1 Innledning1

I likhet med andre rettighetskataloger søker Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) en balanse mellom samfunnets interesser og beskyttelse av individets rettigheter.2 Proporsjonalitetsprinsippet er det sentrale rettslige prinsipp som regulerer denne balansen i EMK.3 Prinsippet krever at nasjonale myndigheter må ta standpunkt til om et inngrep i en rettighet er forholdsmessig/proporsjonalt. Nasjonale myndigheter innrømmes i større eller mindre grad en skjønnsmargin i proporsjonalitetsvurderingen. Skjønnsmarginen er et utslag av at nasjonale myndigheter har det primære ansvar for å gjennomføre EMK, og at Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) er en overnasjonal domstol som fører en sekundær/subsidiær kontroll (subsidiaritetsprinsippet).4 Den statlige skjønnsmargin innebærer at EMD er tilbakeholden med å overprøve det nasjonale standpunkt dersom nasjonale myndigheter vurderes å være nærmere – «better placed» – til å foreta den aktuelle vurdering.5

Tema for denne artikkelen er det en kan kalle prosessuell rasjonalitet i nyere praksis fra EMD, og dens betydning for nasjonale domstolers proporsjonalitetsvurderinger.6 Den prosessuelle rasjonalitet bygger på et syn om at grundige og gode beslutningsprosesser også fører til de beste standpunkter. Den prosessuelle rasjonalitet har nær sammenheng med en tendens til en prosessorientert tilnærming i EMDs kontroll. Tradisjonelt har EMD anlagt en «indre» materiell proporsjonalitetsvurdering. I nyere praksis ser en at EMD stadig oftere fører en «ytre» prosessorientert kontroll med den nasjonale beslutningsprosess, istedenfor, eller i tillegg til, den materielle proporsjonalitetsvurderingen.7

Flere nasjonale rettssystemer har oppstilt ulike begrensingsmekanismer i anvendelsen av EMK, særlig ved proporsjonalitetsvurderingen. Både i dansk, svensk og norsk rett har det eksistert ulike former for krav til at en EMK-regel må følge av EMDs praksis med en viss klarhet.8 Norske domstoler har i flere saker også lagt til grunn en tilsvarende skjønnsmargin som EMD innrømmer nasjonale myndigheter.9 Slike nasjonale begrensningsmekanismer kan lett lede til mindre grundige proporsjonalitetsvurderinger nasjonalt.10

I denne artikkelen vil det argumenteres for at EMD, som følge av den prosessorienterte kontrollen, krever grundigere nasjonale vurderinger når proporsjonaliteten av et inngrep ikke fremstår som opplagt eller klart.11 Dersom det har vært en mindre betryggende beslutningsprosess nasjonalt, må staten finne seg i at EMD foretar en mer inngående proporsjonalitetsvurdering.

I punkt 2 analyseres EMDs prosessorienterte kontroll. Sentrale årsaker til denne tilnærmingen diskuteres i punkt 2.1. I punkt 2.2 redegjøres det for hvilke elementer i den nasjonale beslutningsprosess som er sentral for om EMD godtar det nasjonale standpunkt.

Den prosessuelle rasjonalitets konsekvenser for norske domstolers proporsjonalitetskontroll behandles i punkt 3. Fordi spørsmålet i formelt reguleres av intern rett, er drøftelsen begrenset til norske domstoler. I punkt 3.2 argumenteres det for at norske domstoler i større grad må kontrollere og synliggjøre den nasjonale proporsjonalitetsvurdering, herunder selv foreta mest mulig åpne, prinsippbaserte og strukturerte vurderinger. Norske domstolers prøvingsintensitet behandles i punkt 3.3 og 3.4. Det skal vises at EMDs prosessorienterte kontroll gir bidrag også til spørsmålet om lovgiver kan få en skjønnsfrihet i den norske domstolskontrollen.

Den prosessorienterte kontroll styrker nasjonale domstolers muligheter til å gå i en rettslig dialog med EMD om anvendelsen og utviklingen av EMK.12 I punkt 4 redegjøres det kort for noen muligheter og utfordringer som følger med en slik dialog.

2 EMDs prosessorienterte kontroll

2.1 Hvorfor den nasjonale beslutningsprosess er av betydning

I teorien har det vært tatt til orde for at en prosessorientert kontroll er et godt og praktisk verktøy som er egnet til å forene EMDs overvåkningsrolle med den nødvendige grad av tilbakeholdenhet overfor ulike nasjonale løsninger.13 Andre har vært mer skeptiske til at EMD har en slik tilnærming.14 Det er her ikke et formål å vurdere ønskeligheten av en prosessorientert kontroll. For å forstå hvorfor EMD i stadig større grad har en prosessorientert tilnærming til proporsjonalitetskriteriet, er det imidlertid nødvendig å se nærmere på mulige årsaker til denne tilnærmingen.

EMDs kontroll kan forklares rent rettsteoretisk. Som nevnt i innledningen, tilstreber EMD gjennom en prosessorientert kontroll det som kan kalles en prosessuell rasjonalitet. En slik rasjonalitet er nært beslektet med en diskursteoretisk tradisjon. Diskursteorien har som ideal at rettslige vurderinger skjer på grunnlag av en «fri» diskurs. En slik diskurs innebærer at den som fremfører et argument mener det, regner det som sant og riktig, i tillegg til at vedkommende er villig og i stand til å gi grunner for argumentet. Dette gir en såkalt «prosedural» eller «kommunikativ» rasjonalitet, og vil ifølge diskursteorien føre til at det beste eller mest overbevisende argumentet vinner frem.15 Overført til EMDs kontroll, innebærer det at jo bedre kvalitet den nasjonale beslutningsprosessen har, desto mindre grunn er det for EMD å overprøve det nasjonale standpunkt. Av samme grunn blir det viktig for nasjonale myndigheter å optimalisere den nasjonale prosessen.

Videre kan EMDs prosessorienterte kontroll forklares utfra mer rettsstrukturelle betraktninger. Det kan pekes på tre slike.

For det første kan den prosessorienterte kontrollen sies å være en naturlig oppfølgning av subsidiaritetsprinsippet. Tanken bak subsidiaritetsprinsippet er at nasjonale myndigheter har en sterkere demokratisk og konstitusjonell legitimitet, samt ofte bedre faktiske forutsetninger enn EMD til å foreta en del skjønnsmessige vurderinger under EMK. Av samme grunner kan det hevdes at EMD i sin sekundære kontroll bør vektlegge de nasjonale beslutningsprosesser – herunder de primære vurderingene – i vurderingen av om staten har holdt seg innenfor skjønnsmarginen. Derimot vil begrunnelsen for å respektere det nasjonale standpunkt lett falle dersom det er et resultat av en lite betryggende beslutningsprosess.

En prosessorientert kontroll kan for det andre hevdes å være i samsvar med rettsstatsprinsipper, rule of law, som er en grunnleggende verdi i EMK. Rettsstatsverdien i EMK hviler på i alle fall to grunnleggende betraktninger. Den ene er at gode prosesser øker sannsynligheten for materielt «riktige» resultater. Den andre er at det i seg selv har en verdi, både for individet og samfunnet, at en sak har vært gjennom en grundig og god beslutningsprosess.16 Begge deler kan tilsi at EMD vektlegger de nasjonale beslutningsprosesser.

For det tredje kan prosessorientert kontroll hevdes å være et utslag av et behov for å kartlegge EMKs verdigrunnlag; det fortalen omtaler som «felles arv av politiske tradisjoner, idealer, friheter og rettsstatsprinsipper». Betryggende prosesser nasjonalt vil kunne frembringe et riktigere bilde av hva som er det enkelte lands verdigrunnlag. I neste omgang vil det kunne styrke legitimiteten til EMDs avgjørelse.

I tillegg til disse mer prinsipielle årsaker, kan praktiske grunner også være med å forklare EMDs prosessorienterte kontroll.

Én nærliggende faktisk årsak til den prosessorienterte kontrollen kan tenkes å være et behov for aksept for kontroversielle avgjørelser. Etter hvert som EMD har tolket EMK dynamisk, har domstolen på stadig flere områder måttet ta stilling til om den skal sette til side løsninger som har hatt demokratisk og rettslig legitimitet nasjonalt, også i stater som de fleste vil anse som velutviklede demokratiske rettsstater. Det er således gode grunner til å tro at det har vært nødvendig for EMD med et verktøy som sikrer dens avgjørelse ytterligere legitimitet enn det domstolen har i kraft av å være konvensjonens overvåkingsorgan. Ved å vektlegge den nasjonale beslutningsprosess knyttes den internasjonale kontroll til flere objektive kriterier, samtidig som den gis en form for nasjonal forankring.

