsummerer det treffende: Dualismen «følger av grunnloven selv».48 Til sammenlikning kan monisme ikke oppstå av seg selv. Som Eivind Smith påpeker, er utgangspunktet dypest sett «dualistisk i alle land»:49 Monisme følger av at den nasjonale rettsordenen åpner for at folkeretten er direkte anvendelig. Folkeretten utleder ikke sin umiddelbare virkning fra seg selv, men av at den er autorisert en bloc av den nasjonale rettsordenen.

Det interessante spørsmålet er ikke om det dualistiske prinsipp er en konstitusjonell norm, men hva denne konstitusjonelle normen går ut på. At normen er fundamental rent formelt betraktet, betyr ikke at den også yter sterk motstand. Det beste eksemplet er at det på mange områder i norsk rett er innført sektormonisme gjennom vanlig lovvedtak, uten at noen har hevdet at denne etablerte praksisen er i strid med Grunnloven og dens prinsipper. Samtidig er det umulig å hevde at dualisme-normen er konstitusjonell dersom man kan innføre fullkommen monisme ved vanlig lov. Da er det jo ingenting igjen av det formelle utgangspunktet.

Slutningen som kan utledes av denne praksisen er etter mitt syn, slik også Torp Helmersen beskriver som den mest «plausible konklusjonen», at Stortinget ikke gjennom vanlig lovvedtak kan bestemme at «et ubestemt sett med folkerettsregler skal gjelde generelt i norsk rett, men at det ellers står fritt».50 Skal man artikulere innholdet i den konstitusjonelle normen, tror jeg det kan gjøres slik:

Norsk rett er dualistisk med mindre Stortinget, på et saklig begrenset område bestemmer noe annet ved lov.

Formuleringen «på et saklig begrenset område» har jeg lånt fra Grunnloven § 115. Det betyr ikke at jeg mener at innføring av monisme på et saklig begrenset område krever 115-vedtak. Det å innføre monisme ved vanlig lov berører kun forholdet mellom norske myndighetsorganer – Konge og Storting – og vedtak med kvalifisert flertall etter bestemmelsen er verken nødvendig eller mulig. Poenget med låneformuleringen er derfor kun å trekke veksler på dens konstitusjonelle status og formålet i særdeleshet: Å sikre at Stortinget kan overskue konsekvensene av hva det gjør.51

Formuleringen «på et saklig begrenset område» er ikke blitt utlagt som en betydelig skranke – for eksempel er norsk innmelding i EU innenfor.52 Demokratiets og Grunnlovens hovedregel er at Stortinget bestemmer ved alminnelig flertall, gjennom vanlig lov. Det skal tungtveiende grunner til for å innskrenke denne hovedregelen, med mindre det er nødvendig for å beskytte enkeltindivider mot flertallsmakten. For egen del ser jeg ingen konstitusjonelle hindre for at Stortinget ved vanlig lov bestemmer at EØS-forordninger skal ha direkte virkning i norsk rett, en bloc.

Jeg vil legge til at av dualismens ulike fasetter, er det særlig det konstitusjonelle forholdet mellom Regjering og Storting som kommer på spissen i vårt tilfelle. Dette er løftet frem i EØS-proposisjonen. I hovedregelen anses ikke vedtak i en internasjonal organisasjon som en traktatsak jf. Grunnloven § 26 der vedtaket har hjemmel i selve traktaten om opprettelse av samarbeidet, slik EØS-komitéens vedtak har. Når det gjelder EØS-avtalen fremholder proposisjonen at selv om vedtak i EØS-komitéen «bare» er folkerettslig bindende for Norge, er Stortingets adgang til å avstå fra etterfølgende implementering illusorisk. Derfor vil det å følge hovedregelen i realiteten innebære en maktforskyvning mellom Regjering og Storting som «synes lite forenlig med Grunnloven».53 Dette er årsaken til at man, ifølge proposisjonen, skal fravike den alminnelige hovedregelen og betrakte vedtak i EØS-komitéen som en traktatsak. Dermed må føringene i Grunnloven § 26 om når Stortingets forhåndssamtykke er nødvendig, iakttas. Slik jeg ser det, innebærer denne tilpasningen at hensynene bak det dualistiske prinsipp er ivaretatt, også om man aksepterer at EØS-forordninger har direkte virkning. Stortinget vil ikke miste sin kontroll, bare sin angrerett – og knapt nok det, for de internrettslige virkningene av en umiddelbart anvendelig forordning vil alltid kunne avskjæres gjennom en etterfølgende lov. Man kan innvende at en slik etterfølgende lov vil være i strid med EØS-avtalen – men det samme er jo manglende implementering. Forskjellen fremstår egentlig som nokså byråkratisk og knirkete.

5. Forholdet til EØS-avtalens karakter og formål

5.1 EØS-avtalen protokoll 35

Protokoll 35 til EØS-avtalen er et viktig uttrykk for avtalepartenes felles intensjoner og EØS-avtalens karakter. Protokollen lyder:

Denne avtale tar sikte på å oppnå et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, som er grunnlagt på felles regler, uten at det kreves at noen avtalepart overfører lovgivningsmyndighet til noe organ for Det europeiske økonomiske samarbeidsområde.

Dette vil følgelig måtte oppnås ved nasjonale fremgangsmåter.

Eneste artikkel

I tilfelle av mulig konflikt mellom gjennomførte EØS-regler og andre lovregler forplikter EFTA-statene seg til om nødvendig å innføre en lovregel om at EØS-reglene skal gå foran i disse tilfellene.

EFTA-domstolen har forstått protokoll 35 slik:54

It follows from Article 7 EEA and Protocol 35 to the EEA Agreement that EEA law does not entail a transfer of legislative powers. Therefore, EEA law does not require that individuals and economic operators can rely directly on non-implemented EEA rules before national courts.

Postulatet knytter seg ikke til EØS-forordninger, men falt i en analyse av statlig erstatningsansvar. Senere, i Criminal Proceedings against A, presiserte imidlertid EFTA-domstolen – i en sak som gjaldt EØS-direktiver, og uten noen nærmere begrunnelse – at standpunktet «applies to all EEA Law».55 I etterkant av EU-domstolens avgjørelser UK v. Council og Fonnship har EFTA-domstolen – fortsatt uten noen nærmere begrunnelse – fastholdt sin forståelse og bekreftet at den også gjelder for EØS-forordninger.56

Selv om EU-domstolens og EFTA-domstolens forståelser av EØS-avtalen artikkel 7(a) er motsatte og uforenlige, er det etter mitt syn fullt mulig å forene EU-domstolens forståelse av artikkel 7(a) med protokoll 35. Protokollens fortale slår fast at EØS-avtalen ikke krever overføring av lovgivningsmyndighet. Dét ligger fast uansett hvordan man tolker EØS-avtalen artikkel 7, jf. drøftelsen i avsnitt 4.2 foran og EFTA-domstolens egen beskrivelse av EØS-komitéens oppgaver og funksjonsmåte i CIBA. For egen del leser jeg ikke fortalen i protokoll 35 som normativ, men betrakter den i stedet som deskriptivt konstaterende. Den eneste artikkelen i protokoll 35 er taus om direkte virkning og slår kun fast at prinsippet om forrang må ivaretas på nasjonalt nivå. I praksis betyr det at den nasjonale bestemmelsen som sikrer EØS-forordningers direkte virkning i den interne rettsordenen en bloc, ikke behøver å ha konstitusjonell rang. Det samme følger etter mitt syn av en tolking av EØS-avtalen 7, se avsnitt 3.2 (iii) foran. Hvis man anser dette for å uttømme betydningen av koblingen mellom EØS-avtalen artikkel 7 og 35 vil det være en EØS-vennlig tolking.

