Thomas Frøberg:

Rettslig prinsippargumentasjon,

Gyldendal juridisk Oslo 2014, 430 s.

1. Innledning

Denne boken bygger på forfatterens doktoravhandling, forsvart for den juridiske ph.d.-grad, høsten 2013. Boken analyserer «rettslig prinsippargumentasjon» i norsk kontekst. Forfatteren er meget bevisst på at begrepet «prinsipp» ikke har et entydig innhold, og vinkler derfor analysen slik at han undersøker hvordan det snakkes om prinsipper i juridiske tekster (boken s. 18). Med dette utgangspunktet brukes betegnelsen «rettslig prinsippargumentasjon» om generaliserende utsagn som gir uttrykk for en regel med en viss vekt i argumentasjonen, men som i domstolene kommer til uttrykk med forskjellig ordbruk og bruksmåte, for eksempel som retningslinje eller som reelt hensyn. Emnet omfatter med dette hva jurister flest vil forbinde med prinsippargumentasjon. Frøberg identifiserer og analyserer slik argumentasjon i norsk høyesterettspraksis. Avhandlingen undersøker dermed en bestemt type «rettslige argumentasjonsmønstre», av forfatteren definert som «fellestrekk som kan ekstraheres fra de spredte tekster som de ulike domstolssammensetninger har produsert».

Emnet plasserer seg etter dette innenfor alminnelig norsk rettskilde- og argumentasjonslære, se også forfatterens egen plassering av sitt arbeid i et rom mellom, men også dels overlappende med, rettsdogmatikk og rettsfilosofi (bokens punkt 1.3.3, s. 43–62). Fremstillingen knytter an til den foreliggende norske debatten om rettskildelære, og kan ses som et originalt og oppdaterende bidrag til denne.

2. Nærmere om bokens innhold

Arbeidet har både en deskriptiv ambisjon og en normativ ambisjon. Den deskriptive delen innebærer en ontologisering av prinsippargumentasjonen, altså at forfatteren fremmer en påstand om hvilke argumentasjonsmønstre som finnes, som er (i verden). Forfatteren erkjenner dette åpent på s. 36: «Å konstruere et argumentasjonsmønster ut fra den fellesnevner jeg mener å kunne systematisere tekstene etter, er en ontologisering …». Den deskriptive delen fremtrer som en kategorisering av prinsippargumentasjonen, og en nyansering av dens bruksmåter.

I den normative delen er forfatteren kritisk innstilt, og skriver om hvordan attityder til rettskildelæren er og bør være, se s. 63–66. Hovedbudskapet er at rettskildeforskeren bør være kritisk og ikke konserverende innstilt til det bestående i rettskildelæren. For øvrig tar forfatteren store forbehold mht. til det normative i hans prosjekt: Drøftelse av verdispørsmål kan ikke drives for langt, fordi slike spørsmål er for beroende på egne ontologiske og epistemologiske forutsetninger (s. 66). Frøberg drøfter likevel på kritisk evaluerende måte enkelte verdispørsmål underveis, se gjennomgangen nedenfor.

Forfatteren har valgt å konsentrere seg om Høyesteretts bruk av prinsippargumentasjon, og han begrunner dette valget i kapittel 2. Begrunnelsen ligger blant annet i Høyesteretts institusjonelle rolle i den norske rettsordenen og det faktum at andre rettsanvendere tradisjonelt har ansett Høyesteretts metodebruk som normerende.

Forfatteren benytter institusjonell rettsteori for å gi en teoretisk forankring for sin tilskjæring av sitt begrep om prinsippargumentasjon. Institusjonell rettsteori presenteres i kapittel 3, sammen med introduseringen av begrepet institusjonelle fakta. Et nøkkeltema her er at det finnes menneskeskapte fakta, som eksisterer i kraft av en intersubjektiv, innarbeidet oppfatning om at et objekt finnes i verden, selv om det utelukkende er et tankeprodukt, så som at det finnes en statsminister eller et ekteskap. Viktig for Frøbergs prosjekt er at også normer kan være slike institusjonelle fakta, som skiller seg fra på den ene side rå fakta («brute facts»; en sten, et lynnedslag) og på den annen side fra normer oppfattet som sammenfallende, individualpsykologiske vurderinger. Normer oppstår ifølge Frøberg «gjennom mellommenneskelig samkvem» (s. 110).

