INNHOLDSFORTEGNELSE

1 Innledning 54

1.1 Bakgrunn og tema 54

1.2 Problemstilling og kilder 56

1.3 Kort om reglene om alders tids bruk 58

2 Vurdering av bruk i tid 63

2.1 Altomfattende og intensiv bruk 63

2.2 Andres bruk og statens disposisjoner 64

3 Vurderingen av god tro om brukens rettmessighet 67

3.1 Innledende betraktninger 67

3.2 Betydningen av statlige disposisjoner 68

3.3 Betydningen av lokalbefolkningens styring av utmarksbruken 73

3.4 Betydningen av lokale, samiske rettsoppfatninger og sedvanerett 76

3.5 Tilnærmingen til subjektive forhold 79

4 Er retten til å styre ressursbruken mothevdet av staten? 81

4.1 Betydningen av statens disposisjoner i utredningsfeltene 81

4.2 Betydningen av statens disposisjoner i sammenliknbare saker 83

5 Oppsummering 86

1 Innledning1

1.1 Bakgrunn og tema

Reglene om alders tids bruk har lange historiske røtter i norsk rett, utviklet i bondesamfunnet før skreven lovgivning ble det dominerende. Reglenes betydning har variert de siste århundrene, men de fikk fornyet oppmerksomhet under Høyfjellskommisjonens rettsavklarende virksomhet i perioden 1908–1953; særlig som en følge av Høyesteretts behandling av et utall anker over kommisjonens avgjørelser.2 Tross målrettede forsøk på kodifisering gjennom arbeidet med hevdslova,3 har rettsinstituttet overlevd som uskreven rett. Søkelyset på samiske rettigheter til land og naturresurser har gitt det fornyet aktualitet, først i to presedensskapende dommer i 1968, deretter gjennom flere dommer fram til årtusenskiftet, og senest i de to rettslige milepelene Selbu- og Svartskog-dommen fra 2001.4 Reglene fikk også sentral plass i avgjørelsene til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms (1985–2004) og ankebehandlingen over disse.5

I dag er rettsinstituttet aktualisert gjennom den pågående rettskartleggingen i Finnmark. Da finnmarksloven trådte i kraft i 2006,6 ble statens grunn i Finnmark overført til Finnmarkseiendommen (FeFo) samtidig som det ble antatt at andre kunne ha bruks- og eierrettigheter på denne grunnen. Dette tilsa at det måtte gjennomføres en rettsavklaring eller rettskartlegging.7 Reglene om alders tids bruk er gitt en sentral plass i dette arbeidet hvor målet med rettskartleggingen er å fastslå omfanget og innholdet av de rettigheter til land og vann i Finnmark som samer og andre har på grunnlag av hevd eller alders tids bruk eller på annet grunnlag, jf. finnml. §5, tredje ledd. Disse oppgavene er tillagt Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark.8

At reglene om alders tids bruk også reelt sett har fått en bred plass i rettsavklaringsarbeidet i Finnmark, framgår av de fire første utredningene til Finnmarkskommisjonen.9

Finnmarksloven §5, tredje ledd definerer ikke bare målet for rettskartleggingen, men også mandatet, mens §§29 og 36 gir nærmere regler om dette for henholdsvis Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen. Førstnevnte skal på grunnlag av gjeldende nasjonal rett utrede bruks- og eierrettigheter til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar etter §49.10 Kommisjonen beskriver selv sitt mandat til å omfatte kartlegging av «eksisterende bruks- og eierrettigheter som folk i Finnmark har ervervet på grunnlag av langvarig bruk».11 Utmarksdomstolen for Finnmark skal behandle tvister om rettigheter som oppstår etter at Finnmarkskommisjonen har utredet et felt. Spørsmål som ikke har vært behandlet av kommisjonen, kan således ikke bringes inn for Utmarksdomstolen.

I samtlige utredninger som i skrivende stund foreligger, har Finnmarkskommisjonen kommet til at den fastboende lokalbefolkningen har bruksrettigheter med et selvstendig rettsgrunnlag ved siden av loven, på samme måte som allmenningsberettigede i Sør-Norge og reindriftssamer der det har vært drevet reindrift fra gammelt av.12 Den har derimot ikke kommet til at det er etablert noen form for kollektiv eiendomsrett eller kollektive bruksrettigheter de berettigede selv kan disponere over, eller som er mer omfattende enn de rettigheter som alt er nedfelt i finnmarksloven §§22 og 23.13

1.2 Problemstilling og kilder

Finnmarkskommisjonen er ikke en domstol og avsier dermed ikke rettslig bindende avgjørelser. Likevel føyer den seg inn i rekken av kommisjoner som skal avklare omfang og innhold av private rettigheter som hviler på offentligeide utmarksstrekninger, innbefattet disses utstrekning og avgrensning mot tilstøtende, private eiendommer.14

Rettsavklaringen i Finnmark vil, på samme måte som Høyfjellskommisjonens og Utmarkskommisjonens rettsavklaringer, bidra til å utvikle innholdet i reglene om alders tids bruk. I hvilken grad og på hvilken måte dette vil skje, vil imidlertid ikke alene bero på Finnmarkskommisjonens utredninger, men i stor grad på domstolenes behandling av de tvistene som oppstår i utredningenes kjølvann.

Finnmarkskommisjonens rettsanvendelse og metodiske tilnærminger er imidlertid interessante i seg selv. Selv om kommisjonen ikke er en domstol, er den et ekspertorgan med særlige forutsetninger for å avgjøre spørsmål etter reglene om alders tids bruk, samtidig som den er en obligatorisk «førsteinstans» i rettsavklaringen som domstolene må forholde seg til.15 Videre er Finnmarkskommisjonen et direkte resultat av den samerettslige utviklingen i Norge, fremkommet som et resultat av forhandlingene mellom Sametinget, Finnmark fylkesting og Stortingets justiskomité som en forutsetning for enighet om finnmarksloven. Dermed er kommisjonen også en sentral del av oppfølgingen av Norges forpliktelser i ILO-konvensjon nr. 169 om å identifisere og anerkjenne rettigheter til eierskap og besittelse til de landområder hvor samene tradisjonelt lever.16 Finnmarkskommisjonens rettsanvendelse er således interessant.

Problemstillingen for denne artikkelen er å undersøke hvordan reglene om alders tids bruk er anvendt ved rettskartleggingen i Finnmark; systematisk og rettskildemessig, sett i lys av den samerettslige utviklingen. Det vil her særlig bli undersøkt hvordan de føringer lovgiver har lagt på rettslig metode og hvordan samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv gjennom henvisning til Selbu- og Svartskog-dommene,17 er blitt fulgt opp. Problemstillingen innbefatter også en undersøkelse av hvordan disse reglene er anvendt i forhold til de signaler lovgiver har gitt om styrking av de lokale rettighetsinteressene i Finnmark.18

Analysen vil være generelt innrettet mot de fire foreliggende utredningene, uten å gå inn på de enkelte rapportenes varierende faktum. Av praktiske og omfangsmessige årsaker avgrenses undersøkelsen til å omhandle kollektive rettigheter for den fastboende lokalbefolkningen.

Kilder til analysen vil være finnmarksloven og dens forarbeider, annen lovgivning og rettspraksis. Naturlig vil også Finnmarkskommisjonens rapporter ha en bred plass blant kildematerialet.19 Lovgivers framløfting av Selbu- og Svartskog-dommen som viktige rettskilder for rettsavklaringen i Finnmark, understreker at de må gis betydelig plass også i dette arbeidet. Videre vil ILO-konvensjon nr. 169, som er inkorporert på finnmarkslovens område, jf. finnml. §3, være en sentral kilde i analysen. Temaet er ikke drøftet i vesentlig grad i rettslitteraturen.20

1.3 Kort om reglene om alders tids bruk

Reglene om alders tids bruk fortjener en kort, generell gjennomgang før de analyseres med henblikk på rettsavklaringsprosessen i Finnmark. Gunnar Eriksen uttaler at reglene som sådan kan sies å springe ut fra alminnelige normforestillinger om at aktiv bruk over tid har rettslig betydning for erverv av formuesgoder og da særlig landarealer.21 De kan sies å være motivert ut fra en målsetting om å skape ro om eiendomsforholdene, eller samsvar mellom faktum og rett. Olav Lids uttalelse om at hevd karakteriseres av at «ingen av dei impliserte er merksame på den rettsendring som er i gang – ikkje før det heile er ferdig og fullført»,22 er således også dekkende for reglene om alders tids bruk.

Reglenes betydning understrekes av Thor Falkanger og Aage Thor Falkanger som konstaterer at «det som har vært ‘alders tids bruk’ tillegges … betydelig – i mange tilfeller avgjørende – vekt».23

Gjennom 1800- og 1900-tallet har det skjedd en utvikling hvor alders tids bruk har gått fra å være et bevis for bruk, via en presumpsjon for rettighetens eksistens til å bli et selvstendig ervervsgrunnlag eller regelsett med liknende innhold som hevdsreglene.24 Dette utelukker imidlertid ikke at alders tids bruk, eller lang tids bruk om man vil, fortsatt er et bevis for at en rett består. I dette ligger det en formodning om at bruk over tid ikke bare danner rett, men er en begrunnelse for en allerede eksisterende rett.25 Samtidig stilles det bestemte vilkår til bruken og annen aktivitet for at de skal bidra til at vilkårene samlet sett er oppfylt. I tillegg til faktisk bruk, kan dette være andre disposisjoner av så vel faktisk som rettslig art.