Gitt at EU-domstolens forståelse både er forenlig med ordlyden i EØS-avtalen artikkel 7 og protokoll 35 er det flere argumenter som underbygger valget av den mest EØS-vennlige forståelse. For det første realiserer en slik forståelse hensynet til homogenitet og effektivitet, noe jeg skal utdype nedenfor. For det andre har EFTA-domstolen oppstilt en plikt for nasjonale domstoler til, «as far as possible» å fortolke nasjonal rett på en måte som er konsistent med ordlyden og formålet til EØS-rettslige forpliktelser.57 Plikten til EØS-vennlig tolking bør også gjelde for EFTA-domstolen selv. For det tredje har EFTA-domstolen fortolket avtalen på en slik dynamisk og EØS-vennlig måte i andre sammenhenger. Det viktigste eksemplet er avgjørelsen i Sveinbjörnsdóttir hvor EFTA-domstolen slo fast at doktrinen om statlig erstatningsansvar, som er nært forbundet med doktrinen om direkte virkning, også gjelder innenfor EØS-avtalen. For det fjerde har EFTA-domstolen slått fast at EØS-avtalen er en «international treaty sui generis that contains a distinct legal order of its own».58 Om dette stemmer, er det nærliggende å trekke den konkusjon at EØS-forordninger må gjennomføres «as such» – altså at dens artikkel 7(a) må tas på ordet slik EU-domstolen gjorde i UK v. Council.59

5.2 Homogenitetsprinsippet og lojalitetsprinsippet

Homogenitetsprinsippet har to fasetter i situasjonen vi drøfter. For det første skaper behovet for nasjonal gjennomføring i Norge og på Island en ubalanse, en mangel på resiprositet.60 Som Fredriksen og Mathisen påpeker, kan norske rettssubjekter påberope seg en EØS-forordning i EUs medlemsstater og Liechtenstein fra den dato EØS-forordningen er implementert i EØS-avtalen gjennom beslutning i EØS-komitéen.61 Det er altså litt forenklet å si at EØS-forordninger ikke har direkte virkning. Hever vi blikket ser vi at det norske standpunktet er at EØS-forordninger har direkte virkning i 28 EU-land og en EØS-stat, men ikke i Norge og på Island.

For det andre springer valget av forordning som reguleringsinstrument ut av en målsetting om homogenitet. I tilfeller hvor man innad i EU velger en slik teknikk, er det normalt begrunnet i et behov for full enhet med henhold til innhold, ikrafttredelse og håndhevelse.62 Det vil være en tilsidesettelse av hensynene som i utgangspunktet begrunner valget av et slikt reguleringsinstrument om forordninger ikke også blir gjennomført «as such». Allerede i 1973 slo EU-domstolen fast at

regulations are, as such, directly applicable… Consequently all methods of implementation are contrary to the Treaty which would have the result of creating an obstacle to the direct effect of Community regulations and of jeopardizing their simultaneous and uniform application in the whole of the Community.63

Derfor er det ikke veldig overraskende at EU-domstolen i UK v. Council fortolket EØS-avtalen artikkel 7(a) – passusen «as such» – i samsvar med ordenes alminnelige mening og på en måte som er i overensstemmelse med en festnet praksis som dypest sett er ment å beskytte målsettingen om homogenitet.64

Homogenitetsprinsippet står i nær forbindelse til lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 3. Koblingen mellom de to prinsippene bidrar ytterligere til å forklare EU-domstolens standpunkt i UK v. Council. Bakgrunnen for saken var innlemmelsen av EUs trygdeforordninger i EØS-avtalen. Før EUs representanter i EØS-komitéen kan binde EU-siden, må det fattes et posisjonsvedtak innad i EU. Dette vedtaket må ha en hjemmel i EUs traktatverk. Hovedspørsmålet i saken var om EUs posisjonsvedtak skulle hvile på traktatreglene om det indre marked eller traktatreglene om EUs samarbeid med tredjestater. Dette var viktig. UK ønsket ikke å delta i ordningen og hadde en opt-out klausul som kunne gjøres gjeldende om innlemmelsen var å anse som samarbeid med tredjestater, men ikke dersom den gjaldt organiseringen av det indre marked medlemsstatene imellom.

Selv om EFTA-statene utvilsomt er tredjestater konstaterte EU-domstolen at innlemmelses-vedtaket hørte under indre markeds-hjemmelen. To argumenter var avgjørende. Først, i avsnitt 52 i dommen, viste EU-domstolen til lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3:

It is in that context that the association established by the EEA Agreement covers, in accordance with Article 1(2)(f) thereof, closer cooperation in the field of social policy and requires, pursuant to its Article 3, the parties not only to facilitate cooperation within the framework of that agreement but also to abstain from any measure which is liable to jeopardise the attainment of the objectives pursued by that agreement.

Deretter, som argument nummer to, utla EU-domstolen sin forståelse av EØS-avtalen artikkel 7(a) (dommens avsnitt 53 og 54 sitert i avsnitt 3.1 foran), altså at EØS-forordninger har direkte virkning. Etter dette konkluderte domstolen slik, i avsnitt 55 (min utheving):

Consequently, as the Commission has correctly pointed out, the contested decision does not seek only to regulate the social rights of nationals of the three EFTA States concerned, but also, and in the same manner, to regulate the social rights of EU citizens in those EFTA States. In other words, the amendment to the EEA Agreement contemplated by the contested decision not only enables, in essence, nationals of Iceland, Liechtenstein and Norway to invoke the rights conferred by Regulations Nos 883/2004 and 987/2009 within the European Union, but also enables nationals of the Member States to rely on those rights in Iceland, Liechtenstein and Norway.

Dommens essens kan sammenfattes slik: «In contrast to the Advocate General and the UK, who regarded the EFTA States as third countries excluded from the scope of Article 48 TFEU, the ECJ places those States on the same level as the EU Member States.»65 Fredriksen og Franklin beskriver EU-domstolen som «EEA-friendly».66 Lojalitetsprinsippet og homogenitetsprinsippet – manifestert gjennom EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7(a) – var avgjørende for EU-domstolens standpunkt.

I avsnitt 65 la EU-domstolen for fullstendighetens skyld til at til at dersom det å utstrekke trygdeforordningenes virkeområde til hele EØS i stedet falt inn under hjemmelen om tredjelandssamarbeid kunne man ikke utelukke

that recourse to Article 79(2) TFEU, entailing an opt-out clause for the United Kingdom and/or Ireland, would in practice be liable, in breach of Article 3 of the EEA Agreement referred to in paragraph 52 above, to undermine the realisation of the objectives pursued by that agreement.

I tilleggsbemerkningen slo altså EU-domstolen fast at en tolking som ville åpne for å ta i bruk en helt klar opt-out klausul som UK bevisst hadde fremforhandlet og fått aksept for, kunne være i strid med EØS-avtalens lojalitetsplikt. For å sette dette i perspektiv: EFTA-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7(a) innebærer at bestemmelsen fungerer som en «opt-out» klausul «by default», slik at Norge positivt må «opt in» før en forordning får internrettslig virkning.

