Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

En standardtilnærming til Grunnloven § 112

Master i rettsvitenskap (UiB)

Temaet for artikkelen er statens plikter og den enkeltes rettigheter etter Grunnloven §112 første ledd, jf. tredje ledd. Artikkelen drøfter først den rettslige betydningen av at Stortinget i 2014 vedtok å endre ordlyden i §112 tredje ledd. Det argumenteres for at ordlydsendringen er ment å skjerpe myndighetenes forpliktelser sammenlignet med rettstilstanden etter den tidligere §110b, selv om endringen i seg selv ikke innfører noen nye rettigheter eller plikter. Dernest drøfter artikkelen hvorvidt §112 første ledd, jf. tredje ledd, må forstås som en rettighetsbestemmelse som gir rettigheter til hver enkelt som kan håndheves ved domstolene. Artikkelen argumenterer for at §112 er ment å forstås som en selvstendig rettighetsbestemmelse, men at rettskildene gir lite veiledning med hensyn til hvordan bestemmelsen kan operasjonaliseres i praksis. Miljøbestemmelsen er definert som en menneskerettighet i Grunnloven, men har ingen paralleller i folkeretten. Heller enn å anvende kriterier utviklet på menneskerettsområdet, argumenterer artikkelforfatteren for en tilnærming til Grl. §112 første ledd, jf. tredje ledd gjennom rettslig standardteori, utviklet for nettopp å balansere mellom styringshensyn og rettighetsvern.

Nøkkelord: Grunnloven,statsrett,forfatningsrett,miljørett,miljøforvaltningsrett,standardteori,politikk,forvaltningsskjønn,klima,naturmangfold

Innholdsfortegnelse

1 Innledning 29

1.1 Tema 29

1.2 Kort presentasjon av §112 første ledd 31

2 Ordlydsendringen i §112 tredje ledd 33

2.1 Plikten til å iverksette tiltak 33

2.2 Nærmere om myndighetenes tiltaksplikt og handlingsrom 37

2.3 Delkonklusjon og diskusjon 39

3 Rettigheter til den enkelte etter §112 første ledd, jf. tredje ledd? 40

3.1 Grunnsetninger eller rettigheter? 40

3.2 Delkonklusjon og diskusjon 44

3.3 Eksempel: grunnlovsfestet rett til en ikke-skadelig byluft? 45

4 Operasjonalisering av §112 47

4.1 Innledning: miljørettigheter i skjæringspunktet mellom juss og politikk 47

4.2 En standardtilnærming til §112 49

4.2.1 Kontekst: rettslig standardteori i Grunnloven 50

4.2.2 Rettskildemessig forankring 55

4.2.3 Rasjonalisering av miljøstandarden 57

4.2.4 Norsk petroleumsaktivitet som eksempel 63

4.2.5 Konklusjon og diskusjon 65

5 Avsluttende refleksjoner 66

1 Innledning

1.1 Tema

Har vi som borgere en «rett» til en nærmere bestemt miljøkvalitet som vi i ytterste konsekvens kan påberope oss ved domstolene?1 Tatt på ordet skulle Grunnloven §112 første ledd tilsi det. Bestemmelsen kom inn i Grunnloven allerede i 1992, som et ledd i oppfølgingen av sluttrapporten «Vår felles framtid» fra den FN-nedsatte Brundtlandkommisjonen (1987), som varslet om at det hastet med institusjonelle og rettslige reformer for å sikre en bærekraftig utvikling.

Etter tjue år med enten for vidtgående eller for uforpliktende forslag om miljøbestemmelser i Grunnloven, gjorde Stortinget det klart at §110b skulle være en mellomløsning: verken en uforpliktende programerklæring eller en ren rettighetsbestemmelse hver enkelt kunne ta til domstolene.

Etter forarbeidene skulle miljøbestemmelsen ha rettslig betydning på flere måter. For det første skulle den fungere som en grunnlovfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet, samt en plikt til å integrere miljøhensyn i alle sektorer av betydning for miljøet. Videre skulle bestemmelsen være et viktig moment ved tolkningen av regelverk Stortinget hadde vedtatt eller hjemlet. Grunnsetningene i bestemmelsens første og annet ledd skulle også legge bånd på forvaltningens frie skjønnsutøvelse.2 Disse rettslige funksjonene er klart forutsatt å skulle videreføres i §112 og vil i stor grad avhenge av myndighetenes oppfølgning av bestemmelsen.

Det klart mest omdiskuterte punktet var om bestemmelsens første ledd ga hver enkelt konkrete rettigheter.3 Som en statsrettslig nyvinning ble §110b karakterisert som en modifisert rettighetsbestemmelse. Bestemmelsen skulle gi «folkevalgte organer anledning til å spille hovedrollen (…) [og] domstolene en mer tilbaketrukket rolle uten å utelukke dem».4 Denne intensjonen ble søkt ivaretatt gjennom å formulere §110b første og annet ledd som rettigheter (se nedenfor), men med et modifiserende tredje ledd:

Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger.

I en analyse fra 2007 publisert i herværende tidsskrift, konkluderte Ole Kristian Fauchald ved UiO med at §110b første ledd om den materielle retten til miljøkvaliteter i stor grad hadde blitt behandlet som en rettslig uforpliktende bestemmelse av myndighetene.5 Bestemmelsen ble omtalt i rettspraksis den første tiden etter vedtakelsen, men tilsynelatende først og fremst som et støtteargument for resultater som ville blitt de samme uansett.6 Fauchalds analyse dannet bakteppet for Menneskerettighetsutvalgets forslag om å endre bestemmelsens tredje ledd til det som i mai 2014 skulle bli §112:

Statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger.

Med et nytt og tilsynelatende skjerpende tredje ledd til bestemmelsen, plassert i Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter, har temaet fått ny aktualitet. Denne artikkelen drøfter for det første grunnlovsendringen og hvordan §112 første ledd, jf. tredje ledd kan forstås med hensyn til statens miljøforpliktelser og borgernes miljørettigheter.

Videre har det i juridisk teori vært, og er stadig, ulike syn på bestemmelsens rettslig forpliktende karakter, hovedsakelig fordi det er vanskelig å balansere mellom politisk handlingsrom og legitim domstolsprøving i miljøspørsmål. Sagt med andre ord er det uklart hvordan miljøbestemmelsen kan gjøres operativ i tråd med Stortingets intensjoner om at bestemmelsen verken skal være en uforpliktende programerklæring eller en klassisk rettighet enhver kan ta til domstolene. I denne artikkelen tas det til orde for en mulig standardtilnærming til Grl. §112, for slik å danne et rammeverk for balanseringen mellom styringshensyn og rettigheter.

1.2 Kort presentasjon av §112 første ledd

Grunnloven §112 lyder som følger:

Enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten.Borgerne har rett til kunnskap om naturmiljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen, slik at de kan ivareta den rett de har etter foregående ledd.Statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger.

Første og annet ledd er språklig moderniserte videreføringer av §110b første og annet ledd. Etter ordlyden i første ledd første punktum har alle for det første rett til en miljøkvalitet som ikke er til skade for helsen, jf. «sikrer». Formålet med første ledd var i sin tid blant annet å grunnlovsfeste prinsippet om «rett til en viss miljøkvalitet» og en «plikt til å unngå miljøforringelse og miljøskade». 7 «Miljø» må forstås som naturmiljøet den enkelte lever i – med andre ord miljøkvaliteten i de naturlige elementene luft, vann og jord. Idet bestemmelsen skal sikre «helsen», er det naturlig å forstå den slik at den også danner et vern mot støy, forurensning, stråling og andre miljøforstyrrelser av betydning for den enkeltes fysiske og psykiske helse.8

Første ledd første punktum gir videre enhver rett til en «natur der produksjonsevne og mangfold bevares». Etter ordlyden er naturens økologiske prosesser og mangfold vernet, noe som forutsetter en bærekraftig ressursbruk. Første ledd annet punktum er formulert som en pliktbestemmelse for staten om langsiktig ressursutnyttelse som skal sikre at også framtidige generasjoner skal ha rettighetene etter første punktum. Idet «denne rett» også omfatter retten til helse, jf. første punktum, må «naturens ressurser» forstås i vid betydning: Både fornybare og ikke-fornybare ressurser, luft, vann og biologisk mangfold må antas å være dekket.9 Utnyttelsen av naturressurser må skje på en måte og i et tempo som ivaretar hensynet til økologisk bærekraft og framtidige generasjoners rettigheter, jf. «allsidig» og «langsiktig». Med andre ord gir første ledd annet punktum både uttrykk for den økologiske pilaren i prinsippet om bærekraftig utvikling,10 og prinsippet om forvalteransvar.11

Samlet sett verner §112 første ledd nålevende og framtidige generasjoners rett til et sunt miljø, naturens produksjonsevne og biologisk mangfold, som også gis et selvstendig vern uavhengig av dens nytte for mennesket. Første ledd sier imidlertid ingenting om prioriteringen mellom de ulike miljøverdiene.

2 Ordlydsendringen i §112 tredje ledd

2.1 Plikten til å iverksette tiltak

Hva innebærer det at «statens myndigheter skal iverksette tiltak for å gjennomføre disse grunnsetninger», jf. Grl. §112 tredje ledd? Spørsmålet i denne delen er om ordlydsendringen i tredje ledd er ment å innbefatte rettslige endringer sammenlignet med §110b.

Etter Grl. §110b tredje ledd skulle «Statens myndigheder give nærmere bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger».12 Ordlyden i §110b tredje ledd åpnet også opp for at myndighetene kunne velge å ikke gi nærmere bestemmelser, eller i det minste stod ganske fritt i oppfølgingen av grunnlovsbestemmelsen. I Menneskerettighetsutvalgets forslag til ny §112 var ett av alternativene å fjerne §110b tredje ledd uten å erstatte det, for slik å markere at myndighetene har en aktiv plikt til å gjennomføre bestemmelsen.13

I stedet ble ordlyden endret, og §112 tredje ledd slår, i motsetning til ordlyden i §110b tredje ledd, klart fast at det påhviler myndighetene en plikt. Det følger videre at tiltakene må kunne bidra til å «gjennomføre» grunnsetningene i bestemmelsen, noe som ut fra en normal språkforståelse betyr at selve tiltakene må være egnet for formålet.

Ser man til forarbeidene, viste Menneskerettighetsutvalget til funnene gjort i Fauchalds analyse om betydningen av §110b i praksis, og uttalte videre:

Det kan ikke utelukkes at utformingen av Grunnloven §110b tredje ledd kan være en medvirkende årsak til bestemmelsens begrensede betydning i praksis. At «Statens Myndigheder give nærmere Bestemmelser til at gjennemføre disse Grundsætninger», kan tenkes påberopt som grunnlag for anførsler om betydelig skjønnsmessig frihet for myndighetene når lovgivning skal utformes. En slik argumentasjon harmonerer imidlertid dårlig med bestemmelsens menneskerettslige utgangspunkt og uttalelsene i forarbeidene om at grunnlovsbestemmelsen skal være forpliktende for bl.a. Stortinget, og, i tilfelle motstrid, gå foran annen lovgivning. At den generelle norm i Grunnloven §110b, første ledd i praksis må operasjonaliseres i form av lovgivning, er én ting (…) Av denne grunn påhviler det myndighetene en plikt til å vedta lover. At man ved utforming av slik lovgivning skulle stå mer eller mindre fritt i forhold til påbudet i Grunnloven §110b, første ledd, er imidlertid i strid med ordlyden og formålet med bestemmelsen.14

Menneskerettighetsutvalget går tilsynelatende i rette med myndighetenes politiske praksis – eller ikke-praksis – etter §110b.15 Det kan på dette punkt være relevant å se til utvalgets syn på daværende §110 c annet ledd («Nærmere Bestemmelser om Gjennemførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov»). Formuleringen ble foreslått fjernet under henvisning til at denne hadde hatt «den ønskede effekt» i relasjon til lovgiver gjennom menneskerettsloven,16 og nå representerte et «overflødig pålegg overfor lovgiver».17 For §110b tredje ledd ble det derimot foreslått en mer «hensiktsmessig» utforming av tredje ledd for å «tydeliggjøre at myndighetene har en aktiv plikt til å ivareta miljøet».18 Menneskerettighetsutvalgets forslag til ny §112 kan altså hevdes å bygge på en forutsetning om at eksisterende miljølovgivning – eller praktiseringen av den – ikke er tilstrekkelig til å oppfylle miljøbestemmelsens krav. Forslaget fikk tilslutning fra flertallet i Kontroll- og konstitusjonskomiteen:

Flertallet mener det er behov for å tydeliggjøre plikten for myndighetene til å etterleve prinsippene i første ledd om å iverksette adekvate og nødvendige tiltak for å sikre miljøet. Forslaget (…) må leses som en aktiv plikt for myndighetene til å iverksette tiltak for å ivareta miljøet.19

Bestemmelsen ble ikke diskutert særskilt i de påfølgende stortingsforhandlingene om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.20 De siterte flertallsuttalelsene i forarbeidene trekker som utgangspunkt i retning av at formålet med ordlydsendringen var å tydeliggjøre at myndighetene har en aktiv plikt til å iverksette adekvate og nødvendige tiltak. Forarbeidene støtter dermed oppunder den naturlige forståelsen av ordlyden om at det påhviler myndighetene en klar plikt. Videre understrekes det at den aktive tiltaksplikten også fulgte av §110b tredje ledd, og §112 tredje ledd må dermed forstås som en ønsket endring fra praksis etter §110b gjennom en ny og klarere ordlyd.