Reglene om alders tids bruk består av tre materielle vilkår, noe førstvoterende i Selbu-dommen framhevet ved å uttale:

Rettserverv ved alders tids bruk hviler på tre elementer: det må foreligge en viss bruk, som har funnet sted i lang tid, og ha skjedd i god tro.26

Vilkåret om bruk deles vanligvis opp i et krav til intensitet og kontinuitet.27

De uskrevne alderstids bruk-reglene har sitt skrevne motstykke i hevdslova, noe som tilsier at den et stykke på veg kan nyttes analogt for reglene om alders tids bruk.28

Vilkårene er kumulative, noe som innebærer at samtlige tre vilkår må være oppfylt for at rettserverv eller rettsanerkjennelse kan finne sted. Hvilke krav som stilles til oppfyllelse av hvert enkelt av disse vilkårene eller reglene, har dermed avgjørende betydning for utfallet av et rettsspørsmål, og er således rettskildefaktorer når reglene skal anvendes.

To av de materielle vilkårene er knyttet til bestemt, målbar bruk og kan slik sett karakteriseres som objektive vilkår. Utover at bruken må ha et visst omfang og innhold, kan det med analogi til hevdslova (§§2 og 7) utledes at bruken bør samsvare med eierens eller bruksrettshaverens; for henholdsvis erverv av eiendomsrett og bruksrett. Videre kreves det at den potensielle rettserverver er i aktsom god tro om brukens lovlighet.29

Reglene innebærer altså at en person eller gruppe (A) uten formell, lovmessig adkomst, på bestemte vilkår kan erverve eier- eller bruksrett i strid med retten til formelt rette eier B.

Selv om reglene om hevd og alders tids bruk kan sies å være «nære slektninger», er det åpenbare forskjeller mellom dem; ikke bare når det gjelder kravet til ervervstid, men kanskje særlig når det gjelder forholdet eller dynamikken mellom de tre vilkårene for å få anerkjent eller ervervet rett. Den mest åpenbare forskjellen er dog ervervstiden. Hevdsloven stiller et krav om henholdsvis 20 eller 50 års hevdstid for rettserverv. Alders tids bruk er lengre, samtidig som tidskravet ikke er absolutt definert. I eldre litteratur er det lagt til grunn 100 års ervervstid som en rettesnor.30 Det er imidlertid ikke mulig å oppstille et slikt tidskrav som et absolutt vilkår.31 Sivillovbokutvalet har påpekt at Høyesterett la til grunn at alders tid var 60–70 år i en bestemt sak. Selv unnlot det å ta stilling, og påpekte i stedet at «[k]or lang tid som trengs, lyt no avgjerast etter omstenda i det einskilde tilfellet».32At Sivillovbokutvalet ikke tok stilling til tidskravet, var et bevisst valg.

Til tross for at det ikke kan stilles noe eksakt tidskrav for alders tids bruk, foreligger det naturlig nok en nedre grense, da tidskravet i alle fall må være lenger enn 50 år, slik det er for langhevd.33 Samtidig vil tidskravet henge sammen med intensiteten og kontinuiteten i bruken. Brækhus og Hærem illustrerer dette samspillet mellom intensitet og tid slik: «en kan f. eks. slappe noe på kravene til tiden, dersom bruksutøvelsen har vært markert og omvendt».34 De påpeker også at det må tas «hensyn til andre momenter som f.eks. rettighetens art og kvalitet, og hvor tyngende den er for den tjenende eiendom og hvor nødvendig den er for den eller dem som påstår å ha retten». Relevansen av anførslene til Brækhus og Hærem i forhold til hvordan samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv, understrekes av at førstvoterende i Selbu-dommen fant det å være «en dekkende beskrivelse».35

Det må således kunne slås fast at reglene om alders tids bruk innehar en dynamikk som hevdsreglene ikke har. Hvis vi eksempelvis tar langhevdsreglene i hevdslova §8, som i sin tid ble vedtatt i et forsøk på å gjøre reglene om alders tids bruk til en rettshistorisk kuriositet, er det lengre tidskravet (på 50 år), sammenliknet med de alminnelige hevdsreglene, en kompensasjon for manglende fast tilstelling som viser hevdsbruken, framfor erstatning for mindre intensiv og eksklusiv bruk.

Når det gjelder kravet til god tro om brukens rettmessighet, er det en presumpsjon om at den foreligger om ikke annet er bevist.36 Dette er gjort til en betinget undersøkelsesplikt der det foreligger en grunnbok eller et eiendomsregister å søke i. Der slikt register ikke eksisterer, vil kravet for en stor grad være basert på subjektivitet, både hos den som avkreves god tro, og hos rettsanvenderen. Dermed kan vi karakterisere dette som et subjektivt vilkår for rettsavklaringen i Finnmark. Også her gjør dynamikken mellom vilkårene seg gjeldene, i alle fall om vi strekker oss et stykke bakover i tid, noe som innebærer at kravet til aktsomhet og undersøkelse ved ervervstidens tidlige fase kan settes lavere der bruken har vært intensiv og omfattende.37

Tatt i betraktning denne artikkelens problemstilling, er det naturlig å se på hva Finnmarkskommisjonen uttaler om tilnærmingen til reglene om alders tids bruk. I samtlige rapporter stiller den opp følgende forutsetninger:

[A]t noen i lang tid har brukt et område som de ikke selv formelt sett er ansett å eie. Bruken må ha vært utøvd i sammenheng og ha hatt et visst omfang og innhold. Brukeren må også ha vært i god tro ved at vedkommende må ha hatt en beskyttelse[s]verdig oppfatning om at bruken er et utslag av en rettighet. Dersom disse vilkårene er oppfylt, vil stadfestelsen av bruken formalisere en tilstand som har vedvart i lang tid, og som det anses uheldig å endre ved å tilbakeføre tilstanden til slik den var før den rettsstiftende bruken startet.38

Kommisjonen redegjør også for hvem som kan erverve rettigheter, hvor det bl.a. vises til at bygdelag er blant disse.39

På generelt grunnlag drøftes spørsmålet om god tro under overskriften «beviskrav og bevisbyrde». I likhet med Sivillovbokutvalet, legger Finnmarkskommisjonen til grunn at det er en presumsjon om at rettighetspretendenten er i god tro.40 Som begrunnelse for dette vises det til at dette har sammenheng med at tidligere tiders regler om rettighetserverv med grunnlag i langvarig bruk ikke stilte opp noe godtrokrav da spørsmålet om rettighetspretendentens gode tro ble ansett som et for krevende bevistema. Det er dermed opp til andre enn rettspretendenten å føre bevis for vedkommendes fravær av god tro, noe Finnmarkskommisjonen understreker ved å vise til Hålogaland lagmannsrett dom av 17. mars 2004 i sak LH-2003-12681, hvor retten la til grunn at rette eier har bevisbyrden for at hevder ikke er i god tro.41

Når det gjelder reindriftssamisk bruk, blir dette også lagt til grunn av Finnmarkskommisjonen i de konkrete drøftingene idet det uttales at det er «eventuell manglende god tro hos reindriftsutøverne som må begrunnes særskilt, ikke at god tro foreligger».42

2 Vurdering av bruk i tid

2.1 Altomfattende og intensiv bruk

Reglene om alders tids bruk består som nevnt av tre materielle vilkår. De to første vilkårene; en viss bruk i lang tid, henger nært sammen. For den videre drøftingen; av hvordan reglene er anvendt ved rettskartleggingen i Finnmark, er det naturlig å se på disse vilkårene samlet.

Finnmarkskommisjonen har lagt til grunn at for at bruken skal føre til rettserverv, forutsettes det «at noen i lang tid har brukt et område som de ikke selv formelt sett er ansett å eie. Bruken må ha vært utøvd i sammenheng og ha hatt et visst omfang og innhold».43 For å prøve disse vilkårene har kommisjonen vurdert lokalbefolkningenes historiske bruk med henblikk på varighet, intensitet og kontinuitet. Etter slike vurderinger konkluderes det for samtlige felter med at det dreier seg «samlet om en langvarig og omfattende bruk som [minst] i alle fall tilsvarer det som ville være naturlig for innehaveren av en kollektiv bruksrett».44 Det heter videre:

Kommisjonen legger derfor, som det generelle utgangspunktet, til grunn at helheten i den lokale befolkingens bruk … er tilstrekkelig langvarig og sammenhengende, og at bruken har et innhold som gjør den potensielt rettsstiftende.45

Kommisjonen utdyper sine vurderinger ved å vise til Svartskog-dommen hvor det ble uttalt:

I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet. Kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er etter dette oppfylt.46

Det påpekes deretter:

Det som her er sagt om bruken av Svartskogen, kan langt på vei også anses dekkende for lokalbefolkningens bruk av Stjernøya og Seiland / Nesseby / utmarka i Vardø og Vadsø om bruken vurderes isolert. For å få anerkjent eiendomsrett til et område, må imidlertid bruken også vurderes i lys både av andres bruk av området og av statens disposisjoner over dette.47