I teorien har det vært tatt til orde for at en prosessorientert «ytre» kontroll er EMDs oppfølgning av oppmerksomheten subsidiaritetsprinsippet har fått i Europarådets konferanser i Interlaken (2010), Izmir (2011) og Brighton (2012).17 Det kan hende økt oppmerksomhet om subsidiaritetsprinsippet, som etter alt å dømme vil bli tatt inn i fortalen til EMK, vil bidra til å utvikle og styrke den prosessorienterte tilnærmingen til EMD. Samtidig er det, etter min oppfatning, klart at en slik tilnærming ikke er noe EMD har utviklet som en følge av de nevnte konferansene.18 Allerede i EMDs dom av 20. november 1990, markt intern Verlag GMbH og Klaus Beermann mot Tyskland, hadde EMD en «ytre» kontroll med den nasjonale beslutning.19 Spørsmålet i saken var om et forbud mot å publisere en artikkel som oppfordret kunder av et postordrefirma til å innformere om eventuell misnøye, var «nødvendig» etter EMK artikkel 10 nr. 2. Fremfor å foreta en selvstendig proporsjonalitetsvurdering, nøyde EMD seg med å påse at nasjonale myndigheter hadde vurdert forholdsmessigheten av inngrepet.20 Som det vil fremkomme i denne artikkelen, har EMD de siste 10–15 år utviklet det som i markt intern Verlag GMbH og Klaus Beermann mot Tyskland var en slags «formalkontroll» av om det i det hele tatt var foretatt noen proporsjonalitetsvurdering, til en mer inngående kontroll der flere aspekter ved den nasjonale beslutningsprosessen kan ha betydning.

En annen faktisk årsak til den prosessorienterte kontrollen kan hevdes å være et behov for å kunne innvilge statene et større nasjonalt handlingsrom. I så fall vil det også kunne innebære et svekket individvern.21 Dersom EMD hadde nøyd seg med å påse at det rent faktisk var foretatt en vurdering av det aktuelle kriterium – slik den gjorde i markt intern Verlag mot Tyskland – ville det åpenbart gitt et stort nasjonalt spillerom.22 Imidlertid foretar EMD ofte en mer omfattende kontroll med den nasjonale beslutningsprosess. Det innsnevrer naturligvis det nasjonale spillerommet. Dessuten er EMDs kontroll ofte sammensatt. Det foretas både en «ytre» kontroll med den nasjonale beslutningsprosess, samtidig som det gjøres selvstendige vurderinger av relevante kriterier. En prosessorientert kontroll gir muligens et mer fleksibelt verktøy for å finne den rette balansen mellom et effektivt rettighetsvern og respekt for nasjonal suverenitet. EMD gir likevel ikke avkall på sin rett til å sette sin substansielle vurdering foran den nasjonale.23 Det skal bare mer til dersom den nasjonale beslutningsprosess har vært betryggende.

En tredje faktisk årsak som kan tenkes å ligge bak EMDs prosessorienterte kontroll, er den omfattende saksmengden for EMD. Ved utgangen av 2013 var det totalt 99 900 verserende saker for EMD.24 Selv om ulike reformer av EMD de senere år har redusert EMDs restanser betydelig, er det neppe praktisk mulig for EMD å gå inn å foreta grundige selvstendige vurderinger i alle sakene den tar til realitetsbehandling.

Det er rimelig å anta at en prosessorientert kontroll kan stimulere til grundigere nasjonale beslutningsprosesser. Det vil kunne føre til at de med en dårlig sak ikke ser det samme behov for å bringe sin sak inn for EMD. Samtidig kan en grundigere og bedre nasjonal beslutningsprosess føre til at individet får sine rettigheter ivaretatt nasjonalt.25 Begge deler vil naturligvis avlaste EMD. En prosessorientert kontroll kan derfor hevdes å legge til rette for en «effektivisering av subsidiaritet».26

2.2 Den nasjonale beslutningsprosess og EMDs prøvingsintensitet

Nedenfor foretas en gjennomgang av en rekke dommer fra EMD med det siktemål å trekke ut elementer i den nasjonale beslutningsprosess som har vært sentrale for avgjørelsen av om staten har holdt seg innenfor den statlige skjønnsmargin. Redegjørelsen bygger ikke på en fullstendig gjennomgang av alle avgjørelser som EMD har truffet. Like fullt er det tilstrekkelig grunnlag i nyere praksis til å konstatere at EMD ofte vektlegger kvaliteten av den nasjonale beslutningsprosess i vurderingen av om en stat har holdt seg innenfor skjønnsmarginen.27

De utvalgte dommene viser at EMD eksplisitt vektlegger fire sider ved den nasjonale beslutningsprosess. Det legges vekt på om det nasjonale standpunkt bygger på et godt underbygget faktisk beslutningsgrunnlag. Videre har det betydning om nasjonale myndigheter i det hele tatt har foretatt en proporsjonalitetsvurdering. Det er også av betydning om den nasjonale vurdering er foretatt på grunnlag av/i tråd med relevante EMK-relevante kriterier og prinsipper. Endelig har det ofte betydning om nasjonale domstoler har hatt en effektiv og inngående prøving av proporsjonaliteten.

For at det skal kunne foretas adekvate proporsjonalitetsvurderinger, må slike naturligvis også være foretatt på grunnlag av et tilstrekkelig opplyst faktisk forhold.28 Det er derfor ikke overraskende at EMD har vektlagt om det nasjonale standpunkt er basert på grundige faktiske undersøkelser, utredninger eller lignende.

I EMDs dom av 12. september 2003, Van Kück mot Tyskland, var spørsmålet om tyske myndigheter hadde oppfylt sin positive forpliktelse til å verne privatlivet etter EMK artikkel 8.29 En forsikringsavtale ga ikke rett til refusjon av utgifter til en kjønnsskifteoperasjon, fordi en slik operasjon ikke ble ansett som medisinsk nødvendig. EMD mente at det ikke var foretatt en rimelig avveining mellom forsikringsselskapets interesser og individets interesser. Det ble vektlagt at tyske domstoler ikke hadde fulgt EMDs utvikling når det gjelder synet på medisinske og vitenskapelige årsaker til transseksualitet. Videre uttalte EMD:

«The Court notes that the Regional Court referred the applicant to the possibility of psychotherapy as a less radical means of treating her condition, contrary to the statements contained in the expert opinion.Furthermore, both the Regional Court and the Court of Appeal, notwithstanding the expert’s unequivocal recommendation, questioned the necessity of gender reassignment for medical reasons without obtaining supplementary information on this point.The Court of Appeal also reproached the applicant with having deliberately caused her transsexuality. In evaluating her sexual identity and development, the Court of Appeal analysed her past prior to the taking of female hormones and found that she had only shown male behaviour and was thus genuinely male orientated. In doing so, the Court of Appeal, on the basis of general assumptions as to male and female behaviour, substituted its views on the most intimate feelings and experiences for those of the applicant, and this without any medical competence.»30

EMD gikk altså inn i tyske domstolers bevisvurderinger, og kom til at det var svakheter ved denne. Det fremstår som klart at manglende empirisk og vitenskapelig grunnlag var av stor betydning for EMDs standpunkt.

I EMDs dom av 8. juli 2003, Hatton mot Storbritannia, var også det faktiske grunnlaget for den nasjonale proporsjonalitetsvurderingen av betydning.31 Spørsmålet var om flystøy ved Heathrow flyplass krenket beboeres rett til beskyttelse av privatliv og hjem etter artikkel 8. EMD uttalte følgende:

«On the procedural aspect of the case, the Court notes that a governmental decision-making process concerning complex issues of environmental and economic policy such as in the present case must necessarily involve appropriate investigations and studies in order to allow them to strike a fair balance between the various conflicting interests at stake. However, this does not mean that decisions can only be taken if comprehensive and measurable data are available in relation to each and every aspect of the matter to be decided. In this respect it is relevant that the authorities have consistently monitored the situation.»32

I EMDs dom av 19. februar 2013, X med flere mot Østerrike, var spørsmålet om det var konvensjonsstridig forskjellsbehandling etter EMK artikkel 14, jf. artikkel 8 å nekte par av samme kjønn å ta del i foreldreretten til partnerens barn gjennom adopsjon.33 I Østerrike var slik adopsjon tillatt for heterofile par. Regjeringen og domstolene ønsket å beskytte den tradisjonelle familie, og bygde på en (ikke uttalt) forutsetning om at bare foreldre med forskjellig kjønn kunne ivareta barns behov på en tilfredsstillende måte. EMD anerkjente dette som et legitimt behov. Til tross for at det var flere andre stater som hadde regulert spørsmålet tilsvarende, og at det var tale om en «difficult and delicate» avveining, mente EMD at forbudet ikke var et proporsjonalt tiltak. EMD fastslo at staten hadde bevisbyrden for å påvise at adopsjonsnekt var nødvendig. Det ble lagt stor vekt på at staten ikke hadde fremlagt argumenter, eller «any scientific studies or any other item of evidence to show that a family with two parents of the same sex could in no circumstances adequately provide for a child’s needs.»34

Det faktiske grunnlag for den nasjonale beslutning trekkes oftest frem i proporsjonalitetsvurderinger etter EMK artikkel 8. Det finnes imidlertid eksempler på at dette elementet i beslutningsprosessen trekkes frem i kontrollen med andre rettigheter. EMDs dom av 15. januar 2013, Eweida m.fl. mot Storbritannia, gjaldt fire personer som på arbeidsplassen hadde fått begrenset sin religiøse frihet, jf. EMK artikkel 9.35 Den første klageren, flyvertinnen Eweida, ble for en periode nektet å bære et kors i sitt halsbånd. Dette var forbudt etter British Airways uniformsreglement, og var begrunnet i kommersielle hensyn (selskapets image). EMD godtok at kommersielle hensyn var et legitimt formål for å begrense retten til å bære religiøse symboler, men mente det var tillagt for stor vekt, blant annet fordi:

«[t]here was no evidence that the wearing of other, previously authorised, items of religious clothing, such as turbans and hijabs, by other employees, had any negative impact on British Airways’ brand or image.»36

Det er god grunn til å tro at EMD generelt vil ha lettere for å godta de nasjonale proporsjonalitetsvurderingene dersom disse bygger på et godt underbygget faktisk grunnlag. Som det fremkommer av sitatet ovenfor fra Hatton mot Storbritannia, forutsetter en rimelig avveining av motstridende interesser at avveiingen bygger på et tilstrekkelig opplyst faktisk grunnlag.

Hvorvidt det nasjonalt i det hele tatt er foretatt noen proporsjonalitetsvurdering, om denne er utført med grunnlag i/samsvar med EMK-rettslige prinsipper og kriterier, og om vurderingen har vært gjenstand for en tilstrekkelig domstolsprøving, har eksplisitt blitt tillagt stor betydning etter de fleste artikler hvor statene tradisjonelt innvilges en skjønnsmargin.

De nevnte elementer har i flere saker vært sentrale for EMDs prøvingsintensitet etter EMK artikkel 8. I EMDs avvisningsavgjørelse av 25. mai 2000, Noack med flere mot Tyskland, var spørsmålet om et inngrep i retten til hjem var «nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK art. 8 nr. 2.37 En lov hadde pålagt innbyggerne i tettstedet Horno, der majoriteten var den sorbiske minoritet som hadde et spesielt krav på beskyttelse, å flytte flere kilometer for å gi rom til en utvidelse av en gruvedrift. EMD kom her med følgende uttalelse:

«As regards protection of the rights of the Sorbian minority, the Court notes that in its landmark decision of 18 June 1998 the Constitutional Court of the Land of Brandenburg carefully examined whether the legislature had understood the scope of Article 25 § 1 of the Constitution of the Land of Brandenburg, which protects the rights of the Sorbs, whether it had duly weighed the right it enshrined against other fundamental rights and whether the result was not disproportionate. The Constitutional Court ultimately held that the continued mining of lignite in Horno was consistent with that provision, having regard to the measures that accompanied the decision and the fact that the legislature had weighed the State’s objectives of protection, conservation and maintenance of the area where the Sorbs had originally settled against the objectives of structural development, job protection and securing energy supplies.»38

EMD la altså uttrykkelig vekt på at lovgiver hadde foretatt en proporsjonalitetsvurdering, og at denne hadde vært gjenstand for en grundig domstolskontroll.

I saker som innebærer at medias ytringsfrihet må avveies mot privatlivets fred, som er beskyttet i henholdsvis EMK artikkel 10 og 8, er en prosessorientert kontroll med den nasjonale proporsjonalitetsvurderingen nå en standard tilnærming. Et eksempel er EMDs dom av Lillo-Stenberg mot Norge av 16. januar 2014.39 Spørsmålet i den saken var om retten til privatliv var krenket når (et flertall i) Høyesterett hadde frifunnet ukebladet Se og Hør for et oppreisningskrav fra musikeren Lars Lillo-Stenberg og skuespilleren Andrine Sæther. Ukebladet hadde – uten å være invitert – tatt bilder fra parets bryllup, og senere tykket disse. EMD uttalte følgende om Høyesteretts vurderinger:

«In the opinion of the Court, both the majority and the minority of the Norwegian Supreme Court carefully balanced the right of freedom of expression with the right to respect for private life, and explicitly took into account the criteria set out in the Court’s case‑law which existed at the relevant time. In addition, de facto, the Supreme Court assessed all the criteria identified and developed in the subsequent case‑law (…) The Court therefore finds reason to point out that, although opinions may differ on the outcome of a judgment, ‘where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court’s case‑law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts’»40

Grundige og rettslig informerte proporsjonalitetsvurderinger i Høyesterett var med andre ord et helt sentralt premiss for EMDs konklusjon om at artikkel 8 ikke var krenket. Det er interessant at EMD uttrykkelig sier at den i en slik situasjon vil kreve sterke grunner for å tilsidesette konklusjonen til nasjonale domstoler. Motsetningsvis, hvis nasjonale domstoler ikke har gjort slike grundige proporsjonalitetsvurderinger, vil EMD ikke kreve sterke grunner for å tilsidesette det nasjonale syn.

Den nasjonale proporsjonalitetsvurdering og domstolsprøving av denne har vært av betydning etter EMK artikkel 10, også i andre saker enn der ytringsfriheten må avveies mot retten til privatliv. Dommene av henholdsvis 13. juli 2012, Mouvement Raëlien Suisse mot Sveits og 22. april 2013, Animal Defenders International mot Storbritannia, er eksempler på det.41

Mouvement Raëlien Suisse mot Sveits gjaldt en sektlignende religiøs bevegelse som hadde blitt nektet en plakatkampanje under henvisning til opplysninger om at bevegelsen var involvert i aktiviteter som var i strid med offentlig orden og moral – nærmere bestemt kloning, såkalt «geniokrati» (en ide om at staten skal styres av genier) og sensuell meditasjon. Animal Defenders International mot Storbritannia gjaldt det britiske forbudet mot politisk reklame. I den saken hadde en dyrevernorganisasjon blitt nektet å sende en fjernsynsreklame hvor det ble protestert mot bruk av primater (aper) i reklame. I begge sakene kom flertallet (9 av 17 dommere) i EMD til at EMK artikkel 10 ikke var krenket. Den nasjonale beslutningsprosess – eller mer konkret de nasjonale vurderingene – var sentral for flertallet i begge dommene.

For det første ble det i begge sakene uttrykkelig vektlagt at de nasjonale domstoler hadde tatt i betraktning relevante dommer og EMK-rettslige prinsipper. For det annet hadde flere myndighetsorganer vurdert inngrepet og gitt grundige begrunnelser for sine standpunkt. I Animal Defenders International mot Storbritannia vektla EMD at reklameforbudet hadde gjennomgått en grundig politisk prosess, og at nasjonale domstoler i en viss utstrekning hadde foretatt en proporsjonalitetsvurdering. I Mouvement Raëlien Suisse mot Sveits var spørsmålet vurdert av to ulike forvaltningsorganer og av tre ulike domstoler. EMD la vekt på at det hadde vært en inngående nasjonal domstolsprøving, idet den fremhevet at den høyeste føderale domstolen uttrykkelig hadde vurdert hvert av argumentene som lavere institusjoner hadde begrunnet sin avgjørelse med.42

EMDs dom av 12. juni 2012, Lindheim med flere mot Norge, viser at EMD også tillegger det selvstendig betydning om det har vært noen nasjonal proporsjonalitetsvurdering ved inngrep i eiendomsretten etter EMK protokoll nr. 1 artikkel 1.43 Norge ble dømt for å ha krenket bortfesteres eiendomsrett fordi tomtefesteloven § 33 om festeforlengelse nesten utelukkende plasserte den økonomiske byrden på bortfester. I proporsjonalitetsvurderingen la EMD uttrykkelig vekt på at lovgiver ikke hadde foretatt noen særskilt vurdering av om loven førte til en rimelig balanse mellom partenes interesser.44