Tre andre forarbeidsuttalelser kan potensielt svekke slutningen trukket her. Siden forarbeider primært kan anvendes til å utlede grunnlovgivers formål med et grunnlovsvedtak, kan avvikende forarbeidsuttalelser så tvil om hva grunnlovgiver har ment. Dette kan potensielt svekke vekten av forarbeidsuttalelsene behandlet over.

For det første kan det spørres hvorvidt særmerknaden fra Høyres komitémedlemmer gir uttrykk for et annet formål med ordlydsendringen enn det som er beskrevet over. Komitémedlemmene viste til at:

(…) bestemmelsen om rett til et sunt miljø allerede finnes i Grunnloven, og at utvidelsen er så marginal at disse medlemmer kan bifalle forslaget til ny §112. Gjeldende grunnlovsbestemmelse er ment å være en rettighetsbestemmelse, og etter endringen i tredje ledd vil dette etter disse medlemmers syn fremstå klarere».21

Uttalelsen reiser spørsmålet om hva Høyres komitémedlemmer ønsket videreført og «marginalt» utvidet. På den ene siden kan særmerknaden tolkes slik at Høyres komitémedlemmer i hovedsak stemte for en videreføring av §110b slik den hovedsakelig har blitt forstått: som tolkningsprinsipp og retningslinje og en deklarativ plikt for myndighetene til å gjennomføre bestemmelsen.

På den annen side kan særmerknaden leses som et ønske om å videreføre den rettslige betydningen av bestemmelsen slik den opprinnelig var ment å ha, herunder en aktiv plikt til å gjennomføre grunnsetningene i bestemmelsen, og som i visse tilfeller kan håndheves ved domstolene som selvstendig rettsgrunnlag. Tolket slik, støtter særmerknaden opp under det som hovedsakelig framholdes i forarbeidene for øvrig: At gjennomføringsplikten også eksisterte under §110b tredje ledd, men at ordlydsendringen gjør plikten klarere. En slik lesning styrkes av at særmerknaden også slår fast at §110b var ment som en rettighetsbestemmelse, og at §112 tredje ledd vil gjøre rettighetskarakteren klarere, noe som også ble bemerket i stortingsforhandlingene.22 Videre er det nærliggende å forstå særmerknaden i lys av den generelle komitédiskusjonen om å inkludere nye rettigheter i Grunnloven, hvor Høyres komitémedlemmer var kritiske til flere av forslagene:23 Idet retten til miljø allerede eksisterte gjennom §110b, klargjorde særmerknaden at §112 ikke ville representere noen nye rettigheter, og dermed kunne forslaget bifalles.

Samlet sett er det den sistnevnte forståelsen som virker mest nærliggende. Særmerknaden yter motstand både mot å tolke §112 tredje ledd som en markert realitetsendring, og mot å innfortolke nye plikter og rettigheter i bestemmelsen. Særmerknaden gir derfor ikke uttrykk for et annet formål enn flertallets forarbeidsuttalelser. Den kan imidlertid danne et mer eksplisitt argument enn forarbeidene for øvrig mot tolkninger av §112 som i betydelig grad innskrenker myndighetenes handlingsrom.

Den andre potensielt avvikende forarbeidsuttalelsen er Menneskerettighetsutvalgets reservasjon om at ingen av grunnlovsforslagene ville innebære endringer av gjeldende rett.24 Reservasjonen ble imøtegått av kontroll- og konstitusjonskomiteens flertall,25 og i stortingsforhandlingene ble det gitt uttrykk for motstridende synspunkter på holdbarheten av en slik reservasjon.26 Uklarhetene innad i og mellom de ulike leddene i lovforberedelsen svekker betydningen av reservasjonen. Videre ble Menneskerettighetsutvalgets generelle reservasjon ikke knyttet opp mot §112, men snarere drøftet i forbindelse med menneskerettigheter som allerede var inkorporert i menneskerettsloven, noe retten til miljø jo ikke er. I den grad man kan utlede noen klar reservasjon fra forarbeidene i det hele tatt, er det ingenting som tyder på at den var myntet på §112, som skiller seg fra de øvrige, konvensjonsinspirerte bestemmelsene som ble inntatt i Grunnlovens kap. E.27 Menneskerettighetsutvalgets generelle reservasjon svekker dermed heller ikke slutningene trukket fra forarbeidene.

Endelig kan det spørres hvilken betydning det har at Menneskerettighetsutvalgets mindretall (Carl I. Hagen) anså §110b som eksempel på «uforpliktende programerklæringer og symbolske langsiktige målsetninger»,28 og dermed hadde en motstridende oppfatning av det rettslige innholdet i miljøbestemmelsen. Til dette kan det kort slås fast at det følger klart av ordlyden, flertallets forarbeidsuttalelser og forhistorien til §112 at bestemmelsen ikke er ment som en uforpliktende programerklæring eller symbolsk langsiktig målsetning. Hagens dissenterende uttalelser avviker fra synet til det kvalifiserte flertallet og kan dermed ikke vektlegges som bidrag til forståelsen av §112.

2.2 Nærmere om myndighetenes tiltaksplikt og handlingsrom

Ovenfor er det slått fast at myndighetene har en aktiv tiltaksplikt som må forstås strengere enn rettstilstanden etter §110b. I denne forbindelse oppstår spørsmålet om hva som nærmere bestemt ligger i «tiltak», og hvor fritt myndighetene står ved gjennomføringen av plikten til å iverksette tiltak.

Ordlyden i tredje ledd etterlater et vesentlig rom for skjønn, idet det å gjennomføre generelle grunnsetninger med nødvendighet vil innebære at det finnes en rekke ulike måter å etterleve forpliktelsene på. I samme retning trekker det at «nærmere Bestemmelser», jf. §110b tredje ledd, er endret til «tiltak». Mens førstnevnte formulering hovedsakelig tok sikte på Stortingets lovgivning og forvaltningens forskriftskompetanse,29 må «tiltak» også omfatte offentlig myndighetsutøving i vid forstand, herunder både faktiske tiltak så vel som juridiske, økonomiske og administrative virkemidler. Dermed kan det være grunn til å hevde at ordlyden §112 tredje ledd i større grad enn ordlyden i §110b tredje ledd klargjør at plikten også retter seg mot forvaltningen.30

Menneskerettighetsutvalget la opp til at tiltaksplikten omfattet «ulike former for tiltak», og at det etter §112 «fortsatt vil være stort rom for politisk skjønn med hensyn til hvilke tiltak som settes i verk på hvilke tidspunkt».31 Komitéflertallet ga sin tilslutning og slo fast at «hvilke tiltak blir opp til ethvert storting å vedta».32 Selv om uttalelsen kun viser til Stortinget som pliktsubjekt, er det ingen holdepunkter for å forstå flertallet slik at komiteen her mente å avgrense mot forvaltningen.

Både ordlyd og forarbeider tilsier med andre ord klart at myndighetene har et vidt rom for skjønn i valg av tiltak, men da slik at tiltakene må være adekvate og nødvendige.

Idet myndighetene positivt skal gjennomføre grunnsetningene i bestemmelsen gjennom regler og andre tiltak, må myndighetene også negativt avstå fra å krenke de samme rettighetene. Dette følger også av forarbeidene og forhistorien til bestemmelsen.

Første ledd danner en materiell skranke for myndighetsutøvelse, herunder forskrifter, enkeltvedtak og andre former for tiltak. Domstolene kan som utgangspunkt prøve forvaltningens vedtak og Stortingets lovgivning opp mot de rettslige normene i §112, jf. Grl. §89.

Et eksempel kan være at forurensningsmyndighetene gir tillatelse til sterkt forurensende utslipp som truer lokalt biologisk mangfold og fastboendes rett til et sunt miljø. Forurensningsloven §7 stiller opp et generelt forbud mot forurensning, men det kan gjøres unntak etter §11, hvis femte ledd angir at i vurderingen «skal det legges vekt på de forurensningsmessige ulemper» ved tiltaket «sammenholdt med de fordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil medføre». Med andre ord gis forurensningsmyndighetene en vid skjønnsadgang til eksempelvis å vektlegge økonomiske hensyn tyngre enn miljøhensyn.33 Her kan §112 tenkes å danne en skranke for forvaltningens adgang til å gi tillatelse, og domstolene kan i medhold av §112 kjenne vedtaket ugyldig hvis miljøkonsekvensene anses å være i strid med rettighetene i første ledd første punktum.

Også langsiktige hensyn etter første ledd annet punktum vil kunne innskrenke forvaltningens handlefrihet. Et eksempel på problemstillingen har man i «Gasskraftsaken» fra andre halvdel av 1990- tallet. Her påla et stortingsflertall regjeringen å åpne for bygging av to gasskraftverk, uten krav om CO2-utslippsreduksjon, noe som ville innebære en endring av konsesjonene som tidligere var gitt.34

Justisdepartementets lovavdeling uttalte at konsekvensen av §110b første ledd annet punktum er at det ved utøving av forvaltningsskjønn med sikte på nyetableringer etter forurensningsloven må legges «vesentlig vekt på å sikre at ny virksomhet bidrar til en bærekraftig utvikling i et langsiktig perspektiv». Den skjønnsmessige vurderingen måtte foretas i lys av grunnlovens miljøbestemmelse, «særlig når det gjelder mer omfattende miljøproblemer eller -konsekvenser» og det kunne derfor «ikke legges til grunn at forvaltningen står helt fritt» til å gi utslippstillatelse som ville medføre betydelig forurensningsøkning.35 Miljøbestemmelsens funksjon som materiell skranke for forvaltningens skjønn er i hvert fall ikke svekket etter vedtakelsen av §112 tredje ledd, som nettopp var motivert av myndighetenes manglende oppmerksomhet rundt de materielle rettighetene i bestemmelsen.

2.3 Delkonklusjon og diskusjon

Ordlyden i §112 tredje ledd og forarbeidene tilsier at myndighetene, herunder Stortinget og forvaltningen, har en aktiv plikt til å iverksette nødvendige og adekvate tiltak for å gjennomføre grunnsetningene i bestemmelsen, samt å avstå fra å bryte de samme grunnsetningene gjennom handling. Myndighetene har et vidt handlingsrom i valg av ulike former for tiltak. Forarbeidene presiserer videre at formålet har vært å tydeliggjøre en plikt som også fulgte av §110b, og at §112 ikke medfører noen nye rettigheter eller plikter utover det som fulgte av §110b.

Det kan på den ene siden hevdes at en tydeliggjøring av en plikt ikke er det samme som å styrke plikten. Tar vi bestemmelsens forhistorie i betraktning, må tydeliggjøring her likevel forstås som et brudd med tidligere praksis. Konklusjonen er dermed at ordlydsendringen er ment å innebære en rettslig endring sammenlignet med praksis etter §110b, på den måten at man har presisert at tredje ledd er ment å ha en mer forpliktende rettslig betydning enn det §110b tredje ledd fikk.

Men der pliktsubjektet selv avgjør eksistensen av en rettighet, er det et tynt grunnlag for rettigheten.36 Dette reiser spørsmålet om §112 første ledd gir rettigheter til den enkelte utover myndighetenes egen gjennomføring.

3 Rettigheter til den enkelte etter §112 første ledd, jf. tredje ledd?

3.1 Grunnsetninger eller rettigheter?

Problemstillingen i det følgende er om §112 første ledd, jf. tredje ledd gir rettigheter til den enkelte.

