Hans Petter Graver:

Dommernes krig. Den tyske okkupasjonen 1940-1945 og den norske rettsstaten.

Oslo (Pax) 2015

Innledning

Boken Dommernes krig er den andre av to bøker utgitt av Professor Hans Petter Graver i 2015, som handler om juristenes, og særlig dommernes, rolle i autoritære regimer, når rettens grunnverdier er truet. Den første boken: Judges against Justice gir et internasjonalt, rettssammenlignende og delvis rettsteoretisk perspektiv på emnet; se min anmeldelse i TfR 2015 hefte 3-4 (s. 394–401). Denne andre boken, Dommernes krig, handler spesielt om forholdene i Norge under og etter annen verdenskrig, men fremdeles med et underliggende perspektiv rettet mot domstolenes og dommernes mulighet til å fremme rettssikkerhet og moral når retten er under press.

Her vil jeg først gi en alminnelig presentasjon av bokens innhold. Dernest vil jeg si noe mer om et emne som ligger under boken, men som ikke tematiseres fullt ut i den – om det normative grunnlaget for bedømmelse av dommerhandlinger foretatt under krigen. I et tredje hovedavsnitt vil jeg gi noen detaljkommentarer, når det gjelder enkeltspørsmål og kildegrunnlag.

Bokens hovedinnhold

Boken handler direkte om tre hovedemner.

Et første hovedemne i boken er en omfattende redegjørelse (i tre kapitler, s. 32–131) for domstoler og rettshåndhevelse i Norge under annen verdenskrig. Graver gir her dels en redegjørelse for utgangspunkter for rettshåndhevelsen i tidsrommet, med egne avsnitt om «Kampen om retten», «Striden med Høyesterett», «Nasjonal Samlings rettssyn» og om «Nazifiseringen av rettsvesenet». I tillegg redegjøres det i egne kapitler henholdsvis for norske domstoler i Norge og for virksomheten i dem, og for tyske domstoler i Norge og deres virksomhet. Samlet gir kapitlene en omfattende oversikt over domstolsystemet i Norge under krigen, med den innfløkte blandingen av tyske og norske alminnelige domstoler og særdomstoler, samtidig som det sies en del spesielt om de forskjellige domstolenes rolle, særlig i politiske saker og delvis andre straffesaker, og om grunnlaget for deres virksomhet. Et eget kapittel (s. 136–155) handler om dommernes grad av uavhengighet og om forskjellige måter å påvirke dem politisk på i tidsrommet – med en særlig omtale av visse særdomstolers virksomhet som «skueprosesser». Et underliggende spørsmål i redegjørelsen er i hvilken utstrekning de enkelte dommere kan sies å ha levd opp til ideelle krav om å stå opp for rettferdighet og rettssikkerhet, eller om de tvert imot har sviktet sin oppgave. Svaret er blandet.

Et neste hovedemne i boken er rettsoppgjøret med dommerne etter krigen. Etter bl.a. et kort kapittel om gjenopptakelse og revisjon av bl.a. judisielle avgjørelser truffet under krigen (s. 132–135), kommer et større kapittel spesielt om dommeroppgjøret (s. 156–205). Kapitlet inneholder et generelt avsnitt om grunnlaget for rettsoppgjøret og om andre grunnspørsmål ved det – derunder det omstridte spørsmålet om oppgjørshjemler og deres forhold bl.a. til Grl. §96. Deretter følger to store avsnitt om vurderingen henholdsvis av de norske og de tyske dommernes virksomhet. I det første avsnittet redegjør Graver (under en delvis misvisende overskrift) for rettsoppgjøret mot dommerne i norske domstoler – med egne underavsnitt om oppgjøret mot dommere henholdsvis ved de alminnelige domstolene, ved den kommissariske Høyesterett, ved folkedomstolen og ved særdomstolene. I det siste avsnittet drøfter han bl.a. den såkalte Klingedommen (Rt 1946 s. 198) om den rettslige vurderingen av den provisoriske anordning av 4.5.1945 om dødsstraff for utenlandske krigsforbrytere, der flertallet av Høyesterett i plenum valgte å ikke sette loven tilside. Dommen er i norsk rett blitt forstått som et brudd med tilbakevirkningsforbudet i Grl. §97. Graver støtter imidlertid flertallets avgjørelse, ut fra en annen forståelse av dommen, med et argument om en direkte anvendelse av folkerett i norsk rett etter inkorporasjon, i tråd med hans tidligere artikkel om emnet i Lov og Rett 2013. Med dette står han opp mot Høyesteretts senere kritikk av Klingedommen, i Rt 2010 s. 1445. Et underliggende spørsmål som ikke gis noe entydig svar, er hvorvidt man i ettertid kan si at dommerne alt i alt ble behandlet rettferdig, for strengt eller for mildt, se nærmere i neste hovedavsnitt.

Et tredje hovedemne i boken er hva årsakene kan være til at dommere svikter sin oppgave ved ikke å stå tilstrekkelig opp for rettsstaten, og hva vi eventuelt kan tenke oss som botemidler for å motvirke dette. Spørsmålet drøftes særlig i bokens to siste kapitler (s. 227–261). Drøftelsen her er mer generell, og faller delvis sammen med drøftelsen i forrige bok. Graver gir en rekke nyttige innsikter både om det kompliserte årsaksbildet og om mulighetene for å styrke enkeltdommeres og dommerstandens evne til å stå opp for retten.