Forfatteren har funnet en rekke måter å argumentere på som kan rubriseres som prinsippargumentasjon, selv om det er nokså ulike betegnelser som benyttes for å fange inn denne realiteten. I tråd med dette presenteres i kapittel 4 syv ulike bruksmåter for prinsippargumentasjon. Det dreier seg for eksempel om bruken av prinsipp som utgangspunkt for en drøftelse, prinsipp som uttrykk for et høyt generalitetsnivå, konseptet «prinsipp» brukt om retningslinjer, om vektige verdier og om avveining av reelle hensyn. I presentasjonen av bruken av prinsipp som retningslinje, foretar forfatteren en analyse og sammenligning av Nils Kristian Sundbys retningslinjebegrep med Ronald Dworkins begrep «principles». Frøberg synes å se mange likhetstrekk mellom Dworkins vide begrep om «principles» og retningslinjer («bredt spekter av mykere normer», s. 143). Frøberg presenterer også Robert Alexys optimaliseringsmodell og operasjonaliserer den for norsk rettsteori. Han finner at den er relevant fra et konseptuelt perspektiv, men antyder at den ikke kan gi så mye konkret veiledning. Presentasjonen av utenlandsk teoribygning om prinsipper brytes mot norsk teori og rettspraksis.

I kjernen av forfatterens analyser av prinsippargumentasjon står fenomenet «norm-ekspressive generaliseringer», forfatterens selvskapte begrep som blir presentert i bokens mest sentrale del, kapittel 5. Begrepet omfatter generaliseringer som representerer institusjonelle fakta, idet de er innarbeidet i rettsanvendernes diskurs og kan utledes av de objektive kildene. Samtidig har generaliseringene et norm-ekspressivt element idet de inneholder en påstand om at noe gjelder; er en del av gjeldende rett. For å fange inn dette siste, benytter forfatteren seg av en sondring fra språkfilosofien, sondringen mellom lokusjonære, illokusjonære og perlokusjonære trekk ved en talehandling. Mens et norm-deskriptivt utsagn er en konstatering man kan gjøre på grunnlag av en induksjon fra kilder, er et norm-ekspressivt utsagn noe mer idet det peker ut over kildene selv, og innebærer en påstand om at et prinsipp er et argument i den rettslige konteksten. Forskjellen ligger altså i talehandlingenes illokusjonære trekk. Der er altså det normative, rettsskapende elementet ved norm-ekspressive generaliseringer som fanger Frøbergs interesse, se om dette s. 180–181. Skillet mellom norm-deskriptive og norm-ekspressive generaliseringer svarer til andre kjente størrelser i norsk rettsteori, blant annet skillet mellom substansielle og funksjonelle tilnærminger, jf.et substansielt eller funksjonelt syn på retten.1

Frøberg kontrasterer sitt begrep om norm-ekspressive generaliseringer med en rekke kjente størrelser i norsk rettskildelære, så som analogislutninger (generalisering), sedvanerett og reelle hensyn. Han finner at det er en forskjell mellom de norm-ekspressive generaliseringer og disse formene for rettskilder – eller rettskildebruk. Forskjellen til reelle hensyn består ikke overraskende i at reelle hensyn er «mindre fasttømret» enn prinsipper. Frøberg påpeker at både reelle hensyn og norm-ekspressive generaliseringer bygger på kollektive verdivurderinger.

I forlengelsen av analysen av de norm-ekspressive generaliseringer drøfter Frøberg på s. 290–301 hvorfor vi skal operere med et koherensideal eller dyrke «konkurrenten»; et ideal om (god, ønskelig) konsekvens i enkelttilfellet. Det diskuteres dermed implisitt hvor langt koherensidealet skal strekkes i møtet med urimelige eller umoralske enkeltutslag av et ellers koherent rettssystem. Diskusjonen av disse spørsmålene er informert av internasjonal rettsfilosofi. Emnet har bare indirekte en side til prinsippargumentasjon, men innslaget kan likevel forsvares på grunn av den nære sammenhengen mellom prinsippargumentasjon og koherenstenkning; begge tilnærminger har ideene om at like tilfeller skal behandles likt i sin kjerne. Frøberg drøfter også hvordan man kan oppnå koherens og lander på at man må nøye seg med ambisjoner innenfor mindre områder av retten.2 Frøberg adresserer også her de norm-ekspressive generaliseringer og hvilken mulighet det er for å velge ulike varianter av disse fra samme kildemateriale, en mulighet han stiller seg avvisende til. Frøberg ender opp med en implisitt anbefaling om at «en sterkere betoning av koherens i rettsanvendelsen [kan] ha mye for seg» (s. 306). På de neste sidene drøftes to «verdispørsmål», for det første om generaliseringer kan gjøres ut fra for tynt grunnlag, for det annet om det er et problem at internasjonale og nasjonale prinsipper på uklar måte ligger bak normekspressive generaliseringer.

I kapittel 6 problematiserer Frøberg tilfeller hvor termen prinsipp blir brukt om ulovfestede konstitusjonelle normer. Forfatteren lykkes i å argumentere for at dette er en type prinsippargumentasjon i norsk rett som kommer i tillegg til de allerede presenterte kategoriene. Frøberg er opptatt av at det er uklare rammer for å kunne kvalifisere slike konstitusjonelle prinsipper, og han peker på paradokset at den prosedurale forankringen for slike normer kan være tynn. Frøberg kommer til at slike prinsipper kan ha en forankring i Grl. §112 og at prinsippene eksisterer dels ved siden av menneskerettighetene. På grunn av ekspanderende lovgivningsaktivitet hva gjelder rettighetslovgivning, menneskerettigheter og grunnlovsvern, antar Frøberg at rommet for konstitusjonelle prinsipper er avtagende (s. 326).

I kapittel 7 forsøker forfatteren øyensynlig å samle trådene hva gjelder analysen av Høyesteretts prinsippargumentasjon. Kapittelet starter med noen inndelingsmåter for den typen prinsippargumentasjon han har funnet. Dette fremtrer for så vidt som en grovkategorisering av kategorier han har funnet frem til selv. Et sentralt skille for Frøberg er sondringen mellom prinsippterminologi som henvisning til regelens grunnlag eller til regelens kjennetegn, se inndelingsskjemaet på s. 329. Det erkjennes samtidig at det nok finnes prinsippargumentasjon der begge typer henvisninger er i spill. I tillegg opererer Frøberg med en tredje kategori, «upresise henvisninger». Inndelingen har ifølge forfatteren i seg selv systematisk interesse (s. 330). Videre brukes sondringen under Frøbergs egen analyse av prinsippterminologi som fremtrer som deskriptiv, men som kan kritiseres for å inneholde et normativt (rettsskapende innhold). Han kommer til at det for prinsipptermer som bygger på regelens grunnlag, blir avgjørende hvilken ontologi kritikeren «holder seg med» (for å bruke forfatterens term). Også for kjennetegnsbegrepene blir ontologien avgjørende for om betrakteren kan fremføre en deskriptivitetskritikk (s. 362).

Frøberg drøfter også prinsipptermens eventuelle emotive appell. Han gjennomgår Høyesterettsdommer for å sondre ut om prinsipptermen brukes emotivt, men finner ikke klare eksempler eller grunnlag for å trekke klare konklusjoner. Han velger likevel å drøfte bredt og generelt om emotiv appell er ønskelig i rettsvitenskapelig diskurs (s. 345–352).

Mot slutten av boken (kapittel 8) drøfter Frøberg forholdet mellom praktisk rettsanvendelse, rettskildelære og rettsfilosofi. Han påpeker at det er en svakhet ved norsk rettskildetilnærming at den ofte gjøres uten at rettsfilosofiske grunnspørsmål er ventilert eller reflektert. Frøberg gjør seg til talsmann for at rettsdogmatikken ikke kan klare seg uten rettsfilosofiens diskusjon av grunnlagsspørsmål (s. 371–372). Forfatteren avslutter med å avkreve rettsdogmatikeren den samme transparens som Eckhoff i sin tid avkrevde praktikerne; om å redegjøre for forutsetninger og vurderinger som ligger bak inntatte standpunkt.

3. Vurdering av boken

Boken er interessant og lærerik. Fremstillingen bærer preg av at doktoranden er belest og har opparbeidet seg stor oversikt og innsikt. Forfatteren er godt informert om strømninger og brytninger i norsk rettskildedebatt. Han kjenner de relevante implikasjonene og de historiske linjene som gir rett perspektiv til det problemet som behandles, og dette beriker leseropplevelsen. Høyesteretts praksis fungerer godt som empiri for forfatterens analyser. Empirien er hentet fra et bredt spekter av Høyesteretts praksis.

Frøbergs innsirkling av det norm-ekspressive elementet i prinsippargumentasjon setter lupen på en viktig, men ennå for lite utforsket del av norsk rettsanvendelse – eller skulle vi si – norsk rettsskapende virksomhet. Det er utvilsomt noe riktig i at Høyesterett egentlig legger til et normativt (norm-ekspressivt) element idet noe slås fast som et prinsipp, til tross for at meningen i utsagnet tilsynelatende er bygget på en analyse av tekster og andre eksisterende rettslige holdepunkter alene. Selv om det rettsskapende i Høyesteretts virksomhet generelt er et kjent tema, er den spesielle og presise observasjonen vedrørende norm-ekspressive generaliseringer interessant og tankevekkende.

En særskilt verdi ved boken er at den inneholder et moderne bidrag til den alminnelige, norske rettskildelæren, som er oppdatert i relasjon til norsk og internasjonal rettsfilosofi. Det er i så måte verdifullt at institusjonell rettsteori blir operasjonalisert til norsk rettskildelære og bringer nye synsmåter til denne rettsvitenskapelige disiplinen. Stoffet er presentert på en pedagogisk heldig måte, og fremstillingen har alminnelig rettsvitenskapelig interesse.

Det er videre verdifullt at Frøberg prøver andre internasjonale rettsfilosofers modeller mot den norske rettskildelæren. Frøberg operasjonaliserer for eksempel Ronald Dworkins tenkning om «principles and policies» i en undersøkelse av hvordan norsk rett stiller seg til Dworkins tenkemåte (s. 240–242). Frøberg konkluderer overbevisende med at norske domstoler ikke kan sies å følge Dworkins bud på at domstolene ikke skal anvende «policies». Det er en interessant observasjon at den norske rettstradisjonen overlater så mye av normdannelsen til domstolene at Dworkins modell ikke lar seg opprettholde. Også Robert Alexys proporsjonalitetsmodell presenteres på pedagogisk god og interessant måte.

Frøberg har en skarp observasjonsevne. Et eksempel på dette er betraktningen om overspilling av avveiningsmodellen og fasadelegitimasjonstesen i norsk rettskildelære (s. 199–200). Han evner også å skrive presist om abstrakte og kompliserte rettskildespørsmål. Et eksempel blant mange er den interessante utviklingen av brytningen mellom «konstituerende» og «konstaterende» tilnærming til prinsipptenkning, se figuren s. 207.

Avhandlingen fremtrer som uvanlig velskrevet. Språket er variert og presist, og setningene er pregnante uten å være tunge. Teksten er stilistisk elegant med et personlig preg. Tidvis har teksten noe nært litterære kvaliteter, se for eksempel s. 298: «[D]et er et gode å være kjent med hva som venter en, men det fortoner seg ofte som en mager trøst; det innebærer fort bare at man kan skimte skafottet i det fjerne». Pregnansen og elegansen er symptomatisk for forfatterens stil.

4. Noen kritiske merknader

Etter gjennomgangen ovenfor er det all grunn til å applaudere et forfriskende og kvalitativt godt bidrag til norsk rettskildelære. Arbeidet er likevel ikke helt uangripelig:

På s. 174–178 analyserer forfatteren seg frem til at spørsmålet om å generalisere ikke avhenger av kvantiteten av normative holdepunkter. Dette standpunktet fremkommer like etter at han har slått fast at begrepet induksjon meget vel kan overføres til det juridiske feltet. En generalisering kan etter Frøbergs studier av Høyesteretts praksis foretas på bakgrunn av én regel, og det kan likevel være tale om induksjon. Etter mitt skjønn kan det spørres om det er heldig å la begrepene induksjon og generalisering omfatte denne typen rettsanvendelse. Etter mitt skjønn ville det være mer hensiktsmessig å erkjenne at vi har med en slutningstype å gjøre som ikke egentlig er induksjon, men noe annet.