Som nevnt innledningsvis var §110b, som den eneste i Grunnloven, en «modifisert rettighetsbestemmelse»: tredje ledd modifiserte rettighetskarakteren. Etter forarbeidene het det at «de nærmere materielle krav til miljøtiltak vil bli fastlagt gjennom Stortingets lovgivning og annen regelfastsetting», og at «der Stortinget gir slike regler vil det være disse som skal legges til grunn ved eventuelle saker for domstolene».37

Der lovgiver hadde tatt stilling til et miljøproblem, og eventuelt hadde gitt nærmere reguleringer, hadde Grl. §110b ut fra denne rettsoppfatningen bare betydning som tolkningsargument og som retningslinje for Stortingets og forvaltningens vedtak. Det var altså en presumsjon for at der Stortinget eller regjeringen hadde «tatt stilling» til hva som skulle til for å oppfylle §110b, var bestemmelsen oppfylt gjennom regelverket, med den følge at det ikke forelå rettigheter utover de Stortinget eller regjeringen hadde vedtatt.38

Etter §112 første ledd første punktum heter det at «enhver har rett» til visse miljøkvaliteter. Leser man ordlyden i første punktum isolert, gir denne uttrykk for rettigheter for den enkelte.

Videre taler første ledd annet punktum om at «denne rett» også må ivaretas for etterslekten. Her peker ordlyden mer mot at etterslektens rettigheter er et hensyn for myndighetene ved gjennomføringen av bestemmelsen, snarere enn en rettighet. Det taler for at hensynet til etterslektens rettigheter må ses som en plikt for myndighetene,39 og en overordnet målsetning for rettsutviklingen og samfunnet.40

Forståelsen av første ledd første punktum som en rettighetsbestemmelse og annet punktum som et hensyn, understøttes av at Menneskerettighetsutvalget:

Retten til et sunt miljø etter Grunnloven §110b er en rettighet som tilkommer «enhver», men det skal likevel tas hensyn også til «efterslægten». Dette innebærer at rettigheten må kunne påberopes av enkeltindivider, selv om vurderingstemaet først og fremst er hensynet til flere generasjoner.41

Utvalget så første ledd første punktum som en «rettighetsbestemmelse» og en «menneskerettighet» som enkeltpersoner og berørte grupper kan påberope seg, også «på vegne av fremtidige generasjoner».42

Flertallet i kontroll- og konstitusjonskomiteen mente at «forholdet mellom miljø og menneskerettigheter bør knyttes nærmere sammen», og var «enig i forslaget» til Menneskerettighetsutvalget.43 Mindretallet i komiteen advarte videre mot å gi for mye makt til domstolene, med henvisning til at §110b gir alle rett til et sunt miljø.44 I den nevnte særmerknaden fra Høyre slås det fast at §110b er ment å være en «rettighetsbestemmelse», og at §112 tredje ledd vil gjøre rettighetskarakteren klarere.45 Høyres representant i stortingsdebatten ga uttrykk for den samme forståelsen,46 og for øvrig ble bestemmelsen ikke diskutert nærmere.

Samlet sett tilsier ordlyden og forarbeidene at første ledd første punktum må forstås som en rettighetsbestemmelse for den enkelte, som om nødvendig kan påberopes av «enhver» eller grupper av individer. En slik tolkning er også fremmet i juridisk teori.47

På den annen side benevnes rettighetene etter første ledd som «grunnsetninger» i §112 tredje ledd, jf. «disse». Ut fra en normal språklig forståelse trekker tredje ledd snarere i retning av at rettighetene i første ledd representerer grunnverdier som først kan bli rettigheter via nærmere operasjonalisering gjennom regler. Lest i lys av tredje ledd kan første ledd hevdes å være tvetydig med hensyn til eksistensen av rettigheter.

Det kan spørres om det er en slik ordlydsforståelse forarbeidene også bygger på. Som det er redegjort for over, fokuserer forarbeidene hovedsakelig på at myndighetene har en aktiv plikt til å gjennomføre grunnsetningene – for derigjennom å realisere rettighetene, kan det da hevdes. Slik sett kan forarbeidene også leses slik at «rettighetsbestemmelse» ikke betyr annet enn at rettighetskarakteren er indirekte – med andre ord en modifisert rettighetsbestemmelse slik §110b ble forstått som. Generelt er imidlertid «rettighetsbestemmelse» brukt som betegnelse på rettigheter i Menneskerettighetsutvalgets rapport,48 og det har formodningen mot seg at begrepet rettighetsbestemmelse ville blitt brukt for å beskrive miljøbestemmelsen dersom denne ikke var ment å innbefatte rettigheter for den enkelte. Begrepet «modifisert rettighetsbestemmelse» kan heller ikke gjenfinnes i forarbeidene til §112. Samlet sett bidrar ikke disse momentene til å svekke slutningen fra forarbeidene om at §112 første ledd er ment som en rettighetsbestemmelse.

Ser man hen til juridisk teori, hevder Eivind Smith at en «rett» til miljø er så «vidtfavnende og griper så langt inn i politiske beslutningsprosesser at den ikke uten videre kan forstås i samsvar med ordlyden», en slutning som ifølge Smith «stemmer godt» med at tredje ledd omtaler rettighetene som grunnsetninger. Videre mener han at inntrykket av at §112 ikke kan tas helt på ordet som rettighetsbestemmelse, «forsterkes av at tredje ledd gjelder «tiltak som gjennomfører» det som er bestemt i de to foregående leddene. Det peker ifølge ham i retning av at det er «lov og andre tiltak som skal presisere omfanget av disse grunnsetningene og – eventuelt – utmynte dem i subjektive rettigheter til bærekraft og miljø».49

At bestemmelsen primært skal gjennomføres gjennom lov og andre tiltak, følger klart av ordlyden i §112 tredje ledd. At myndighetene etter Smiths syn «eventuelt» operasjonaliserer grunnsetningene i tredje ledd, innebærer imidlertid en videreføring av praksis etter §110b, hvor plikt kunne også kunne forstås som et valg.50 I lys av at myndighetene nå er pålagt en «skal»-forpliktelse for nettopp å tydeliggjøre plikten og å fravike praksis etter §110b, er det langt fra opplagt at Smiths tolkning er den som har de beste rettskildemessige grunnene for seg.

Smiths tolkning avviker både fra forarbeidsuttalelsene om at staten har en aktiv plikt til å iverksette nødvendige og adekvate tiltak, òg fra uttalelsene om at §112 er en rettighetsbestemmelse. Smith er blant teoretikerne som tar til orde for at forarbeider – av respekt for den kvalifiserte grunnlovsendringsformen i §121 – generelt ikke bør tillegges stor vekt ved tolkning av Grunnloven.51 Han legger dog til at det i hvert fall bare er «oppfatninger som stemmer med slikt som er uttrykt av forslagsstillerne og som deles av et kvalifisert flertall» som kan tillegges «vesentlig vekt».52

Når det gjelder §112, ble denne forutsatt å kunne påberopes av individer eller grupper av individer i Menneskerettighetsutvalgets forslag, den ble omtalt som en rettighetsbestemmelse i Høyres særmerknad, med andre ord den komitéfraksjonen blant flertallet som i minst grad kan sies å ha ønsket skjerpelser, og i den grad den ble omtalt i Stortingsforhandlingene, slo Tetzschner (H) fast at bestemmelsen ville «kunne påberopes som en konkret rettighetsbestemmelse for den enkelte».53 Tilsvarende er det samsvar mellom Menneskerettighetsutvalget og komitéinnstillingen i synet på statens aktive tiltaksplikt etter tredje ledd.54 Tar man også i betraktning at forarbeidene er nye og ikke utdaterte, skulle det etter Smiths metode ikke være særlige argumenter mot å tillegge forarbeidsuttalelsene «vesentlig vekt» ved tolkningen av §112. Idet ordlyden åpner for flere legitime tolkningsalternativer, gir forarbeidene uansett en klar pekepinn på hva grunnlovgiver har ment. Smiths syn bygger tilsynelatende utelukkende på én forståelse av ordlyden.

3.2 Delkonklusjon og diskusjon

Samlet sett kan det hevdes at ordlyden i tredje ledd er tvetydig med hensyn til eksistensen av rettigheter i første ledd. Tar man forhistorien i betraktning, skulle bestemmelsen kunne anvendes direkte der lovgiver ikke hadde tatt stilling, men i praksis kunne tredje ledd forstås slik at rettigheter først oppstod gjennom myndighetenes eventuelle operasjonalisering.55 Forarbeidene til §112 synes nå klart å forutsette at §112 er en rettighetsbestemmelse, og det gjør seg her ikke gjeldende særlige hensyn mot å vektlegge forarbeidene ved tolkningen av §112. Mens forarbeidene til §110b kunne hevdes å bidra til en innskrenkende tolkning av den subjektive rettighetskarakteren i bestemmelsen, bidrar forarbeidene nå til en presisering av at §112 er ment som en rettighetsbestemmelse.

Konklusjonen må etter dette bli at §112 første ledd, jf. tredje ledd, er en rettighetsbestemmelse som gir hver enkelt en rett til et sunt miljø og en natur der produksjonsevne og biologisk mangfold ivaretas.

Hvilken konsekvens har konklusjonen for presumsjonen om at miljøbestemmelsen er oppfylt gjennom regelverket og kun kommer til anvendelse der lovgiver ikke har tatt stilling? Ordlydsendringen ble blant annet motivert av at forvaltningen som lovforbereder og Stortinget som lovgiver i svært varierende grad har avklart forholdet til miljøbestemmelsen.56 På denne bakgrunn kan det hevdes at det ikke lenger er riktig å forstå miljøbestemmelsen slik at den mister sin selvstendige rettslige betydning på lovregulerte områder, altså der Stortinget har «tatt stilling».57 Presumsjonen om at grunnlovsbestemmelsen er gjennomført der det er gitt regler, kan ikke lenger være holdbar i lys av ordlyden og forarbeidsuttalelsene gjengitt ovenfor.

I forlengelsen av dette kan det argumenteres for at §112 første og tredje ledd må ses som to separate bestemmelser: én selvstendig rettighetsbestemmelse og én selvstendig pliktbestemmelse. Til en viss grad kan det hevdes at dette følger av det som er sagt hittil, idet bestemmelsen gir rettigheter også uavhengig av underliggende regelverk. Samtidig gir bestemmelsens forhistorie og forarbeider lite dekning for å tolke §112 første og tredje ledd helt separat, tvert imot var hovedmotivet bak vedtakelsen av §112 tredje ledd å tydeliggjøre plikten til å gjennomføre første ledd. Samtidig vil manglende gjennomføring nå kunne ha rettslige konsekvenser idet bestemmelsen gir rettigheter som om nødvendig kan håndheves ved domstolene. At Menneskerettighetsutvalget vurderte å tydeliggjøre myndighetenes plikt ved å fjerne tredje ledd,58 underbygger forståelsen av at det primært er myndighetene som skal gjennomføre første ledd, selv om intensjonen neppe ville framgått av ordlyden dersom utvalget hadde valgt det alternativet.

Miljø- og ressurslovgivningen er en utpreget offentligrettslig styringsdisiplin preget av vide fullmakter til forvaltningen som i liten grad gir den enkelte et rettighetsbasert grunnlag for søksmål. Konsekvensen av at §112 tredje ledd pålegger myndighetene å operasjonalisere første ledd,59 må da være at første ledd kan komme direkte til anvendelse på områder der myndighetene ikke følger opp denne plikten til å sørge for hver enkelts rett til miljøkvaliteter, og der miljøtilstanden truer rettighetene i første ledd. Det vil da kunne gi domstolene en mer framtredende rolle i den nærmere operasjonaliseringen av første ledd. Dette må også gjelde på selvstendig grunnlag, uavhengig av hjemler i eksisterende lovverk, der myndighetenes tiltak er utilstrekkelige, enten ved at forvaltningen har unnlatt å bruke sine fullmakter, eller det mer praktiske tilfellet der myndighetene iverksetter inngrep i strid med miljøbestemmelsen. Paragraf 112 er en overordnet, lex superior styringsbestemmelse for all myndighetsutøvelse, med betydning på tvers av sektorer og forvaltningsnivåer.

3.3 Eksempel: Grunnlovsfestet rett til en ikke-skadelig byluft?

Et dagsaktuelt problem som kan være egnet til å illustrere rettighetskarakteren i miljøbestemmelsen, er problemene med helseskadelig byluft i deler av større norske byer. Kan §112 spille en direkte rolle i å sikre borgernes «rett» til en byluft som «sikrer helsen», jf. første ledd?

Norge ble nylig dømt i EFTA-domstolen for å ha brutt EUs luftkvalitetsdirektiv, inntatt via EØS-avtalen, i større norske byer i perioden 2009–2012.60 Luftkvalitetsdirektivet er gjennomført i forurensningsforskriften del III, kapittel 7, jf. §7-1, og angir bindende grenseverdier for luftforurensning.61 Videre har Riksrevisjonen nylig konkludert med at luftkvaliteten i 14 norske kommuner og byområder i perioden 2005–2014 ikke oppfyller nasjonale mål.62 Dette må i utgangspunktet antas å aktualisere retten til et «sunt miljø», jf. §112 første ledd.