Koblingen mellom lojalitetsprinsippet og homogenitetsprinsippet er viktig også i en rendyrket EØS-rettslig kontekst. Et sentralt utslag av homogenitetsprinsippet finner vi i EØS-avtalen artikkel 93.2 hvor det heter at EFTA-statene må opptre samstemt i EØS-komitéen. Skulle én EFTA-stat legge ned veto mot å innlemme en ny EØS-relevant rettsakt i EØS-avtalen, vil det ramme alle. Man får ikke én løsning for Island og en annen for Norge. Hensynet til resiprositet er ivaretatt gjennom mekanismen i EØS-avtalen artikkel 102.5. Ved et veto vil berørte annekser i EØS-avtalen midlertidig bli satt ut av kraft i hele EØS-området.

Om EØS-avtalen artikkel 7(a) rommer en slags ekstra, nasjonal opt-out mulighet i form av en åpning for ikke å implementere en EØS-forordning i nasjonal rett, vil det gå på tvers av EØS-avtalens system. For det første vil det kunne oppstå ulike løsninger i EØS-området i strid med homogenitetsprinsippet og EØS-avtalen artikkel 93.2. For det andre settes resiprositets-mekanismen i artikkel 102.5 ut av spill fordi senere ikke-innlemmelse «bare» er en enkelstats brudd på EØS-avtalen, og ikke et veto. For det tredje, i lys av mekanismene foran vil det være et klart brudd på lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 først å si ja til innlemmelse av en forordning gjennom vedtak i EØS-komitéen, for deretter, likevel, å la være å innlemme EØS-forordningen på nasjonalt hold.

Observasjonene foran gjør det vanskelig å akseptere EFTA-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7 og protokoll 35. Om EU-domstolens resonnementer i UK. v. Council og Fonnship kan man kanskje innvende at de er knappe,67 men avgjørelsene hviler på grunnleggende prinsipper som ikke alltid trenger å artikuleres. Den som har disse prinsippene i fingrene, vil også automatisk bruke dem. Det mener jeg EU-domstolen har gjort.

6. Praktiske konsekvenser

Norge inkorporerer lojalt EØS-forordninger som er innlemmet i EØS-avtalen i intern norsk rett. Derfor kan man innvende at den praktiske betydningen av et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger ikke vil være stor. Denne innvendingen er tveegget, for mener man at den praktiske betydningen er liten, kan man jo hevde at alt skulle ligge til rette for akseptere EU-domstolens fortolkning av EØS-avtalen artikkel 7. Polemikk til side, mener jeg at de praktiske konsekvensene av et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger er viktige. I dette avsnittet skal jeg se på de mest umiddelbare konsekvensene.

(i) For det første vil et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger bedre EØS-avtalens funksjon. I Europautredningen heter det:68

I praksis tar det som oftest en viss tid før man rekker å treffe vedtak i EØS-komiteen, og deretter trenger også EFTA-statene tid til gjennomføring. Det vanligste er at nye relevante rettsakter først trer i kraft i EØS en stund etter at de er i kraft i EU. Det er med andre ord en innebygget tidsforskyvning (forsinkelse) i konstruksjonen.

At et prinsipp om direkte virkning kan gjøre at ting går raskere er ingen revolusjonerende innsikt, men det bør likevel sies. Foran har vi sett at hensynet til «simultaneous and uniform application in the whole of the Community» er en viktig årsak til at EU-retten ikke tillater mekanismer som søker å inkorporere EU-forordninger i medlemsstatenes nasjonale rett.69 For EØS-avtalens vedkommende er dette hensynet egentlig sterkere, gitt den forsinkelse som behandlingen i EØS-komitéen i alle tilfeller innebærer. På noen områder er den innebyggete tidsforskyvningen svært problematisk og utfordrer EØS-avtalens virkemåte. Et eksempel er finanssektoren, hvor det per april 2018 eksisterte om lag 300 finansrettsakter – i all hovedsak forordninger – som var vedtatt i EU, men ikke innlemmet i EØS-avtalen.70 Et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger eliminerer risikoen for forsinkelser etter at rettsakten er innlemmet i EØS-avtalen og forbedrer dermed avtalens funksjon.

(ii) Et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger vil kunne bidra til større rettslig forutberegnelighet for private parter. Allerede i utgangspunktet er forordninger noe av den vanskeligst tilgjengelige materien i EØS-retten. Forordninger har ofte en svært teknisk struktur og substans. Samtidig gjør inkorporasjonsteknikken materialet fremmedartet.71 Til dette kommer at en forordning kan ha rettslige virkninger, uten nødvendigvis å ha «direkte virkning», på mange ulike stadier. Forordninger vedtas i EU og trer så i kraft, de innlemmes i EØS-avtalen og trer så i kraft, de inkorporeres i norsk rett og trer så i kraft. Spørsmålene en privat aktør i EØS-området må stille seg er dels når vedkommende bør begynne å ta hensyn til en forordning som befinner seg på ett av de seks trinnene i løpet foran, dels når forordningen i praksis er avgjørende for EØS-borgerens rettigheter og plikter. Som vi skal se er det ikke mulig å gi et generelt svar på det siste spørsmålet. Det beror på forordningens karakter og innhold, og her står vi overfor et mangfold. Forordningen i Fonnship «om anvendelse av prinsippet om adgang til å yte tjenester på sjøtransport mellom medlemsstater og mellom medlemsstater og tredjestater» (4055/86) er en ren iverksettelse og operasjonalisering av grunnprinsippet om fri bevegelighet for tjenester på det maritime området. Trygdeforordningene som saken i UK v. Council gjaldt, bidrar også til å gjøre retten til fri bevegelighet effektiv, men disse forordningene har en langt mer detaljert og positivrettslig utforming. I tillegg angikk saken nye forordninger som erstattet eldre.

Hvis vi tenker oss at det oppstår en tidsforskjell mellom tidspunktet hvor en EØS-forordning trer i kraft som en del av EØS-avtalen, og tidspunktet hvor en EØS-forordning er inkorporert og trer i kraft i nasjonal rett, er utfordringen at EØS-borgeren i en periode står overfor motstridende føringer fra to ulike rettssordener. Hvordan EØS-borgeren skal forholde seg til dette, er notorisk uklart. Man kan hevde at en forordning som rett frem operasjonaliserer de fire friheter på et bestemt område, suspenderer frihetenes kraft på det samme området så lenge forordningen ikke er inkorporert og trådt i kraft nasjonalt – men man kan også argumentere motsatt: I påvente av nasjonal inkorporasjon virker forordningen likevel fullt ut gjennom EØS-avtalens grunnprinsipper og hoveddel som jo gjelder, og som må tolkes forordningskonformt.72 Det siste er tenkelig for «rett frem»-forordningene slik som forordning 4055/86 om maritime tjenester, men ikke for de mer tekniske og positivrettslige forordninger (hvordan man nå velger å trekke skillet). En positivrettslig forordning som er innlemmet i EØS-avtalen, men som ikke er inkorporert/trådt i kraft i norsk rett, kan neppe oppnå virkning ad tolkingsvei. EØS-loven § 2 vil ikke kunne anvendes i fravær av inkorporasjon og presumsjonsprinsippet passer heller ikke. For eksempel kan man ikke tolke den gamle, gjeldende trygdeforordningen på en måte som er konform med den nye. I forlengelsen kan man også spørre: Hva om vedtaket i EØS-komitéen innlemmer en ny EØS-forordning i EØS-avtalen og opphever en gammel – og inkorporasjonen av den nye EØS-forordningen i nasjonal rett blir forsinket? Den gamle vil fortsette å gjelde nasjonalt, men har ikke lenger et EØS-rettslig motstykke.

Jeg skal ikke her forsøke å løse tolkingsproblemene foran. Jeg noterer bare: (1) Forordninger er langt mer utbredt i dag enn tidligere.73 Det skyldes at forordninger typisk anvendes på områder hvor det i EU eksisterer et administrativt apparat,74 og slike områder har det blitt langt flere av. (2) Problemets kjerne er at dersom forordningen trer i kraft på ulikt tidspunkt som del av EØS-avtalen og som del av intern norsk rett kan det oppstå et sprik mellom de rettigheter og plikter som følger av de to ulike rettsordenene. Dette svekker private parters forutberegnelighet. (3) Utfordringene dette skaper er i liten grad behandlet i norsk rettsteori, noe som nok henger sammen med at den utstrakte bruken av forordninger er av nyere dato. Noe generelt prinsipp om hvordan utfordringene skal håndteres er neppe mulig å utvikle, men en løsning på systemnivå utmerker seg: Om EØS-forordninger har direkte virkning vil risikoen for ulike føringer fra de to rettsordenene bli eliminert.

(iii) Et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger vil skape større klarhet rundt et viktig supplerende prinsipp – forrangsprinsippet. I EU-retten springer forrangsprinsippet ut av rettsordenen selv, under EØS-avtalen må det ivaretas på nasjonalt hold. Med et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger vil forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2 knyttes direkte til de nasjonale bestemmelsene som skaper denne virkningen, EØS-avtalen artikkel 7, jf. EØS-loven § 1. Dette garanterer oppfyllelse av formålet i EØS-avtalen protokoll 35, som på den ene side fastsetter at prinsippet om forrang må sikres nasjonalt, men på den annen side naturligvis er ment å gjøre prinsippet effektivt, slik at rettstilstanden de facto blir lik i EØS som i EU. Foran EFTA-domstolen har Norge tidligere hevdet at forordninger som bare retter seg mot staten, og som ikke skaper rettigheter eller plikter for individet, ikke trenger å inkorporeres ved lov eller forskrift.75 I så fall skjærer man klar av EØS-loven § 2. Spørsmålet spilte mindre rolle tidligere, men kan komme til å bli viktigere fremover. For eksempel består EUs omfattende klimapakke, om utslippsmålet for 2030, av forordninger som kun retter forpliktelser mot statene, og som overlater valget mellom ulike virkemidler til statenes diskresjon.76 Forpliktelsene Norge påtar seg som stat ved å ta del i samarbeidet vil måtte oppfylles gjennom ulike og til dels kraftfulle internrettslige virkemidler. Både for statens egne forpliktelser og for de internrettslige virkemidlene som ligger i forlengelsen, vil det kunne ha betydning om klimaforordningene har den «semi-konstitusjonelle» status som forrangsprinsippet gir77 – også i lys av samspillet med Grunnloven § 112.78 Samtykkeproposisjonen slår imidlertid fast at gjennomføringen av EØS-komitébeslutningen ikke krever «lov- eller forskriftsendring».79 Fraværet av et generelt, lovfestet prinsipp om EØS-forordningers direkte virkning åpner for en slik ad hoc tilnærming til hver enkelt forordning. Konsekvensen er at forrangsprinsippet etter omstendighetene settes ut av spill.

7. Betydningen av norsk tilslutning til EU-byråer

Den kanskje viktigste praktiske konsekvensen av et prinsipp om direkte virkning for EØS-forordninger ligger en omdreining lenger ut. EU-retten har de siste 20 årene blitt mer og mer preget av fremveksten av EU-byråer – såkalt «agencification». Norge har sett det som nødvendig å slutte seg til disse byråene. En viktig årsak er at gjennomføring av EU-rett forutsetter deltakelse i byråene, samtidig som deltakelse i byråene forutsetter gjennomføring av EU-rett.80 Kort sagt er byråer blitt en integrert del av EU-retten. Det er vanskelig å knytte seg opp mot dette systemet uten også å anerkjenne de grunnleggende premissene det bygger på, og da særlig prinsippet om forordningers direkte virkning.

EU-byråer, og den nasjonale administrasjon som deltar i byråene, driver daglig forvaltning av mange og tekniske spørsmål. På områder hvor det eksisterer byråer er det blitt stadig vanligere å anvende forordninger i stedet for direktiver. Det skyldes dels behovet for homogenitet når det gjelder innhold, ikrafttredelse og håndhevelse. Samtidig har forordningsformen avgjørende betydning for byråenes vedtakskompetanse. Et eksempel finner vi i forordningene som oppretter EUs finansbyråer. Disse slår fast at byråene bare kan fatte vedtak rettet mot private der disse vedtakene bygger på og håndhever «directly applicable Union law».81 EU-finansbyråenes vedtak mot private kan altså kun gå ut på å håndheve EU-lovgivning med direkte virkning, i praksis forordninger.82 Vedtakenes direkte virkning er uløselig knyttet til og utledet av den direkte virkningen til EU-lovgivningen som blir effektuert. Dette har også en side til private parters behov for forutberegnelighet. Man kan ikke risikere å få et vedtak mot seg uten at reglene som vedtaket håndhever, gjelder, og er bindende, forut for at vedtak blir fattet.

EFTA-statene deltar direkte i EUs finansbyråer så langt det er snakk om myndighetsutøvelse som ikke formelt er bindende. Kompetansen til å fatte bindende vedtak er, for EFTA-statenes vedkommende, løftet over i EFTA-pillaren og lagt til ESA.83 Koblingen mellom byråenes (ESAs) vedtakskompetanse og forordningers direkte virkning skaper utfordringer ved innlemmelse av opprettelsesforordningene i EØS-avtalen. I de EØS-tilpassede opprettelsesforordningene har man valgt å beholde henvisningen til rettsakter som er «directly applicable». Proposisjonen om samtykke til norsk tilslutning til EUs finansbyråer presiserer imidlertid at formuleringen i de EØS-innlemmede opprettelsesforordningene ikke er en anerkjennelse av et prinsipp om at forordninger har direkte virkning. Formuleringen er bare beholdt for å tydeliggjøre hvilke rettsakter ESA kan utlede vedtakskompetanse av (EØS-forordninger, ikke EØS-direktiver) «Formuleringen innebærer … ikke at EØS-avtalen omfatter et slikt prinsipp.»84 Forklaringen lyder:

Norge har et dualistisk system som innebærer at folkerettslig bindende traktatforpliktelser for Norge som stat ikke automatisk også blir gjeldende norsk intern rett. Dette innebærer igjen – i motsetning til hva som gjelder i EU – at EØS-avtalen ikke omfatter prinsippet om umiddelbar anvendelse/direkte virkning av traktatbestemmelser og forordninger. EØS-avtalen innebærer ikke noen overføring av lovgivningsmyndighet fra nasjonale myndigheter. … Rettsakter som er tatt inn i EØS-avtalen må, for at den tilsiktede rettsvirkningen skal oppnås på norsk territorium, gjennomføres nasjonalt ved lov- eller forskriftsvedtak. Dette gjelder også i tilfeller hvor selve myndigheten til å fatte vedtak i enkeltsaker er overført til EFTAs overvåkingsorgan… Forslag til de nødvendige lovendringer for gjennomføring av rettsakene vil bli fremmet av Finansdepartementet i egen lovproposisjon …

I EU vil den bindende effekten av vedtak fra EUs finanstilsyn være utledet av EU-rettens (forordningers) direkte virkning. I EFTA-pilaren anerkjennes ikke et prinsipp om direkte virkning. Ifølge samtykkeproposisjonen som ble lagt frem for Stortinget, må landene derfor vedta nasjonal lovgivning som sikrer samme effekt. Dette standpunktet virker imidlertid vanskelig å opprettholde.