Basert på en tradisjonell tilnærming til rettskilder og bevis, legger Finnmarkskommisjonen her til grunn at de objektive vilkårene for alders tids bruk er oppfylt og at bruken isolert sett vil lede til rettserverv. Samtidig ser vi at det påpekes at to andre vilkår må vurderes. Det er andres bruk og statens disposisjoner. Det framgår videre at brukergruppens rettsoppfatning må drøftes.48

2.2 Andres bruk og statens disposisjoner

Hvis vi først ser på vilkåret om at rettserverv må vurderes i forhold til andres bruk, kan dette, i alle fall for erverv av individuell eiendomsrett, forankres i kravet til eksklusiv rådighet. Dette hører hjemme under det objektive vilkåret om bruk og kan ses på som en del av kravet til å ha «ein ting som sin eigen», jf. hevdslova §2, andre ledd. Foruten eksklusiv bruk stilles det vanligvis også et krav om at hevdspretendentens standpunkt på ett eller annet vis må komme til uttrykk, slik at rette eier får et varsel og dermed mulighet til å gripe inn.49 At hevdspretendenten har hindret eller utestengt den egentlig berettigede fra å bruke tingen vil vanligvis oppfylle dette kravet.50 Fravær av reaksjoner kan på sin side være et uttrykk for passivitet, både hva gjelder faktisk og rettslig rådighet, som i sin tur kan lede til at hevden ikke fører frem. Fravær av reaksjoner kan også være en indikasjon på at vilkåret om god tro ikke er oppfylt, jf. hevdslova §4, første ledd, noe jeg kommer tilbake til.

Med tanke på lokalbefolkningens rettigheter i de fire feltene som er utredet, konkluderer kommisjonen med at det forhold at andre enn den fastboende befolkningen har eller kan ha ervervet rettigheter i et område med grunnlag i langvarig bruk, ikke er til hinder for at lokalbefolkningen kan bli ansett som eier av området. For felt 1 uttales det:

Andre gruppers erverv av rettigheter til et område med grunnlag i langvarig bruk, er imidlertid ikke til hinder for at den gruppen som har utøvd den dominerende bruken av området blir ansett som eier av dette.51

Likeledes uttales det for felt 2:

Andres bruk av og rettigheter til utmarksressursene i Nesseby kan derfor ikke uten videre utelukke at den lokale befolkningen kan ha ervervet en kollektiv eiendomsrett til hele eller deler av FeFo-grunnen i kommunen.52

Også for felt 3 og 5 finnes det tilsvarende formuleringer.53

Finnmarkskommisjonen er ikke like spesifikk når det gjelder betydningen av andres bruk i forhold til erverv av kollektive bruksrettigheter, men ut fra at det generelt ikke stilles de samme krav til eksklusiv bruk for erverv av bruksrettigheter som for eiendomsrett,54 må det kunne legges til grunn at andres bruk heller ikke kan utelukke erverv av kollektive bruksrettigheter med en selvstendig disposisjonsrett, selv om slik bruk kan ha betydning for bruksrettighetens eksklusivitet.

Som vist legger kommisjonen til grunn at lokalbefolkningens bruk har pågått i tilstrekkelig lang tid og med nødvendig omfang og innhold til at kollektive eiendoms- eller bruksrettigheter isolert sett kunne vært anerkjent. Andres bruk, som det her er naturlig å vurdere under reglene om bruk i tid; som en motvekt til lokalbefolkningens eksklusive, eventuelt også intensive og omfattende bruk, bidrar i følge kommisjonen ikke til å rokke ved oppfatningen om at de objektive vilkårene for alders tids bruk; bruk i tid, er oppfylt.

Også statens disposisjoner kan vurderes i forhold til reglene om bruk i tid; ut fra en formodning om at grunneiers disposisjoner er «av en slik art … og et slikt omfang at disposisjonene har vært til hinder for etablering eller opprettholdelse av kollektiv eiendomsrett for lokalbefolkningen».55 Uten noen spesifikk drøfting av de enkelte områdene som omfattes av utredningene, legger kommisjonen til grunn at statens disposisjoner «har hatt tilstrekkelig omfang til å etablere og opprettholde en oppfatning av staten som grunneier».

I tillegg til en mer spesifikk utredning av de enkelte områdene, kunne det her ha vært på sin plass med en mer nyansert drøfting på andre områder, hvor det bl.a. ble trukket opp et skille mellom privatrettslige og offentligrettslige disposisjoner, og mellom faktisk bruk og rettslige disposisjoner. I forhold til det siste har Sivillovbokutvalet i forarbeidene til hevdsloven pekt på at motbruk må skje i form av faktisk bruk.56 Selv om uttalelsen er knyttet til ordlyden i hevdsloven §9 første ledd om mothevd, burde dette vært gitt oppmerksomhet her da statens disposisjoner i all hovedsak er av rettslig art.

Videre kunne det vært undersøkt om statens disposisjoner, i den grad det er tale om eierrådighet, har foregått i strid med befolkningens interesser.57

Selv om Finnmarkskommisjonen synes å vektlegge statens disposisjoner i betydelig grad, framgår det ikke om disse er vektlagt under vilkårene om bruk i tid, eller under vilkåret om god tro; altså om disse disposisjonene henholdsvis er et bidrag til å fravriste lokalbefolkningen en eksklusiv og/eller omfattende bruk, eller velte deres gode tro. Sett i forhold til at det konkluderes med at kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er oppfylt,58 finner jeg det ikke naturlig å problematisere om statens disposisjoner – sammenholdt med andre faktorer – kan ha bidratt til at lokalbefolkningens bruk likevel ikke er tilstrekkelig omfattende, varig og intensiv for å oppnå selvstendig rettslig anerkjennelse. Derimot finner jeg det naturlig å drøfte betydningen av statens disposisjoner ytterligere under vilkåret om god tro, hvor kommisjonen – i motsetning til for reindriftsutøverne – ikke på ikke noe sted gir uttrykk for at vilkåret om god tro er oppfylt. I tilknytning til dette vil jeg også komme inn på betydningen av om disposisjonene er av privatrettslig eller offentligrettslig karakter, av faktisk eller rettslig art og om de er utøvd i strid med befolkningens interesser. Denne drøftingen finner sted i neste kapittel.

Under vilkåret om god tro vil det også være naturlig å drøfte betydningen av lokalbefolkningens rettsoppfatning.

3 Vurderingen av god tro om brukens rettmessighet

3.1 Innledende betraktninger

At de tre vilkårene som utgjør reglene om alders tids bruk er kumulative, innebærer at fravær av god tro om brukens rettmessighet vil være en avgjørende skranke mot at bruks- og eierrettigheter blir anerkjent; selv om øvrige vilkår er oppfylt. Andres bruk, det være seg andre rettspretendenter, eller staten som «rette eier», kan dermed ikke bare vurderes under kravet til eksklusiv bruk. Om slik bruk ikke medfører reaksjoner fra rettspretendenten, kan det også være en indikasjon på at vilkåret om god tro ikke er oppfylt.

Som nevnt framgår det ikke av Finnmarkskommisjonens rapporter om andres bruk, innbefattet statens disposisjoner, er subsumert under vilkåret om bruk eller god tro. I og med at kommisjonen med tydelighet slår fast at lokalbefolkningens bruk i de fire utredningsfeltene er tilstrekkelig langvarig og sammenhengende til å være rettsstiftende, samtidig som man ikke finner noen liknende formulering når det gjelder vurderingen av lokalbefolkningens gode tro, er det som alt påpekt naturlig å drøfte den betydning kommisjonen legger på statens disposisjoner under vilkåret om god tro.59

Det er også naturlig å drøfte fravær av lokal styring, innbefattet lokalbefolkningens rettsoppfatninger, under dette vilkåret.

De statlige disposisjonene kan også betraktes som mothevd av lokalbefolkningens opprinnelige rettigheter. Det kommer jeg tilbake til i kapittel 4.

3.2 Betydningen av statlige disposisjoner

Rettslige disposisjoner utøvd av statlige organer vies stor oppmerksomhet under rettsavklaringen i Finnmark. Det er naturlig da staten i lang tid har blitt betraktet som eier av den umatrikulerte grunnen i Finnmark, og har forvaltet den gjennom Finnmark jordsalgskommisjon (fra 1966 Finnmark jordsalgskontor) og fra 1993 Statskog SF.60 Statlige disposisjoner kan dermed være et utslag av «rette eiers» motbruk og således et bidrag til å velte lokalbefolkningens gode tro – vel og merke hvis de er av privatrettslig karakter og kan oppfattes som et uttrykk for eierrådighet. Offentligrettslige disposisjoner staten har utøvd som forvaltningsmyndighet, kan derimot ikke yte et slikt bidrag.

Hvis vi ser på de statlige disposisjonene som har funnet sted i Finnmark, har de sin bakgrunn i handlinger som dels er utøvelse av offentlig myndighet, og dels er eierrådighet. Spesielt for Finnmark er det at disposisjoner som i andre deler av landet ganske åpenbart er grunneierdisposisjoner, utøves av staten som politioppgaver og dermed myndighetsutøvelse. Det kan her vises til at kontroll av jakt- og fiskekort har ligget til politiet gjennom et eget reinpoliti, opprettet i 1949. I tillegg til å håndheve lover og regler for reindriften, har denne politienheten hatt i oppgave å kontrollere allmennhetens bruk av natur, herunder jakt og fiske.61 Videre har Statens naturoppsyn utøvd kontroll- og oppsynsmyndighet i fylket,62 noe som ikke må forveksles med eierrådighet, verken da Statskog SF forvaltet grunnen eller senere.

Statlig eierrådighet har i all hovedsak blitt utøvd gjennom Finnmark jordsalgskommisjon/jordsalgskontor, senere Statskog SF. Denne eierrådigheten har primært kommet til uttrykk ved at det ble utmålt og skjøtet bort eiendomsparseller fra «statens umatrikulerte grunn», herunder utstedt amtssedler og festekontrakter. Denne aktiviteten strekker seg tilbake til 1775 da jordutvisningsresolusjonen ble vedtatt.63 Formålet med utmålingene den gang var ikke å forestå salg og bortfeste av statens grunn, men å regulere oppmåling og registrering av jord som dels var tatt i bruk og dels skulle tas i bruk til jordbruksformål, herunder påse at oppsittere fikk tilstrekkelig areal for sitt innkomme. Dette kom til uttrykk i resolusjonens artikkel 1, hvor det het: «Til enhver fast Boplads anvises saa meget Grund, som udfordres for en Familie, omtrendt til fire Kvæg-Høveders, eller for hvert Høved otte Faars, Græsning og vinter-Foder, …».64

Ifølge Tønnesen var hensikten med resolusjonen «å skaffe finnmarkingene mest mulig sikkert grunnlag for å kunne livberge seg selv av det finnmarksjorden ga».65 At denne jordutvisningen ikke var en typisk grunneierdisposisjon understrekes av at den skulle skje kostnadsfritt. Dette var således en registrering og ordning av eksisterende rettigheter, eller om man vil, en utskiftning mellom kongen, den enkelte bygdemann og bygdelagene.66 Også utmarksslåtter ble i denne perioden målt ut kostnadsfritt til full eiendom.67

I 1863 ble det vedtatt en ny lov for statens grunn i Finnmark hvor adgangen til å registrere opparbeidede og ervervede boplasser og jordparseller ikke lenger skulle være kostnadsfri, men skulle skje ved salg, jf. §2.68 Til tross for kravet om kjøpesum, var formålet fortsatt å støtte opp om jordbruket for å sikre bosetning i Finnmark. Salg framfor kostnadsfri registrering ble begrunnet i at man ønsket å etablere et robust og kapitalsterkt jordbruk i amtet. Gjennom salg av jord ville man få «færre, men dygtige og velstaaende Selveiere».69

Jordsalget i Finnmark har etter 1863-loven vært politisk og forvaltningsmessig motivert ut fra å sikre at amtet og senere fylket fikk en bofast jordbruksbefolkning. Samerettsutvalgets rettsgruppe konkluderer med at formålet med salgsadgangen var flerdelt; foruten å bidra til å finansiere egen drift gjennom Statens skovvesen i fylket,70 lå det til grunn en oppfatning om «at det beste for fylkes innbyggere, særlig jordbrukere, var å få adgang til å eie jorda selv».71

Helt fram til vår tid har jordsalg og andre eierdisposisjoner vært preget av å være politiske og forvaltningsmessig motiverte registrerings- og ordningsforretninger med et offentligrettslig preg, noe som framgår av regjeringens lovproposisjon til finnmarksloven, hvor det uttales:

Statens rolle som myndighetsutøver og eier på samme tid har vært uklar. Det har ikke vært behov for å markere tydelig og konsekvent når staten har opptrådt som myndighetsutøver, og når den har opptrådt som grunneier.72

Dette understrekes ytterligere idet det anføres at statens opptreden som både eier og forvalter:

[H]ar i langt større grad hatt preg av offentlig forvaltning av samfunnets interesser i store og tynt befolkede områder, enn av en grunneiers privatrettslige disposisjoner. Myndighetene har vært varsomme med å foreta rettslige disposisjoner over arealene ved salg eller på annen måte og har jevnt over latt eksisterende bruk i fred, og konsentrert seg om å regulere brukskonflikter som har vakt myndighetenes bekymring.73

I fortsettelsen gis det uttrykk for at statens tilbakeholdende opptreden under gitte forutsetninger kan betraktes som uttrykk for en aksept av at det eksisterer en rett til gammel bruk, og at det kan være «nærliggende å trekke den slutning at den [staten] ikke står fritt som en annen grunneier, og at man har en rettsstilling som mer ligner på en statsallmenning».74

For øvrig kan det vises til at også Finnmarkskommisjonen har reist spørsmål ved om de statlige eierdisposisjonene reelt sett er av privatrettslig karakter.75

Som nevnt har Tønnesen påpekt at et vilkår for at bygdene skal ha tapt sin rett, er at staten, utover å ha utøvd eierrådighet, også må ha «opptrådt i strid med befolkningens interesser».76 Påpekningen er naturlig ut fra en oppfatning av hva som må til for å velte bygdefolks gode tro. De statlige disposisjonene som har vært utøvd i Finnmark, har i liten grad skjedd i strid med befolkningens interesser; i alle fall sammenliknet med de statlige disposisjonene som synliggjøres i Svartskog-dommen.77 Faktum i Svartskog-dommen peker på at staten utøvde mer omfattende eierdisposisjoner der enn i utredningsfeltene i Finnmark. Disse disposisjonene var utvilsomt også i større grad i strid med lokalbefolkningens interesser. Det kan her vises til at staten la ned forbudt å avvirke skog og høste slåtter i Svartskogen uten grunneiers tillatelse.78 Det ble også inngått et betydelig antall forpaktningsavtaler for utslåtter, samtidig som søknader om utmål av dyrkingsjord ble avslått. Uten å gå inn på de faktiske vurderingene av om statens disposisjoner er mer omfattende i Svartskogen enn i utredningsfeltene,79 kan det slås fast at de ikke ble tillagt slik rettskildemessig vekt at de bidro til å velte den gode troen til lokalbefolkningen og dermed hindre erverv av eiendomsrett gjennom alders tids bruk.

For øvrig kan det også vises til Selbu-dommen, hvor rettslige disposisjoner, slik som organisering av reinbeiteområder, ikke bidro til å svekke reineiernes gode tro og dermed hindre senere erverv av reinbeiterett på privat grunn. Som alt vist peker også forarbeidene til hevdsloven på at mothevd må skje i form av faktisk bruk og ikke rettslige disposisjoner.80

Utover at det i liten grad er påvist at staten har opptrådt i strid med lokalbefolkningens interesser i feltene som er utredet i Finnmark, og dermed har bidratt til å velte lokalbefolkningens gode tro, har det vært et uklart skille mellom forvaltning og eierrådighet. Det har således vært vanskelig for lokalbefolkningen både å skille mellom de forskjellige kategoriene av statens disposisjoner, og ikke minst de forskjellige rettslige konsekvensene av disse.

Vekt på statlige disposisjoner under rettsavklaringen i Finnmark er et vesentlig, om ikke avgjørende, bidrag til at lokalbefolkningen ikke oppnår rettslig anerkjennelse for sin bruk gjennom alders tid – utover det som allerede er lovfestet i Finnmarksloven. Selv om det ikke er eksplisitt uttalt, må det legges til grunn at de statlige disposisjonene er vurdert som et bidrag til å velte lokalbefolkningens gode tro. Sett i forhold til at det kan reises spørsmål både ved om disse disposisjonene rent faktisk er så omfattende som anført (jf. forarbeidsuttalelsen sitert ovenfor), om de er et uttrykk for eierrådighet og om de står i strid med lokalbefolkningens interesser, synes de å være vektlagt i langt større grad enn det både rettspraksis tilsier og lovgiver har formodet. 81 At de fortrinnsvis er av rettslig art, understreker dette.

For øvrig har kommisjonen selv pekt på at både Selbu-dommen og ILO-konvensjon nr. 169, artikkel 14, jf. artikkel 8, taler mot en streng anvendelse av godtrokravet i saker som gjelder erverv av reindriftsrett.82 Formodentlig gjelder dette også der annen tradisjonell samisk bruk skal vurderes som grunnlag for rettsanerkjennelse.83

3.3 Betydningen av lokalbefolkningens styring av utmarksbruken

Utmarksbrukernes uformelle egenstyring og forvaltning av naturressursene er disposisjoner som langt på veg kan betraktes som det rettslige motstykket til statlig eierrådighet. Også slike disposisjoner, eller helst fravær av slike, synes å være gitt betydelig rettskildemessig vekt under rettsidentifiseringsarbeidet i Finnmark.

Det kan her pekes på at Finnmarkskommisjonen, med bakgrunn i Svartskog-dommen, legger til grunn at lokalbefolkningen i Manndalen i Troms hadde utøvd en svært aktiv styring av sine utmarksressurser. Lovgivers framløfting av denne dommen tilsier at det er treffende rettsanvendelse å vektlegge de rettslige normene og vurderingene gjort i dommen.84 Finnmarkskommisjonen viser her til at Høyesterett uttalte at Svartskogen er en «bygdeallmenning for alle bosatt i Manndalen og som folk i hovedsak har forvaltet på egen hånd … uten noe formelt styre». Kommisjonen finner imidlertid ikke at dette har vært tilfelle for de nære utmarksområdene til de bygdene i Finnmark som har vært omfattet av dens utredninger. Hvis vi ser på felt 1, 2 og 3, uttaler kommisjonen i stedet at:

Det er ikke noe i det materialet som er fremskaffet av eller lagt frem for kommisjonen, som tyder på at befolkningen i hele eller deler av feltet har utøvd en form for styring med den lokale ressursutnyttelsen som kan sammenliknes med dette.85

Her kan det selvfølgelig være fristende å gå inn på vurderingene av det faktum som ligger til grunn for sammenlikningen, særlig sett i forhold til at det i forarbeidene på generelt grunnlag gis uttrykk for en ganske annen vurdering av dette faktum.86

Artikkelens problemstilling tilsier at dette bør ligge, utover at det kort nevnes at deler av kommisjonens bakgrunnsmateriale synliggjør en forholdsvis aktiv uformell styring av utmarksbruken,87 og at kommisjonen selv har funnet behov for å nyansere vurderingen av dette faktum. I rapport 5, etter at det er påpekt at det ikke er påvist noe som tyder på at folk i Vardø og Vadsø har styrt den lokale ressursutnyttelsen på en sammenliknbar måte som befolkningen i Manndalen, heter det:

Det synes riktig nok å ha vært vanlig at de som bodde i bygdene ble ansett å ha fortrinnsrett til ressursene i den nærliggende utmarka og at familiene delte områdene seg i mellom gjennom minnelige ordninger. Slike uformelle fordelingsordninger har imidlertid vært vanlig i mange av landets bygdesamfunn, og er ikke unikt for bygdene i Vardø og Vadsø.88

Anførselen, som i realiteten er en anerkjennelse av at det langt på veg har foregått en tilsvarende omfattende og utstrakt styring av utmarksressursene i Vadsø og Vardø som i Svartskogen i Troms, får imidlertid ingen praktiske følger for konklusjonene; de blir i all hovedsak de samme som i de tre foregående rapportene.

Framfor å gå inn på drøftinger av faktum og dets implikasjoner, skal jeg se på hvordan lokal styring, eventuelt fravær av sådan, kan vurderes som argument under reglene om alders tids bruk. Med utgangspunkt i at Finnmarkskommisjonen har kommet til lokalbefolkningens bruk har pågått i tilstrekkelig lang tid og med nødvendig omfang og innhold til at kollektive eiendoms- eller bruksrettigheter isolert sett kunne ha vært anerkjent, samtidig som det etter en samlet vurdering ikke blir utfallet, er det naturlig å vurdere også lokal styring som et uttrykk for god tro om brukens rettmessighet.

Dette må i alle fall kunne legges til grunn for områder hvor man ikke kan søke etter informasjon om rettsforholdene gjennom eiendomsregistre og grunnbøker, og hvor lokalbefolkningens formelle styring ikke er regulert gjennom en dertil tilsiktet lovgivning, slik som i stats- og bygdeallmenningene.89 Spørsmålet etter dette blir om man antitetisk kan slutte at fravær av, eller mindre omfattende, lokal styring er et indisium på det motsatte? På generelt grunnlag kunne man kanskje være forsiktig med å svare avvisende på det. Slik forholdene har vært i Finnmark, bør det imidlertid oppfordres til varsomhet med å tillegge fravær av lokal styring av utmarksbruken til grunn som et uttrykk for at lokalbefolkningen ikke er i god tro. I Finnmark, med staten som både grunneier og ordensmakt, må det kunne slås fast at lokalbefolkningen i liten grad har vært i stand til å opponere mot en allmektig statsmakt. I tillegg må det tas med i betraktningen at gjennom store deler av 1900-tallet, mens det angivelige fravær av lokal styring har funnet sted, har de samiske områdene vært underlagt en streng assimilasjons- og fornorskningspolitikk. I denne perioden hadde lokale samiske tradisjoner for styring og forvaltning av utmarksressurser like lav status som samisk språk og slektsnavn, og ble neppe «flagget» høyt.

Tross både undertrykkelse av lokal forvaltning og fravær av opposisjon, kan lokalbefolkningen like fullt ha beholdt sin gode tro om brukens rettmessighet. Her er det ikke vanskelig å dra analogi til Svartskog-dommen, hvor staten i hundreåret forut for dommen, mer enn tydelig ga uttrykk for sin eiendomsrett. Selv om få personer i Manndalen kan ha vært i tvil om hva staten mente, hadde de likevel sin gode tro om egen bruks rettmessighet i behold.90 De som inngikk forpaktningsavtaler, gjorde det nødvendigvis ikke fordi de betraktet staten som grunneier, men i følge førstvoterende, «like gjerne … [fordi] de så fordeler i å få seg tildelt en bestemt teig ».91

Selv om folk i utredningsfeltene i Finnmark ikke har hatt behov for å opponere i samme grad som folk i Manndalen; nettopp fordi staten i mindre grad har opptrådt i strid med deres interesser, kan det ikke dermed sluttes at de ikke har beholdt sin gode tro om brukens rettmessighet. Dessuten burde det gjøres betraktninger om hvilken styring som er relevant å etterspørre, hvor svaret trolig er den som kreves for en rasjonell naturbruk og arealfordeling. Og som vi har sett, så er det ikke rettspretendentene – altså lokalbefolkningen – som må føre bevis for sin gode tro.92

Om det legges til grunn som faktum – etter en tilstrekkelig bevisvurdering – at uformell styring og fordeling av utmarksbruken er fraværende, bør det etter mitt skjønn likevel utvises varsomhet med å tillegge dette vesentlig rettskildemessig vekt i vurderingen av lokalbefolkningens gode tro. At det kan spørres om hvilken styring som kan kreves og at det i tillegg hersker usikkerhet om graden av lokal styring, slik anførselen for felt 5 peker på, understreker viktigheten av varsomhet i å tillegge fravær av lokal styring slik rettskildemessig vekt at lokalbefolkningen ikke oppnår anerkjennelse for sine historiske rettigheter.

Forutsatt at det legges til grunn at lokalbefolkningen har bruksrettigheter av opprinnelig art, kunne det også vært spurt om fravær av lokal styring kan ses på som en form for passivitet som igjen kan føre til rettstap ved en slags frihevd, jf. hevdslova §10, første ledd. Jeg finner det imidlertid unaturlig å forfølge det videre, både som følge av at det knappest kan forutsettes en slik passivitet da lokalbefolkningens bruk har vært altomfattende og intensiv, samtidig som intet i rapportene peker på at rettsanvenderne har anlagt et frihevdperspektiv. Hevdslova §10 annet ledd om at retten ikke faller bort når det er en rettslig hindring som er årsak til at den ikke blir nyttet, tilsier også varsomhet med en slik tilnærming.

Etter dette må det kunne legges til grunn at det i rettsavklaringen i Finnmark er dratt inn en rettskildefaktor, for ikke å si et vilkår – om lokal styring – som ikke er alminnelig å vektlegge ved vurderingen av om rettigheter er ervervet gjennom alders tids bruk.

3.4 Betydningen av lokale, samiske rettsoppfatninger og sedvanerett

Som vist innledningsvis har lovgiver valgt formuleringen «gjeldende nasjonal rett» i finnml. §29 for å framheve at samiske sedvaner og rettsoppfatninger skal hensyntas. Tilnærmingen til slike sedvaner og rettsoppfatninger er i rettskartleggingen noe uklar. Det legges imidlertid til grunn at det må vurderes om et klart flertall av de som inngår i den aktuelle brukergruppen, har utøvd sin bruk på grunnlag av en oppfatning om at de er eiere av det området hvor bruken har foregått.93 Dette er imidlertid primært en vurdering av lokalbefolkningens gode tro om brukens rettmessighet, framfor en vurdering av om det eksisterer lokale, samiske rettsoppfatninger som kan være et bidrag til å undersøke om det foreligger bestemte rettssedvaner og dermed rettigheter.

For alle utredningsfeltene er det lagt vekt på rettsoppfatninger som er kommet til uttrykk gjennom utredningene. Det vises til at det ikke er gitt uttrykk for kollektive eieroppfatninger, noe som blir vurdert som et uttrykk for at lokalbefolkningen ikke mener å ha slike rettigheter. At dette langt på veg også var utgangspunktet for lokalbefolkningen som brukte Svartskogen erkjennes,94 uten at det vektlegges i vurderingen i utredningsfeltene. At lokalbefolkningen ikke har ment å inneha kollektiv eiendomsrett når det omtaler sin rett som «bruksrett» begrunnes for de tre første feltene utelukkende med at de ikke har utøvd samme uformelle styring av bruken av utmarksressursene som folk i Manndalen. Når kommisjonen kommer til felt 5, Varanger Øst, inkluderes i tillegg et subjektivt argument, grunnet i befolkningens etniske bakgrunn i argumentasjonsrekkefølgen, noe jeg kommer tilbake til nedenfor.

Det lite fremtredende skillet mellom oppfatninger av hva som er bruks- og eiendomsrett i samisk tradisjon burde etter mitt syn vært viet større oppmerksomhet. Selv om skillet overalt nødvendigvis ikke er like utvasket som det Høyesterett kom til i Svartskog-dommen, bør man kunne forvente at begrepsbruken vurderes konkret i de spesifikke områdene – særlig i de samiskspråklige – hvoretter den holdes opp mot den faktiske bruken av områdene. Bruken bør da undersøkes med henblikk på hvor omfattende den har vært; konkret for de enkelte bygdene og i forhold til hvilke oppfatninger som har vært knyttet til sentrale disposisjoner som små- og storviltjakt, snarefangst, garnfiske, utmarksslått, hogst og multehøsting. Med basis i en slik undersøkelse kan det være grunnlag for å vurdere om begrepsbruk gjenspeiler at enkelte områder er underlagt kollektiv eiendomsrett, andre eksklusive bruksrettigheter (utenfor finnmarkslovens forvaltningsregime), mens FeFo igjen kan ha sine eier- og disposisjonsrett i behold på mindre intenst brukte områder.

Gjort til et spørsmål om god tro, er det for så vidt ikke unaturlig at lokalbefolkningens egenformulering vektlegges, noe kommisjonen gjør når den vurderer kollektiv eiendomsrett. Når det derimot gjelder kollektive bruksrettigheter, som lokalbefolkningene i alle feltene har mer eller mindre klare oppfatninger om at de har,95 legges det langt mindre vekt på egenformuleringen i de rettslige vurderingene. Resultatet blir da også at lokalbefolkningen i alle felt, tross anerkjennelse av bruksrettigheter med et selvstendig rettsgrunnlag, verken får anerkjent det vern mot inngrep som finnmarksloven §5, annet ledd gir etablerte rettigheter,96 eller får disposisjons- og styringsrett over rettighetene – da disse disposisjonene ligger til FeFo i medhold av finnmarksloven.

For øvrig er det få spor i rettsanvendelsen som tyder på at lokale, samiske rettsoppfatninger er vektlagt. Hvis vi igjen kaster blikket på Svartskog-dommen, ser vi at den gode troen ikke ble veltet selv om lokalbefolkningen innlot seg på forretninger med staten som grunneier; nærmere bestemt at 14 oppsittere sommeren 1921 inngikk forpaktningsavtaler på utslåtter i Svartskogen. Førstvoterende fant ikke å vektlegge avtalene 80 år senere:

For det første er ikke disse avtalene uten videre bevis for at disse personene aksepterte at de var uten rettigheter i Svartskogen. Årsaken kan like gjerne være at de lettere enn andre bøyde seg for et pålegg fra myndighetene, eller at de så fordeler i å få seg tildelt en bestemt teig – forutsatt at dette ble respektert av de øvrige oppsitterne. For det andre hindrer det som nevnt ikke rettserverv ved alders tids bruk til fordel for en større gruppe personer at noen av dem ikke er i god tro.97

Førstvoterende påpeker her bl.a. at avtalene ikke var et argument for at lokalbefolkningen hadde en rettsoppfatning som tilsa at de var uten egne rettigheter. En annen grunn var at oppsitterne kan ha sett fordelene i forpaktningsordningen.

Tilsvarende kunne man anta at Høyesteretts formodninger også må gjelde for de som mottok forpaktningsbrev fra staten for utmarksslåtter i perioden mellom 1867 og 1920 i felt 2.98 I tillegg kan det godt tenkes at de ikke har oppfattet forpaktningsbrevene som leieforhold, men som en bekreftelse på deres rett til et spesifikt slåtteområde i utmarka, hvor dokumentet ga dem hjemmel for å holde konkurrerende brukere borte. Av utmarksslåtter de facto ble utvist til eiendom i perioden 1775 til 1864, hvoretter det skjedde en endring i statens utmålspraksis,99 underbygger i betydelig grad ikke bare at dette kan ha vært tilfelle, men også at det foreligger et behov for å undersøke det.

Det framgår imidlertid ikke av rapportene om lokale, samiske rettsoppfatninger omkring slike brev, utmål eller annet, er undersøkt, drøftet eller tillagt rettskildemessig vekt. For samiske sedvaner gjelder det spesifikke regler som forsterker dette ansvaret som følge av Norges ratifisering av ILO-konvensjon nr. 169. I artikkel 8 (1) heter det «[v]ed anvendelse av nasjonale lover og forskrifter overfor vedkommende folk, skal det tas tilbørlig hensyn til deres sedvaner eller sedvanerett». Bestemmelsen er som nevnt inkorporert på finnmarkslovens område, jf. finnmarksloven §3.

Dermed burde det ha vært vurdert om lokale, samiske rettsoppfatningene, etter en nærmere undersøkelse, er et uttrykk for sedvanerett og ikke bare for om lokalbefolkningen er i god tro i forhold til spørsmålet om eiendomsrett. Oppfatninger vedrørende forpaktninger av utmarksslåtter kunne da være et passende sted å starte.

3.5 Tilnærmingen til subjektive forhold

Et grunnleggende prinsipp for all rettsanvendelse er «likhet for loven».100 Med dette siktes det nødvendigvis ikke til formel likebehandling, men at ulike forhold behandles med forskjellig tilnærming for å oppnå et likeverdig resultat. Gjennom rettspraksis er det slått fast at ved vurderingen av om god tro er til stede, bør det gjøres konkrete vurderinger hvor det tas hensyn til ulik sosial posisjon eller kunnskapsmessig grunnlag hos så vel rettspretendenten som rette eier. Med bakgrunn i to dommer inntatt i henholdsvis Rt. 1908 s. 492 og Rt. 1952 s. 1007, hvor det ble lagt avgjørende vekt på utdanning, yrke og kunnskapsnivå hos rettspretendenten, har Olav Lied påpekt at det må tas hensyn til så vel objektive som subjektive moment som gjør seg gjeldende:

Som slike moment kan nemnast dei lokale tilhøve, den sosiale posisjonen og den intellektuelle utrustinga til hevdar og rette eigar, kor open og aktiv hevdsbruken har vore og på den andre sida den aktivitet eller passivitet som rette eigar har synt.101

Han viste også til at Sivillovbokutvalet fant grunn til å presisere at vurderingene «lyt retta seg noko etter omstenda i det einskilde tilfelle»,102 altså en konkret individuell vurdering. Utvalet påpekte videre at «[h]ovudsaka er at hevdaren har bore seg forsvarlig og heiderleg åt».

I Svartskog-dommen lot Høyesterett slike subjektive vurderinger komme den samiske befolkningen til gode idet det anføres at det var mer naturlig for Joramo, en oppsitter som opprinnelig kom fra Sør-Norge, å undersøke eierforhold «enn for dalens befolkning for øvrig som nevnt hovedsakelig var samisk og dermed tradisjonelt sett mindre opptatt av formelle eierspørsmål».103 Som alt nevnt, fant Høyesterett det heller ikke diskvalifiserende med henblikk på god tro at befolkningen i Manndalen selv ikke ga uttrykk for at de eide området før saken ble brakt inn for domstolen: «Samene, som har utgjort den dominerende del av Manndalens befolkning, har derimot med sin kollektive ressursutnyttelse ikke samme tradisjon for å tenke på eiendomsrett.»104

Svartskog-dommens føringer på rettsavklaringen i Finnmark skulle tilsi at slike subjektive vurderinger også burde komme befolkningen i utredningsfeltene til gode; i alle fall i felt 2 som har en betydelig samisk befolkning og som er en del av det samiske språkforvaltningsområdet.105 Det skjer imidlertid ikke.

Derimot blir slike subjektive vurderinger anvendt i felt 5, Varanger Øst, men da for å begrunne at Svartskog-dommens norm ikke skal følges. Her anføres det at i motsetning til befolkningen i Manndalen, «har befolkningen i Vardø og Vadsø i hovedsak hatt norsk og kvensk/finsk opprinnelse, og dermed større nærhet til de tingsrettslige prinsippene om bruksrett og eiendomsrett». Dette innebærer at befolkningen i disse områdene forutsettes å være bedre kjent med skille mellom bruks- og eierrett, noe som innebærer at forveksling av begrepene ikke er en uskyldig villfarelse. Den altomfattende bruken av naturressursene kan dermed ikke være uttrykk for en uuttalt eierrådighet.

At en betydelig del av befolkningen også her var samer, og at kvenene neppe behersket norsk bedre enn samene, samtidig som de den gang forholdsvis nylig var innvandret fra et storfyrstedømme som var en del av Russland – et land med ganske andre rettstradisjoner enn Norge,106 vektlegges derimot ikke.

4 Er retten til å styre ressursbruken mothevdet av staten?

4.1 Betydningen av statens disposisjoner i utredningsfeltene

Utover at statlige disposisjoner i seg selv kan betraktes som et argument for at lokalbefolkningen ikke har utøvd eksklusiv bruk og dermed ikke har eiendomsrett, kan en regel om at slike disposisjoner skal tillegges vekt, også ses på som en rettskildefaktor under vilkåret om god tro. Statlige eierdisposisjoner utgjør da et bidrag til å velte lokalbefolkningens gode tro om deres eierrettigheter og dermed anerkjennelse av eiendomsrett.

Når det gjelder lokalbefolkningens bruksrettigheter, som Finnmarkskommisjonen karakteriserer som «opprinnelige sedvanebaserte rettigheter» med «et selvstendig rettsgrunnlag»,107 kan de statlige disposisjonene også vurderes som en form for mothevd, jf. hevdslova §9. Disse disposisjonene kan da etablere en selvstendig rett for staten til å styre privatrettslig over bruksrettigheter som tilligger lokalbefolkningen. En slik tilnærming til statens disposisjoner synes å ha blitt utviklet underveis i rettskartleggingsarbeidet og bør dermed gis oppmerksomhet.108

For felt 2 Nesseby, legger Finnmarkskommisjonen til grunn at statens disposisjoner, etter at den var etablert som grunneier i Finnmark, ikke har hatt en art eller et innhold som har medført at lokalbefolkningens bruksrettigheter har falt bort:

Over tid har imidlertid disposisjonene medført at det er etablert en rett for staten til å styre ressursutnyttelsen blant annet ved utvisninger og bortforpaktninger når dette har vært nødvendig for å sikre ressurstilgangen og fremme en ordnet bruk.109

Denne regelen er nyutviklet for dette felt, da det ikke gjenfinnes i utredningen for felt 1 Stjernøya / Seiland. Det synes imidlertid å ha hersket en viss usikkerhet om regelen kunne hjemle etableringen av en rett for staten til å styre over lokalbefolkningens bruksrettigheter; da det for felt 3 Sørøya uttales:

I den grad disposisjonene har hatt en privatrettslig karakter har de ikke hatt tilstrekkelig omfang til å bryte ned lokalbefolkningens rettigheter, men de har bidratt til å opprettholde en rett for staten til å styre utnyttelsen av rettighetene når dette har vært påkrevd for å sikre ressurstilgangen og fremme en ordnet bruk.110

Som vi ser, legges det her til grunn at statens disposisjoner har bidratt til å opprettholde en rett til styring; i dette tilfellet er det altså ikke snakk om hevd eller mothevd, men heller om en bruk som setter en stopper for lokalbefolkningens potensielle erverv av rett til å styre og forvalte egne rettigheter. For øvrig er det interessant å merke seg at det her stilles et spørsmål ved om de statlige disposisjonene i det hele er av privatrettslig karakter.

Når vi kommer til felt 5 Varanger Øst, tillegges de statlige disposisjonene en utvidet og igjen en ny betydning. Her konkluderes det med at:

Statens disposisjoner medførte at dens posisjon som eier av grunnen i feltet etter hvert festnet seg. Dens disposisjoner over bruken av de ulike utmarksressursene har imidlertid i hovedsak vært av regulerende art og har ikke brutt ned befolkningens opprinnelige bruksrettigheter, selv om disposisjonene kan ha endret innholdet i rettighetene. Disposisjonene har også bidratt til å etablere og opprettholde en rett for staten til å styre utnyttelsen av rettighetene når dette har vært påkrevd av hensyn til ressurstilgang og ordnet bruk.111

Her ser vi for det første at det er erkjent at statens disposisjoner i hovedsak ikke har vært av privatrettslig karakter, men av regulerende art. Paradoksalt nok har de likevel blitt vektlagt som et bidrag til at statens posisjon som grunneier har festnet seg. Når det gjelder disse disposisjonenes betydning for retten til å styre de lokale bruksrettighetene, finner vi her at de både har bidratt til å etablere og opprettholde en rett for staten til dette.

Den varierende karakteristikken av de statlige disposisjonene viser at det hersker usikkerhet om disse disposisjonenes betydning, hvor fremstillingene langt på veg fremstår som postulater fremfor velbegrunnede slutninger. Denne varierende karakteristikken får imidlertid ingen betydning for vekten Finnmarkskommisjonen legger på disposisjonene og dermed for Finnmarkseiendommens adgang til å styre over lokalbefolkningens bruksrettigheter. Resultatet i de tre feltene de varierende karakteristikkene nyttes blir i følge kommisjonen uansett det samme: «Den retten som er etablert på denne måten, er ved finnmarkslovens ikrafttreden overført til FeFo.»112

4.2 Betydningen av statens disposisjoner i sammenliknbare saker

Selv om det i norsk rettspraksis kan vises til at det har vært en viss tradisjon for å gi «festnede» statlige disposisjoner rettsskapende virkning, er det nærmest med beklagelse Høyesterett har funnet å akseptere det. I Rt. 1963 s. 1263 (Vinstra) sluttet en enstemmig Høyesterett seg til mindretallet i førsteinstansen, som hadde uttalt at «[o]m det skulle være riktig, … at det grunner seg på en historisk misforståelse at staten har blitt stående som eier av statsallmenningene, så må dette allikevel før eller senere bli gjeldende rett når hele rettsutviklingen – teori, lover med forarbeider og rettspraksis – bygger på misforståelsen i tilstrekkelig lang tid» (s. 1275).113

En liknende tilnærming synes Samerettsutvalgets rettsgruppe å ha hatt i 1993 da den langt på veg beklaget sin konklusjon om at staten var blitt eier av grunnen i Finnmark ved å påpeke at det som en gang var rett, ikke behøver å være det i dag – verken med hensyn til eiendomsrett eller andre rettsforhold:

Dette gjelder selv om endringen ikke bygger på avtale, klare ekspropriasjons- eller lovvedtak, men har sin rot i misforståelser. Til tross for at misforståelsen i sin tid vanskelig lot seg unnskylde, gjelder regelen likevel, …114

I Beiarn-Skjerstad-dommen inntatt i Rt. 1991 s. 1311 var Høyesterett enda tydeligere på at statlig rettserverv som følge av statlig forvaltning ikke var et ønsket resultat; og noe som burde korrigeres av lovgiver. Her hadde statens aktive skogforvaltning i en periode drøyt 100 år tilbake i tid, ledet til at gårdbrukere hadde tapt sin hogstrett i en tidligere dom.115 Førstvoterende reiste med bakgrunn i dette spørsmål om «det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet» (s. 1321). Han svarte selv på spørsmålet ved å si at domstolene ikke kunne endre på de festnede rettsforhold. Derimot pekte han på at hogstretten kunne tilbakeføres ved lovendring eller tiltak fra staten som grunneier.

At det nå foreligger et forslag om å lovfeste «rett til uttak av trevirke til dekning av brensel og annet jordbruksrelatert husbehov etter utvisning fra utmarksstyret», viser at Samerettsutvalget II, som har utformet forslaget, har vektlagt dette. I utkastet til «hålogalandslov» er lovgiver er anmodet om å korrigere vekten Høyesterett i sin tid la på de statlige disposisjonene som førte til at jordbrukerne i Nordland mistet retten til hogst i sin allmenning.116

I forarbeidene til finnmarksloven går det for øvrig tydelig fram at lokalbefolkningen har levd med en oppfatning om at de har selvstendige rettigheter til bruk av utmarksressursene,117 og at opparbeidede rettigheter skal anerkjennes.118 Slike rettigheter er gitt et særlig vern i finnmarksloven §5, annet ledd. I merknaden til bestemmelsen har lovgiver understreket at:

Opparbeidede bruksrettigheter og eiendomsrettigheter vil således falle utenfor det forvaltningssystemet som det er lagt opp til i loven. Dersom noen har opparbeidet en bruksrett, vil det f.eks. ikke være nødvendig å få tildelt særskilt rett til utnyttelse etter §24, jf. merknadene til den bestemmelsen.119

Når Finnmarkskommisjonen konkluderer med at staten gjennom sine disposisjoner har etablert en rett til å styre ressursutnyttelsen, også på privatrettslig grunnlag, synes det å være basert på en oppfatning om at staten gjennom mothevd eller «festnede forhold» har ervervet en slik rett. At staten under gitte forutsetninger kan erverve rettigheter ved hevd, er ikke omstridt, se Falkanger og Falkanger, Tingsrett s. 329 med henvisning til Rt. 1970 s. 1, hvor staten ervervet et område langs en grensetrekning for en statsallmenning. Det bør likevel manes til stor forsiktighet når det gjelder å konkludere med at en rettslig disposisjon som en styringsrett kan mothevdes.120

Dermed bør man også være svært forsiktig med å legge til grunn at statens disposisjoner har ledet til at det er ervervet eller etablert en styringsrett. Utover de argumenter som er anført ovenfor, vil slik rettsanvendelse innebære at finnmarksloven §5, annet ledd om at loven ikke griper inn i kollektive og individuelle rettigheter som folk i Finnmark har ervervet ved hevd eller alders tids bruk, settes til side. Finnmarkskommisjonen har vært oppmerksom på dette. Den har likevel valgt å tolke bestemmelsen slik at den ikke gir opparbeidede rettigheter det vern mot inngrep som lovgiver har forutsatt i det den uttaler at §5, annet ledd ikke kan «tolkes slik at FeFo ikke kan disponere over de rettighetene … de [er] kodifisert i finnmarksloven, og dermed også omfattet av FeFos disponeringshjemler».121

For øvrig er heller ikke statens gode tro etterspurt, noe som vanligvis må gjøres overfor en som skal oppnå rett gjennom slike ekstinktive rettserverv.

5 Oppsummering

Gjennomgangen viser at det er vekten på statens disposisjoner og fravær av lokal styring som har bidratt tyngst til at reglene om alders tids bruk ikke har ledet til at lokalbefolkningen i de fire feltene som er utredet i Finnmark, oppnår rettslig anerkjennelse for sin bruk i historisk tid utover det som alt er nedfelt i finnmarksloven. Om disse disposisjonene eller manglende sådanne, rettskildemessig er et argument for at lokalbefolkningen ikke har brukt områdene eksklusivt eller et bidrag til å utviske lokalbefolkningens gode tro om rettmessigheten av deres bruk, er av underordnet betydning for de lokale rettshaverne. Det er det også om dette er et argument for at statlig mothevd har etablert en rett for FeFo til å disponere over lokalbefolkningens rettigheter på privatrettslig grunnlag, eller for at en slik rett er opprettholdt. For dem er det også av begrenset betydning om liten grad av statlige disposisjoner og/eller høy grad av egen styring av bruken av naturressursene stilles opp som et vilkår for å bruke tingen «som sin eigen», for å være i god tro, som en selvstendig regel under alders tidsbruk-instituttet, eller kun som et bevis for at et eller flere av disse vilkårene er oppfylt.

De statlige disposisjonene kan således være kategorisert som et argument både mot eksklusiv og omfattende lokal bruk, mot lokalbefolkningens god tro, og endatil som en slags mothevd. Selv om det er en dynamikk i reglene, vil reglenes kumulative karakter innebære at fravær av god tro ikke kan oppveies av altomfattende bruk gjennom lang tid.

Om presumpsjonsregelen om god tro som Finnmarkskommisjonen selv løfter fram hensyntas, fremstår imidlertid statens disposisjoner som svært tungt vektlagt i forhold til det det rettskildemessig burde være rom for under reglene om alders tids bruk. Det samme kan anføres om det tas i betraktning at de statlige disposisjonene i stor grad har vært av offentligrettslig art – og i den grad de har vært privatrettslig art – har dette igjen for en stor grad vært rettslige disposisjoner framfor faktiske. Slike innvendinger kan langt på veg også rettes mot vekten som er lagt på fravær av lokalbefolkningens styring.

Når det i tillegg tas hensyn til de spesielle føringene for rettskartleggingen i Finnmark i forarbeidene, innbefattet henvisningen til Selbu- og Svartskog-dommen, blir det mer enn relevant å spørre om de statlige disposisjonene og fravær av lokal styring, metodisk og rettskildemessig, er for tungt vektlagt.

At det i svært liten grad tas hensyn til de varierende faktiske forhold mellom øyene i Vest-Finnmark og fjordstrøk i Øst-Finnmark med en levende samisk kultur, både hva gjelder lokalbefolkningens bruk og styring, og statens disposisjoner, kunne også vært drøftet, men det faller på siden av temaet for denne artikkelen.

Vekten på statlige disposisjoner og fravær av lokal styring, kan også være et mer udefinert argument for å bevirke til at aktverdige rettslige og faktiske hensyn oppnås. Et slikt hensyn kan eksempelvis være at en videreføring av den faktiske forvaltningen med offentlig eie bidrar til enkel adgang til friluftsressurser – noe som er ønskelig og som er en mangelvare i dagens samfunn. Framløfting av uttalt skepsis «til at utmark som til nå har vært betraktet som et felles ressursområde skal kunne privatiseres» og ønske om å «bevare den faktiske rettstilstanden» kan tyde på det.122

Slike udefinerte, verdibaserte argumenter kan karakteriseres som reelle hensyn. Det er en egen gruppe rettskilder i tillegg til lovgivning og rettspraksis. I motsetning til de to sistnevnte, er reelle hensyn ikke basert på uttalt lovgivervilje eller domstolskorreksjon, men på at selve vurderingen til rettsanvenderen eller hensynet til resultatet utgjør en rettskilde.123 De utgjør en flerfoldig gruppe argumenter hvor regelen framkommer som et produkt av resultatets godhet.124 Reelle hensyn er således i større grad enn andre rettskilder grunnet i verdivalg, gjerne knyttet opp mot politiske standpunkter.125 Slike hensyn kan ha en plass i rettskartleggingen i Finnmark, noe som fremgår av forarbeidene hvor det påpekes at «[v]ed bedømmingen av om rettigheter eksisterer og hvilket omfang de har, vil … hensynet til et rimelig resultat også spille en viss rolle. Rettigheter skal som et gjennomgående prinsipp utøves på en måte som ikke unødig er til ulempe for andre.»126

At flest mulig får rimelig tilgang til naturressurser for fritids- og rekreasjonsformål, herunder jakt og fiske, kan være et reelt hensyn av velferdsmessig og helseøkonomisk art. En enhetlig forvaltning uten «uhøvelige» eiendoms- eller rettighetsgrenser, vil støtte opp om et slikt hensyn. I tillegg kan det anføres at den bidrar til en mer helhetlig natur- og miljøforvaltning.127 Gode grunner kan tale for at dette hensynet bør vektlegges. Å skape ro og kontinuitet om eiendomsforholdene, eller å bevare den faktiske rettstilstanden, kan også betraktes som et gode for både Finnmarks befolkning og andre. At rettsforholdene finnmarkslovens forvaltningsregime har å forholde seg til, ikke bør avvike vesentlig fra da Statskog rådet grunnen, kan dermed også være et slikt reelt hensyn.

Veid opp mot argumentene som tilsier større vekt på de objektive, materielle vilkårene i reglene om alders tids bruk, synes likevel ikke disse hensynene å veie tilstrekkelig tungt. For det første bør man være svært forsiktig med å nytte reelle hensyn når både rettsregler og praksis peker i en annen retning.128 Dernest kan reelle hensyn, som er basert på verdivalg, innebære at det som er bra for det store flertall av utenbygdsboende som søker rimelig jakt og sportsfiske, nødvendigvis ikke er det for bygdefolket.129 For dem vil bred tilgang til eksempelvis jakt og sportsfiske heller være et inngrep i strid med deres etablerte bruks- eller eierrettigheter.

Viktigst, både metodisk sett og i forhold til å besvare den problemstilling som reises for denne artikkelen innledningsvis, er at tung vekt på så vel reelle hensyn som statens disposisjoner subsumert under regelen om bruk i tid, god tro eller som selvstendig mothevd, vil bidra til at lovgivers målsettinger med finnmarksloven ikke blir oppfylt. Det kan her særlig pekes på målsettingen om et «betydelig historisk skifte over til lokal styring»,130 og de to grunnleggende erkjennelsene i finnmarksloven §5 om at «[s]amene har kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark» og at «loven her ikke [gjør] inngrep i kollektive og individuelle rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk». Ved å legge tung vekt på statlige disposisjoner og/eller reelle hensyn som støtter opp om en videreføring av et «statlig» eierregime, blir ikke reglene om alders tids bruk anvendt slik lovgiver gjennom henvisning til Selbu- og Svartskog-dommene har formodet at de skal nyttes for å avklare hvordan tradisjonell samisk bruk skal anses som grunnlag for rettsanerkjennelse. De bidrar heller ikke til å følge opp lovgivers signaler om styrking av lokalbefolkningens bruks- og styringsrettigheter i Finnmarksallmenningen.

Ved å legge stor vekt på statlige disposisjoner framfor lokalbefolkningens bruk i tid, og lokale, samiske rettsoppfatninger, vil rettsanvendelsen også kunne motvirke en lojal oppfølging av ILO-konvensjon nr. 169 (artikkel 14) om at urfolks «rettigheter til eierskap og besittelse av de landområder der de tradisjonelt lever, skal anerkjennes» og (artikkel 15) om at «[s]like rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene».

Avslutningsvis kan det sies at de metodiske og rettskildemessige utfordringene og de valg Finnmarkskommisjonen har stått ovenfor, ikke har vært enkle. Å vurdere betydningen av statlige disposisjoner for partenes gode tro i en verden med varierende faktiske forhold og der staten uomtvistelig lenge har utøvd bred offentlig styring, samtidig som den har framstått som grunneier, og hvor det gjennom finnmarksloven i 2005 ble signaliserte et skifte, er ikke lett. Ved en alminnelig, tingsrettslig tilnærming til kildene, må selvfølgelig grunneiers disposisjoner vektlegges tungt i forhold til partenes gode tro.131 Situasjonen i Finnmark er imidlertid annerledes. Statens grunneierposisjon i de samiske områdene har lenge vært både omtvistet og uklar,132 og statsmakten har selv etter hvert erkjent at det er «vanskelig å konkludere sikkert med at statens eiendomsrett kan opprettholdes fullt ut».133 Statsmakten, eller lovgiver om man vil, har også erkjent et ansvar overfor så vel den samiske som den ikke-samiske befolkningen i Finnmark ved å legge til grunn at «det er behov for en tydelig anerkjennelse av selvstendig rettigheter på vanlig tingsrettslig grunnlag, ikke fordi rettstilstanden bør endres eller dermed blir endret, men for å gjøre det tydelig at statens eierposisjon ikke har vært til hinder for opparbeidelse av slike rettigheter».134

Dermed kan ikke hovedvilkårene i reglene om alder tids bruk nedtones til fordel for reelle hensyn og andre mindre forpliktende rettskildefaktorer på en slik måte at statens tidligere eierposisjon hindrer anerkjennelse av lokalbefolkningens opparbeidede rettigheter.