Imidlertid gir verken aktuelle rettsgrunnlag som folkehelseloven,63 forurensingsforskriften64 eller forurensningsloven65 den enkelte noen rettighet til et sunt miljø. Snarere er regelverket hovedsakelig innrettet slik at det gir forurensningsmyndigheter og kommuner hjemler til å iverksette tiltak. Som utgangspunkt er §112 første ledd da den eneste aktuelle rettigheten til et sunt miljø.

Et argument mot at §112 skal få direkte anvendelse, er at lovgiver har fastsatt klare grenseverdier i forskrift og utstyrt forvaltning og kommune med egnede hjemler til å gjennomføre retten til et sunt miljø. Som redegjort for over i punkt 2.2 har myndighetene vid skjønnsmyndighet til å avgjøre hvilke tiltak som skal iverksettes for å oppfylle kravene i bestemmelsen.66 Riksrevisjonen viser imidlertid til ansvarspulverisering innad i forvaltningen og mellom stat og kommune, som sammen med selve luftkvaliteten gir grunn til å hevde at myndighetenes tiltak ikke er tilstrekkelige:

Klima- og miljødepartementet har få egne virkemidler på området, og er avhengig av at Samferdselsdepartementet legger til rette for lokale virkemidler, og av at kommunene tar dem i bruk. Kommunene kan oppleve at de har begrensede muligheter til å pålegge Statens vegvesen å gjennomføre tiltak. Samferdselsdepartementet og Statens vegvesen kan hevde at enkelte kommuner unnlater å ta i bruk tilgjengelige virkemidler fordi det er lokalpolitisk kontroversielt. Riksrevisjonen mener at nåværende ansvarsdeling mellom sektorer og forvaltningsnivåer kan åpne for pulverisering av ansvar og manglende evne til å beslutte og iverksette effektive tiltak.67

Statens myndigheter skal iverksette tiltak, men hvem har ansvaret for ansvarspulverisering? Paragraf 112 har selvstendig anvendelse uavhengig av underliggende lovverk, på tvers av sektorer og styringsnivåer. Det er hevdet at norsk forvaltning tidvis i praksis opererer med et «sektorprinsipp» eller «ministerstyre», og at dette prinsippet i en del tilfeller kan bli misforstått som et argument mot samordning.68 Rettslig sett er imidlertid ministeransvaret avledet av regjeringskollegiets konstitusjonelle ansvar for alt som hører inn under den utøvende makt. Regjeringen som leder av forvaltningen er pliktsubjekt etter §112 tredje ledd, og må dermed iverksette tiltak dersom rettighetene i første ledd er krenket, uavhengig av om ansvaret og regelverket er fragmentert mellom ulike nivåer og sektorer.

Det kan ut fra dette hevdes at berørte grupper, i lys av den ulovlig dårlige luftkvaliteten, vil kunne reise sak for domstolene på grunnlag av den selvstendige retten til et sunt miljø etter §112 første ledd, med krav om at staten treffer nødvendige tiltak, jf. tredje ledd, og om nødvendig gjennom pålegg til kommunene.69 For spesielt utsatte grupper, eksempelvis astmatikere, kan man tenke seg et samspill mellom §112 og ikke-diskrimineringsprinsippet i Grl. §98 samt retten til å ferdes fritt etter §106, uten at det er grunnlag for å gå nærmere inn på dette her.

4 Operasjonalisering av §112

4.1 Innledning: miljørettigheter i skjæringspunktet mellom juss og politikk

At §112 første ledd er en rettighetsbestemmelse, og at det kan tenkes egnede eksempler å prøve bestemmelsen opp mot, fører imidlertid bare halvveis av sted. Det er stadig uklart hvordan §112 første ledd, jf. tredje ledd, skal kunne anvendes som rettighetsbestemmelse i praksis. Med den historiske bakgrunnen for §112 i mente, peker Smith på et sentralt usikkerhetsmoment ved §112: Hvordan kan man harmonisere en aktiv tiltaksplikt og rettigheter på den ene siden, med et vesentlig politisk handlingsrom for myndighetene på den andre?70 Drøftelsene hittil synliggjør en verdimessig spenning mellom styringshensyn etter tredje ledd og den enkeltes rettigheter etter første ledd – en konfliktlinje som også gjennomsyret forhistorien til §112, se f.eks. Carl August Fleischers kritikk av §110b:

Det kan virke som om individene skal være avhengige av de bestemmelser og vedtak – i lov og med hjemmel i lov – som myndighetene til enhver tid måtte velge å gi (…) De enkelte skadelidende individer må i så fall ta til takke med det de bys.71

En slik verdimessig spenning er på ingen måte unik for §112, og gjør seg mer eller mindre gjeldende i samtlige rettighetsbestemmelser i Grunnloven. Miljøbestemmelsen skiller seg imidlertid ut ved at det verken finnes rettspraksis eller direkte folkerettslige paralleller å utlede vurderingskriterier fra. Hva er målestokken for grunnlovsbrudd? Når er en rettighet krenket? Når er myndighetenes generelle tiltak tilstrekkelige, og når er de det ikke, holdt opp mot andre viktige samfunnsinteresser myndighetene er forpliktet til å ivareta? Anvendelsen av §112 forutsetter vurderingsnormer som verken forarbeidene eller ordlyden gir særlig veiledning om. Men som påpekt av Bugge:

Skal §112 ha rettslig betydning i pakt med Stortingets intensjon, kan ikke domstolene være avskåret fra – i det minste – å trekke opp de «nedre grensene» for hva statens myndigheter må gjøre for ikke å bryte §112.72

Er miljøbestemmelsen egentlig en fremmed og utilnærmelig fugl, eller har man egnede tolkingsmetoder for å kunne operasjonalisere bestemmelsen slik at den er mulig å anvende som rettighets- og pliktbestemmelse, i tråd med Stortingets intensjoner?

Paragraf §112 er definert som en menneskerettighetsbestemmelse både i Grunnloven selv og i forarbeidene. Det kan da være nærliggende å tilnærme seg §112 ut fra menneskerettslige vurderingskriterier. Men retten til miljø er ikke eksplisitt nedfelt i noen sentrale menneskerettskonvensjoner Norge er bundet av. Grl. §112 skiller seg dermed fra øvrige, konvensjonsinspirerte bestemmelser inntatt ved grunnlovsrevisjonen i 2014. Grl. §112 er med andre ord ikke en menneskerettighet underlagt andre håndhevelses- eller kontrollorganer enn norske domstoler.

Ett spørsmål er om Grl. §112 skal tolkes i lys av plikten til å «sikre og respektere», jf. Grl. §92 og EMK. En annen tilnærming kan være å trekke veksler på plikten til å respektere, beskytte og oppfylle, slik systemet er etter Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle menneskerettigheter.73 Disse spørsmålene forfølges ikke videre her.74 Det synes mer nærliggende å se hen til norsk tolkningstradisjon ved operasjonaliseringen av §112 som rettighetsbestemmelse. De økonomiske rettighetene hjemlet i Grl. §§97 og 105 er også «menneskerettigheter (…) nedfelt i denne grunnlov», jf. §92, men disse tolkes autonomt i tråd med vurderingsnormer utviklet gjennom Høyesteretts praksis over lang tid, og ikke ut fra inngrepskriterier utviklet på menneskerettsområdet. Dermed aktualiseres spørsmålet om hvorvidt etablerte teknikker i norsk tolkingstradisjon, utviklet nettopp for å balansere styringshensyn og rettigheter, kan gi veiledning til operasjonaliseringen av §112.

4.2 En standardtilnærming til §112

Spørsmålet som skal drøftes i det følgende, er om §112 kan operasjonaliseres ved å trekke veksler på elementer fra rettslig standardteori. Innholdet i rettslige standarder fastlegges ut fra utenrettslige normer og verdier, og innholdet i standarder kan derfor endre seg i tid og rom og med skiftende samfunnsforhold. Grl. §§97 og 105 er eksempler på konstitusjonelle normer tolket ut fra standardteori gjennom langvarig høyesterettspraksis. Hva som f.eks. utgjør ulovlig tilbakevirkning på det økonomiske området etter Grl. §97 eller erstatningsutløsende avgivelse av eiendom etter §105, har endret seg i takt med samfunnsutviklingen.

For å danne et grunnlag for standardtilnærmingen til §112, skal det først redegjøres kort for framveksten av rettslig standardteori i Grunnloven, og særlig med henblikk på tolkningen av §97. Hensikten er å vise hvordan standardteorien har dannet et rammeverk for å balansere styringshensyn og rettighetsvern over tid og med skiftende samfunnsforhold.

4.2.1 Kontekst: rettslig standardteori i Grunnloven

Grunnloven §97 sier at «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft». Ordlyden er tilsynelatende absolutt, og tolket bokstavelig setter den klare skranker for myndighetenes handlingsrom. En ren ordlydstolkning vil imidlertid ikke fange opp den omfattende rettsvitenskapelige debatten om det modifiserte tilbakevirkningsforbudet som har foregått i 150 år. Kjernen i §97 er et absolutt forbud mot tilbakevirkende lovgivning på strafferettens område, jf. også hjemmelskravet i §96.75 Utenfor denne kjernen, ved spørsmål om inngrep i økonomiske rettigheter, har innholdet i bestemmelsen variert i tråd med samfunnsutviklingen og vært omstridt.76 Over 200 år etter vedtakelsen er tilbakevirkningsforbudet etter §97 stadig i endring.77

Sporene til standardtilnærmingen finner man på starten av forrige århundre. På 1800-tallet tolket man §97 slik at den ga et særskilt vern av privates såkalt «velervervede rettigheter». Etter rettighetsteorien nøt altså visse individuelle rettigheter absolutt vern mot seinere lovgivning, noe som dannet klare skranker for Stortingets handlingsrom.

Per Augdahl og Ragnar Knophs utvikling av rettslige standardteorier for tolkningen av tilbakevirkningsforbudet på 1930-tallet må ses som en motreaksjon mot rettighetsteoriens fokus på individrettigheter. Standardteoriene hadde i større grad fokus på grensene for Stortingets lovgivningskompetanse, og formålet var å utvide Stortingets handlingsrom.78 Grensene for dette handlingsrommet skulle ifølge Augdahl og Knoph gå ved «overgrep» fra lovgivers side.79 Konteksten var de politiske og økonomiske krisene i mellomkrigstida, hvor tanken om individuelt rettighetsvern stod svakt, og tilliten til myndighetene tilsvarende sterkt.80 Knoph observerte at «tanken på individet og dets rettigheter har tapt terreng i forhold til samfundsprinsippet, dets krav og dets behov».81

Standardteoriene innebar at det bare var urettferdig og vilkårlig tilbakevirkning som ville være i strid med §97. Knoph bygget sin rettferdighetsstandard på ideen om at det var mulig å finne en objektiv målestokk for rettferdighet, som kunne balansere myndighetenes handlefrihet med domstolsbeskyttelse mot urettferdig og vilkårlig maktutøvelse overfor den enkelte. Målestokken skulle ikke være «konstant og i hvile, men i stadig bevegelse og utvikling».82

Standardteorien har hatt betydelig innvirkning på Høyesteretts tolkning av §§97 og 105 i ettertid. Høyesterett tok utgangspunkt i Knophs standardteori i plenumsdommen Rt. 1996 s. 1415 (Borthen).83 Spørsmålet i dommen var hvorvidt en innstramming av vilkårene for ektefelletillegg til alderspensjon i folketrygdloven var i strid med §97. Med andre ord gjaldt saken et inngrep i en etablert rettstilstand med virkning for framtiden – ikke å legge tyngende byrder til eldre handlinger, som etter gjeldende rett bare går klar av §97 dersom tilbakevirkningen kan begrunnes med «sterke samfunnsmessige hensyn».84

Med henvisning til den fleksible standarden Knoph hadde tatt til orde for, påpekte førstvoterende at det å gi grunnlovsvern for folketrygdens pensjonsrettigheter nettopp var «å trekke rettslige konsekvenser» av samfunns- og rettsutviklingen, men dette var ikke ensbetydende med at ethvert inngrep ville rammes av tilbakevirkningsforbudet i §97.85 Vurderingsnormen var at lovreguleringen måtte være klart urimelig eller urettferdig for å være i strid med §97. Førstvoterende tok eksplisitt avstand fra at det skulle foretas noen interesseavveining, slik lagmannsretten hadde gjort:

Rettsutviklingen kan medføre endringer med hensyn til hvilke interesser som beskyttes av Grunnloven §97, og den kan også medføre endringer i synet på hva som skal til av urimelighet eller urettferdighet for å konstatere brudd på grunnlovsbestemmelsen. Men jeg kan ikke se at det er holdbart fra dette generelle utgangspunktet å slutte at Grunnloven §97 her er en interesseavveiningsregel på den måten at det offentliges interesser skal måtte vike når de ikke overstiger – eventuelt «markert» eller «åpenbart» – de interesser som blir skadelidende ved den nye lovgivning. Som påpekt er vi på et område hvor lovgiver har behov for og – etter forutsetningene bak Grunnloven §75 bokstav a og d – skal ha en betydelig handlefrihet.86

Flertallets premisser i Borthen-dommen bygger på Kløfta-dommens prøvingslære om at domstolene skulle «vise varsomhet» med å overprøve Stortinget der det forelå «rimelig tvil» og Stortinget «klart har vurdert» at loven ikke ville stride mot Grunnloven.87 Det klare utgangspunktet var altså en vid handlefrihet for lovgiver.