Underveis i boken behandles flere andre spørsmål delvis i forlengelse av hovedspørsmålene. Ett slikt spørsmål gjelder vurderingen, i etterkrigstiden og i dag, av den såkalte beredskapslovgivningen med beredskapsloven av 1950 og av rammene for såkalt konstitusjonell nødrett i krisetider; se om dette særlig s. 206–226 og ellers spredte steder, så som på s. 168–170. Graver kommer også fortløpende inn på tilsvarende spørsmål om domstolenes og dommernes forhold under krigen i andre sammenlignbare land i vår kulturkrets, med i spissen Danmark.

Rettshåndhevelse og rettsoppgjør

To hovedspørsmål i boken er som nevnt i hvilken utstrekning domstolene i Norge under krigen i sin rettshåndhevelse (rettsutøvelse) levde opp til de krav vi kunne og kan stille til dem som rettens håndhevere, og i hvilken utstrekning en overtredelse av slike krav faktisk ble sanksjonert under rettsoppgjøret etter krigen. I forlengelse av dette ligger spørsmålet om hvorvidt rettsoppgjøret alt i alt var forsvarlig – eller om det i kritisk etterpåklokskap må vurderes å ha vært for strengt eller for mildt. Spørsmålene må først og fremst besvares ut fra en vurdering bl.a. av hva slags og nærmere hvilke normer som gjaldt for domstolene og for dommerne i deres virksomhet. Både spørsmålet og mulige svar på dette kommer bare delvis frem i boken, og det kan derfor være nyttig å si noe mer om det her.

Jeg nevner først at redegjørelsen for norske og tyske særdomstoler, inkludert den norske folkedomstolen, gjennomgående er overbevisende. Graver viser med eksempler at deres rettsutøvelse iallfall delvis var urettmessig, ikke bare etter norsk bakgrunnsrett, men også etter okkupasjonsfolkeretten (se nedenfor). Han sier også noe om i hvilken utstrekning dommerne i dem under rettsoppgjøret ble dømt for sin virksomhet, dels for landssvik etter strl. §§86 eller 98, men dels også for (medvirkning til) ulovlig frihetsberøvelse, tortur eller drap, etter strl. §§223-226, 228-232 og 233. Redegjørelsen her er mer nyansert enn i boken «Judges against Justice». Et sentralt delresultat er at dommerne i norske særdomstoler gjennomgående ble dømt for (medvirkning til) drap i tilfeller hvor særdomstolen dømte til døden i politiske saker, men at de bl.a. ut fra en folkerettslig bedømmelse ble frifunnet for medvirkning til en avgjørelse i vanlige kriminalsaker – samtidig som dommerne i folkedomstolen ikke ble frifunnet i samme utstrekning. Når det gjelder spesielt den kommissariske Høyesterett nøyer han seg med en nokså knapp redegjørelse for rettsoppgjøret, der dommerne ble dømt for landssvik, basert særlig på dommernes deltakelse i domstolen og på deres medvirkning bl.a. til Statsakten i 1942. Samtidig sier han noe om at og hvorfor dommerne ikke ble straffet for de dommene de hadde deltatt i.

Redegjørelsen for virksomheten til og rettsoppgjøret med norske dommere i det Graver kaller ordinære norske domstoler, er knappere og ikke like overbevisende. Boken inneholder en rekke brede setninger i retning av at domstolene under Høyesterett sviktet i sin rolle som rettens voktere. F.eks. sies det ett sted tidlig i boken at det ikke er «spor etter protester eller opposisjon fra dommerhold mot regimets undertrykkelse, og regimets lovgivning, også den som gikk ut over den folkerettslige kompetansen, ser ut til å ha blitt håndhevet på regulær måte» (s. 20; se lignende påstander på s. 34, 38, 73, 74, 80–82 og 87). Graver belyser påstanden med noen eksempler (se særlig s. 66–82). Men det gis ikke tilstrekkelig belegg, hverken kvantitativt eller kvalitativt, for at det faktisk var tilfelle. Boken gir heller ikke en tilstrekkelig begrunnelse for at en slik rettsanvendelse uten videre ville være urettmessig og illegitim (spørsmålet om illegitimitet drøftes overhodet ikke systematisk i boken), og enda mindre for at den enkelte dommer kunne og burde straffes for det, eller sanksjoneres på annen måte, i ettertid.

Et grunnproblem i redegjørelsen for alle disse delspørsmålene er at Graver ikke gjør det tydelig hva normgrunnlaget var og kunne være for de alminnelige domstolenes virksomhet og rettsanvendelse, for en tilsvarende systemlojalitet og for en samtidig og etterfølgende vurdering og sanksjonering av dette.

Han forutsetter at det fantes en norsk forfatningsmessig (innenkonstitusjonell) bakgrunnsrett for rettsutøvelsen, basert på lover og andre rettskilder fra før 9.4.1940; med i spissen Grunnloven selv og dessuten bl.a. alminnelige og særlige regler om straff og straffeprosess. Herunder nevnes bl.a. de alminnelige reglene i strl. av 1902 §§86 og 98 om landssvik og andre regler nevnt ovenfor. Indirekte omtales også uskrevne prinsipper om domstolenes uavhengighet og prøvelsesrett. Derimot nevnes ikke et annet grunnprinsipp som åpenbart gjaldt, om domstolenes plikt til å anvende gjeldende rett, og han presenterer heller ikke systematisk flere andre særlige regler av betydning spesielt for dommeres virksomhet og som måtte gi mye av grunnlaget for et særlig rettsoppgjør mot dem, så som reglene om dommered i Grl. §22, jf. edsloven av 1893, om dommerforsikring i dl §60, jf. Kgl. Res. 10.6.1927 (om reglenes bakgrunn og innhold se nå Rt 2012 s. 1035), så vel som de særlige straffereglene i strl. §§110 og 324-325, som rammet bl.a. dommere som handlet «mot bedre Vidende» eller som på annen måte overtrådte sine «Tjenestepligter». (Strl. §110 nevnes så vidt på s. 184 og 202, men uten nærmere forklaring eller problematisering.)

Et annet normsett var folkerettslige regler om okkupasjon, basert på et Tillegg til den IV Haag-konvensjon av 1907, særlig art 43. Reglene ble påberopt av alle parter under krigen på delvis forskjellig måte, som grunnlag både for angivelser av domstolenes kompetanse overhodet og for anvendelsen av enkeltregler, og de var gjenstand for en overraskende omfattende debatt. Henvisninger til dem finnes bl.a. i en viktig avgjørelse av Høyesterett i 1940 (Rt 1940 s. 343), i flere av Høyesteretts uttalelser senere i 1940, i sentrale partsinnlegg utover i 1941 (se særlig Rt 1941 s. 1 og s. 33) og i en avgjørelse av den kommissariske Høyesterett, se Rt 1941 s. 63, så vel som i en Provisorisk anordning av 29.7.1941. Reglene spilte dessuten en sentral rolle under rettsoppgjøret; se om dette i fleng bl.a. Rt 1945 s. 13, Rt 1945 s. 82, Rt 1945 s. 109, Rt 1947 s. 416, Rt 1947 s. 468, Rt 1948 s. 77, Rt 1948 s. 1088 og Rt 1950 s. 11. Graver berører også slike normer mange steder i boken og på en måte som viser deres betydning. Men det sies ikke nok om i hvilken utstrekning folkeretten ble påberopt under krigen av de alminnelige domstolene under Høyesterett. Boken inneholder heller ikke noen samlet og systematisk presentasjon som gjør det mulig for en uinnvidd å forstå nærmere den betydning disse reglene hadde for domstolenes virksomhet, for dommernes selvforståelse og for rettsoppgjøret etterpå, og for vår eventuelle kontroll av dette i dag.

Et tredje normsett, i forlengelsen av de folkerettslige reglene, var særlige tyske okkupasjonsnormer, gitt enten av tyske myndigheter – med i spissen Hitlers fører-forordning for Norge av 25.4.1940, eller av Rikskommissariatet i Norge – med en rekke forordninger publisert i «Verordnungsblatt für die gesamten Norwegischen Gebiete». Slike normer ble visstnok som hovedregel ikke anvendt direkte av norske domstoler, annet enn som angitte hjemmelsnormer for NS-normer – først og fremst med utgangspunkt i Rikskomm. Forordning 28.9.1940 (se nedenfor). Men Graver nevner (s. 70–73) flere straffesaker hvor slike forordninger likevel ble anvendt direkte, og det er ingen tvil om at de også ellers var tilstede som et bakteppe for rettsanvendelsen. I noen tilfeller fikk de dessuten direkte betydning på annen måte for norske domstoler, bl.a. som grunnlag for en begrensning av deres kompetanse i straffesaker. (Et rundskriv om praktiske sider av dette ble forøvrig inntatt i Norsk Lovtidend 1943 Annen avd., se Rundskriv 18.3.1943).

Et fjerde normsett som bør nevnes for seg var det man kan kalle norsk innenkonstitusjonell intern særrett, i form av bestemmelser av Administrasjonsrådet, (opprettet ved bestemmelse av Høyesterett), i tiden fra 15.4.1940 til 25.9.1940. Alle parter og alle domstoler synes å ha vært innforstått med at disse bestemmelsene som utgangspunkt gjaldt fullt ut i kraft av konstitusjonell nødrett, noe som åpenbart skyldtes at bestemmelsene med få unntak nøyde seg med å gi nødvendige reguleringer i en særlig situasjon, av tekniske og relativt upolitiske spørsmål av stor betydning for samfunnet, dvs. for administrasjon, næringsliv og dagligliv.

Et femte normsett var det man kan kalle norsk innenkonstitusjonell ytre særrett, i form av normer satt av den norske Regjeringen (Kongen i Statsråd) under og like etter krigen, særlig i form av Provisoriske Anordninger, herunder flere viktige regler om landssvik, restitusjon og rettsoppgjør. Graver nevner også dette underveis, herunder spørsmålet om hjemling av anordningene i konstitusjonell nødrett, men bare som regler om rettsoppgjøret ellers. Det stemmer visstnok også at slike normer ikke ble anvendt direkte og som sådan av de alminnelige domstolene under krigen. Men Graver unnlater å stille det nærliggende spørsmålet om i hvilken utstrekning slike normer eller uttalelser om dem likevel ga særlige normer av betydning for domstolene i Norge, eller om de kunne gjort det – og eventuelt hvorfor de ikke gjorde det.

Et siste viktig normsett var det man kan kalle norsk utenkonstitusjonell særrett, i form av rett satt av NS-regimet ved de konstituerte statsråder (fra 26.9.1940) og senere av ministeriet Quisling (fra 1.2.1942). I det følgende vil dette også bli kalt NS-rett. Graver har et nyttig innledende avsnitt om dette, under overskriften «Nasjonal Samlings rettssyn» (s. 39–60). Han sier også noe om de alminnelige domstolenes anvendelse av denne retten (særlig s. 74–81). Men han gir ikke tilstrekkelig belegg for en bred påstand om domstolenes overdrevne systemlojalitet. Samtidig sies det ikke nok om forholdet mellom denne retten og norsk innenkonstitusjonell bakgrunnsrett, intern særrett og okkupasjonsretten. Et grunnspørsmål er hvilken rettslig status NS-retten hadde, herunder om den kunne gjøre krav på å være gjeldende norsk rett, og hva grunnlaget for dette i så fall var. Det Graver sier om dette viser at svaret ikke var opplagt. Fra et norsk (innenkonstitusjonelt) perspektiv var utgangspunktet og visstnok den dominerende oppfatning iallfall frem til 1942, at NS-retten bare var begrunnet i alminnelig (folkerettslig) og særlig (tysk) okkupasjonsrett som omtalt foran, ved at NS-retten (bare) ble hjemlet i Rikskommissærens forordninger – herunder særlig forordningen av 28.9.1940 om oppnevnelse av konstituerte statsråder; noe som medførte at denne retten også bare var legitim så langt alminnelige okkupasjonsregler tillot det. Et tilsvarende standpunkt ble inntatt av den kommissariske Høyesterett (i Rt 1941 s. 63, jf. Graver s. 40 flg.). På NS’ side var hovedstandpunktet imidlertid et annet, mer sammensatt og for så vidt mer uklart: Så vidt jeg forstår, mente de at deres rett samlet sett nå var norsk gjeldende rett, idet den først og fremst var hjemlet i Grunnloven supplert av konstitusjonell nødrett, og ut over dette i en selvstendig (grunn-normstiftende) handling, dvs. i en nazistisk revolusjon, i tillegg til at retten uansett var praktisk hjemlet i NS’ maktmonopol. Alt dette ble visstnok hevdet allerede tidlig, men særlig etter Statsakten 1.2.1942, som formelt fremsto som en selvstendig handling fra NS-styrets side, uavhengig av Rikskommissæren. (At tysk militærhjelp var nødvendig for å opprettholde regimet betød ikke uten videre at dette bare hadde sitt grunnlag i okkupasjonen. Situasjonen kunne for så vidt lignes med en borgerkrig, der den ene partens maktstilling bare er mulig med hjelp fra en fremmed makt.) Quislings tale under Statsakten (inntatt i Norsk Lovtidend 1942 2 avd. s. 64–69) inneholdt i tråd med dette intet om okkupasjonens folkerett, men flere antydninger i de retninger som ellers er nevnt ovenfor: både en appell til «de grunnleggende prinsipper og rettsregler i Norges grunnlov», en påberopelse av det særegne i krigssituasjonen og en erklæring om at NS-styret var en «revolusjonær nasjonal bevegelse» som var «spontant blitt født av folkets skjød» og som for så vidt sto på egne ben. Mye av dette nevnes også av Graver (s. 40–47), herunder at NS appellerte til grunnloven, og særlig til dennes «ånd og historie». Men mitt inntrykk er at dette spilte en større rolle i begrunnelsen enn han gir inntrykk av. Og måten det skjedde på, viste at regimet ikke ønsket å gi et inntrykk av et vesentlig konstitusjonelt brudd, men tvert imot av konstitusjonell legitimitet og kontinuitet. Et tegn på en slik underliggende selverklært grunnlovslojalitet gir bl.a. de særlige reglene i Rikskommissærens forordning 28.9.1940 §3 annet ledd og i Ministerpresident Quislings kunngjøring om den nasjonale regjering av 5.2.1942 §3 annet ledd, om en særlig prosedyre for fastsettelse av forordninger og senere lover «som avviker fra Grunnlovens bestemmelser». (Jeg har funnet 84 eksempler på forordninger/lover som uttrykkelig viser til disse reglene – uten at jeg har funnet noe entydig mønster i hva som skulle regnes med og holdes utenfor. Men det er påfallende at disse reglene fantes.) Et annet tegn på det samme er at Grunnlovens tekst ble inntatt forrest i Norges Statskalender 1943.

De seks nevnte normsettene kan forstås som tilsvarende forskjellige rettssystemer (eller delrettssystemer). Ved en samlet omtale av domstolenes virksomhet i Norge under krigen er det viktig å se hvordan de samspilte med hverandre, som forskjellige mulige inntak til en praktisk gjeldende rett. Satt på spissen kan spørsmålet kanskje stilles slik: Hva var gjeldende norsk rett i 1942? Ovenfor har jeg gitt noen antydninger om dette – men mye er fremdeles uklart, både når det gjelder detaljer og helheten i bildet. Spørsmålet kan tenkes og besvares på flere måter: rettsrealistisk, rettsformelt eller rettspragmatisk.

Rettsrealistisk er spørsmålet om i hvilken utstrekning normer tilhørende vedkommende rettssystem faktisk ble anvendt av domstolene. Utgangspunktet for de norske alminnelige domstolene var eldre innenkonstitusjonell rett så vel som Administrasjonsrådets bestemmelser som innenkonstitusjonell indre særrett. Derimot anvendte de visstnok overhodet ikke innenkonstitusjonell ytre særrett. Bortsett fra noen spredte tilfeller i 1940 – i regi av Høyesterett, anvendte de visstnok (ifølge Graver) heller ikke folkerettslige regler om okkupasjon. Men domstolene anvendte som sagt i en viss utstrekning både tysk okkupasjonsrett og NS-rett – og kanskje også slik som antydet av Graver, at de forholdt seg «føyelig» til denne som gjeldende rett. Boken gir som nevnt likevel ikke et tilstrekkelig belegg for i hvilken utstrekning det faktisk var tilfelle, hverken nominelt (ved påberopelse), reelt (ved overholdelse av reglene) eller teleologisk-ideologisk (ved tolkning og ved utøvelse av skjønn – f.eks. ved straffutmåling eller ved spørsmål om likebehandling). For å fastslå i hvilken utstrekning rettsanvendelsen var overdrevent lojal mot NS-retten måtte man i siste instans gjennomgå samtlige saker behandlet av samtlige dommere i alle domstolene (se siste hovedavsnitt her) eller et tydelig representativt utvalg av dette; og derunder studere både sakenes grunnlag, bevisvurdering, rettsanvendelse og utfall.

Spørsmålet om gjeldende rett kan også tenkes rettsformelt (rettsideelt?), som et spørsmål om hvilket rettssystem vi alt i alt i dag mener fortjente status som gjeldende rett i 1942, ut fra formelle kriterier på dette. Utgangspunktet kan i dag i full etterpåklokskap virke klart: Under hele krigen sto dommerne overfor et valg mellom norsk innenkonstitusjonell rett og utenkonstitusjonell rett, og de måtte vite at det som krevdes av dem var å beskytte den innenkonstitusjonelle retten. Etter et slikt standpunkt ville enhver anvendelse av NS-rett som ikke var tilstrekkelig hjemlet i okkupasjonsfolkerettt være rettsstridig og illegitim. Ganske mye av det Graver sier i boken går i denne retning.

Men det kan være at svaret må nyanseres i retning av et mellomliggende rettspragmatisk spørsmål, om hva som var et mulig og hensiktsmessig praktisk normsystem. En grunn til dette er den særlige institusjonelle situasjon domstolene og dommerne befant seg i under krigen – og som synes å ha medført en form for pålagt eller innrømmet sammensatt systemlojalitet, spesielt rettet mot norsk innenkonstitusjonell bakgrunnsrett og mot utenkonstitusjonell NS-rett, som deler av en samlet gjeldende rett: Særlig i 1940–41, men også senere hadde NS-styret og den norske regjeringen reelt sammenfallende interesser i å beholde de alminnelige domstolene, for å få sivilsamfunnet til å fungere. (Se i denne retning også Graver s. 172.) Samlet synes det å ha utviklet seg med dette en slags felles innforståtthet (modus vivendi) om å godta også en slik sammensatt systemlojalitet, koblet til en svevende ubestemthet eller nettopp en pragmatisk dobbelthet mht. hva som var gjeldende rett. At det forelå en slik praktisk institusjonell enighet viser seg på flere måter: Et ytre tegn var det formelle, at de fleste dommere beholdt sin stilling under NS-regimet og mottok sin lønn for det fra det samme regimet. Samtidig ble domstolene i en viss utstrekning skjermet mot utidig innblanding fra NS-styret. (En grunn-norm om domstolenes uavhengighet ble forøvrig uttrykkelig satt allerede i Rikskomm. Forordning 28.9.1940 §5.) Ønsket om å beholde de alminnelige domstolene synes bl.a. å ha medvirket til at det ble etablert egne særdomstoler for politiske saker i form av Folkedomstolen og særdomstolene, for å unngå å måtte legge press på de alminnelige domstolene, noe som fikk til følge at «rettspleien forøvrig kunne bli drevet uten særlige inngrep fra nazimyndighetene» (jf. Nissen i Den dømmende makt 1983 s. 174). På norsk side viste innforståttheten seg bl.a. ved at det tidlig i 1941 visstnok hverken ble gitt noe påbud fra London eller gikk ut noen parole ellers (fra Dommerforeningen eller andre) om at de andre domstolene og dommerne i dem skulle følge Høyesteretts eksempel om å protestere høylytt og eventuelt trekke seg – og at det heller ikke da eller senere ble hevdet at de lavere domstolene skulle utøve noen prøvelsesrett i vanlig forstand mot NS-styrets lover. Tvert imot: Med utgangspunkt i Høyesterettsjustitiarius Paal Bergs brev til domstolene i januar 1941, utviklet det seg (ifølge Nissen samme sted) en parole om at «de øvrige dommere fikk bli på sine poster og i kampen for rettssikkerheten ta de skritt som situasjonen tilsa». Parolen var riktignok tvetydig. Som Graver sier (s. 83) kunne den forstås som en oppfordring til å følge Høyesteretts eksempel i retning av aktiv opposisjon mot NS-retten. Men erklæringen kunne også forstås og synes i praksis mest å være blitt forstått på en annen måte, som en oppfordring til å innordne seg i systemet som en del av gjeldende rett, uten en folkerettslig eller full innenkonstitusjonell kontroll, i den utstrekning det ikke stred mot åpenbare rettsprinsipper – ja kanskje også i noen grad da.

Det som så langt er sagt innebærer at anvendelse av NS-rett iallfall i en viss utstrekning var legitim, som en del av praktisk gjeldende rett. Men det betyr ikke at enhver slik anvendelse var det. Grunnproblemet kan ha vært at domstolene var satt i en presset situasjon, et dilemma (Graver s. 87), der kriteriene på gjeldende rett samlet sett og i enkelttilfelle var uklare, og at de ut fra dette endte med å sensurere seg selv på viktige punkter: De unnlot å bruke prøvelsesretten – som jo strengt tatt ikke bare tilkom Høyesterett, men også lavere domstoler. De unnlot å prøve intern rett etter folkeretten. Dessuten fant de seg i etableringen av alternative domstoler og utenrettslige metoder for strafferett og straffeprosess – herunder i utenrettslige henrettelser uten å gripe inn. Også ellers kan de ha bidratt til en godtakelse av NS-retten som gjeldende rett, og til en harmonisering av de nevnte rettssystemene. Den sammensatte systemlojaliteten hadde altså en pris: For NS-styret var prisen – gitt NS-styrets erklæring om domstolenes uavhengighet, en risiko for at NS-særretten ikke ville bli lojalt anvendt, kanskje også at domstolene ville utøve en prøvelsesrett i særlige tilfeller. For den norske siden var prisen en risiko for at NS-retten ville bli anvendt, dels overhodet, og dels i for stor utstrekning. Graver antyder at NS-styret fikk mest igjen for byttet – dvs. at prisen for den norske rettsstaten ble for høy. Han nevner noen slående eksempler som bekrefter antydningen. Men samlet sett synes jeg ikke dette begrunnes godt nok.

Dersom vi med Graver likevel forutsetter at de alminnelige domstolene alt i alt anvendte tysk okkupasjonsrett og NS-retten i for stor utstrekning, oppstår flere videre spørsmål, så som disse: Kunne dommerne i de alminnelige domstolene handlet annerledes, dvs. mindre lojalt mot NS-retten? Og burde de i så fall også ha handlet annerledes? Om vi i tillegg forutsetter at svaret på begge spørsmålene er ja, – kunne og burde dommerne i så fall også etter krigen vært straffet for sin innordning i systemet, i form av passivitet og aktiv rettsanvendelse under krigen? Graver sier ikke uttrykkelig hva han mener om dette (se mer om dette noe senere her), men en vanlig leser gis et inntrykk av at han mener svaret kan være ja på alle spørsmålene. Rettslig sett, tatt i betraktning de forskjellige normsettene omtalt foran, er svaret imidlertid ikke opplagt.

Svaret på det første spørsmålet avhenger bl.a. av en vurdering av de midlene domstolene hadde til rådighet i sin virksomhet under krigen. Graver synes å mene at domstolene hadde alle de samme midlene til rådighet som Høyesterett hadde i 1940 og kanskje som Høyesterett i andre land hadde så som i Belgia – derunder både en prøvelsesrett og rett til å gripe aktivt inn i rettsanvendelsen f.eks. i samsvar med et habeas-corpus-prinsipp. Det kan diskuteres om det er en realistisk beskrivelse.

Svaret på det neste spørsmålet, om domstolene også burde handlet annerledes er også vanskelig å avgjøre. Rettslig sett må svaret først og fremst bero på hvorvidt en plikt til å handle annerledes – ved mindre lojalitet mot NS-reglene, kunne anses å følge av domstolenes alminnelige plikter, f.eks. om å anvende gjeldende rett.

Også det siste spørsmålet, om den doble lojalitetens straffbarhet, er problematisk.

Var rettsanvendelsen objektivt rettsstridig, gitt domstolenes alminnelige kompetanse og handleplikter, så vel som parolen som nevnt? Hvilken straffehjemmel kunne brukes; kunne de f.eks. rammes av strl. §§110, 324 eller 325? Handlet dommerne forsettlig eller bare uaktsomt, og var de i aktsom eller uaktsom rettsvillfarelse? Kunne de påberopt seg en form for nødrett?

Svaret på alle spørsmålene må bero på en inngående vurdering av den enkelte domstols og dommers enkelthandlinger alene og i sum, bedømt ut fra en sammensatt rettssystematisk rettssituasjon og rettskildesituasjon som nevnt; idet det avgjørende er om enkelte av de avgjørelsene som ble truffet både stred mot en antatt samlet gjeldende rett, og mot de grunnleggende pliktene en dommer hadde. Samtidig er det intuitivt klart at det ikke er mulig å skjære alle over en kam. Noen kan ha handlet rettsstridig og straffbart, mens andre ikke gjorde det. Graver er inne på det som her er sagt i et avsnitt på s. 172 (tredje avsnitt), der han sier at man kanskje kunne si at «dommernes virksomhet ikke kunne anses rettsstridig selv når de virket på grunnlag av og håndhevet regler som måtte anses rettstridige, med mindre den enkelte dommers opptreden kunne karakteriseres som utilbørlig.» Men han er ikke i nærheten av å foreta en nyansert drøftelse av spørsmålet.

Som Graver nevner ble noen dommere dømt for landssvik. En gal rettsanvendelse er imidlertid ikke uten videre landssvik; den måtte bedømmes etter andre regler, som nevnt. Faktum er at visstnok ingen dommere i alminnelige domstoler ble dømt etter krigen for sine dommerhandlinger som sådan, hverken etter strl. §110 eller etter §§324-325. Iallfall er det ikke spor i Lovdata etter slike tilfeller. Ut fra det som her er sagt, virker det fullt forståelig.

Fremdeles er det mulig at Graver har rett i sin kritikk. Men ut fra det han skriver er det også en mulighet for at dommerne alt i alt håndterte den vanskelige balansegangen mellom norsk rett og NS-rett på en forsvarlig måte. En annen mulighet er at vi med det vi i dag vet om rettsoppgjøret ikke sikkert har hele historien: Kan det f.eks. være at noen dommere likevel ble gjenstand for uformelle sanksjoner etter krigen som vi ikke vet om – f.eks. ved at de ble bedt om å slutte i sin stilling?

Hittil har jeg forutsatt at bedømmelsen av dommernes opptreden under krigen forstås som en rettslig bedømmelse, ut fra rettsnormer. Det er imidlertid mulig å ta spørsmålet også på en annen måte, ut fra utenrettslige normer, med i spissen alminnelig samfunnsmoral her forstått som normer om hvordan vi skal handle overfor fremmede, dels som alminnelige samfunnsborgere og dels i vår yrkesutøvelse (profesjonsetisk). Alt i alt er det ikke klart hva Graver mener om dette. Både i denne boken og i boken Judges against justice har omtalen av dommernes opptreden tydelig moralske overtoner – men uten at det noe sted sies uttrykkelig hvorvidt bedømmelsen tenkes som bare rettslig eller også som moralsk (se til dette min anmeldelse i TfR 2015 på s. 398 flg.). En måte å forstå Gravers to bøker på, er å lese dem først og fremst på den siste måten, som innlegg om dommernes moral og umoral. I så fall kommer selvsagt drøftelsen i et annet lys, både når det gjelder grunnspørsmålet om hva dommerne burde ha gjort, og når det gjelder spørsmålet om mulige sanksjoner ved overtredelse. En viktig fordel ved moralske bedømmelser er bl.a. at de kan være etterpåkloke – ut fra en grunnholdning om at moral, om den ikke er tidløs eller forelå ferdig formulert på et bestemt tidspunkt i fortiden, så ville den likevel kunne være tilgjengelig ved en moralsk erkjennelse på vedkommende tidspunkt for alle som hadde tenkt seg om, også om ingen tidligere hadde tenkt gjennom saken. Men samtidig er heller ikke en slik moralsk vurdering lett å foreta – og enda mindre når det gjelder handlinger for mer enn 70 år siden. Om vi ønsker å dømme, må vi også her foreta en sammensatt og innfløkt vurdering som antydet ovenfor, basert på det vi vet om den enkelte dommers praktiske handlingssituasjon. En nærliggende mulighet er at vi med hånden på hjertet aldri kan være sikker i vår moralske dom over handlinger som her omtalt, så lang tid etter de skjedde.

I så fall er alternativet kanskje at vi nøyer oss med å la beskrivelser av fortiden heller fremstå som lærestykker for fremtiden: Ut fra det vi nå vet, tror vi at vi selv kunne og burde ha handlet annerledes enn det noen dommere gjorde under krigen. En fordel med denne tilnærmelsen er at den ikke bare rammer andre, men at den aller mest forplikter oss selv som bedømmere.

Et grunnproblem er i alle tilfeller at vi ikke vet nok: Dersom vi skal forfølge de spørsmålene Graver stiller, må vi finne ut mye mer, både om de sakene det kunne gjelde, om de rettsnormer som kunne være påberopt, og om dommernes situasjon og personlige forutsetninger. Om man skal ta stilling til slike spørsmål er det liten plass for skråsikkerhet (det er forøvrig også Graver fri for); det som kreves er ydmykhet, mer forskning og kanskje flere opplysninger enn vi har praktisk mulighet til å skaffe oss. For så vidt er det synd at en bok som denne ikke ble skrevet for 30–40 år siden, da vi fremdeles ville hatt mulighet til å stille kritiske spørsmål til dem som var dommere under krigen og høre deres egen fortelling om hva de opplevde i sin virksomhet.

Noen detaljkommentarer

Boken bygger på omfattende studier, både av alminnelig utenlandsk og norsk litteratur og av trykte og utrykte kilder, herunder – ifølge forordet – materiale fra Riksarkivet og fra statsarkivene i Bergen, Kongsberg, Oslo og Stavanger. Foruten i litteraturlisten er det vist til noe av materialet i kapittelnotene, og det gis en kort orientering om kildesituasjonen i kapittel 1 (s. 15ff). Men boken inneholder ikke noen samlet oversikt over det utrykte materialet med en angivelse av hvor det er å finne. Boken har heller ikke hverken et domsregister eller et lov- og annet hjemmelsregister.

Boken er den første samlede og mer omfattende presentasjon av emnet, og er derfor viktig som utgangspunkt for videre forskning. Men som allerede antydet er redegjørelsen delvis ufullstendig, og boken egner seg ikke som oppslagsbok, selv ikke når det gjelder bokens sentrale emne: redegjørelsen for domstolene og deres avgjørelser. Et problem er at redegjørelsen for de enkelte domstolene ikke følger et felles mønster, men er skrevet slik at den som kommer til emnet med enkle og nærliggende spørsmål, ofte må lete etter svarene. Dette gjelder selv for grunnleggende statistiske opplysninger, om dommere, saker og domfellelser. Redegjørelsen mangler dessuten enkelte sentrale opplysninger om domstolene og deres virkemåte som er nødvendige for å få et fullt bilde, og som nok er tilgjengelig for den som kjenner kildene, men som kan overses av den som ikke gjør det.

Jeg savner en samlet oversikt over de alminnelige domstolene, deres personale, deres saker og endringer i dette under krigen. Det som sies om dette i boken på s. 64 er forøvrig delvis upresist, selv om det bare bygges på den kilden Graver selv oppgir (Norges Statskalender 1943); etter min opptelling var det i 1943 (som i 1940, og om man regner med 7 by- og herredsskrivere) ikke bare 142 dommere, men 162; deriblant i Oslo en særlig kriminaldommer (som vi gjerne skulle hørt mer om). Boken inneholder heller ikke noen alminnelig presentasjon av den kommissariske Høyesterett og dennes virksomhet.

Når det gjelder norske politiske særdomstoler mangler det i avsnittet om den norske folkedomstolen en henvisning til Forordningen av 20.9.1941 §3 samt til Rundskrivene av 16.12.1940 og 21.1.1941 som inneholdt viktige vedtak, og dessuten til lov 4.2.1943 nr. 1 §2 og lov 15.11.1943.

I avsnittet om den tyske særdomstolen SS- und Polizeigericht Nord er unevnt en rekke tyske (rikskommisar-) forordninger av betydning for domstolens virke, derunder forordningene av 21.1.1942 og 12.12.1942 – og dessuten et norsk rundskriv av 18.3.1943 knyttet til den sistnevnte forordningen (nevnt foran her). Tyske feltretter og militære og sivile standretter nevnes flere steder, men uten en samlet redegjørelse som viser hva dette var og grunnlaget for dem, og uten noen angivelse av om det også kunne finnes norske standretter. (Noen spørsmål om dette berøres i Rt 1947 s. 416 på s. 425, som Graver ikke nevner.) Det hører kanskje med til historien at den norske militære straffeprosesslov av 1903 hadde omfattende regler om standrett, som ble opphevet ved forordning 13.9.1943, og som igjen ble gitt gyldighet etter krigen.

Det fantes også flere mer eller mindre perifere upolitiske særdomstoler som ble opprettet eller opprettholdt av Nazi-regimet. Noen slike er nevnt i forbifarten i boken, eller er helt unevnt der. Graver selv avgrenser uttrykkelig mot mye av dette – noe som selvsagt er greit. Men noen av disse domstolenes praksis kunne være verd å undersøke nærmere, da de behandlet saker som kunne få politiske overtoner. Dette gjelder bl.a. for den norske Prislagmannsretten, etablert ved forordning 12.12.1940 §§11-12, med senere endringer, som i boken bare nevnes i forbifarten (særlig s. 59, forøvrig uten en åpen henvisning i sakregisteret). Helt unevnt er Arbeidsretten, og derunder den særlige kommissariske Arbeidsretten opprettet i 1941, som fikk en rekke saker til behandling og som virket under hele resten av krigen. Unevnt er også de særlige Husleierettene (i Oslo fra 1939–43, i Trondheim fra 1940–52 og i Kristiansund fra 1940–45) med tilhørende Overskjønnsretter, så vel som den særlige Boikottdomstolen. Det ble også gitt regler om Arbeidstjenesteretter ved lov 30.3.1944 nr. 4, og om en tysk Deutsches Zivilgericht (etablert ved forordning 31.5.1944 med endring ved forordning 7.10.1944), men så vidt jeg vet kom ikke disse domstolene til å virke. For fullstendighetens skyld kan dessuten her nevnes domstoler opprettet under krigen av London-regjeringen, så som priseretter etter Prov. An. 18.4.1940, jf. Prov. An. 22.4.1940, sjøfartsdomstoler, etter Prov. An. 29.7.1941 og senere lov 29.3.1946 nr. 3, samt en rikslagmannsrett, se Prov. An. 28.2.1943 nr. 8. Det er nok å ta tak i for den som ønsker å finne mer ut om domstoler, rettsanvendelse og samspillet mellom normsystemer under krigen.

I kapitlet om restitusjonslovgivningen burde det vært vist til den sentrale Prov. An. 17.8.1945 nr. 2.

I kapitlet om beredskapslovgivningen synes jeg drøftelsen og kritikken henger litt i luften når forfatteren hverken trekker inn innholdet i den endelige lovteksten (lov 15.12.1950 nr. 7) eller senere endringer i loven frem mot i dag.

I litteraturfortegnelsen er en rekke sentrale lovkilder unevnt: Det finnes en henvisning til det tyske Verordnungsblatt für die besetzten norwegischen Gebiete (1940-1945), men ikke til andre årganger av Norsk Lovtidend enn 1942. Det vises heller ikke til samlingen av Administrasjonsrådets Bestemmelser (Oslo 1940) eller til samlingen av London-regjeringens provisoriske anordninger og andre bestemmelser, utgitt i 1945 som Norsk Lovtidend – Londonutgaven, som alle er nødvendige hjelpemidler for den som ønsker å få en oversikt over rettskildebildet under krigen.

Avslutning

Boken Dommernes krig handler om et viktig, mangfoldig og tankevekkende emne i norsk retts historie. Den er velskrevet, stiller sentrale spørsmål og gir viktige svar. Som inntak til en forståelse av domstolenes og dommernes rolle i Norge under krigen er dette en bok man ikke kommer utenom.

Ovenfor har jeg fremsatt noen innvendinger. Med dette ønsker jeg også å vise at Dommernes krig er en bok som fortjener å bli tatt alvorlig.

Boken er best – og best begrunnet – i omtalen av norske og tyske særdomstoler. Paradoksalt nok er den minst tilfredsstillende mht. belegg og begrunnelse når det gjelder hovedemnet, om de alminnelige domstolenes rettsanvendelse og ansvar. Alt i alt er det fremdeles mange spørsmål vi er i tvil om, og det er fremdeles mye vi ikke vet som vi måtte vite for å besvare dem. Men Graver fremhever en rekke grunnleggende spørsmål, fremsetter en stor, kritisk og interessant hypotese, og gir mange gode svar, eller nyanser og argumenter i retning av et svar. Mye av drøftelsen har også allmenn rettsteoretisk interesse.

Men aller mest er kanskje boken, supplert med det som er sagt ovenfor og i likhet med boken Judges against justice, et lærestykke for den som ønsker å forstå mer av de praktiske dilemmaer dommere kan havne i i autoritære regimer og måter å forstå og takle dem på, ikke bare rettslig, men også moralsk.