En prosessorientert kontroll med den nasjonale proporsjonalitetsvurderingen har også vært viktig i saker etter EMK protokoll nr. 1 artikkel 3 (retten til frie valg). I dom av 6. oktober 2005, Hirst mot Storbritannia (no. 2), kom EMD til at en lov som fratok alle soningsinnsatte i britiske fengsler retten til å stemme ved parlamentsvalg, krenket den individuelle valgretten etter EMK P1-3.45 Staten anførte at spørsmålet om innskrenkningen i stemmeretten lå innenfor statens skjønnsmargin fordi lovgiver og nasjonale domstoler hadde vurdert spørsmålet, og at det ikke var noen klar europeisk konsensus om det aktuelle spørsmål. For EMD var det ikke nok at spørsmålet var vurdert nasjonalt, men det ble stilt krav til hva som hadde vært vurdert. EMD aksepterte at et stemmeforbud for innsatte hadde legitime formål (at det skulle virke preventivt, fremme samfunnsansvar og respekt for rettsstaten). Derimot ble det fremhevet at hverken lovgiver eller nasjonale domstoler hadde foretatt noen avveining mellom fellesskapets og individets interesser, og at det heller ikke var foretatt noen vurdering av om det omfattende stemmeforbudet var et forholdsmessig inngrep.46

EMDs dom av 16. mars 2006, Zdanoka mot Latvia, gjaldt den andre siden ved EMK P1-3, nemlig retten til å stille som kandidat ved valg.47 En kvinne ble nektet å stille som kandidat ved det det latviske parlamentsvalget i 1999 og 2002. Årsaken var at hun på begynnelsen av 1990-tallet hadde vært medlem i det latviske kommunistpartiet til tross for at dette var ulovlig. EMD mente at utestengelse på et slikt grunnlag ikke ville ha vært akseptabelt i et politisk system med etablerte demokratiske ordninger og tradisjoner. Latvia hadde imidlertid en spesiell og nær forhistorie som en del av tidligere Sovjetunionen. EMD mente derfor at nasjonale myndigheter var nærmere («better placed») enn EMD til å vurdere om det aktuelle tiltaket var nødvendig for å bygge demokratiske institusjoner. Forutsetningen var at det ikke var noe vilkårlig eller uforholdsmessig i en slik vurdering. EMD vektla uttrykkelig at det latviske parlamentet flere ganger hadde vurdert den aktuelle loven, sist i 2004. Den judisielle prøvingen som hadde funnet sted i nasjonale domstoler var av enda større betydning:

«Even more importantly, the Constitutional Court carefully examined … the historical and political circumstances which gave rise to the enactment of the law in Latvia, finding the restriction neither arbitrary nor disproportionate.»48

På denne bakgrunn fant EMD at latviske myndigheter – på tidspunktet EMD avsa sin dom i 2006 – ikke hadde overskredet sin vide skjønnsmargin på området.

Gjennomgangen av dommene viser at EMD særlig vil respektere nasjonale domstolers proporsjonalitetsvurderinger. Det er rimelig å anta at det skyldes alminnelige rettsstatlige prinsipper. Sammenlignet med lovgiver og forvaltning har nasjonale domstoler presumptivt en uavhengighet som gjør dem bedre i stand til å foreta objektive vurderinger. En prøvingsintensitet som relativiseres alt etter hvilket internt myndighetsorgan som har foretatt proporsjonalitetsvurderingen, er tilsynelatende en innblanding i den nasjonale maktfordelingen.49 Nasjonale domstolers prøvingsintensitet beror imidlertid på intern rett, formelt sett. Prinsipielt står derfor konvensjonsstatene fritt til å regulere dette spørsmålet. Hvilke konsekvenser den prosessuelle rasjonalitet i EMDs kontroll har for norske domstoler er tema i neste punkt.

3 Norske domstolers rolle i den primære håndhevelsen av EMK

3.1 Presisering av problemstillingen

Den prosessuelle rasjonalitet innebærer en forventning om at den primære judisielle prøving av EMKs proporsjonalitetskriterium foretas av nasjonale domstoler. Proporsjonalitetsvurderingen blir således en del av det primære gjennomføringsansvaret domstolene har, og helt sentralt for deres mulighet til å inngå i en rettslig dialog med EMD. Nasjonale domstoler bør derfor tilstrebe å optimalisere den nasjonale beslutningsprosess i tråd med EMDs prosessorienterte kontroll. Nedenfor skal det vises at dette stiller krav til hvilken tilnærming domstolene har til proporsjonalitetskriteriet, både når det gjelder valg av prøvingstema, rettslig argumentasjon og prøvingsintensitet. Disse spørsmålene beror formelt sett på det enkelte lands interne rett.50 Dette punktet er derfor begrenset til norske domstoler.51

Hvilken tilnærming norske domstoler skal ha til EMKs proporsjonalitetskriterium må i prinsippet bero på rettsgrunnlaget som gir EMK anvendelse i norsk rett, nemlig lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) av 21. mai 1999 nr. 30. Når det gjelder fastleggelsen av det materielle innholdet av rettigheter, har Høyesterett fastslått at EMK skal tolkes i samsvar med EMDs metode med det siktemål å komme frem til det tolkningsresultat «som har de beste grunner for seg».52 Dette må, etter min oppfatning, også gjelde for spørsmålet om nasjonal domstolsprøving. EMK må derfor anvendes i tråd med hva konvensjonen – slik den er tolket av EMD – kan sies å forvente av nasjonal domstolsprøving.53

3.2 Synliggjøring av en informert og prinsippbasert proporsjonalitetsvurdering

Det er særlig tre forhold som er avgjørende for at nasjonale domstoler skal kunne ivareta sitt primære gjennomføringsansvar i henhold til en prosessuell rasjonalitet, og dermed kan forventes å bli hørt av EMD.

For det første må nasjonale domstoler synliggjøre sin primære gjennomføring ved å gi eksplisitte og grundige begrunnelser for standpunktet til EMK.54 Den prosessorienterte kontrollen innebærer at staten i realiteten har en begrunnelsesplikt, også der den har en skjønnsmargin. Synliggjøring av den nasjonale beslutningsprosessen gjennom detaljerte begrunnelser er, som EMD har uttalt, i det hele tatt en forutsetning for at EMD skal kunne utføre sin sekundære kontroll internasjonalt, og ikke «take the place of the national courts».55

For det andre må også nasjonale domstoler kontrollere og fremme en prosessuell rasjonalitet slik den er redegjort for i punkt 2.2. Dette innebærer at det må sørges for at proporsjonalitetsvurderingen bygger på et godt faktisk grunnlag og at den foretas i henhold til EMK-rettslige prinsipper. Når det er proporsjonaliteten av en lov eller forvaltningsavgjørelse som prøves, må det vurderes om den bakenforliggende beslutningsprosessen ivaretar disse egenskapene, i tillegg til at domstolene selv må foreta en selvstendig proporsjonalitetsvurdering. Hvor inngående domstolene skal prøve den substansielle proporsjonalitetsvurderingen er et komplekst og til dels omstridt spørsmål. Spørsmålet om domstolenes prøvingsintensitet behandles derfor nærmere nedenfor i punkt 3.3 og 3.4.

For det tredje må nasjonale domstoler i mest mulig grad foreta åpne, argumentative og strukturerte proporsjonalitetsvurderinger. Den tradisjonelle norske tilbakeholdenheten med å tolke EMK dynamisk kan lett lede til en for formalistisk rettsanvendelse med et for sterkt fokus på tekst, kategorier og sammenligning.56 Riktignok er det en sentral del av den EMK-rettslige metoden å se hen til sammenlignbare avgjørelser fra EMD. Samtidig er det ikke tilstrekkelig å avgjøre en sak på grunnlag av en sammenligning med en eller flere dommer fra EMD.57 Det er ikke bare vanskelig å sammenligne situasjoner mellom land. Et for sterkt prejudikatsfokus vil også lett flytte oppmerksomheten vekk fra det sentrale, nemlig at det må synliggjøres at inngrep i grunnleggende menneskerettigheter er reelt begrunnet i relevante EMK-rettslige prinsipper og kriterier. Den substansielle vurdering av om et inngrep i EMK er «nødvendig i et demokratisk samfunn» vil da mangle. Følgende anbefaling fra Roger Mastermann for britiske domstoler kan danne et fornuftig utgangspunkt også for norske domstoler:

«[I]t may not be sufficient to look to individual decisions in the abstract. Equal attention must be paid to the aims of the document in question – in the case of the Convention the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms and the preservation of effective political democracy – and to the values enshrined in that document – pluralism, tolerance and broadmindness, the rule of law with access to the courts, and freedom of expression, which is ‘one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress’. In giving meaning to the language of the Convention the Strasbourg organs have established a number of guiding principles which permeate the Convention jurisprudence: the protection afforded the Convention rights must be ‘practical and effective’ not theoretical and illusory.’A fair balance should be struck, between the demands of general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights’. The exceptions to the qualified rights must be ‘narrowly interpreted’, and any restriction imposed on a protected right must be proportionate to the legitimate aim pursued [tekstens fotnoter er redigert bort].»58

En selvstendig proporsjonalitetsvurdering med grunnlag i EMK-rettslige prinsipper gir ikke noe konkret svar på det aktuelle rettslige spørsmål. Samtidig er det, etter min mening, ikke slik at denne tilnærmingen nødvendigvis innebærer en mindre «objektiv» rettsanvendelse enn en mer formalistisk tilnærming. Poenget her er at en selvstendig og argumentativ proporsjonalitetsvurdering vil øke sannsynligheten for at det skjer en primær vurdering, og at denne foretas i tråd med EMKs formål og prinsipper. I en eventuell sak for EMD vil det også minske sannsynligheten for at EMD setter sitt syn foran det nasjonale. En annen sak er at en selvstendig proporsjonalitetsvurdering innebærer en økt mulighet for at inngrep som EMD ville ha akseptert, blir underkjent av norske domstoler.

Norske domstolers erfaring fra den rettsrealistiske tradisjon tilsier at de bør være fortrolige med å foreta prinsippbaserte avveininger etter EMK på en åpen og argumentativ måte.59 Til tross for en tradisjonell tilbakeholdenhet i tolkningen av EMK og standpunktet om nasjonal anvendelse av skjønnsmarginen, har Høyesterett de siste årene ofte gjort selvstendige og inngående proporsjonalitetsvurderinger.60 Det finnes imidlertid også flere eksempler på at Høyesterett har anlagt en mer formalistisk tilnærming. Etter min mening kan dette ha vært medvirkende til at EMD har kommet til at Norge har krenket EMK, i alle fall i to saker de senere år.

I EMDs dom av 11. desember 2008, TV Vest AS og Rogaland pensjonistparti mot Norge ble det norske forbudet mot politisk reklame i kringkasting ansett å stride mot EMK artikkel 10. EMD fant at politisk reklame var den eneste muligheten for Pensjonistpartiet å nå ut til et videre publikum i media, og at det norske forbudet innebar en ulempe i forhold til de store politiske partiene som slapp mer til i mediene. Høyesterett mente derimot i Rt. 2004 s. 1737 at reguleringen av politisk reklame i mindre grad var «et spørsmål om individuell ytringsfrihet og langt mer spørsmål om hvordan man best fremmer den politiske debatten og sikrer gode rammer for den demokratiske valgprosess».61 Høyesteretts standpunkt kan diskuteres rent empirisk. Mer grunnleggende er at tilnærmingen heller ikke er i samsvar med en slik proporsjonalitetsvurdering som EMD forutsetter nasjonale domstoler skal ta.62

I Lindheim med flere mot Norge foretok EMD en substansiell vurdering av lovens proporsjonalitet, nemlig en avveining mellom bortfesters eiendomsrett og festers interesse i å forlenge festekontrakten til en rimelig penge.63 Da Høyesterett i Rt. 2007 s. 1361 vurderte EMK, foretok den derimot ikke noen ordentlig materiell proporsjonalitetsvurdering etter EMK P1-1. Høyesterett anla en mer formell tilnærming ved å gjennomgå og kort sammenlikne den norske loven med en tilsynelatende lignende sak fra EMD (James med flere mot Storbritannia). Etter mitt syn innebar Høyesteretts tilnærming en strukturell svakhet; den primære proporsjonalitetsvurderingen manglet når saken kom opp for EMD. En annen sak er at Høyesterett ikke så at det var skjedd en utvikling i EMDs praksis som ga grunneiere sterkere vern.64

Det må erkjennes at det er utfordrende å foreta selvstendige proporsjonalitetsvurderinger. EMK-rettslige prinsipper, kriterier og EMDs praksis gir begrenset veiledning i den konkrete vurderingen. Det kan også forvirre at mange momenter som påvirker skjønnsmarginen, som for eksempel bakgrunnen for et inngrep og rettighetens karakter, ofte også har betydning for fastleggelsen av den materielle proporsjonalitetsnormen.65 Dessuten skiller ikke alltid EMD klart mellom spørsmålet om prøvingsintensitet og variasjoner i den materielle proporsjonalitetsnormen. Utviklingen i retning av en prosessorientert kontroll kan også, men ikke nødvendigvis, innebære at EMDs dommer vil gi enda mindre veiledning for de materielle vurderingene.66 Det kan derfor hevdes at nasjonale dommere bør engasjere seg i utviklingen av proporsjonalitetsprinsippet, slik at det kan bli et bedre analytisk verktøy for de nasjonale vurderingene.

I norsk rett er proporsjonalitetsprinsippet et relativt nytt prinsipp.67 Høyesterett har uttalt at norske domstoler «innenfor den metode som anvendes av EMD – også må kunnes bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer».68 Dette gir ikke så mye veiledning for proporsjonalitetsvurderingen, men er for så vidt i samsvar med doktrinen om statens skjønnsmargin.69 Rettslige proporsjonalitetsvurderinger er imidlertid mer enn upresise avveininger, og noen sider ved proporsjonaliteten har domstolene bedre forutsetninger for å overprøve enn andre.

I den prinsipielt anlagte dommen R (Nicklinson and another) (AP) (Appellants) v Ministry of Justice avsagt 25. Juni 2014, gir Storbritannias Supreme Court interessante bidrag til temaet nasjonale proporsjonalitetsvurderinger etter EMK.70 Supreme Court drøftet om det engelske forbudet mot å gi hjelp til å begå selvmord krenket retten til privatliv i EMK art. 8. I sitt utførlige votum fremhevet Lord Mance, med henvisning til Lord Reeds votum i en tidligere dom fra Supreme Court, at proporsjonalitetsvurderinger kan brytes ned i fire stadier: (1) om det foreligger et legitimt inngrepsformål, (2) om tiltaket er egnet til å fremme formålet, (3) om et mindre inngripende tiltak kunne ha vært benyttet og (4) en balansetest der det som oppnås må veies mot ulempene for individet. Lord Mance understreket at grundigheten av vurderingene og vektleggingen av vurderingen til den primære beslutningstaker (lovgiver eller forvaltning) under alle de fire stadiene vil bero på konteksten, spesielt tiltakets karakter og rettigheten som er involvert. Samtidig fremhevet han at det særlig er på det fjerde stadiet at domstolene må foreta en grundig og inngående vurdering, fordi dette «is a core feature of the courts role, and can be described as involving proportionality in the strict sense of the word».71

I hvilken grad synspunktene fra Lord Mance har overføringsverdi til norske domstoler skal jeg la ligge her. Det er likevel på det rene at en selvstendig og strukturert anlagt proporsjonalitetsvurdering bare kan styrke den nasjonale beslutningsprosess. Det vil også kunne klargjøre ulike aspekter ved proporsjonalitetsvurderingen, og tydeliggjøre hvilke vurderinger domstolene skal prøve inngående og hvilke som i større grad bør overlates til politisk ansvarlige myndigheter.

3.3 Norske domstolers prøvingsintensitet

Tema i dette punkt er hvor inngående norske domstoler skal prøve EMKs proporsjonalitetskriterium. Nedenfor skal det vises at EMDs premisser i stadig større grad gir veiledning for spørsmålet om nasjonale domstolers prøvingsintensitet. Fordi Høyesterett i flere saker har lagt til grunn at norske domstoler skal «anvende» en tilsvarende skjønnsmargin som EMD antas å ville praktisere, må det først avklares hvorvidt en slik nasjonal anvendelse av skjønnsmarginen kan anses som gjeldende rett.72

Statenes skjønnsmarin er en internasjonal doktrine om EMDs prøvingsintensitet.73 Den er utformet med sikte på å balansere internasjonal kontroll med nødvendig grad av respekt for ulike nasjonale løsninger. Den sentrale begrunnelsen for skjønnsmarginen er at nasjonale myndigheter som oftest har bedre innsikt enn dommerne i EMD i særskilte nasjonale forhold, i tillegg til at nasjonale myndigheter har en sterkere demokratisk og konstitusjonell legitimitet. Derfor er nasjonale myndigheter også nærmere enn EMD til å vurdere nødvendigheten av et inngrep (subsidiaritet). Fordi begrunnelsen til doktrinen ikke gjør seg gjeldende for nasjonale domstolers prøvingsintensitet, argumenterte jeg i 2004 for at Høyesterett burde endre sitt standpunkt.74 I dommen avsagt 19. februar 2009, A med flere mot Storbritannia, tok EMD stilling til spørsmålet gjennom følgende uttalelse:

«The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of the State at the domestic level.»75

Uttalelsen kom i forbindelse med at EMD tok stilling til om EMK artikkel 15 ga hjemmel for engelsk terrorlovgivning til å sette tilside garantier mot vilkårlig frihetsberøvelse i EMK artikkel 5. Det fremkommer av sammenhengen at EMD mente at nasjonale domstoler ikke kan anvende skjønnsmarginen på samme måte som EMD selv. Foranledningen til uttalelsen var at staten anførte at House of Lords tok feil når den hadde lagt til grunn at skjønnsmarginen ikke gjaldt for britiske domstoler. Anførselen ble altså ikke tatt tilfølge av EMD.

I Rt. 2013 s. 257, i vurderingen av om innføring av tidsbegrensning i såkalte strukturkvoter for havfiskeflåten var i strid med EMK P1-1, sluttet et mindretall på tre dommere seg til EMDs standpunkt. Høyesteretts flertall foretok en proporsjonalitetsvurdering uten å kommentere betydningen av doktrinen om statens skjønnsmargin. Til tross for at staten for Høyesterett ofte anfører at EMK ikke er krenket fordi et spørsmål ligger innenfor den statlige skjønnsmargin, er det få saker de siste ti år hvor avgjørelsen går i statens favør ved hjelp av skjønnsmarginen. Det finnes likevel utsagn i enkelte dommer som kan tilsi at skjønnsmarginen har hatt en viss betydning for Høyesteretts standpunkt.76

Etter mitt syn er det oppfatningen til mindretallet i Rt. 2013 s. 1345 som nå uttrykker gjeldende rett. Det er EMD som autoritativt tolker EMK. Den siterte uttalelsen fra A med flere mot Storbritannia er riktignok uttalt i forbindelse med et spesielt spørsmål under EMK artikkel 15. Rettsoppfatningen er imidlertid generelt utformet og begrunnet. Dessuten er den avsagt enstemmig av EMD i Storkammer. Det er derfor etter min oppfatning ingen grunn til å begrense rekkevidden av uttalelsen.77 I tillegg kommer at den prosessuelle rasjonalitet ofte forutsetter at nasjonale domstoler har vurdert proporsjonaliteten av et inngrep. Nasjonale judisielle proporsjonalitetsvurderinger er derfor like ofte en forutsetning for en skjønnsmargin i EMDs kontroll.

Det naturlige utgangspunkt for nasjonale domstoler, når statens skjønnsmargin ikke lenger skal «anvendes», er at de må foreta selvstendige proporsjonalitetsvurderinger. En skjønnsmargin innebærer med andre ord det motsatte av å frita nasjonale myndigheter fra å vurdere et tiltaks proporsjonalitet. Det vil derfor ofte være slik, som enkelte har fremhevet, at jo videre skjønnsmargin staten har for EMK, jo mer inngående bør nasjonale domstoler prøve konvensjonsmessigheten.78 Samtidig er det klart at også nasjonale domstoler etter omstendighetene må kunne tilkjenne forvaltningen og/eller lovgiver en viss skjønnsfrihet.

I prinsippet må den enkelte artikkel tolkes for å bringe på det rene om nasjonale domstoler kan tillate seg en lavere prøvingsintensitet. Det må søkes klarlagt hva skjønnsmarginen forutsetningsvis kan sies å kreve fra nasjonale domstoler. EMDs premisser, særlig som følge av den prosessorienterte kontrollen, gir i økende grad veiledning til spørsmålet. I tillegg må det vurderes om aktuell norsk (sosial og kulturell) kontekst og institusjonell tradisjon/kultur tilsier at prøvingsintensiteten skjerpes ytterligere.79 I neste punkt drøftes det hvilke bidrag EMDs prosessorienterte kontroll kan gi til den nasjonale prøvingsintensiteten på det mest kontroversielle området; domstolskontroll med lover som griper inn i EMK.80

3.4 Særlig om domstolskontroll med lover

Domstolskontroll med lover er kontroversielt fordi det potensielt begrenser handlefriheten til demokratisk valgte organer. Den såkalte tredelingen av grunnlovsrettigheter, som Høyesterett gjentatte ganger har uttalt gjelder ved grunnlovstolkning, gir begrenset veiledning for prøvingsintensitet med EMK.81 Tredelingen innebærer at det opereres med ulike terskler for overprøving. Lovgiver skal ikke ha noen skjønnsfrihet i domstolskontrollen med sivile og politiske grunnlovsrettigheter. Derimot skal Stortingets syn tilleggs «betydelig vekt» ved prøvingen av grunnlovsbestemmelser som regulerer statsorganers arbeidsmåte eller deres innbyrdes forhold. Såkalte økonomiske rettigheter kommer i en mellomstilling. Domstolene må respektere Stortingets syn på grunnlovmessigheten i prøvingen av slike rettigheter dersom det foreligger «kvalifisert tvil», og «Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven».82 I den grad rettighetens karakter har betydning for EMDs prøvingsintensitet, er det mer aspektet av en rettighet som har betydning. Den statlige skjønnsmargin er snever ved inngrep i rettsgoder som EMD anser som spesielt grunnleggene for et demokrati, en rettsstat eller for den personlige integritet.83 Omfanget av en nasjonal skjønnsmargin er også enda mer sammensatt, og løser som nevnt ikke spørsmålet om nasjonal prøvingsintensitet fullt ut.

Nå er det mye som taler for at Høyesterett i stor grad har forlatt prinsippet om å vektlegge lovgivers syn i vurderingen av om Grunnloven er overtrådt.84 Hans Petter Graver mener «det ser ut som at retten har utviklet en regel om at Stortingets vurdering bare kan tillegges betydning når den bygger på de rettslige utgangspunktene Høyesterett mener er riktige, og begrunnelsen viser at alle omstendigheter som er relevante for bedømmelsen er overskuet og vurdert».85 Dette er i så fall et utgangspunkt som lettere lar seg forene med den nasjonale prøvingsintensitet som EMD forutsetter.

Jens Edvin Skoghøy har tatt til ordet for at norske domstoler må gi lovgiver en betydelig skjønnsfrihet når lover griper inn i retten til respekt for privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8 og i vurderingen av om eiendomsinngrep strider mot EMK P1-1. Skoghøy begrunner standpunktet med at dette i utpreget grad er politiske spørsmål. Derimot mener han at norske domstoler må gjøre en mer inngående prøving av lover som griper inn i retten til rettferdig rettergang i artikkel 6 og ytringsfriheten i artikkel 10. Skoghøy mener dette er vurderinger som domstolene har «bedre forutsetninger for å overprøve».86

Det er ikke vanskelig å være enig i at heller ikke nasjonale domstoler bør overprøve det som må anses som typiske politiske spørsmål som det finnes flere legitime svar på. Nasjonal prøvingsintensitet kan, etter mitt skjønn, likevel ikke løsrives helt fra EMK-rettslige kilder slik Skoghøy synes å hevde. Dersom en norsk domstol vurderer å gi lovgiver en skjønnsfrihet, må den aktuelle artikkel i prinsippet tolkes for å avklare spørsmålet om nasjonal prøvingsintensitet. Først må det tas stilling til om et spørsmål i det hele tatt er «overlatt» til statens skjønnsmargin. Selv om mange av de momenter som er bestemmende for statens skjønnsmargin for EMD ikke uten videre kan overføres til nasjonale domstoler, danner de et minstekrav til prøvingsintensitet nasjonalt. Deretter må det forsøkes å avklare om en tilbakeholdenhet i nasjonal domstolskontroll er i samsvar med EMDs forutsetninger om nasjonal prøvingsintensitet. I tråd med EMK-rettslig metode, er det et naturlig utgangspunkt å undersøke eventuelle sammenlignbare saker fra EMD, og se om EMD har uttalt noe av betydning for spørsmålet om nasjonal prøvingsintensitet. En annen sak er at konteksten, nasjonal tradisjon/institusjonell kultur kan tilsi at domstolsprøvingen gjøres enda mer inngående enn det som eventuelt kan utledes av EMDs praksis.

Det er få eksempler på at EMD har noen direkte mening om nasjonale domstolers prøvingsintensitet. Dette er også naturlig ettersom spørsmålet formelt reguleres av intern rett.87 Analyserer man EMDs premisser nærmere, kan en likevel finne noe veiledning for spørsmålet.

I noen dommer er det tydelig at skjønnsmarginen innebærer at EMD viker tilbake for nasjonale domstolsvurderinger. For eksempel er det nasjonale domstolers skjønnsfrihet EMD viser til, når den i A med flere mot Storbritannia uttaler at den bare vil komme til en annen konklusjon dersom den nasjonale domstolen har misforstått artikkel 15 eller EMDs rettspraksis, eller dersom konklusjonen er sterkt urimelig.88 Dersom en sammenlignbar sak skulle komme opp for en nasjonal domstol, er den eneste fornuftige konsekvens at denne selv gjør inngående og selvstendige vurderinger av EMK.

I andre saker kan det være klart at skjønnsmarginen også viser til et visst spillerom for lovgiver. EMDs praksis kan på slike saksområder ikke tas til inntekt for at nasjonale domstoler aldri kan innvilge lovgiver en skjønnsfrihet. Det kan trekkes frem tre områder hvor EMD tradisjonelt har lagt til grunn at skjønnsmarginen ofte er tiltenkt den nasjonale lovgiver.89

For det første er det lovgiver som har en skjønnsfrihet i avgjørelsen av når et inngrep i eiendomsretten etter EMK P1-1 har et legitimt formål. Ett av flere eksempler hvor dette kommer frem, er Lindheim med flere mot Norge. Her siterte EMD følgende fra en tidligere dom:

«Finding it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, the Court has on many occasions declared that it will respect the legislature’s judgment as to what is in the ‘public’ or ‘general’ interest unless that judgment is manifestly without reasonable foundation.»90

Her er det etter min oppfatning gode grunner også for nasjonale domstoler å være tilbakeholdne med å overprøve lovgivers vurderinger. Dette er først og fremst politikk. Derimot er det ikke like god grunn til være like tilbakeholden i vurderingen av om en lov innebærer et forholdsmessig inngrep i eiendomsretten. Til tross for at den statlige skjønnsmargin ofte er vid også i proporsjonalitetsvurderingen, er den snevrere enn i avgjørelsen av om det foreligger legitimt inngrepsformål.91 I proporsjonalitetsvurderingen har også den samlede nasjonale beslutningsprosess – herunder judisiell kontroll – i større grad betydning for EMDs prøvingsintensitet.92 I utgangspunktet må derfor også norske domstoler foreta grundigere og mer selvstendige proporsjonalitetsvurderinger enn EMD.

For det andre har EMD akseptert at lovgiver har et spillerom overfor nasjonale domstoler ved reguleringer av valgordninger som griper inn i EMK P1-3. Ovennevnte Hirst mot Storbritannia (2005) og Zdanoka mot Latvia (2006) er eksempler på at EMD uttrykkelig vektlegger parlamentets vurderinger etter EMK P1-3. Samtidig kan disse sakene ikke tas til inntekt for at nasjonale domstoler ikke skal gjøre egne forholdsmessighetsvurderinger. EMD vektla nemlig også at nasjonale domstoler hadde vurdert proporsjonaliteten av de aktuelle valgforbud.93 En viss tilbakeholdenhet er nok likevel i samsvar med EMDs forutsetninger om nasjonal domstolskontroll.

For det tredje har EMD uttrykkelig vist tilbakeholdenhet overfor vurderingen til nasjonale lovgivere i enkelte saker etter EMK artikkel 8. I Hatton mot Storbritannia uttalte for eksempel EMD at «[i]n matters of general policy, on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely, the role of the domestic policy-maker should be given special weight».94 Det samme synspunktet gjør seg gjeldende også for nasjonale domstoler. Subsidiaritetsprinsippet tilsier likevel, her som ellers, at den nasjonale judisielle kontrollen ikke er like tilbakeholden som EMD.

I flere av de ovennevnte dommene har grundigheten av selve lovgivningsprosessen vært av betydning for EMDs vurdering av om staten har holdt seg innenfor skjønnsmarginen. Det indikeres dermed at den materielle vurderingen kunne ha blitt en annen dersom inngrepet hadde hatt en annen foranking i en demokratisk lovgivningsprosess.95 Norske dommere kan etter min mening ikke se bort fra slike indikasjoner i EMDs praksis. To dommer fra EMD kan være illustrerende.

I Lindheim med flere mot Norge anførte klagerne at det fra Hirst mot Storbritannia (no. 2) «could be deduced that the margin of appreciation would be narrower when Parliament had not analysed and carefully weighed the competing interests or assessed the proportionality of blanket rules».96 Klagerne ble hørt med en slik rettsoppfatning. EMD vektla som nevnt at lovgiver ikke hadde foretatt noen avveiing av de relevante interesser etter EMK P1-1.97 Motsetningsvis, dersom lovgiver hadde foretatt en grundig avveiing, ville EMD ha utvist en større tilbakeholdenhet i prøvingen. Etter mitt syn er det ikke noen grunn til at de samme retningslinjer, i alle fall til en viss grad, ikke skal gjelde for norske domstoler. En annen sak er at også andre mer substansielle momenter hadde stor betydning for EMDs standpunkt. Det er derfor rimelig å anta at resultatet av en grundigere nasjonal proporsjonalitetsvurdering også må være at bortfesternes interesser tillegges større vekt.

Et annet, og kanskje mer kontroversielt, eksempel er Animal Defenders International mot Storbritannia. I denne saken var EMD tilbakeholden med å overprøve myndighetenes oppfatning av om det britiske reklameforbudet var i samsvar med EMK artikkel 10. Respekt for den grundige lovgivningsprosessen synes å ha vært av stor betydning for flertallet i EMD.98 Samtidig hadde også nasjonale domstolers selvstendige proporsjonalitetsvurderinger betydning for at staten hadde holdt seg innenfor skjønnsmarginen. Skulle det komme en sammenlignbar sak for norske domstoler, kan dommen derfor ikke tas til inntekt for at den endelige avveiingen utelukkende må bero på lovgivers skjønn. På den annen side kan dommen, etter min syn, tilsi at også nasjonale domstoler kan legge en viss vekt på lovgivers syn, i alle fall under visse deler av proporsjonalitetsvurderingen. Forutsetningen er at lovgiveroppfatningen er et resultat av en grundig lovgivningsprosess som viser at standpunkt bygger på et faktisk og rettslig informert beslutningsgrunnlag. Dessuten kan det tenkes at den aktuelle konteksten, og norsk tradisjon med en inngående domstolskontroll med inngrep i ytringsfriheten, tilsier at den norske prøvingsintensiteten bør skjerpes ytterligere.99

Sakene hvor EMD aksepterer en skjønnsfrihet for nasjonale lovgivere har til felles at det ikke er tale om veldig sterke inngrep i de sentrale verdier som EMK tar sikte på å beskytte (personlig integritet og frihet, rettsstatsprinsipper og demokrati). Derimot omhandler alle sakene komplekse og omstridte politiske spørsmål som det i en demokratisk rettsstat kan være mange ulike oppfatninger om.

Fremdeles er det mye praksis fra EMD hvor det er vanskelig å utlede noe om hvilken betydning nasjonal prøvingsintensitet har hatt. Norske domstoler er da i utgangspunktet henvist til å foreta en nærmere analyse av hva som er den sentrale begrunnelsen for den statlige skjønnsmargin.100 Hovedreglen bør i slike situasjoner være at domstolene foretar selvstendige proporsjonalitetsvurderinger for å sikre en rimelig balanse mellom individets frihet og samfunnets interesser. To betingelser må være tilstede for at lovgivers syn skal kunne tillegges vekt i disse tilfellene. For det første må det ikke være tale om en rettslig vurdering i EMKs forstand. Det er kun i typisk politiske vurderinger, lovgivers mening kan tillegges noen betydning. Videre må den prosessuelle rasjonalitet kunne sies å være tilstrekkelig ivaretatt gjennom lovgivningsprosessen.

Hvorvidt det er tale om en «rettslig» vurdering i EMKs forstand, beror først og fremst på i hvilken grad det gripes inn i verdiene som EMD tar sikte på å beskytte. Dette innebærer at spørsmål som er spesielt viktig for individets personlige integritet og frihet samt spørsmål som er spesielt viktig for en fungerende demokratisk rettsstat ikke kan overlates til lovgivers egen vurdering.101 For spørsmål som ikke griper inn i nevnte «kjerne» av rettigheter, og som de fleste vil anse som typisk politiske, vil respekten for demokratiske beslutninger derimot kunne tilsi en viss tilbakeholdenhet også for norske domstoler.

Et minstekrav må imidlertid være at lovgivers oppfatning er i samsvar med en prosessuell rasjonalitet. Lovgivningsprosessen må derfor vise at lovgivermeningen bygger på et faktisk og rettslig informert beslutningsgrunnlag. Samtidig tilsier den prosessuelle rasjonalitet, slik den er utviklet av EMD, at domstolene aldri helt avstår fra å gjøre selvstendige proporsjonalitetsvurderinger. Tatt i betraktning at det først og fremst er domstolenes vurderinger EMD står tilbake for, og fordi det er en økende mulighet for en rettslig dialog med EMD, bør domstolene også begrunne hvorfor lovgivers egen proporsjonalitetsvurdering eventuelt tillegges selvstendig betydning.

4 Muligheter og utfordringer med en rettslig dialog

Den prosessorienterte kontroll, der de nasjonale rettslige avveiningene tillegges selvstendig og av til avgjørende betydning, innebærer en invitasjon til en rettslig dialog.102 Vurderingene som skjer nasjonalt har potensielt overbevisningskraft for EMD. Den prosessuelle rasjonalitet i EMDs praksis samsvarer således med en mer generell rettslig utvikling fra en «culture of authority to a culture of justification».103 Det sentrale er overbevisningskraften i begrunnelsen, mer enn hvem som har truffet avgjørelsen.104

EMD har gått ganske langt i å respektere vurderinger i nasjonale domstoler. I dom av 19. oktober 2005, Roche mot Storbritannia, uttalte EMD i forhold til spørsmålet om det foreligger en «civil right» som utløser «access to court» etter EMK artikkel 6 nr. 1 følgende:

«Where, moreover, the superior national courts have analysed in a comprehensive and convincing manner the precise nature of the impugned restriction, on the basis of the relevant Convention case-law and principles drawn therefrom, this Court would need strong reasons to differ from the conclusion reached by those courts by substituting its own views for those of the national courts on a question of interpretation of domestic law (…) and by finding, contrary to their view, that there was arguably a right recognised by domestic law.»105

Gjennom den statlige skjønnsmargin vil EMD altså kunne utvise en tilsvarende tilbakeholdenhet for den konkrete proporsjonalitetsvurderingen. Forutsetningen er at den nasjonale vurderingen tilfredsstiller kravene til en prosessuell rasjonalitet som er gjennomgått ovenfor i punkt 2.2.

Det finnes enkelte eksempler på at EMD har korrigert sin oppfatning av konvensjonsmessigheten av et inngrep etter nasjonale domstoler har insistert på at fundamentale internrettslige rettigheter eller prinsipper tilsier en annen løsning. Ett eksempel er britiske domstolers aksept av et såkalt «hear-say» bevis til tross for at det var et viktig og avgjørende bevis i en straffesak, jf. EMK artikkel 6. I dom av 20. januar 2009, Al-Khawaya og Tahery mot Storbritannia, kom EMD i kammer til at dette krenket EMK artikkel 6.106 Saken ble brakt innfor EMDs storkammer som avsa dom den 15. desember 2012. I mellomtiden hadde spørsmålet kommet opp for Storbritannias Supreme Court som eksplisitt ikke valgte å følge EMDs avgjørelse. Lord Philips uttalte i dommen et håp om at «the Strasbourg Court may also take account of the reasons that have led me not to apply the sole or decisive test in this case».107 Da EMD behandlet spørsmålet i storkammer tok den i betraktning den nasjonale avgjørelsen og endret sitt syn. EMD godtok bruk av et «hear-say» bevis som et viktig og avgjørende bevis, men kun dersom dette samtidig var gjenstand for en «most searching scrutiny».108 I sitt dissenterende vota uttrykte dommer Bratza at saken «affords, to my mind, a good example of the judicial dialogue between national courts and the European Court on the application of the Convention».109

Det må erkjennes at en aksept for at EMD er lydhør for nasjonale vurderinger gjennom sin prosessorienterte kontroll kan bremse, ja til og med reversere, individvernet. Dette var for eksempel tilfelle i ovennevnte Al-Khawaya og Tahery mot Storbritannia. Den endrede rettsoppfatningen fra kammer til storkammer var klart til ugunst for tiltalte i straffesaker.

Det formelle utgangspunktet for at EMD skal endre en tolkning av EMK, er at det må foreligge tilstrekkelige endringer i rettskildematerialet. Dette fremkommer blant annet i Scoppola mot Italia (no. 3):

«The Court reiterates that while it is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases. However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved.»110

Det vil derfor være lettere å argumentere for at den konkrete sak er annerledes sammenlignet med tidligere saker, enn å argumentere for at fastlagte rettsoppfatninger skal endres. Selv om det ofte vil være ulike oppfatninger om hva som i realiteten har skjedd i en sak, begrunner EMD oftest tilsynelatende kursendringer med at den konkrete vurderingen har slått annerledes ut enn i tidligere saker.111 For individet er dette mager trøst. Resultatet er svekket vern, uansett om resultatet begrunnes i konkret eller i generell rettsanvendelse. I denne sammenheng hjelper det heller ikke individet at EMD vektlegger om den nasjonale prosess har vært grundig.

På den andre side kan en rettslig dialog tjene som redskap for at nasjonale domstoler kan bidra til å utvikle og styrke EMK, i alle fall dersom nasjonale domstoler tar på alvor fortalens formaning om «å opprettholde og videreføre menneskerettighetene». Nasjonale domstoler vil også kunne bidra med nyttig informasjon og vurderinger av hva som ligger i det som EMKs fortale omtaler som konvensjonsstatenes «felles arv av politiske tradisjoner, idealer, friheter og rettsstatsprinsipper». Dette vil neste omgang kunne hjelpe EMD i deres komparative undersøkelser av om det foreligger europeisk «rettsenhet» om et gitt spørsmål.

Nasjonale domstoler som ikke strengt holder seg til «prejudikater» fra EMD, men også anlegger en selvstendig vurdering av EMK, innebærer en mulighet for at nasjonale domstoler kommer til et resultat som EMD ikke ville ha kommet til i en tilsvarende sak. Det kan hende at EMD ikke er villig til å gå like langt som den nasjonale domstol, eller at EMDs komparative undersøkelser viser at det ikke er tilstrekkelig grad av rettsenhet for et slikt resultat. Kan nasjonale domstoler gjennom en selvstendig tolkning og anvendelse av EMK begrense statens handlingsrom mer enn EMD ville gjort for et tilsvarende spørsmål?

Problemstillingen har vært diskutert i juridisk teori de senere år. Rent faktisk kan det konstateres at det har vært en del saker der nasjonale domstoler har gitt sterkere vern enn det som følger av EMDs praksis.112 Det kan neppe utledes noen plikt etter EMK for nasjonale domstoler til å gi individet et sterkere vern enn det EMD selv vil gjøre.113 Der nasjonale særegenheter tilsier det, vil en slik håndheving av proporsjonalitetskriteriet likevel være best i samsvar med subsidiaritetsprinsippet og doktrinen om den statlige skjønnsmargin. Disse prinsippene innebærer en resignasjon fra EMD til fordel for nasjonale myndigheter.114 Den prosessuelle rasjonalitet viser at EMD også har en forventning om at nasjonale myndigheter faktisk foretar en forholdsmessighetsvurdering i spørsmål der den selv viker tilbake på grunn av skjønnsmarginen. En reell vurdering forutsetter en mulighet for at individet også kan tilkjennes en rettighet. I engelsk rett synes det nå å være enighet om en lov kan underkjennes som uproporsjonal av engelske domstoler, selv om EMD ville ha akseptert den på grunn av statens skjønnsmargin.115 Etter min mening må den samme løsingen følge av den norske menneskerettighetsloven, der nasjonale særegenheter tilsier det.116

Det har ikke vært mitt hovedanliggende med denne artikkelen å mene noe om EMDs prosessorienterte kontroll og rettslige dialog fører til et svakere eller sterkere vern for individet. Til syvende og sist er individets reelle vern uansett avhengig av hvordan nasjonale myndigheter anerkjenner og etterlever menneskerettighetene. Blant annet av denne grunn er det viktig at EMDs overordnede prinsipper og signaler i størst mulig grad har god forankring i europeisk, eventuelt internasjonal, menneskerettslig kultur. Den prosessorienterte kontroll hos EMD anerkjenner at nasjonale aktører i utgangspunktet er nærmere til å vurdere hvilke verdier og prinsipper denne kulturen består av. Det kan også være at nasjonale dommere rett og slett har fornuftige synspunkter i de avveiningene som proporsjonalitetskriteriet forutsetter. Etter min mening er det derfor også klokt av EMD å lytte til de vurderingene som er gjort nasjonalt, og i helt spesielle tilfeller også korrigerer tidligere rettsoppfatninger. En god rettslig dialog forutsetter at EMD videreutvikler sin prosessorienterte kontroll på en konsekvent og forutsigbar måte, og at nasjonale domstoler følger opp med åpne, strukturerte og argumentative vurderinger basert på EMK-rettslige prinsipper og kriterier. Et slikt samspill vil effektivisere EMKs subsidiaritet, og i tillegg fremme en rettslig diskurs der det standpunkt som har de beste grunner for seg vinner frem.