Når Frøberg gjennomgår Høyesteretts praksis for å undersøke forholdet mellom norm-ekspressive generaliseringer og analogi, kan han beskyldes for å slå inn åpne dører. At norm-ekspressive generaliseringer ikke sammenfaller med enkeltanalogi (lovanalogi) er ikke overraskende så lenge forfatteren langt på vei setter likhetstegn mellom det som i norsk teori hittil er kalt «generalisering» («Rechtsanalogie» som kontrast til «Einzelanalogie») og «norm-ekspressiv generalisering».3

Doktorandens ontologisering medfører at de norm-ekspressive generaliseringene fanger inn samme rettskildemessige realitet som man i utenlandsk rett kaller «rettsanalogi» («Rechtsanalogie») og det Dworkin fanger inn med sin forståelse av «principles» i sin metodiske tilnærming kalt «constructive interpretation». Spennvidden er kanskje litt problematisk for lanseringen av begrepet «normekspressive generaliseringer». Begrepet rekker så vidt, og er så konturløst, at det tar opp i seg en rekke andre kjente størrelser. Analysene er skarpsindige, men denne anmelder skulle ønske at forfatteren i større grad problematiserte at han gir kjente realiteter et nytt navn.

En del av bokens program er å operasjonalisere størrelser fra fremmed rettstenkning til norsk rettsanvendelse og norsk rettskildelære. Operasjonaliseringen blir imidlertid ikke brukt som grunnlag for å revidere eller supplere tilnærmingen som er vanlig i norsk rettskildelære. På dette punktet kunne det ha vært interessant om boken inneholdt en diskusjon på metanivå om den norske rettskildelærens helhetlige tilnærming sammenlignet med andre lands metodiske tradisjoner. I denne sammenheng kunne man kanskje også ønske at forfatteren gikk et skritt videre i å peke ut veien for norsk rettskildelære, se nedenfor.

5. Avslutning

En rettsdogmatikk som aldri drøfter grunnforutsetninger, vil lett ende opp i en solipsisme som kanskje – i verste fall – ukritisk kopierer Høyesteretts tilnærminger til skade for rettsutvikling og degenerering av rettsvitenskapen, jf. Hans Petter Gravers oppfordring til rettsvitenskapen om å dyrke sin «autonomi».4 Frøbergs bok er et godt bidrag til drøftelse av slike grunnforutsetninger, og kan meget vel ses som et betimelig svar på Gravers oppfordring.

Etter Knut Bergos angrep på Eckhoffismens avveiningsregime tidlig på 2000-tallet, har faget rettskildelære blitt fornyet av blant andre Hans Petter Gravers rettsretorikk og Knut Martin Tandes «individualrealisme».5 Som det har fremgått ovenfor, er Frøbergs arbeid et forfriskende, nytt tilskudd til denne utviklingen. Selv nøyer forfatteren seg nokså beskjedent med å antyde at han har brakt til torgs et institusjonelt perspektiv, jf. s. 371. De mange observasjonene og analysene bærer likevel i seg kimen til en mer helhetlig posisjon. Personlig skulle jeg derfor ønske at forfatteren hadde gått enda lengre i å konkretisere implikasjonene av det institusjonelle perspektivet. Det skulle i den forbindelse ha vært interessant om Frøberg nærmere kommenterte Knut Martin Tandes program. Hvordan står betoningen av at normer er institusjonelle fakta til Tandes aksentuering av rettsanvenderens frihet til individuelle valg og vurderinger?

Helhetsinntrykket er at Frøberg har skrevet en skarpsindig, interessant og vel gjennomført analyse av prinsippargumentasjon, som er lesverdig og lærerik. En viktig del av bokens verdi ligger i de skarpe observasjonene på mange plan. Lesere av denne boken vil garantert oppnå en øket intensjonsdybde og skarpstilling i sin omgang med «prinsippargumentasjon» og begrepet «prinsipp». Boken har således mye å bibringe både rettsforskere og aktører i det praktiske rettsliv. Boken dokumenterer at Frøberg har et stort talent for teoretisering og akademisk utvikling av rettsvitenskapelige emner. Det er å håpe at vi får flere rettsvitenskapelige arbeider fra hans hånd i årene som kommer. Med dette anbefales boken varmt for alle som har interesse for rettsvitenskap.