For det første er det vanskelig å akseptere at opprettelsesforordningene er innlemmet i EØS-avtalen og at passusen om forordningers direkte virkning er beholdt i den EØS-tilpassede teksten, likevel slik at norske forarbeider reserverer seg mot prinsippet. EØS-komitéens vedtak inneholder ikke en tilsvarende reservasjon. Man må legge til grunn at EU-siden tar formuleringene i de EØS-tilpassede opprettelsesforordningene på ordet – direkte virkning betyr direkte virkning. I tillegg er EU-siden bundet av sin egen domstols forståelse av EØS-avtalen artikkel 7(a), jf. avgjørelsene i UK v. Council og Fonnship. De EØS-innlemmede opprettelsesforordningene fremstår som en bekreftelse av standpunktet i disse avgjørelsene.

For det andre forutsetter løpende samarbeid om tekniske detaljer på forvaltningsnivå at lovgivningen er ensartet i statene som deltar. Det vil den ikke være dersom det i Norge og på Island er en tidsforskyvning mellom innlemmelse av nye forordninger i EØS-avtalen og internrettslig gjennomføring. Som Haukeland Fredriksen påpeker: «EU har generelt mye annet å bruke tid og krefter på enn konstitusjonelle særegenheter i en liten EFTA-stat, og forståelsen øker neppe av at de løsningene Norge til sist har endt opp med å argumentere for, fremstår som formaljuridiske konstruksjoner.»85 Av alle problemer norsk tilslutning til byråene reiser, er den anomalien vi her baler med blant de mest vanskelige å forsvare.

For det tredje: Om vi tar reservasjonen i samtykkeproposisjonen på ordet, står vi overfor et meget klart eksempel på at innlemmelse av EØS-forordninger gjennom inkorporasjon er noe annet enn gjennomføring av EØS-forordninger «as such». Modellen som er beskrevet i den norske samtykkeproposisjonen vil innebære at ESAs vedtak (delvis) utleder sin virkning av norsk rett – nærmest at ESA blir å likestille et norsk forvaltningsorgan som er tildelt myndighet gjennom norsk lov. Dette reiser spørsmål om vedtakenes rettslige status i sin alminnelighet og domstolskontrollen med slike vedtak i særdeleshet.86

Prinsippet om forordningers direkte virkning er fundamentalt både for EU-rettens funksjon generelt og for EU-byråenes funksjon spesielt. Om Norge velger å anerkjenne prinsippet vil det gjøre det lettere å ta del i det tette samarbeidet som deltakelse i EU-byråene innebærer.

8. Betydningen av EØS-avtalen artikkel 110

EØS-loven består av sju paragrafer. Noen av dem er godt kjent blant de fleste, som gjennomføringsbestemmelsen i § 1 og forrangsbestemmelsen i § 2. Men hvis man spør hvilken av EØS-avtalens artikler som er den eneste loven viser til, er det ikke sikkert man får et svar. Og avslører man at EØS-loven § 4 viser til EØS-avtalen artikkel 110 er det ikke sikkert alle vil huske hva som står der. Men bestemmelsen er viktig, både fordi den forutsetter et prinsipp om at forordninger har direkte virkning, og fordi den trekker opp de konstitusjonelle skrankene i den forbindelse. EØS-avtalen artikkel 110 første og fjerde ledd lyder (mine uthevinger):

Vedtak som er truffet i henhold til denne avtale av EFTAs overvåkingsorgan og EF-kommisjonen, og som pålegger andre enn stater en pengeforpliktelse, skal i seg selv utgjøre tvangsgrunnlag. Det samme gjelder dommer i henhold til denne avtale avsagt av De europeiske fellesskaps domstol, De europeiske fellesskaps domstol i første instans og EFTA-domstolen.

Tvangsfullbyrdelsen kan utsettes bare i henhold til vedtak av De europeiske fellesskaps domstol for så vidt gjelder beslutninger av EF-kommisjonen, De europeiske fellesskaps domstol i første instans eller De europeiske fellesskaps domstol, eller vedtak av EFTA-domstolen for så vidt gjelder beslutninger av EFTAs overvåkingsorgan eller EFTA-domstolen. Domstolene i de berørte stater skal imidlertid ha myndighet til å kontrollere at de vanlige regler for tvangsfullbyrdelse er blitt overholdt.

Bestemmelsen krever at ESAs vedtak har direkte virkning i intern rett og at de kan tvangsfullbyrdes. En forutsetning om at vedtaket og hjemmelsgrunnlaget det hviler på må være gjennomført i norsk rett, er ikke mulig å forene med bestemmelsen.87 En slik forutsetning ville innebære en adgang til å gå til norske domstoler for å prøve om et tilstrekkelig kompetansegrunnlag foreligger, eller for å få avskåret tvangsinndrivelsen om det ikke foreligger. Som Haukeland Fredriksen og Mathisen påpeker, ville det bryte med forutsetningen i artikkel 110 fjerde ledd om at nasjonale domstoler bare kan kontrollere om nasjonale regler for tvangsfullbyrdelse blir overholdt og med det grunnleggende premisset i første ledd om at vedtakene skal gjelde i seg selv:

I et EØS-rettslig perspektiv er det klart at ESAs kompetanse til å ilegge bøter til private parter bare avhenger av at EØS-komiteens beslutning om å gi ESA denne kompetansen har trådt i kraft… Det er derfor etter vår oppfatning ikke til å komme forbi at tilfellene av overnasjonal håndhevelse av EØS-retten direkte overfor private rettssubjekter i Norge innebærer overføring av lovgivningsmyndighet fra norske myndigheter til EØS-komiteen.88

Ved EØS-avtalens vedtakelse var det på konkurranserettens område den aktuelle kompetansen forelå. Overføringen av myndighet til ESA var årsaken til at man så det som nødvendig å anvende Grunnloven § 115 (da 93). Det var da vedtaksmyndigheten man hadde i tankene.89 Men som redegjørelsen foran i avsnitt 7 viser, og som Haukeland Fredriksen og Mathisen også løfter tydelig frem: Å overlate ESA myndighet til å fatte direkte bindende vedtak hviler på en forutsetning om at de underliggende EØS-rettsaktene (les: EØS-forordninger) som er hjemmelen for ESAs vedtak er direkte bindende fra innlemmelsen i EØS-avtalen, i kraft av EØS-komitéens vedtak. Det er EØS-avtalen ESA fatter sine vedtak på grunnlag av, jf. også artikkel 110 første ledd. Det er ikke mulig å hevde at rettsaktene først får virkning når et vedtak om sanksjon faktisk blir fattet. Rettsaktene skal styre adferd som skjer før et eventuelt vedtak blir fattet, og ideelt sett i en slik grad at sanksjoner blir unødige.

Observasjonen foran har fått økt viktighet. Selv om EØS-avtalen artikkel 110 i utgangspunktet bare hadde betydning på konkurranserettens område er det klart at bestemmelsen ikke er begrenset til dette området, den er generelt utformet. Med fremveksten av en egen EU-administrasjon og når mengden teknisk-administrativt regelverk øker, har også forvaltningssanksjoner blitt vanligere. I EØS-kommentaren fremholder Dora Sif Tynes at denne utviklingen antakelig bare vil fortsette. Hun påpeker også at EU ikke lenger virker å akseptere særordninger for EFTA-statene, og at bøtekompetanse som ulike forordninger legger til Kommisjonen nok i fremtiden vil måtte legges til ESA for EFTA-statenes vedkommende.90 Dersom antakelsen holder stikk, vil EØS-avtalen artikkel 110 kreve at alle EØS-forordninger som overlater ESA myndighet til å vedta økonomiske sanksjoner mot private, vil måtte anses for å ha direkte virkning i EFTA-statene. Det gjelder uavhengig av hvor praktisk viktig selve sanksjonshjemmelen er. Observasjonen aksentuerer utfordringene knyttet til forutberegnelighet som jeg løftet frem i avsnitt 6 foran. Private vil måtte tilpasse sin adferd slik at den er i overensstemmelse med forordninger som er innlemmet i EØS-avtalen, og som er støttet opp av sanksjoner forvaltet av ESA, selv om forordningene ennå ikke er inkorporert ved lov eller forskrift i norsk rett.

EØS-avtalen artikkel 110 bringer oss tilbake til utgangspunktet i denne artikkelen – partenes intensjoner og sondringen mellom konstitusjonspolitiske ønsker og Grunnlovens skranker. EØS-loven § 4 slår fast (min utheving):

Vedtak om pengeforpliktelser som nevnt i avtalens artikkel 110, som De Europeiske Fellesskapsinstitusjoner retter til foretak i Norge, skal ikke ha tvangskraft i Norge.

Årsaken til at EØS-loven vier dette tilsynelatende tekniske spørsmålet slik oppmerksomhet er naturligvis at det er på dette punkt Grunnlovens skranker slår inn. Norge kan ikke overlate myndighet direkte til EUs institusjoner fordi det vil være i strid med Grunnlovens medlemskapsprinsipp. I en avsluttende deklarasjon til EØS-avtalen erklærte Norge at «the present constitution of Norway does not provide for direct enforceability of decisions by the EC institutions regarding pecuniary obligations addressed to enterprises located in Norway».91 EUs svar var: «The Commission will keep the situation referred to in Norway’s unilateral declaration under constant review. It may at any time initiate consultations with Norway with a view to finding satisfactory solutions to such problems as may arise.»

Foran i artikkelen har jeg vist at EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7(a) er i samsvar med bestemmelsens ordlyd, formål og kontekst. Den norske posisjonen krever at man gir artikkel 7(a) en «special meaning» farget av norske konstitusjonspolitiske ønsker. Analysen av artikkel 110 foran og deklarasjonene som ble utvekslet om denne bestemmelsen viser at det kan være vanskelig å få gjennomslag for dette. For det første ligger de reelle konstitusjonelle skrankene mye lenger ut enn den norske diskursen rundt tolkingen av EØS-avtalen artikkel 7(a) reflekterer. For det andre ser vi at Norge, ved EØS-avtalens vedtakelse faktisk formulerte en erklæring om de reelle konstitusjonelle skrankene, men ikke om sine konstitusjonspolitiske ønsker. For det tredje var EUs respons på det som utvilsomt er en konstitusjonell skranke, diplomatisk og forbeholden. Lenger har ikke EU-siden strukket seg. I lys av dette, og i lys av EØS-avtalen artikkel 110, fremstår den norske diskursen om tolkingen av EØS-avtalen artikkel 7 som temmelig ensidig.

9. Konklusjon

I to avgjørelser har EU-domstolen slått fast at EØS-forordninger har direkte virkning. EFTA-domstolen har tidligere inntatt den motsatte holdning. I norsk teori har EU-domstolens standpunkt blitt avfeid som en misforståelse. Artikkelen har vist at EU-domstolens forståelse kan forankres i ordlyden i EØS-avtalen artikkel 7 og at tolkingen underbygges av homogenitetsprinsippet og lojalitetsprinsippet. EU-domstolens tolking av EØS-avtalen artikkel 7 er fullt ut forenlig med den norske Grunnloven. Om spørsmålet om EØS-forordningers direkte virkning kommer på spissen bør det forelegges EFTA-domstolen for grundig avklaring. Spørsmålet er ikke om EFTA-domstolen tidligere har fortolket EØS-avtalen feil, men om den rettslige og faktiske utviklingen tilsier at det skjer en kursjustering.92

Uavhengig av det rettslige spørsmålet vil jeg legge til: EU-domstolens avgjørelse i UK v. Council anerkjenner Norges status i det indre marked og i EØS-samarbeidet på lik linje med EUs medlemsstater. Avgjørelsen er viktig og i samsvar med norske interesser. EU-domstolens standpunkt definerer forskjellen mellom EØS-avtalen og ordinære assosieringsavtaler, slik som EUs avtale med Tyrkia.93 Man kan naturligvis være mot EU og for EU, mot EØS og for EØS. Men innenfor rammen av den avtalen som en gang eksisterer, så lenge den eksisterer, er det i Norges interesser at den fungerer så godt som mulig.94 Det tilsier at Norge bør omfavne, ikke bestride EU-domstolens standpunkt. Behovet for å videreutvikle EØS-samarbeidet styrker dette argumentet. Da Norge sluttet seg EUs finanstilsyn ble Grunnloven § 115 anvendt for andre gang i historien, nærmest som en fornyelse av ekteskapsløftet med EU. I proposisjonen som fikk nummer 100, slik som samtykkeproposisjonen til EØS-avtalen (1991–1992) 25 år tidligere, slås det fast:95

Et grunnleggende prinsipp er at EØS-samarbeidet skal videreutvikles i takt med utviklingen i EUs indre marked for å sikre rettslig homogenitet. Dette er avgjørende for norsk næringslivs mulighet til å konkurrere på mest mulig like vilkår med næringslivet i EU-statene.

Ingenting utfordrer EØS-avtalen mer enn fremveksten av EU-byråer, og tilslutningsmodellene må fungere. Løsningen er ikke å likestille ESA med et norsk forvaltningsorgan. Ved deltakelse i EU-byråer er norsk anerkjennelse av EØS-forordningers direkte virkning en praktisk og rettslig forutsetning for et godt samarbeid i samsvar med EØS-avtalens intensjoner.

1Sak C-431/11, UK v. Council, ECLI:EU:C:2013:589 og sak C-83/13 Fonnship (storkammer), ECLI:EU:C:2014:2053.
2Se særlig sak E-4/01 Karlsson, EFTA Ct. Rep. 2002 s. 240, avsnitt 28; sak E-1/07 Criminal Proceedings against A, EFTA Ct. Rep. 2007 s. 246, avsnitt 40 og sak E-15/14 ESA mot Island, EFTA Ct. Rep. 2015 s. 40, avsnitt 32.
3Se f.eks. Henrik Bull, «‘Shall be made part of the internal legal order’: The legislative approaches» i The EEA and the EFTA Court, Oxford 2014 s. 203–213 (s. 211, fotnote 29); Halvard Haukeland Fredriksen og Christian Franklin, «Of pragmatism and principles: the EEA Agreement 20 years on», Common Market Law Review, 2015 s. 629–684 (s. 669–670) og Marthe Kristine Fjeld Dystland og Ida Sørebø, «Article 7» i Arnesen m.fl. EEA Commentary, Nomos 2018 s. 248–270 (s. 253).
4Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3.utgave, Fagbokforlaget, 2018 s. 363 fotnote 1094 og s. 416.
5Se for eksempel Rt. 2000 s. 1811 Finanger I.
6Se Tarjei Bekkedal, «Om grunnlovens medlemskapsprinsipp ved overføring av myndighet til internasjonale organisasjoner», Kritisk Juss, 2015 s. 197–230.
7Man kan hevde at termen «directly applicable» / «umiddelbart anvendelig» er mer presis for spørsmålet jeg behandler enn «direkte virkning». I Norge er nok likevel termen «direkte virkning» den mest brukte. Også EU-domstolen bruker ofte denne termen om spørsmålet jeg behandler, se for eksempel opinion 1/17 CETA, ECLI:EU:C:2019:341, avsnitt 109. Om begrepsbruken, se Finn Arnesen og Are Stenvik, Internasjonalisering og juridisk metode, 2. utg., Universitetsforlaget 2015 s. 139 flg.
8Jan Magne Juul-Langseth, «EU-domstolen: Direkte virkning for EU-forordninger i Norge?», Lov og Rett, 2014 s. 465–476 (s. 476).
9Sammenlikn forenede saker E-9/07 og E-10/07, L’Oreal, EFTA Ct. Rep. 2008 s. 259, avsnitt 31 og 37. I denne sammenheng er det imidlertid viktig å skille mellom tolkingsspørsmål der det skal være rettshomogenitet og det mer grunnleggende spørsmålet om det det skal være rettshomogenitet. Se Halvard Haukeland Fredriksen, «Hvem avgjør tolkingen av EØS-avtalen? – noen betraktninger om størrelsen ‘gjeldende EØS-rett’», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2010 s. 247–287; Ole-Andreas Rognstad, «EU-domstolen avgjør ikke alltid tolkningen av EØS-avtalen», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2011 s. 658–668 og Halvard Haukeland Fredriksen, «Prinsipper, praksis og prognoser ved tolking av EØS-avtalen», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2012 s. 333–341.
10Se for eksempel sak C-283/16, MS. mot PS., ECLI:EU:C:2017:104, avsnitt 48: «The direct application of a regulation means that its entry into force and its application in favour of or against those subject to it are independent of any measure of reception into national law…»
11Slik også Juliane Kokott og Daniel Dittert, «European Courts in Dialogue» i The EFTA Court, 2014 s. 43–52 (s. 46).
12Sak C-431/11, UK v. Council, ECLI:EU:C:2013:589.
13Sak C-83/13 Fonnship, ECLI:EU:C:2014:2053.
14Se for eksempel. Langseth (2014) punkt 2 som beskriver selve saksforholdet i UK v. Council som «lite interessant».
15Sak 34/73 Variola, ECLI:EU:C:1973:101, avsnitt 10–11. Se Haukeland Fredriksen og Mathisen (2018) s. 363: «Nasjonal gjennomføring er hverken påkrevet eller tillatt.»
16Sejersted m.fl., EØS-rett, 3. utg., Universitetsforlaget, 2011 s. 50–51 (min utheving). Beskrivelsen retter seg mot EU-retten, ikke EØS-retten, men det er interessant at den knytter seg direkte til forståelsen av termen «som den er» («as such»). Det er nemlig bare EØS-avtalen som bruker slike ord, og Sejersted m.fl. tolker ordene på samme måte som EU-domstolen.
17Sejersted m.fl. (2011) s. 198; Fredriksen og Mathisen (2018) s. 364.
18Sak 43-71 Politi, ECLI:EU:C:1971:122, avsnitt 9.
19Motsatt Fjeld Dystland og Sørebø (2018) s. 253.
20Se Bruno de Witte, «Direct Effect, Supremacy, and the Nature of the Legal Order» i Craig & de Burca, The Evolution of EU Law, Oxford, 1999 s. 177–213 (s. 199): «the idea that EC law can claim its primacy within the national legal orders on the basis of its own authority seems as implausible as Baron von Munchhausen’s claim that he had lifted himself from the quicksands by pulling on his bootstraps.»
21I engelsk versjon: «as such be made part of the internal legal order».
22I engelsk versjon: «the choice of form and method of implementation».
23Finn Arnesen og Halvard Haukeland Fredriksen, «Preamble» i EEA Commentary, 2018 s. 150–170 (s. 164).
24Arnesen og Haukeland Fredriksen (2018) s. 162 med henvisning til Oliver Jacot-Guillarmod, «Préambule, objectifs et principes» i Jacot-Guillarmod, Accord EEE, Schulthess Verlag 1993 s. 49–75 (s. 53) og Walter van Gerven, «The Genesis of EEA Law and the Principles of Primacy and Direct Effect», Fordham International Law Journal, 1992 s. 955–989 (s. 793).
25Arnesen og Haukeland Fredriksen (2018) s. 163 fotnote 65.
26For eksempel Bull (2014) s. 206; Haukeland Fredriksen og Mathisen (2018) s. 414. Se tilsvarende i Sven Norberg (red.), EEA Law: A Commentary on the EEA Agreement, Springer, 1994, s 106.
27St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 318–319.
28Bull (2014) s. 205 fotnote 6.
29Haukeland Fredriksen og Mathisen (2018) s. 414.
30For eksempel gjennomgående i Fjeld Dystland og Sørebø (2018) s. 248–270.
31Bull (2014) s. 204.
32Opinion 1/91, EEA, ECLI:EU:C:1991:490, EEA, avsnitt 20.
33Sak E-6/01 CIBA, EFTA Ct. Rep. 2002 s. 281, avsnitt 33.
34St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 325. Vedtak i EØS-komitéen er en traktatsak jf. Grunnloven § 26.
35Erik Colban, Stortinget og utenrikspolitikken, Oslo 1961, s. 188.
36Justisdepartementet, Dokument nr. 3 (1961–62) s. 45.
37Colban (1961) s. 192–193; Opsahl, Dok. nr. 10 (1966–67) s. 29, se Bekkedal (2015) s. 222.
38Carl August Fleischer, «Grunnloven § 93», Jussens Venner, 1963 s. 73–111 (s. 86).
39Dette bekreftes av St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 319.
40Se for eksempel Rg. 2003 s. 1268 og Haukeland Fredriksen og Mathisen (2018) s. 417.