Men Høyesterett åpnet samtidig for at §97 kunne danne en skranke for Stortingets kompetanse til å regulere etablerte rettsposisjoner med virkning for framtiden. Flere momenter ville være relevante i vurderingen av hva som kunne anses som klart urimelig eller urettferdig, herunder både rettighetens karakter, forventningene til dem som ble rammet samt de konkrete konsekvensene for disse.88

I ettertid har ingen fått medhold i saker der vurderingsnormen «klart urimelig» har blitt anvendt. Når det først er etablert en så høy terskel, er det knapt noe igjen for domstolene å vurdere, og det knytter seg stor politisk sprengkraft til en domstol som karakteriserer lovgivers opptreden som «klart urimelig» og overprøver lovgivers vurdering.89 Benedikte Moltumyr Høgberg har kritisert hvordan vurderingsnormen oppstilt i Borthen-dommen i seinere rettspraksis har vist seg uoverstigelig, og at den tar form av et «narrespill som ingen andre enn lovgiver kan vinne».90

De rettslig interessante poengene som kan utledes fra utviklingen av standardteorien, er for det første at standardteorien har fungert som et fleksibelt rammeverk for å balansere styringsbehov og individets behov for vern mot vilkårlige eller urimelige inngrep. Styringshensynene – og Stortingets eget syn på Grunnlovens grenser i økonomiske spørsmål, jf. Kløfta-dommen – har altså vært framtredende i standardtilnærmingen. Det andre viktige poenget er at Høyesterett også har forutsatt at det går en grense for Stortingets kompetanse, basert på en helhetsvurdering bestående av flere ulike momenter.91

Disse poengene er grunnleggende sett relevante også for §112, som i likhet med §§97og 105 bygger på en verdimessig spenning mellom styringshensyn og individvern. At §112 gir hver enkelt konstitusjonelle rettigheter til et sunt miljø og til en natur der mangfold og produksjonsevne bevares, er, for å si det med førstvoterende i Borthen-dommen, ikke ensbetydende med at ethvert inngrep i disse rettighetene er i strid med Grunnloven. «Statens myndigheter», altså både Stortinget og forvaltningen, vil ha et vidt handlingsrom etter §112 tredje ledd, men første ledd danner et selvstendig rettighetsgrunnlag myndighetene har en plikt til ikke å krenke – verken gjennom handling eller unnlatt handling.92 Det er ikke dermed sagt at terskelen for krenkelse av §112 vil være den samme, eller at den vil kunne fastlegges etter lignende kriterier som for §§97 og 105.

Spoler man fram til 2000-tallet, hevder Høgberg at økonomiske oppgangstider kan ha påvirket tolkningen av §97 i Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (Rederiskattsaken) i retning av en sterkere vektlegging av privates rettsposisjon framfor samfunnets reguleringsbehov.93 Med andre ord kan man også observere at innholdet i konstitusjonelle rettigheter historisk sett har endret seg over tid, med skiftende samfunnsforhold og verdier. Som Høgberg påpeker:

Det samfunn som rettighetsbestemmelsene skal operere innenfor, vil være gjenstand for endring, både i øyeblikket og over tid, samtidig som folkets forventninger til rettighetene vil skifte med tid og rom. Skal rettighetene bevare sin troverdighet og legitimitet som skranke for statsmaktene, må de i noen grad tilpasses den virkelighet de befinner seg i.94

Miljørett er en ung rettsdisiplin, og det var ikke før på 1960-tallet og utover at utviklingen skjøt fart, både nasjonalt og internasjonalt. Strandlovdommen i 1970 er et eksempel på domstolenes rettsskapende virksomhet i favør av myndighetenes handlefrihet og allemannsretten på bekostning av privat eiendomsrett.95 Norges første miljøverndepartement ble opprettet i 1972, mens det ikke kom et generelt forbud mot å forurense før i 1981.96 Miljøorganisasjoners søksmålsrett kom, for å si det med Backer, «som en moden frukt» i Alta-saken (Rt. 1980 s. 569).97 Først i 2009 kom det en helhetlig lov om naturmangfoldet.98

Som vi har sett er det nå grunn til å hevde at retten til miljø etter Grunnloven §112 første ledd har materialisert seg, etter det C. A. Fleischer omtalte som en modningsprosess fra «Grunnlovens grunnleggende skjevhet i disfavør av miljøverdiene».99 Menneskerettighetsutvalget viste nettopp til at miljøretten var i stadig utvikling og spurte om ikke retten til et sunt miljø nå må anses for å være «minst like viktig for individets eksistens og livsutfoldelse som de øvrige menneskerettigheter som naturlig hører hjemme i Grunnloven».100 Synet på, og det juridiske vernet av, miljø har altså endret seg raskt, og vedtakelsen av §112 bærer bud om at utviklingen vil fortsette.

Grunnloven er et styringsdokument, og §112 er et styringsmiddel som skal virke i lang tid framover, under skiftende samfunnsforhold, og balansere styringshensyn og rettighetsvern. For at bestemmelsen skal kunne ha rettslig betydning som rettighets- og pliktbestemmelse, må den operasjonaliseres på en måte som lar den henge med i utviklingen. Eksisterende miljøproblemer vil øke eller avta i styrke, mens nye problemer vil oppstå. Samfunnsoppfatninger kan forandre seg, og forholdet mellom borgernes konstitusjonelle rettigheter og statens forpliktelser vil skifte med tiden og miljøutviklingen.

Nedenfor forsøkes det å konstruere en grunnstruktur for et teoretisk rammeverk som kan gjøre det mulig å håndtere avveiningen mellom handlingsrom, rettigheter og domstolsskjønn. Aller først drøftes det rettskildemessige grunnlaget for en slik standardtilnærming til §112.

4.2.2 Rettskildemessig forankring

Retten til et sunt miljø og til en natur der produksjonsevne og biologisk mangfold bevares, jf. første ledd første punktum, er skjønnsmessig utformet og etter ordlyden standardpregede.

Forarbeidene til §112 presiserer at myndighetene etter tredje ledd har en plikt til å iverksette «adekvate og nødvendige tiltak». Hva som er «adekvat» og hva som er «nødvendig», er typiske standardvurderinger. Det vil dels være snakk om naturvitenskapelige vurderinger, dels politiske, økonomiske og samfunnsmessige, veid opp mot andre interesser og hensyn. På samme måte som at ikke ethvert inngrep i grunnlovsvernede rettigheter ville være ulovlig etter §97,101 må det også innfortolkes en terskel eller et vesentlighetskrav etter §112 første ledd før det kan være tale om en krenkelse.102 Staten er dermed gitt et handlingsrom, men bestemmelsen danner rammer staten ikke kan gå utenfor, verken gjennom handling eller unnlatt handling, sml. den nedre grensen oppstilt i Borthen-dommen.

Videre kan man lese direkte ut av plikten til å ivareta rettighetene for «etterslekten» i første ledd annet punktum at myndighetenes positive og negative forpliktelser må tilpasses utviklingen. Her forankres også prinsippet om bærekraftig utvikling, og anvisningen om en utvikling som ivaretar dagens behov uten å ødelegge mulighetene for at kommende generasjoner skal få dekket sine behov, gjør at prinsippet i seg selv kan anses som en rettslig standard.103

Ser man hen til miljøbestemmelsens forhistorie, spilte Inge Lorange Backers utredning en sentral rolle i formuleringen av grunnsetningene i miljøbestemmelsen.104 At en materiell rettighet «nødvendigvis må bli nokså standardpreget og skjønnsmessig utformet», var Backers hovedinnvending mot å anbefale grunnlovsforslaget fra 1984 som Eva Funder Fleischer hadde formulert.105 Funder Fleischer introduserte her tanken om enhvers rett til miljø, og det samme forslaget måtte gi tapt mot det som ble §110b i 1992.106 Samtlige av Funder Fleischers alternativer ville gi individet og/eller grupper av individer en «Ret til at faa prøvet for Domstolerne» om et «rimeligt Renhedsnivaa er krænket», eventuelt om hensynene i bestemmelsen var «ivaretagne i rimelig Grad».107 Funder Fleischer begrunnet særlig individets søksmålsrett med at «det er forvaltningen som gir bestemmelsene (forskriftene) og tillatelsene, og som så senere håndhever bestemmelsene (…) individet er stort sett henvist til å akseptere forvaltningens vedtak».108

Funder Fleischers forslag innebar å grunnlovsfeste enhvers sivilprosessuelle rett til å prøve sine rettigheter ved domstolene, som skulle ta stilling til hvorvidt retten til et «rimeligt Renhedsnivaa» var krenket. Forslaget ville ifølge Backer gi domstolene en «nokså bestemmende innflytelse» over hvilke tiltak som skulle settes i verk for å sikre det «miljøkvalitetsnivå domstolene anser riktig», en maktforskyvning Stortinget hadde tatt avstand fra flere ganger tidligere. Komitéflertallet uttalte at rettighetene som skulle tilfalle enhver etter Funder Fleischers forslag, var «så vidt uklare at de vil kunne føre til usikkerhet og tvister i uheldig omfang».109 Komitéleder Gunnar Skaug (Ap) uttrykte det slik:

Forslaget åpner for utstrakt domstolsprøving (…) Domstolene må da gjøre seg opp en selvstendig mening om hvilke miljøkrav som skal stilles. Det kan bety at viktige deler av den politiske myndighet faktisk blir lagt til domstolene.110

I utredningen til §110b stod nettopp spørsmålet om hvilket «kvalitetsnivå» man skulle legge seg på, sentralt.111 Fra et miljøvernsynspunkt kunne en mest mulig bindende grunnlovsbestemmelse være ønskelig, men en vidtgående og bindende vektlegging av miljøhensyn kunne tenkes å komme i strid med andre samfunnsmessige målsetninger – med andre ord burde bestemmelsen formuleres slik at den ga myndighetene et handlingsrom, mens domstolene kunne gis en «tilbaketrukket rolle uten å utelukke dem».112

Motstanden mot Funder Fleischers grunnlovsforslag må altså forstås i lys av at standardpregede formuleringer ble koplet med en lav terskel for en rimelighetsbasert domstolsprøving av individuelle rettigheter. I en standardtilnærming kan man imidlertid balansere de sentrale hensynene og formålene bak miljøbestemmelsen, slik de kan utledes av ordlyd, forarbeider og historisk bakgrunn: kombinasjonen av rettighetsvern, myndighetsskjønn og domstolsskjønn. Domstolene gis ikke nødvendigvis en «bestemmende innflytelse» over hvilke tiltak som er adekvate og nødvendige. Myndighetene gis et vidt handlingsrom, samtidig som domstolene kan gripe inn og sikre borgernes rettigheter der en viss terskel er krenket, enten ved handling eller unnlatelse.

Dermed kan det argumenteres for at de grunnleggende hensynene bak §110b, som er ment å videreføres gjennom kombinasjonen av rettigheter og myndighetsskjønn i §112, i utgangspunktet kan ivaretas gjennom en standardtilnærming. Rent lovsystematisk kan det dermed gi god indre mening å tolke §112 ut fra rettslig standardteori, slik §§97 og 105 har blitt på det økonomiske området.

4.2.3 Rasjonalisering av miljøstandarden

Som påpekt av Høgberg, behøver ikke en rettslig standard være basert på rettferdighet, slik Knoph og Augdahl tilnærmet seg §§97 og 105, men kan være basert på andre størrelser, verdier og interesser.113 Vurderingskriteriene og terskelen etter §112 må baseres på det særegne ved bestemmelsen og miljørettsområdet den skal virke i. Denne delen kan med Knophs terminologi kalles et forsøk på å rasjonalisere miljøstandarden.

I Knophs standardteori skulle den «vitale og utviklingsdyktige» rettferdighetsstandarden kunne gis et konkret innhold gjennom «rasjonalisering»: En objektiv målestokk bygget på standardens formål og beskyttede interesser, som skulle kunne variere i tid og rom og med individuelle forhold.114 For å finne fram til generell objektiv rettferdighet i tilbakevirkningsspørsmål, mente Knoph blant annet at en «innsiktsfull og forstandig mann» kunne være veiledende.115

Kriteriene etter §112 må nødvendigvis bli andre. I Nils Kristian Sundbys terminologi er rettslige standarder definert snevrere enn hos Knoph og plassert i en egen kategori av bundne avveiningsmarkører, hvor empiriske ekstra-legale mønstre spiller en dominerende rolle ved avveiningen som må foretas i den konkrete sak.116 For rettsrealisten Sundby ville rasjonalisering innebære at Knophs forstandige mann måtte etterprøves samfunnsvitenskapelig slik at vurderinger ikke bare ble basert på løse antagelser.117

Spørsmålet er om det går an å overføre denne grunnideen til å rasjonalisere en standard for §112? Som nevnt i forrige punkt er det naturlig at grunnsetningene i første ledd danner grunnlag for såkalte bundne avveiningsmarkører: De gir retning, men «determinerer» ikke løsning slik regler gjør.118 Videre sørger de prosessuelle rettighetene i §112 annet ledd for kunnskap om tilstanden til verdiene vernet i første ledd. Mens Sundby med rette var skeptisk til mulighetene for samfunnsvitenskapelig rasjonalisering av begrepet om den forstandige mann gjennom empirisk testing,119 kan man med større hell operasjonalisere grunnsetningene om miljøkvaliteter gjennom naturvitenskapen.120

Med andre ord kan miljøstatus fungere som en slik empirisk «ekstra-legal målestokk» Sundby refererte til.121 Generelt vil staten kunne spille en dobbeltrolle i relasjon til miljøstatus, ved både å ha en plikt til å innhente og å sørge for oppdatert miljøinformasjon, jf. annet ledd, og som part ved konkrete søksmål. Miljøstatus vil da inngå i bevisvurderingen i den konkrete sak.122 Hva som er adekvate og nødvendige tiltak for å oppfylle plikten etter §112 tredje ledd, vil da dels avhenge av naturvitenskapelig kunnskap om miljøstatus,123 som også vil være veiledende ved spørsmål om hvilke inngrep som kan tillates. Gjennom de gjeldende reglene om konsekvensutredninger og miljøinformasjon, som blant annet operasjonaliserer §112 annet ledd, er dette langt på vei institusjonalisert allerede.

Kunnskap om miljøsituasjonen og konsekvensene av denne vil altså påvirke myndighetenes positive og negative forpliktelser etter §112 tredje ledd dynamisk. Denne dynamikken er framhevet i forarbeidene. Menneskerettighetsutvalget slo fast at myndighetene ikke kan være «passive vitner til større miljøødeleggelser, men må iverksette tiltak som kan bidra til å sikre et sunt miljø for nåtidige og fremtidige generasjoner».124 En alvorlig miljøsituasjon vil både kunne innskrenke myndighetenes handlingsrom til å iverksette nye inngrep og samtidig kunne skjerpe myndighetenes plikt til å iverksette avbøtende tiltak, og i sin tur påvirke terskelen for domstolsprøving.

Det er grunn til å anta at klimaendringer framover vil påvirke ulike rettsområder i betydelig grad og med tiltakende hastighet. Nettopp av den grunn kan fleksible standardtilnærminger i regelverket tenkes å bli mer framtredende. Et ferskt eksempel på det ser man i Overvannsutvalgets forslag til endring av §24 a i forurensningsloven, der ansvarsfritaksvilkåret «ekstraordinære hendelser» er basert på en terskel som vil «endre seg med tiden, som følge av økende kunnskap om klimaendringene og stadig hyppigere og større nedbørhendelser.125

Hvor terskelen for uholdbar miljøkvalitet går, vil i vesentlig grad avhenge av synet på og vektingen av miljøverdier generelt i møte med andre interesser. Her vil den generelle samfunnsutviklingen og utviklingen innenfor den nasjonale og internasjonale miljøretten spille en rolle. Så langt kan man si at myndighetenes positive og negative plikter etter §112 tredje ledd, jf. første ledd, er en variabel som avhenger av miljøstatus.

For samtidig å ivareta myndighetenes handlefrihet etter §112 tredje ledd, kan reguleringsstatus fungere som en ytterligere variabel. Dersom Stortinget har overveiet miljøsituasjonen opp mot andre viktige hensyn og vedtatt regler, eventuelt forvaltningen har iverksatt det den anser for å være adekvate og nødvendige tiltak i medhold av tredje ledd, kan reguleringsstatus tenkes å heve terskelen for domstolenes overprøving. Denne variabelen vil da ivareta hensynet til demokratisk legitimitet og maktfordeling.

Ved å gi vekt til myndighetenes egen vurdering etter §112 tredje ledd, tangerer variabelen reguleringsstatus på sett og vis kvalitetskravet oppstilt i Kløfta-dommen i relasjon til økonomiske rettigheter. I den senere Ullern Terrasse-saken fulgte Høyesterett opp med å oppstille et kvalitetskrav,126 som kan anses som en «grundighetsstandard».127 Samtidig har Høyesterett tilsynelatende ikke vektlagt Stortingets egen oppfatning i noen av de fire plenumssakene de har behandlet etterpå,128 og i juridisk teori er det en utbredt oppfatning om at domstolene ikke lenger behøver å legge stor vekt på Stortingets egen grunnlovstolkning ved spørsmål om prøving.129 Utviklingen i nyere tid taler i vesentlig grad for at domstolene ikke lenger vil se seg bundet av Kløfta-dommens kvalitetskrav eller tredelingslære ved en eventuell prøving etter §112.

Kløfta-dommen gjaldt Stortingets egen vurdering, men ordlyden «statens myndigheter», jf. §112 tredje ledd, tilsier at man her må vurdere Stortingets og forvaltningens virksomhet i sammenheng, og at de samme hensynene til en viss grad vil gjøre seg gjeldende for begge.130 Forvaltningen spiller en svært sentral rolle i miljøretten, både som lovforbereder og gjennom de vide fullmaktene Stortinget har delegert gjennom lovgivningen.131 Som påpekt av Fleischer i hans kritikk av forarbeidene til §110b, er denne forbindelsen et argument for at domstolene ikke bør gjøre noe skille mellom lovgiver og forvaltning ved domstolenes prøving etter miljøbestemmelsen:

Det kan være vanskelig å se hvilken realitet det blir i komiteens og andres sondring mellom forvaltningens virksomhet og lovgiverens – slik at domstolene skal kunne gripe inn mot det første, men ikke det annet. Hva betyr det i det hele når det tales om «miljøproblemer som lovgiverne ikke har tatt stilling til»? En vesentlig egenskap ved svært meget av den lovgivning vi har om miljøverdier, er at det dreier seg om fullmaktslovgivning – eller, mer presist, om kompetansetildeling. Loven, vedtatt av Stortinget, sier ikke selv hvorvidt og hvor langt miljøverdiene skal beskyttes. Bestemmelser om dette overlates til forvaltningen innenfor de fullmakter lovreglene har gitt. Betyr dette at Stortinget har «tatt stilling»? Svaret skulle være nei.132

I praksis vil det være mer nærliggende at domstolene anvender §112 overfor forvaltningens bruk av – eller manglende bruk av – sine fullmakter enn overfor Stortingets lovvedtak. Men også lovsaker kan være gjenstand for prøving, og her må §112 ses som en bestemmelse om forholdet mellom Stortinget og regjeringen på den ene siden, og borgerne på den annen side.133

I lys av det ovenstående kan man kanskje stille opp et særlig strengt krav til kvaliteten og grundigheten av myndighetenes egen vurdering for at domstolene skal tillegge denne vurderingen vesentlig vekt. I så fall beveger man seg bort fra rettstilstanden etter §110b om at Stortingets stillingtagen er avgjørende for om rettighetene i første ledd aktualiseres.

Foruten miljøstatus og reguleringsstatus kan det videre spørres om andre momenter kan være relevante i vurderingen. Et særtrekk ved miljørett som styringsdisiplin, er usikkerheten knyttet til årsak og virkning.134 Idet standardtilnærmingen bygger på vekselvirkningen mellom miljø- og reguleringsstatus, må også usikkerhet inngå i vurderingen av hva som kreves av myndighetene, sammen med en viss vesentlighetsterskel.

Med andre ord kan det spørres om en føre var-tilnærming kan gi veiledning i vurderingen. Erkjennelsen av usikkerheten knyttet til miljøregulering var bakgrunnen for utviklingen av det såkalte føre var-prinsippet om å – grovt sagt – «la tvil komme miljøet til gode», noe som kom til uttrykk i bl.a. Rio-erklæringen i 1992.135 I norsk rett kommer prinsippet klarest til uttrykk som en tverrsektoriell retningslinje i naturmangfoldloven §9, jf. §7, i saker av betydning for naturmangfoldet. Prinsippet gir grovt sett en måte å håndtere skaderisiko og vitenskapelig usikkerhet på, ved at manglende kunnskap ikke kan begrunne unnlatelse av å iverksette tiltak ved fare for vesentlig skade.

Hvorvidt det foreligger en konstitusjonell plikt til å være føre var i miljøpolitikken, er mer tvilsomt. Føre var-prinsippet kan ikke utledes direkte fra ordlyden i §112.136 Ved å bygge på prinsippet om å unngå miljøskade, hensynet til etterslekten og plikten til å konsekvensutrede etter annet ledd, kan det likevel hevdes at grunnelementene i prinsippet er forankret i §112.137 Prinsippet var også tema i stortingsforhandlingene i forkant av vedtakelsen av §110b.138 Til dette kommer at Norge også er folkerettslig forpliktet til – innenfor rammene av tilsluttede avtaler – å legge prinsippet til grunn.139 Ut fra det ovenstående kan det argumenteres for at en føre var-tilnærming har en viss forankring i §112, og at en slik tilnærming i hvert fall kan gi veiledning til håndtering av skaderisiko og vitenskapelig usikkerhet med hensyn til statens positive og negative plikter.

4.2.4 Norsk petroleumsaktivitet som eksempel

Etter vedtakelsen av §112 har det oppstått en rettsvitenskapelig debatt om norsk petroleumsaktivitet. I en utredning om 23. konsesjonsrunde i Barentshavet konkluderer Beate Sjåfjell og Anita M. Halvorssen for det første med at konsekvensutredningen forut ikke oppfyller kravene §112 annet ledd stiller.140 Mer relevant for temaet i denne artikkelen er det at forfatterne også konkluderer med at åpning av ny petroleumsaktivitet vil stride med §112 første ledd. Vurdert i lys av blant annet naturvitenskapelig forskning om planetens tålegrenser, internasjonale klimaforpliktelser og ut fra en føre var-tilnærming, finner Sjåfjell og Halvorssen at §112 første ledd danner en selvstendig materiell skranke for myndighetenes kompetanse til å tildele utvinningstillatelser etter petroleumsloven §3-3:

While the first and third subsection undoubtedly endow the Norwegian state a lot of discretion (…) Article 112 also draws up certain boundaries within which this discretion may be used and political bargaining and choices may be made. Article 112 gives us a right to a minimum level of environmental protection. The planetary boundaries encapsulate these on a global scale. In terms of the planetary boundary of climate change, the internationally adopted goal of staying within two degrees (preferably within 1.5 degree) warming represents such a minimum level.141

Sjåfjell og Halvorssen tolker første ledd, jf. tredje ledd, slik at myndighetene har et vidt politisk handlingsrom, men at man som følge av klimaendringenes alvorlige konsekvenser er utenfor rammene for dette skjønnet – trukket opp av naturvitenskapelig kunnskap om planetens tålegrenser og internasjonale klimaforpliktelser. Grunnloven kommer da inn som en lex superior skranke for myndighetene.142

Det kan på én side være vanskelig å forankre i formålet med §112 at staten har et vidt skjønn, men likevel er konstitusjonelt avskåret fra å åpne for petroleumsaktivitet som er støttet av et bredt flertall på Stortinget.143 Videre bidrar alle land til klimagassutslipp og underminerer derved sentrale formål i miljøfolkeretten, uten at det utgjør noe eksplisitt rettsbrudd.144

Det er imidlertid nærliggende å forstå Sjåfjell og Halvorssen dithen at de foretar en konkret tolkning av §112 i lys av den ekstraordinære trusselen fra klimaendringene, og at handlingsrommet for myndighetene i dette tilfellet må være sterkt innskrenket. Følgelig kan denne kjernen i §112 prøves av domstolene. Foruten at de aktuelle havområdene er særlig sårbare for lokal forurensning, forutsetter det rettslige resonnementet også at målestokken etter §112 er global, forankret i prinsippet om solidaritet på tvers av landegrenser, slik at andre lands befolkninger også er vernet av §112.145

Basert på utlegningen av en standardtilnærming til §112 hittil i punkt 4, kan det argumenteres for at også Sjåfjell og Halvorssen i realiteten foretar en form for standardtilnærming: De tar utgangspunkt i at myndighetene har et vidt handlingsrom, men at det går en grense for dette handlingsrommet, fastsatt av naturvitenskapelig kunnskap om planetens tålegrenser og internasjonale klimaforpliktelser. Denne grensen krever at store deler av verdens petroleumsressurser må forbli uutvunnet for at verdenssamfunnet skal kunne realisere målet om maksimalt 1,5 eller 2 grader oppvarming.

Også Hans Petter Graver har nylig trukket fram klimasaken som en mulig konstitusjonell skranke for myndighetene:

Kombinasjonen av hvor viktig det er å gjøre noe med klimautslippene, sammen med handlingslammelsen i våre politiske organer, reiser spørsmålet om domstolene må på banen for å berge kloden (...) Klimaet er så grunnleggende for vårt eksistensgrunnlag, og politikerne er så tilsynelatende ute av stand til å gjøre nødvendige vedtak, at flere tar til orde for at vi må se annerledes på domstolenes rolle.146

Det verserer for tiden en rekke klimasøksmål verden over,147 og nå også i Norge. I skrivende stund har miljøorganisasjonene Greenpeace og Natur og Ungdom saksøkt staten ved Olje- og energidepartementet for å kjenne vedtaket om tildelinger av utvinningslisenser i 23. konsesjonsrunde ugyldig.148 Prinsipalt anføres det at tildelingsvedtaket er i strid med retten til et sunt miljø etter §112 første ledd, subsidiært at vedtaket ikke er forsvarlig utredet etter forvaltningsloven og petroleumsloven, tolket i lys av de prosessuelle kravene etter §112 annet ledd.

4.2.5 Konklusjon og diskusjon

Standardrammeverket reist hittil kan tenkes å muliggjøre en fleksibel balansegang mellom individrettigheter, myndighetenes styringsbehov og domstolsprøving – med andre ord de sentrale hensynene bak miljøbestemmelsen. Med etablerte tolkningsteknikker er det altså gjort et forsøk på å operasjonalisere §112 på en måte som, for å si det med Bugge, ikke gjør at domstolene er avskåret fra å «trekke opp de ‘nedre grensene’ for hva statens myndigheter må gjøre for ikke å bryte §112».149

Myndighetene vil som utgangspunkt ha et vesentlig handlingsrom, men det går en grense for dette handlingsrommet, både med hensyn til inngrep og unnlatelse av å iverksette tiltak. I standardtilnærmingen utpenslet her vil det stilles strenge krav til myndighetenes egne vurderinger både i den enkelte sak og generelt. Reguleringsstatus vil påvirke vurderingen av om myndighetenes innsats er adekvat, jf. tredje ledd, men vil ikke i seg selv avskjære at §112 første ledd kan komme til anvendelse. Grensen for myndighetenes handlefrihet i positiv og negativ forstand vil dels trekkes opp av utenomrettslige elementer som naturvitenskapelig kunnskap og den faktiske miljøutviklingen, herunder også skaderisiko, graden av sikkerhet og de konkrete omstendighetene i den enkelte sak.

Disse momentene er ikke nye, men tvert imot utviklet gjennom miljøretten både nasjonalt og internasjonalt. Momentene er grunnleggende i en balansegang mellom styringshensyn og rettighetsvern, ved at domstolene gis kriterier å vurdere myndighetenes positive og negative innsats etter. Vedtakelsen av §112 som plikt- og rettighetsbestemmelse markerer nettopp at domstolene skal kunne anvende bestemmelsen der myndighetenes innsats ikke er tilstrekkelig. Dette var uklart etter §110b første ledd, jf. tredje ledd.

5 Avsluttende refleksjoner

Denne artikkelen er ment å være et bidrag til teoribyggingen rundt Grl. §112, og er den første som eksplisitt forsøker å konstruere og systematisere en standardtilnærming til miljøbestemmelsen. Det er her pekt på noen grunnleggende momenter i en slik tilnærming, men inntil bestemmelsen anvendes og utvikles videre i praksis, er det ikke grunnlag for å gå lenger i å oppstille vurderingskriterier enn det som her er gjort. Standardtilnærmingen er nettopp framoverskuende.

I et rettsvitenskapelig perspektiv er det også verdt å se hen til utviklingen internasjonalt når man drøfter konstitusjonelt miljøvern. Vedtakelsen av Grl. §112 inngår i en bredere trend hvor en stor mengde land verden over har løftet miljøverdier opp på konstitusjonelt nivå.150 En form for spesiell forfatningsrett kalt «Environmental constitutionalism» er også i emning.151 Klima- og naturmangfoldskrisen som nå utspiller seg globalt, gir grunn til å anta at denne rettsutviklingen vil fortsette.

Endelig inngår denne artikkelen i en bredere diskusjon om hvilken rolle Grunnloven spiller i norsk rett. I Fauchalds analyse, som foranlediget vedtakelsen av §112, skrev han at det var nærliggende å anta at «erfaringen med §110b er illustrerende for en generell holdning til Grunnloven som gjelder for store deler av Stortinget og forvaltningen».152 Observasjonen ser også ut til å være relevant med hensyn til andre rettighetsbestemmelser i Grunnloven.153 Og skal man bedømme ut fra lederartiklene i Norges to største aviser i kjølvannet av klimasøksmålet mot staten (jf. punkt 4.2.4), har den samme holdningen etablert seg hos den fjerde statsmakt.154 På denne bakgrunn kan det være positivt om domstolene nå kommer på banen og bidrar til rettsavklaring.

1Artikkelen bygger på Thengs, Gøran Østerman, En fremmed fugl i den konstitusjonelle faunaen? Om tolkningen av miljøbestemmelsen § 112 i Grunnloven, Bergen 2016, tilgjengelig her: http://bora.uib.no/handle/1956/12966. Takk til professor Eirik Holmøyvik som veiledet masteravhandlingen og som også har bidratt med verdifulle innspill til denne artikkelen.
2Se nærmere Innst. S. nr. 163 (1991-92) s. 6. sp. 1. og S. tid. 3735-3742 (1991-92).
3Det var derimot ikke tvilsomt at annet ledd ga konkrete prosessuelle rettigheter for den enkelte. jf. Innst. S. nr. 163 (1991-92) s. 6 sp. 1.
4Jf. Backer, Inge Lorange, «Grunnlovfesting av miljørettslige prinsipper», Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6/1990, Universitetet i Oslo s. 30. Se også Backer, Inge Lorange, Innføring i naturressurs- og miljørett, 5. utg., Gyldendal akademisk, Oslo 2012 s. 60.
5Fauchald, Ole Kristian, «Forfatning og miljøvern – en analyse av grunnlovens § 110 b», Tidsskrift for rettsvitenskap, 2007 s. 1-83.
6Se særlig Rt. 1993 s. 321, Rt. 1993 s. 528 og Rt. 1995 s. 1939, jf. Fauchald (2007) s. 73; 82.
7Jf. Innst. S. nr. 163 (1991-1992) s. 6 sp. 1.
8Slik også Backer (1990) s. 37.
9Jf. samme sted s. 38.
10Jf. Bugge, Hans Chr., Lærebok i miljøforvaltningsrett, 4. utg., Oslo 2015 s. 152. I bærekraftdebatten er det blitt vanlig å omtale tre pilarer: den økologiske, den økonomiske og den sosiale, se s. 92–95 om den internasjonale debatten og s. 138–142 for en diskusjon av prinsippets betydning i norsk rett.
11Jf. Innst. S. nr. 163 (1991-92) s. 6. Se også Backer (1990) s. 37–38.
12En etter ordlyden lignende delegasjonshjemmel hadde man i prinsippbestemmelsen Grl. § 110 c fra 1994, som slo fast at det «paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne», og at «Nærmere bestemmelser om Gjennemførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov».
13Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 246.
14Samme sted s. 244.
15Om «bruk og ikke-bruk», se Sejersted, Fredrik, «Det elastiske panser» i Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014, Holmøyvik, Eirik (red.), Oslo 2013 s. 35–109 på s. 94.
16Jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.
17Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 68–69.
18Samme sted s. 245.
19Innst. 187 S (2013-2014) s. 25.
20Se dog Lundteigen (Sp) i S.tid. 2469-2542 (2013-2014) på s. 2494 sp. 2. Under selve voteringen stemte for øvrig samtlige representanter fra FrP og to representanter fra Høyre imot § 112, se s. 2537.
21Innst. 187 S (2013-2014) s. 25–26.
22Samme sted s. 26, jf. Tetzschner (H) i S.tid. 2469-2542 (2013-2014) på s. 2477 sp. 1. Se mer om dette i punkt 3 nedenfor.
23Se f.eks. motstanden mot å grunnlovsfeste en rett til tilfredsstillende levestandard, jf. Innst. 187 S (2013-2014) s. 25.
24Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 48.
25Innst. 187 S (2013-2014) s. 14.
26I tråd med Menneskerettighetsutvalget, se saksordfører Christensen (Ap) i S.tid. 2469-2542 (2013-2014) på s. 2471 sp. 1.; motsatt, se Tetzschner (H) på s. 2477 sp. 2.
27Se Innst. 187 S (2013-2014) s. 14.
28Se Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 62-63.
29Se Dok. nr. 12 (1987-88), forslag nr. 15 s. 35 sp. 1.
30Selv om forarbeidene til § 110 b klart forutsatte dette.
31Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 246.
32Innst. 187 S (2013-2014) s. 26.
33Men skjønnet åpner også for tyngre vektlegging av miljøhensyn, jf. f.eks. Rt. 1993 s. 528.
34For en grundig framstilling, se Bugge, Hans Chr, «Juss eller politikk? Gasskraftsakens rettslige sider» i Nybrott og odling: Festskrift til Nils Nygaard, Holgersen, Gudrun; Krüger, Kai, Lilleholt, Kåre og Askeland, Bjarte (red.), 2002 s. 471–485
35Lovavdelingens uttalelse i brev 6. mars 2000 til Miljøverndepartementet [sak 2000/4183, «Gasskraftsaken»].
36Se Smith (2015) s. 349.
37Innst. S. nr. 163 (1991-92) s. 6.
38Se også Fauchald, Ole Kristian, «Hva er konsekvensene av Grunnlovens miljøparagraf?» i Fra ord til handling. Om Grunnlovens miljøparagraf 112, Sjåfjell, Beate og Stubhaug, Arild (red.), Institutt for privatrett, UiO, Oslo 2015 s. 26–40 på s. 27.
39Slik f.eks. Smith (2015a) s. 354 og Fleischer, Carl August, Miljø- og ressursforvaltning : grunnleggende forutsetninger, 3. utg., Oslo 1999 s. 47.
40Se f.eks. Backer, Inge Lorange, «Miljøvern og økonomisk utnyttelse – prinsippet om bærekraftig utvikling», Det 36. nordiske Juristmøte 2002, s. 115–141.
41Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 45.
42Samme sted s. 245; jf. s. 47.
43Innst. 187 S (2013-2014) s. 25.
44Samme sted s. 16.
45Samme sted s. 26.
46Jf. Tetzschner (H) i S.tid. 2469-2542 (2013-2014) på s. 2477 sp. 1.
47Se Sjåfjell, Beate og Halvorssen, Anita Margrethe, «The Legal Status of Oil and Gas Exploitation in the Arctic: The Case of Norway », Oil, Gas and Energy Law (OGEL) 2/2016 s. 47 flg.; jf. også Bugge (2015) s. 152–158.
48Se f.eks. om retten til utdannelse i Grl. §109: «… utvalgets oppfatning at en utdanningsbestemmelse i Grunnloven primært bør formuleres som en rettighetsbestemmelse for den enkelte. Dersom en norsk grunnlovsbestemmelse formuleres som rettighet for den enkelte, innebærer det at personer som mener de ikke får den rett de har krav på, kan reise søksmål mot den aktuelle myndighet», jf. Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 223.
49Smith (2015a) s. 356–357.
50Jf. punkt 2 over.
51Jf. Smith (2015a) s. 121–123. Se også Borvik, Bjørnar, «Bindande forarbeid til grunnlova §100?», Lov og Rett, 2004 s. 513–514.
52Smith (2015a) s. 123.
53S.tid. 2469-2542 (2013-2014) på s. 2477 sp. 1.
54Jf. punkt 2 over.
55Jf. Fauchald (2007) s. 38.
56Se punkt 2.1, jf. Fauchald (2007) s. 10–24.
57Slik også Fauchald (2015) s. 37 og Bugge (2015) s. 155.
58Se Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 245–246.
59Jf. punkt 2 over.
60Case E-7/1, 2. oktober 2015, EFTA v. Norway.
61Forskrift 1. juli 2004 om begrensning av forurensning og Direktiv 2008/50/EF av 21. mai 2008 om kvaliteten på omgivelsesluft og renere luft for Europa.
62Dok. 3:3 (2015-2016).
63Lov 24. juni 2011 nr. 29 om folkehelsearbeid.
64Forskrift 1. juni 2004 nr. 931 om begrensning av forurensning.
65Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall.
66Jf. punkt 2.2.
67Dok. 3:3 (2015-2016), se «Funn og anbefalinger».
68Jf. Smith, Eivind, «‘Ministerstyre’ – et hinder for samordning?», Nytt norsk tidsskrift, 3/2015 s. 258–266.
69Slik også Bugge (2015) s. 156–158.
70Jf. drøftelsen av § 112 første ledd, jf. tredje ledd, som en rettighetsbestemmelse i punkt 3.1.
71Fleischer (1999) s. 48.
72Bugge (2015) s. 157–158.
73Slik Fauchald (2007) s. 39–40.
74Se Thengs (2016) s. 64–73 for en drøftelse av menneskerettslige tilnærminger til Grl. § 112.
75Jf. Rt. 2010 s. 1445.
76Plenumssaken om tilbakevirkende rederibeskatning (Rt. 2010 s. 143) er illustrerende: Der seks dommere fant det «ikke tvilsomt» at loven om rederibeskatning stred mot § 97, kom fem dommere til motsatt resultat.
77Høgberg, Benedikte Moltumyr (2010), Forbud mot tilbakevirkende lover, Oslo 2010 argumenterer for eksempel for å tolke § 97 ut fra en helhetsvurdering samt visse faste vurderingskriterier.
78Se Augdahl, Per, «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft (Grunnlovens § 97)», Tidsskrift for rettsvitenskap, 1938 s. 379–407 og Knoph, Ragnar, Rettslige standarder, Oslo 1939.
79Se Augdahl, Per, «Nogen bemerkninger om grunnlovens § 97 og § 105», Rt. 1935s. 33, Oslo 1935 s. 35–36 og Knoph (1939) s. 182.
80Se Holmøyvik, Eirik og Michalsen, Dag, Lærebok i forfatningshistorie, Oslo 2015 s. 360.
81Knoph (1939) s. 86.
82Samme sted s. 85.
83Rt. 1996 s. 1416 på s. 1426–1427.
84Jf. f.eks. Rt. 2010 s. 143 (avsnitt 154).
85Rt. 1996 s. 1415 på s. 1427.
86Samme sted på s. 1431 (min utheving).
87Samme sted på s. 1429, jf. Rt. 1976 s.1 på s. 6.
88Samme sted på s. 1430.
89Jf. Høgberg (2010) s. 295; 301.
90Samme sted s. 322.
91Se Holmøyvik, Eirik, «Prøvingsrett og tilbakeverknadsforbod. Borthen-dommen i Rt. 1996 s. 1415 og rettsutviklinga» i Rettsavklaring og rettsutvikling: Festskrift til Tore Schei, Matningsdal, Magnus; Skoghøy, Jens Edvin A.; Toril M. Øie (red.), Oslo 2016 s. 210–242 på s. 230.
92Smh. punkt 2.2.
93Høgberg, Benedikte Moltumyr, «Hvordan samfunnet har påvirket tolkningen av Grunnloven §§ 97 og 105» i Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014, Holmøyvik, Eirik (red.), 2013 s. 368–401 på s. 397.
94Samme sted s. 403.
95Rt. 1970 s. 67.
96Jf. forurensningsloven § 7.
97Jf. Backer, Inge Lorange, «Domstolene og miljøet», Lov og Rett, 1993 s. 451–468 på s. 460.
98Lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold.
99Se Fleischer (1999) s. 60, jf. s. 52; 59.
100Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 245.
101Jf. omtalen av Borthen-dommen i punkt 4.2.1.
102Slik også Fauchald (2015) s. 37, som omtaler inngrep eller vedtak med «vesentlige» konsekvenser for rettighetene i første ledd. Bugge (2015) s. 156 omtaler bl.a. «helsefare», «større naturinngrep» eller «at en truet art blir utryddet eller alvorlig svekket».
103Se f.eks. Bugge, Hans Chr, «‘Bærekraftig utvikling’ og andre aktuelle perspektiver i miljøretten», Lov og Rett, 1993 s. 485–498 på s. 497: «Bærekraftig utvikling – en ny rettslig standard?».
104Backer (1990). Se f.eks. henvisningene fra komitéleder Skaug (Ap) i S. tid. 3735-3742 (1991-1992) på s. 3738 sp. 1. Se også Fleischer (1999) s. 52 flg. for en kritikk av grunnlovsforarbeidene.
105Backer (1990) s. 29. Forslaget ble først vedtatt til framsettelse av Osmund Faremo i 1984, jf. Dok. nr. 10 (1983-84), forslag nr. 12. Bakgrunnen for forslaget finnes i Fleischer, Eva Funder, «Miljøloven: ‘enhver har rett til ren luft, ren jord og rent vann’: et grunnlovsforslag», Oslo 1978.
106Dok. nr. 12 (1987-1988), forslag nr. 14, jf. Innst. S. nr. 162 (1991-1992).
107Dok. nr. 10 (1983-1984), forslag nr. 12 s. 14-15.
108Samme sted s. 16 sp. 1.
109Innst. S. nr. 95 (1987-1988)s. 4 sp. 1.
110S. tid. 3735-3742 (1991-1992) på s. 3738 sp. 1.
111Backer (1990) s. 27.
112Samme sted s. 30.
113Høgberg (2010) s. 283.
114Knoph (1939) s. 29–31; jf. 85.
115Samme sted s. 77; 91.
116Sundby, Nils Kristian, Om normer, Oslo 1974 s. 237 flg.
117Samme sted s. 241–242. Jf. også Høgberg (2010) s. 288.
118Sundby (1974) s. 203.
119Samme sted s. 242.
120Mye av EUs miljølovgivning bygger på nettopp naturvitenskapelig baserte, bindende miljøkvalitetsnormer. Vesentlige deler, særlig på avfalls- og forurensningsområdet, er gjennomført i norsk rett via EØS-avtalen og har, kan det hevdes, gitt oss et høyere beskyttelsesnivå, jf. Bugge, Hans Chr., EØS-avtalens rolle og betydning på miljøvernområdet, Oslo 2011.
121Sundby (1974) s. 203; 238 flg.
122Sml. særlig Sjåfjell og Halvorssen (2016), som tolker § 112 i lys av naturvitenskapelig kunnskap om klimaendringer.
123Se også Nyland, Nicolai, Er stater folkerettslig forpliktet til å beskytte miljøet? En analyse av tradisjonelle og nye måter å se rettsforholdet mellom stater og miljøet på., Oslo 2009 på s. 479: «… stater er generelt forpliktet til å beskytte miljøet (…) plikten må tilpasses til å løse de alvorlige, globale miljøproblemene, basert på moderne naturvitenskapelige kunnskaper».
124Dok. nr. 16 (2011-2012) s. 246.
125Jf. NOU 2015: 16 s. 252. Forslaget er fremmet av et flertall i utvalget.
126Se Rt. 2007 s. 1261, avsnitt 76.
127Se Skjerdal, Nicolai Vogt, «Relativisering av domstolenes grunnlovskontroll – på tide å forlate tredelingslæren?» i Forsker og formidler: Festskrift til Erik Magnus Boe, Oslo 2013, s. 275–296 på s. 281.
128Se Rt. 2010 s. 143; Rt. 2010 s. 535; Rt. 2010 s. 1445; Rt. 2013 s. 1345.
129Se Holmøyvik (2016); Smith (2015a) s. 360; Solheim, Stig H., «Domstolskontroll med lov på det økonomiske området – lovgivers vurdering av lovens grunnlovsmessighet», Tidsskrift for rettsvitenskap, 1/2014 s. 1–48, Skoghøy, Jens Edvin A, «Forbud mot tilbakevirkende lovgivning», Lov og Rett 2011 s. 255–282; Graver, Hans Petter, Hva er rett, Oslo 2011 s. 95.
130Jf. punkt 2.2.
131Se også Fauchald (2015) s. 33.
132Fleischer (1999) s. 60.
133Jf. Fauchald, Ole Kristian, «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning» i Lov, liv og lære. Festskrift til Inge Lorange Backer, Bugge, Hans Chr., Indreberg, Hilde; Syse, Aslak; Tverberg, Arnulf (red.), Oslo 2016 s. 187–199. s. 189.
134Bugge (2015) s. 55 omtaler usikkerhet som ett av miljørettens ti grunnproblemer.
135Rio-erklæringens prinsipp 15: «For å beskytte miljøet skal statene legge føre var-tilnærmingen til grunn i samsvar med deres muligheter. Når det foreligger trussel om alvorlig eller uopprettelig skade, skal ikke mangel på fullstendig vitenskapelig visshet kunne brukes som begrunnelse for å utsette kostnadseffektive tiltak for å hindre miljøforringelse».
136Jf. også Bugge (2015) s. 148.
137Jf. Innst. S. nr. 163 (1991-1992) s. 6. I samme retning, se Sjåfjell og Halvorssen (2016) s. 49; Jakobsen, Ingvild Ulrikke og Henriksen, Tore, «Prinsippene om føre var og økosystemtilnærming – hvilken betydning har lovfestingen for marin ressursforvaltning?» i Pro Natura: Festskrift til Hans Christian Bugge, 2012 s. 227–248 og til en viss grad Fauchald (2007) s. 8.
138Se f.eks. saksordfører Lahnstein (Sp) i S.tid. 3735-3742 (1991-1992) på s. 3737 sp. 1: «Kanskje kunne en nesten si det slik at føre var-prinsippet med dette kommer inn i vår egen grunnlov».
139Jf. Bugge (2015) s. 148.
140Om 23. konsesjonsrunde, se regjeringens nettsider: https://www.regjeringen.no/no/aktuelt/23.-konsesjonsrunde-tildeling/id2500924/
141Samme sted s. 66.
142Jf. punkt 2.2.
143Det vil også være en rekke utfordringer knyttet til bevisvurderinger, herunder å påvise årsakssammenheng; at staten kan hevde å oppfylle klimaforpliktelsene sine på andre måter; at utslipp fra norske petroleumsreserver utgjør en liten del av globale utslipp o.l. Sjåfjell og Halvorssen adresserer noen slike innvendinger på s. 61–63.
144Se Sjåfjell og Halvorssen (2016) s. 14 flg. for en diskusjon om bl.a. ikke-skade-prinsippet i internasjonal miljøfolkerett.
145Se Sjåfjell og Halvorssen (2016) s. 61.
146«Snur norsk juss på hodet», Klassekampen 22. oktober 2016.
147Se University of Columbias oversikt over klimasøksmål her: http://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/climate-change/files/resources
148Stevningen til Oslo tingrett av 18. oktober 2016 er tilgjengelig her: http://www.greenpeace.org/norway/Global/norway/Arktis/Stevning_klimasoksmaal.pdf
149Bugge (2015) s. 158.
150Se f.eks. oversikten hos Nyland (2009) s. 308–330.
151Se f.eks. Boyd, David R., The environmental rights revolution: a global study of constitutions, human rights, and the environment, 2011; Kotzé, Louis J., «Sustainable development and the rule of law for nature: a constitutional reading» i Rule of Law for Nature: New Dimensions and Ideas in Environmental Law, Voigt, Christina (red.), West Nyack 2013 s. 130–145. DOI: https://doi.org/10.1017/cbo9781107337961.011; Jasanoff, Sheila, «World of Experts: Science and Global Environmental Constitutionalism», Boston College Environmental Affairs Law Review, 2013, nr. 40 s. 439–453; Daly, Erin; May, James R., Global environmental constitutionalism, Cambridge 2014. DOI: https://doi.org/10.1017/cbo9781139135559 ); Hudson, Blake, «Structural Environmental Constitutionalism», Widener Law Review, 2015, nr. 21.
152Fauchald (2007) s. 82.
153Se f.eks. Kierulf, Anine, «Grunnloven som irrelevant rettskilde», Lov og rett, 2016 (03/2016) s. 185–189.
154Dersom retten prøver forvaltningsvedtaket opp mot den rettslige normen i §112 og kjenner det ugyldig, vil den ifølge Aftenposten ha «avgjort et politisk spørsmål ved å overprøve Stortingets vedtak» (25. oktober 2016). VGs politiske redaktør mener at Høyesterett «tiltar seg en makt den hittil ikke har hatt i Norge» (29. oktober 2016) dersom den utøver sin konstitusjonelle prøvingsrett – en rett som for øvrig stammer fra midten av 1800-tallet, som senest i 2010 ble benyttet til å tilsidesette tre av Stortingets lover og som i 2015 ble nedfelt i Grunnloven § 89.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon