Hans Petter Graver:

Judges against Justice. On Judges when the Rule of Law is under Attack.

Springer Verlag, Berlin 2015. 301 sider.

Innledning

Dette er en viktig bok, om et stort og vanskelig emne: om juristenes – og særlig dommernes – rolle i autoritære regimer, når rettens grunnverdier er truet. I hvilken utstrekning har dommere et særlig medansvar i slike regimer for å stå opp for retten, ved å sikre rettssikkerhet og frihet, vern mot diskriminering og beskyttelse av andre grunnleggende menneskerettigheter? Hvilke grunner kan en dommer ha for å medvirke i undertrykkelse og hvilke muligheter har han/hun for å motvirke dette?

Rettens krig

Bokens del I har overskriften The War of Law, dvs. rettens krig, men kunne like gjerne vært kalt krigen mot (on/against) retten. Kapitlet handler om hvordan autoritære regimer i land med en presumptivt rettsstatlig kultur går til angrep på rettsstaten og rettslige grunnverdier, og om dommernes medvirkning i dette.

Forfatteren tar utgangspunkt i kjente tilfeller fra vår vestlige kulturkrets på autoritære regimer. Hans mest sentrale eksempel er utviklingen i Nazi-Tyskland fra 1933 til 1945, og i forlengelse av dette utviklingen under den tyske okkupasjonen av vest-europeiske land, særlig Nederland, Belgia og Frankrike (under Vichy-regimet), så vel som Norge. Et annet hovedeksempel gir apartheid-styret i Sør-Afrika. I tillegg omtales de autoritære regimene på 1970- og 80-tallet i enkelte sør-amerikanske land, som Brasil, Argentina og Chile. Noe som kjennetegner disse regimene er at rettsstaten og dens grunnverdier har vært under press. Mest åpenbar er tilsidesettelsen av grunnprinsipper i strafferett og straffeprosess – men også tilsidesettelsen av andre grunnverdier, så som ved forfølgelse og diskriminering; under Nazi-styret av jøder og andre (romfolk, homofile, funksjonshemmede), under apartheid av svarte/fargede, og dessuten gjennomgående av politiske meningsmotstandere, særlig av kommunister og sosialister.

Også domstolene har vært trukket med i dette og i stor utstrekning på en dårlig måte, på makthavernes premisser.

Vi er opplært til å tenke at domstolene har en særlig plikt til å forsvare retten og dens verdier når dette er under press – f.eks. ved å forsvare grunnloven og menneskene under den.

Men Graver viser at nettopp i situasjoner og i land hvor domstolene skulle ha en særlig oppfordring til å stå imot, har de ofte sviktet, og medvirket til undertrykkelse heller enn å motvirke den. Ja, både i Tyskland og i mange andre land (bl.a. i Frankrike og Sør-Afrika) har domstolene ikke bare medvirket passivt; de har inntatt en aktiv rolle til støtte for regimet, ved å videreutvikle retten i diskriminerende eller undertrykkende retning, både ved utøvelse av skjønn og ved dynamisk tolkning av lovbestemmelser ut fra regimets og ikke rettsstatens verdier.

Og dette gjelder vel å merke ikke bare for enkelte særlig ytterliggående og umenneskelige dommere, så som i Tyskland den beryktede Roland Fleischer. Også tilsynelatende vanlige, sindige dommere har vært med, og slik at opprørende avgjørelser har fremkommet som resultat av en tilsynelatende finjuridisk begrunnelse. Graver nevner flere hårreisende eksempler – så som aktiv diskriminerende fortolkning av lovbestemmelser i Nazi-Tyskland for å ramme jøder – f.eks. ved å ikke anerkjenne jøder som fullverdige personer (s. 61–68), og særlig repressiv tolkning av raselovgivning og straffeprosess i Sør-Afrika (s. 70–74). Et tidlig tilfelle i Tyskland var allerede utrenskningen av jødiske dommere og advokater fra Berlin Kammergericht i april 1933, noe domstolen godtok (s. 208 flg.). Senere kom det mange flere tilfeller. Hvordan kunne det skje? Og kunne det vært unngått?

Bildet er ikke helt svart. Underveis i drøftelsen, både i del I og senere nevner Graver noen forbilledlige eksempler, i form av dommere og domstoler som har klart å stå opp for retten. En slik helt er den tyske dommeren Lothar Kreyssig (s. 24 flg., 103 ff., 267 flg. og s. 294 flg.), som bl.a. nektet å godta nazistiske eugenikk- og eutanasibud fastslått i et ikke offentliggjort direktiv av Hitler, om drap av «arveusunne» og funksjonshemmede mennesker. Et annet eksempel gir flere belgiske domstoler, som under okkupasjonen nektet å følge en rekke tyske regler. Enda et eksempel gir vår egen Høyesterett med sin protest og kollektive avgang i desember 1940.

Selv om bildet kan nyanseres, gir det grunn til alvorlig bekymring, og ettertanke. Ett spørsmål er hva medvirkningen skyldes. Dette spørsmålet behandles forskjellige steder i boken. En viktig tese hos Graver er at medvirkningen ikke lar seg forklare bare som et resultat av trusler og annen tvang mot dommerne, eller med at de dommerne det gjelder er særlig onde: De fleste og mest tankevekkende tilfellene gjelder alminnelige dommere, med godt omdømme, som likevel lar seg rive med. En mer nærliggende forklaring er faktisk at de fleste dommere i slike tilfeller dypt sett heller er enig i det nye regimets politikk enn uenig i den – noe som igjen kan skyldes at dommerne sosialt sett rekrutteres fra samme grupper i samfunnet som de styrende ellers. I mange tilfeller ser man også ifølge Graver hvordan utviklingen skjer gradvis – som i et skråplan eller ved løsning av et dilemma, der dommeren begynner med å velge et «minste onde» og deretter viker fra skanse til skanse, slik at det som til slutt gjenstår er en tom påstand om at han bare fulgte loven og samtidig eller likevel hadde i behold sin uavhengighet og et tilsvarende tolkningsrom, at han ikke har gjort noe galt og at han derfor heller ikke bør kritiseres eller straffes.

Om å holde dommere ansvarlig for urettferdighet

En naturlig tanke er at det ikke kan stemme, det dommere som løper det autoritære regimes ærend selv sier: at de ikke gjør noe galt. Vi er tvert imot tilbøyelig til å tenke at dommere som medvirker i undertrykkelse har gjort noe galt og at de bør stilles til ansvar og eventuelt straffes for det, på linje med andre ledere og medløpere i regimet. I bokens del II: Holding judges responsible for injustice, viser Graver imidlertid at det sjelden blir resultatet: Dommere som har deltatt i et undertrykkende regime blir sjelden stilt for retten i ettertid, og de blir sjelden dømt for sine handlinger!

Graver nevner riktignok enkelte eksempler på etterfølgende straffeforfølgning av regimetro dommere, med den særlige Nürnberg-prosessen i spissen som gjaldt for dette («the Justice Case», 1946–49), så vel som eksempler fra Norge så som dommene mot medlemmene av den kommissariske Høyesterett, særlig Rt. 1946 s. 1139 (Mohr) og Rt. 1946 s. 1268 (Vasbotten). Et viktig nyere eksempel gir straffesaker etter 1989 mot dommere i det tidligere Øst-Tyskland (DDR; se særlig s.148 flg., 165 flg., 189 flg., 193 ff., 198 og 269 flg.).

Men han nevner også eksempler fra mange land på at sak ikke ble reist – eller hvor saken endte med frifinnelse. Og dette er altså den praktiske hovedregelen.

Ett særlig spørsmål er hva grunnen til en slik ansvarsfrihet kunne være. Ett svar ligger i det som allerede er sagt ovenfor: Dommernes vanskelige stilling, i møte med skråplan og dilemmaer, kan brukes som unnskyldning for dommerens hand-linger og som argument for ansvarsfrihet. Og påstander om domstolenes uavhengighet og lovbundethet, kan lede til et krav om immunitet mot straff. I tillegg kommer det opplagte at de som skal dømme er de anklagede dommernes likemenn og derfor kvier seg for å være for harde i sin dom.

Et viktig, nesten paradoksalt budskap hos Graver, er imidlertid at ikke bare medløpende dommere viser seg ofte å unngå sanksjoner: Også dommere som treffer avgjørelser mot regimet viser seg typisk å gå skadesløse! Dette synes å peke mot en særlig viktig egenskap ved domstolene som statsmakt – at uansett regime og nesten uansett hvilke avgjørelser dommerne faktisk treffer så nyter domstolene en særlig respekt og uavhengighet, ikke bare hos folk flest, men også hos regimet selv – og vel å merke også slik at handlinger mot regimet i stor utstrekning blir respektert. Det merkelige er at dette ikke blir tatt mer hensyn til av domstolene selv. Dommerne selv tror – eller sier de trodde, og sier til sin unnskyldning i ettertid, – at om de skulle treffe avgjørelser mot regimet så ville de bli straffet for det. Men faktum er at det sjelden skjer. Og i tilfeller hvor ulydige dommere likevel møtes med sanksjoner, viser sanksjonene seg gjennomgående å være svake. Eksempler gir også her den tyske dommer Kreyssig, så vel som de belgiske domstolene som sto opp mot tyskerne, og den norske Høyesterett. Samlet gjør dette det enda mer uforståelig for oss at domstolene i så stor utstrekning gjør det motsatte av å stå opp for rett og rettferdighet – at de velger å være med på undertrykkelsen av rettsstaten.

Dømmingens moralske side

I bokens del III, The moral side of judging, behandler Graver flere spørsmål i forlengelse av det som er sagt, dels for å forklare hvordan medvirkning til det umenneskelige er mulig, og dels for å finne ut hva som kan gjøres for å hindre det.

Ett spørsmål her er om de utglidningene i domstolenes praksis som han har beskrevet, har noe å gjøre med valget av juridisk metode i vedkommende rettssystem generelt eller hos den enkelte dommer, f.eks. om hvorvidt ikke-positivister er bedre enn positivister – eller omvendt. Etter en redegjørelse for begrepsmangfold og teorier på området (kap. 14–16) konkluderer han (med noen nyanser) med et nei: Valget av en metodelære fremfor en annen synes ikke endelig å gjøre dommeren mer motstandsdyktig mot tilbøyelighetene i et regime til en uheldig rettsanvendelse. Jeg tror det er riktig. Enkelt sagt: En dommer som vet å tolke innskrenkende, utvidende og analogisk og som i tillegg vet å påberope seg lovens formål eller sammenheng; han har det han trenger, ikke bare for å velge det gode, men også for det onde. Vernet for rettsstaten må derfor ha et videre grunnlag.

I kap. 17 omtaler Graver derimot en del andre forklaringsfaktorer for dommernes medvirkning, så som rettens – og dommernes – alminnelige autoritetstro, andre psykologiske mekanismer som fremmer lydighet og moralsk blindhet, så vel som institusjonelle faktorer, så som interkollegial lojalitet, grunnleggende enighet om behovet for autoritær inngripen, og en moralsk og institusjonell følelse av fangethet og involvering; alt dette er dessuten faktorer som forsterkes i krisetider og i tilfeller hvor regimets handlinger godtas av landets Høyesterett som øverste rettsledende domstol.

Bokens konstruktive hovedbudskap gis i kap. 18 og 19. Graver redegjør her bl.a. inngående for fordeler og begrensninger ved det lettselgelige argumentet om å velge det minste ondet, og viser at det vel så ofte fører på villspor som det er veiledende; bl.a. med fremhevelse av Hannah Arendts setning om at de som velger det minste ondet svært raskt glemmer at de valgte et onde, og med en drøftelse av hvor grensen går mellom skjev rettsanvendelse og det lovløse. Han drøfter også mulighetene for og følgene av alternative handlinger, så som tilbaketreden og andre ikke-voldelige midler mot autoritære regimer, så vel som andre mulige forsvarsmidler mot rettens utglidning, så som en bedre grunnlov og internasjonale standarder. I to avsluttende avsnitt (s. 283–300) drøftes flere sammensatte spørsmål; om forholdet mellom rett, metode og politikk, om moralske valg og om mulige måter å verge og verne oss mot misbruk av retten på – med sikte på den dagen som kan komme, hvor det er oss selv som må treffe vanskelige valg om medvirkning, protest eller motstand. Herunder nevner han bevisstheten om det avgjørende øyeblikk, betydningen av måter å forstå og fortelle saksforhold på, og betydningen av at dommere står sammen og av gode rollemodeller. Vi har en felles historie som vi bør fortelle. Den handler om overgrep i rettens navn. Men den handler også om dommere som har valgt riktig i det riktige øyeblikket, og som vi kan hente inspirasjon fra.

Om boken som helhet

Boken er hverken en systematisk eller en strengt juridisk avhandling. Det skulle også godt gjøres med det svære emnet den omhandler. Vi blir presentert for en rekke forskjellige typer utenrettslige og rettslige handlinger, fra en rekke forskjellige land, foretatt av domstolene, andre offentlige organer eller private, som vi umiddelbart oppfatter som helt eller delvis gale eller urettmessige (urettferdige, umenneskelige, illegitime) – og som vi intuitivt føler burde vært sanksjonert som det i eftertid. Vi presenteres samtidig for en rekke forskjellige normsystemer og delsystemer med tilsvarende forskjellige normgrunnlag for en vurdering av de forskjellige handlingene, og for en rekke forskjellige sanksjoner knyttet til dem.

I en endelig analyse og vurdering av sanksjonsspørsmålet måtte vi påvise mer bestemt normer for normmessighet (rettssamsvar/rettsstrid) og for forskjellige sanksjoner med tilhørende sanksjonshjemler knyttet til hvert av systemene, for forholdet mellom gjeldende rett og praktisert rett/rettsoverholdelse. I tillegg måtte vi redegjøre for forskjellige tilleggsvilkår for vedkommende sanksjon – så som spørsmålene om betydning av rettsvillfarelse eller om tilbakevirkning. I boken berøres alt dette, med mange og viktige nyanser. Men det gjøres ikke alltid klart hva grunnlaget er, kunne ha vært og hva som ble påberopt i det enkelte tilfelle for å karakterisere en handling som urettmessig/ rettsstridig eller rettmessig eller for å kunne straffe. Graver sier selv om dette ett sted (s. 4, min oversettelse) at de felles normene («standards») han måler handlingene mot, inneholder en «minimal kjerne av rettferdighet som kan anvendes overfor ethvert regime», og samtidig at de ikke er basert på naturrett, men på «avgjørelser av internasjonale og nasjonale domstoler og som er blitt nedfelt (codified) i internasjonale traktater». Et annet sted (s. 117) sier han at hans undersøkelse av straffbarhet etter intern rett (municipal law) kan betraktes dels som en undersøkelse de lege ferenda og dels som en undersøkelse de sententia ferenda innenfor rammen av intern gjeldende rett av hvordan dommere bør resonnere i tilfeller hvor nasjonal rett gir dem et slingringsmonn for avgjørelsen (a scope of discretion). Boken som helhet – og en rekke enkeltargumenter i den – går imidlertid langt ut over dette, både når det gjelder underliggende begrunnelse og når det gjelder rekkevidde ved at han også gir argumenter for tilsidesettelse av klare lover når disse er urimelige.

At Graver ikke redegjør mer inngående og systematisk for alt dette kan til dels være en fordel for leseren, som ellers kunne risikere å miste skogen av syne for bare trær. Graver er nok opptatt av detaljer og eksempler, men hovedformålet er å vise større tendenser og linjer. Mer enn å være finjuridisk, er boken for så vidt et strids- eller idéskrift, et partsskrift for rettsstatlighet, rettferdighet og for menneskeliggjøring av retten, med moral som det underliggende hovednormsystem.

Dommere i Norge og det norske rettsoppgjøret

Som nordmann har jeg naturlig nok lest med særlig interesse det Graver skriver om det norske rettsoppgjøret etter annen verdenskrig, mot dommere og domstolspersonale. Hovedboken om emnet er fremdeles Johs. Andenæs: Det vanskelige oppgjøret, 1979. Alt i alt er det ikke mye Graver sier om dette i denne boken. Sammenlignet med andre land skjedde det dessuten lite hos oss. Hovedinntrykket er likevel at også Norge passer godt inn i det mønsteret han ellers beskriver i boken.

Viktigst å fremheve er det gode eksempelet Høyesterett ga med sine uttalelser og sin kollektive avgang i 1940 – og det at avgangen ikke forårsaket alvorlige sanksjoner, hverken fra tyskernes eller fra NS-styrets side.

Graver omtaler dessuten sakene mot medlemmene av den kommissariske Høyesterett der disse ble dømt bl.a. etter straffeloven § 86 og 98, for å ha tatt på seg ver-vet (i 1941) og for å ha gitt uttalelsen til støtte for Quisling i januar 1942, men ellers ikke for sin deltakelse i enkelte rettssaker.

I tillegg nevner han spesielt opprettelsen av tyske og norske særdomstoler, som et eksempel på en klassisk måte å omgå de alminnelige domstolene på for å kunne treffe urettferdige avgjørelser. Herunder omtaler han noen saker om dette, så som sakene mot den tyske dommeren Latza, som ble frifunnet for kravet om straff, til tross for at han hadde medvirket som rettsformann i en lang rekke åpenbart vilkårlige rettssaker som førte til dødsstraff for motstandsfolk. Fremdeles i dag er det vanskelig å lese sakene mot Latza uten å føle slik også Graver legger opp til, at Latza ble behandlet mildt (men se nedenfor). I motsatt retning omtales dommen mot et medlem av den norske særdomstolen for politisaker, som ble dømt for sin deltakelse i den (bl.a. i saken mot Eilifsen 1943) og flere andre forhold (s. 160 flg. og s. 167). Redegjørelsene i boken for særdomstoler og dommerne i dem er forøvrig ikke alltid presise: Når det spesielt gjelder norske særdomstoler er det er riktig at noen dommere i disse ble dømt etter krigen for å ha vært med i dem. Graver nevner særlig avgjørelsen i Rt. 1949 s. 935 mot en dommer i Politiets særdomstol (opprettet ved lov 14/8-1943); et annet eksempel gir Rt. 1947 s. 150 mot en dommer i Folkedomstolen (opprettet etter Rikskommissærforordning 28/10-1940, ved Dept.-Forordning 8/11-1940). Men det er ikke riktig som det hevdes mer generelt i boken (s. 120 og s. 138, se også s. 140 tredje avsnitt), at spesialdomstolene ble dømt eller fastslått å være («deemed») ulovlige, og at samtlige norske dommere i dem ble dømt («convicted»). Tvert imot: I tre sentrale saker av Høyesterett om dette ble vedkommende domstolsmedlemmer frifunnet, helt eller for så vidt (når det gjaldt domstolsdeltakelsen som sådan); se Rt. 1950 s. 11 (mot en aktor), Rt. 1950 s. 997 og Rt. 1951 s. 492. En grunn til at Graver har oversett dette kan være at disse dommene heller ikke nevnes hos Andenæs. Samtidig må det sies at innholdet i dem svarer godt til Gravers hovedbudskap – idet også disse dommerne ble frifunnet.

En viktig forutsetning for de senere norske domstolsavgjørelsene om dette, som er nødvendig for en forståelse av dem, men som ikke omtales tydelig nok hos Graver, er den viktige rolle folkeretten fikk under rettsoppgjøret, så som gjennom spørsmålet om grensene for okkupantens rett etter landkrigsreglementet av 1907 art 43 og 44. Både i sakene om Latza og i de senere sakene som nevnt, var det et avgjørende argument til fordel for frifinnelse at domstolen ansås satt av okkupanten i tråd med disse reglene – vel å merke samtidig slik at overskridelse av retten kunne straffes etter intern norsk rett. Det som sies om dette på s. 138 tredje og fjerde avsnitt er altså delvis misvisende. Koblingen til folkeretten kom forøvrig åpent til syne i flere norske regler om rettsoppgjøret, herunder Prov. An. 29/7-1941 § 1 c, Prov. An. 4/5-1945 §§ 1 og lov 13/12-1946 nr. 14 § 1. Det som kanskje kan sies er at Høyesterett i noen av disse sakene, og vel særlig i saker mot nordmenn, trakk folkeretten langt til fordel for okkupanten og tiltalte.

Graver omtaler særskilt spørsmålet om sanksjonshjemlers tilbakevirkende kraft, og forholdet til den norske Grunnloven § 97 – som omhandlet bl.a. saken mot den tyske krigsforbryteren Klinge, i Rt. 1946 s. 196 (på s. 197 feilaktig angitt som Rt. 1946 s. 1139). Han antyder der en uenighet med det nye standpunktet Høyesterett i plenum tok til spørsmålet i Rt. 2010 s. 1445. Graver er her på linje med det standpunktet som tidligere ble inntatt bl.a. av Leivestad i omtalen av Andenæs (LoR 1981 s. 148–160, på s. 155–158).

Graver kommer i høst med en egen bok om det norske rettsoppgjøret: Dommernes krig. Den tyske okkupasjonen 1940-1945 og den norske rettsstaten, der jeg forstår at flere av de spørsmålene jeg her har nevnt blir behandlet mer inngående.

Avsluttende bemerkninger

Jeg har her gitt et inntrykk bare av noen av de mange emnene som behandles i boken. Boken er rik, både på perspektiver og på realistiske og konstruktive innsikter. Men først og fremst preges den av et dypt og smittende engasjement, for rettsstaten og dens verdier; gjennom historier og argumenter som bidrar til å styrke oss, både i troen på disse verdiene – og i troen på at det er viktig og mulig å kjempe for dem – også, ja nettopp også, som dommer. Et kjerneargument er at dommerne som sådan ikke bare har et særlig mandat og en oppfordring til å fremme rettferdighetens sak – dommere har også et særlig praktisk handlingsrom – en immunitet – som gir dem en særlig mulighet til å gjøre det!

Nå kan det innvendes: Det at noe hittil har vært slik, tilsier ikke uten videre at det også i fremtiden – eller i hvert enkelt tilfelle – vil være slik. Derfor er erfaringer som de nevnte heller ikke uten videre tilstrekkelig for å styrke dommere som står i vanskelige situasjoner i deres forsett om å gjøre det rette. I hvilken utstrekning kan dommere i slike situasjoner unnskylde seg med at de likevel kan bli utsatt for represalier? Om dette sier Graver i et intervju omkring boken at man kanskje burde sammenligne dommere med soldater eller brannmenn, som risikerer livet for å beskytte viktige verdier. Kanskje bør man forlange at folk som tar slike viktige stillinger i samfunnet er villige til å forsvare de verdiene de er satt til å beskytte, også når det utsetter dem selv for fare. I så fall er et ytterste underliggende argument at rettsstaten og dens grunnverdier er så viktige at de er verd å ofre livet for.

Innsikter som dette – og overhodet de avsluttende kapitlene i boken – er et viktig bidrag til oppbyggelse av oss som jurister.

Jeg savner en samlet litteraturliste – og et person- og saksregister.