41St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 325, midt på siden, første spalte.
42Justisdepartementets lovavdeling, § 26 – Tredje energimarkedspakke – grunnlovsvurdering, tolkingsuttalelse 19. mars 2018, avsnitt 2.4.3.
43Langseth (2014) s. 470.
44Fjeld Dystland og Sørebø (2018) s. 252 (utheving i original).
45Bull (2014) s. 211 koblet med note 29 på samme side.
46Mitt innskudd: EU-domstolen tolker «as such» i lys av ordlyden og konteksten. Vi ser at Bull tolker det samme begrep i lys av det dualistiske prinsipp.
47Sondre Torp Helmersen, «Dualismen i norsk rett som konstitusjonell norm», Kritisk Juss, 2015 s. 161–183.
48Eivind Smith, «Vil de som er imot, rekke opp hånden? – Om menneskerettigheter, (annen) rett og demokrati», Nytt Norsk Tidsskrift, 2011 s. 49–59 (fotnote 10).
49Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, Fagbokforlaget, 2015, 3. utgave, s. 151. Kf. drøftelsen i avsnitt 3.2 (iii) foran.
50Torp Helmersen (2015) s. 178.
51Se Opsahl, Dok. 10 (1966–67), s. 24; Smith (2015) s. 168 og Tarjei Bekkedal, «Suverenitet og samarbeid, Grunnlovens skranker for delegasjon av statsmakt», Kritisk Juss, 2016 s. 3–37 (s. 26).
52Men EU-medlemskap vil kreve 115-vedtak fordi det – motsatt av den situasjon jeg her drøfter – innebærer myndighetsoverføring.
53St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 325.
54Sak E-4/01 Karlsson, avsnitt 28.
55Sak E-1/07 Criminal Proceedings against A, avsnitt 40.
56Sak E-15/14 ESA mot Island, avsnitt 32.
57Sak E-28/13 LBI, EFTA Ct. Rep. 2014 s. 970, avsnitt 44.
58Sak E-9/97 Sveinbjörnsdóttir, EFTA Ct. Rep. 1998 s. 95, avsnitt 59.
59For supplerende argumenter, se Leif Sevón og Martin Johansson, «The protection of rights of individuals under the EEA Agreement», European Law Review, 1999 s. 373–386 (s. 380).
60Kf. EØS-avtalens fortale avsnitt 4 og Sevón og Johansson (1999) s. 384.
61Fredriksen og Mathisen (2018) s. 363.
62Kf. Sejersted m.fl. (2011) s. 53. For et eksempel se forordning 575/2013/EU, fortalens avsnitt 8 og 9.
63Sak 39/72 Kommisjonen mot Italia, ECLI:EU:C:1973:13, avsnitt 17.
64Motsatt Björgvinsson som hevder at EU-domstolen «simply misunderstood the words ‘as such’ in Art 7 EEA». David Thor Bjørgvinsson, «Fundamental Rights in EEA Law» i The EFTA Court, 2014 s. 263–280 (s. 265).
65Nicolas Rennuy og Peter van Elsuwege, «Integration without membership and the dynamic development of EU law: United Kingdom v. Council (EEA)», Common Market Law Review, 2014, s. 935–954 (s. 946).
66Fredriksen og Franklin (2015) s. 632.
67Fredriksen og Franklin (2015) s. 670–671.
68NOU 2012:2, Innenfor og utenfor, side 95.
69Sak 39/72 Kommisjonen mot Italia, ECLI:EU:C:1973:13, avsnitt 17, jf. avsnitt 3.2 (ii) foran.
70Meld. St. 14 (2017–2018), Finansmarkedsmeldingen 2018, s. 41.
71Slik også Sejersted m.fl. (2011) s. 198.
72Etter mønster fra argumentasjonen i sak C-144/04, Mangold, ECLI:EU:C:2005:709; sak C-555/07, Küçükdeveçi, ECLI:EU:C:2010:21; sak C-176/12, Association de médiation sociale, ECLI:EU:C:2014:2 og sak C-414/16, Egenberger, ECLI:EU:C:2018:257.
73Da EØS-avtalen ble inngått ble forordninger benyttet «nokså sjelden», St.prp. nr. 100 (1991–92) EØS s. 325.
74Sejersted m.fl. (2011) s. 53.
75Sak E-5/11 ESA mot Norge, EFTA Ct. Rep. 2011 s. 418, avsnitt 4 og 5. EFTA-domstolen unnlot å ta stilling til dette.
76Prop. 94 S (2018–2019), Samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse i EØS-avtalen av rettsakter som inngår i felles oppfyllelse med EU av utslippsmålet for 2030, kapittel 2.
77Carsten Smith, «Fra konvensjon til lov», Mennesker og rettigheter, 1999 s. 266–274 (s. 272).
78Se Ole Kristian Fauchald, «Klimarettssaken og ‘amerikanisering’ av norske domstoler», Lov og Rett, 2018 s. 158–169, særlig avsnitt 3.2
79Prop. 94 S (2018–2019) kapittel 5.
80Se nærmere Tarjei Bekkedal, «Third-state participation in EU agencies: Exploring the EEA precedent», Common Market Law Review, 2019, s. 381–416.
81Forordning 1093/2010/EU (EBA), forordning 1094/2010 (EIOPA) og forordning 1095/2010/EU (ESMA), artikkel 8.2(f)
82Slik også Takis Tridimas, «Financial Supervision and Agency Power: Reflections on ESMA» i Niamh Nic Shuibne og Laurence W. Gormley (red.), From Single Market to Economic Union: Essays in Memory of John A. Usher, Oxford University Press, 2012 s. 55–83 (s.73.)
83Se nærmere Tarjei Bekkedal og Ingrid Hertzberg, «Suverenitet og homogenitet. Om Norges tilslutning til EUs finansbyråer (1)», Lov og Rett, 2018 s. 131–157.
84Prop. 100 S (2015–2016) s. 30.
85Halvard Haukeland Fredriksen, «EU-byråene, Grunnloven og EØS-avtalens bærekraft», Tidsskrift for forretningsjus, 2018 s. 3–12 (s. 8).
86Se nærmere Ingrid Hertzberg og Tarjei Bekkedal, «Kompetanse uten kontroll? Om Norges tilslutning til EUs finansbyråer», Lov og Rett, 2018, s. 205–226.
87Dora Sif Tynes, «Article 110» i EEA Commentary, 2018 s. 860–865 (s. 864).
88Haukeland Fredriksen og Mathisen (2018) s. 422 (utheving i original). Jeg deler kjernen i standpunktet, men vil ta forbehold om karakteristikken «overføring av lovgivningsmyndighet». Jeg mener det er mer presist å si at EØS-komitéens beslutninger får direkte virkning. Overføring av lovgivningsmyndighet foreligger ikke fordi (1) EØS-komitéen ikke har lovgivningsmyndighet og (2) fordi myndigheten ikke er overført i konstitusjonell forstand så lenge Norge har vetorett i EØS-komitéen.
89St. prp. nr. 100 1991–92 s. 344.
90Tynes (2018) s. 862.
91Final Act, 27.3.1998.
92Sammenlikn forenede saker E-9/07 og E-10/07, L’Oreal, avsnitt 31 og 37.
93Sammenlikn sak C-431/11 UK v. Council (EØS) ECLI:EU:C:2013:589 og sak C-81/13 UK v. Council (Tyrkia) ECLI:EU:C:2014:2449. Om forskjellen, se Fredriksen og Franklin (2015) s. 632. Kf. også Arnesen og Haukeland Fredriksen (2018) s. 164 avsnitt 31.
94Kf. Haukeland Fredriksen og Mathisen (2017) s. 421: «… i et større perspektiv [er det] ikke i statens interesse å påberope dualismegrunnsetningen som en skranke for EØS-rettens gjennomslag i norsk rett».
95Prop. 100 S (2015–2016) s. 12.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon