1. Indledning1

Artiklen har et substantielt og et metodologisk sigte. Det substantielle sigte er at analysere under hvilke omstændigheder køber bør kunne hæve et køb i tilfælde af mangel, når udgangspunktet er at det bør være de omstændigheder, som rationelle og informerede parter ville betinge af på kontraktindgåelsestidspunktet. Som det vil blive nærmere omtalt nedenfor vil sådanne parter begge foretrække det sæt af kriterier, der maksimerer værdien af kontrakten ex-ante, dvs. på indgåelsestidspunktet.2 Spørgsmålet er altså, hvilke kriterier for købers hæveret, der maksimerer kontraktens værdi ex-ante og her vil opmærksomheden særlig knytte sig til om og i givet fald på hvilken måde manglens »væsentlighed« og/eller sælgers culpa bør spille en rolle for købers ret til at hæve.

Det metodologiske sigte er at illustrere udledningen i et stiliseret eksempel (en model) af, hvilke kriterier der sikrer den maksimale værdiskabelse. I modellen påvirker købers misligholdelsesbeføjelser, herunder købers hæveret, sælgers incitament til at foretage en kvalitetskontrol, og man kan da under en række forudsætninger konkret udregne, hvornår ophævelse er en værdiskabende beføjelse.

Analysen vil i udgangspunktet se bort fra beføjelserne omlevering og reparation3, men de principper der vil blive udledt for købers hæveret vil gælde næsten uden modifikation også for købers ret til omlevering, og det kan også af analysen udledes, hvornår køber bør kunne kræve reparation og hvornår køber bør kunne hæve, når reparation er en mulighed.

Når det gælder købers hæveret, er artiklens første indsigt, at det er en vigtig sondring om varen som mangelfuld er mere værd for sælger end for køber (når omkostningerne ved at tilbageføre varen til sælger er fratrukket i sælgers værdi af varen). Hvis den mangelfulde vare har større værdi for sælger end for køber (og reparation ikke er en mulighed), skaber ophævelse værdi ex-post, og da vil ophævelse også generelt skabe værdi ex-ante. Når varen er mindre værd for sælger (eller tredjepart) end for køber, indebærer ophævelse derimod i sig selv et værdispild og da er købers ret til at hæve kun værdiskabende, hvis den styrker sælgers incitament til at levere en mangelfri vare i en sådan grad, at dette mere end opvejer værdispildet ved ophævelse.4

Analysens anden indsigt vedrører betydningen af sælgers culpa. Sælgers culpa anses (normalt) ikke som en del af væsentlighedsvurderingen, men analysen vil pege på en grund til at lade købers ret til at hæve være betinget af sælgers culpa, når dommeren kan observere sælgers agtsomhed med stor sikkerhed. Hvis køber kan hæve, når og kun når sælger har handlet culpøst vil sælger have et stærkt incitament til ikke at handle culpøst, og når sælger handler korrekt, er der ingen grund til at tillade en ophævelse, der spilder værdi.5

Den tredje indsigt vedrører betydningen af manglens alvor eller væsentlighed, når dommeren ikke præcist kan observere sælgers agtsomhed. Sælger vil ofte gennem agtsomhed kunne nedbringe sandsynligheden for alvorlig mangel betydeligt, og da øger det sælgers tilskyndelse til agtsomhed at køber kan hæve ved alvorlig mangel. Hertil kommer, at værdispildet ved ophævelse da også sjældent vil forekomme, eftersom der sjældent vil opstå en alvorlig mangel, når sælger har et øget incitament til agtsomhed.

Den fjerde indsigt er, at købers ret til at hæve kan sikre, at udfaldet af en eventuel retssag vil afspejle information som kun køber besidder. Når det er vanskeligt for en dommer at afgøre, hvor alvorlig manglen er for køber, kan det være hensigtsmæssigt at dommeren giver køber ret til at hæve, og samtidig sikrer, at ophævelse ikke er nogen særlig attraktiv mulighed for køber, f.eks ved at sætte en lav erstatning ved ophævelse. Derved opnår dommeren, at køber kun vil hæve, hvis manglen faktisk indebærer et stort fald i varens nytte for køber.

Artiklen er struktureret som følger. Det næste afsnit opstiller modellen og analyserer hvilke kriterier, der bør gælde for købers ret til at hæve. Modellens nærmere antagelser er angivet i Appendix A, der også sammenligner modellens antagelser med de regler, der gælder i den danske og den nordiske købelov samt i CISG. Herefter diskuteres de fire nævnte sæt af overvejelser med udgangspunkt i modellen. Udregningerne af hvordan forskellige hævekriterier påvirker værdien af kontrakten er i Appendix B. Dernæst fremstilles til sammenligning med de økonomiske kriterier de principper for købers hæve-adgang, der i danske, norske og svenske lærebøger angives at være gældende, og indvendinger der kan rejses mod modellens antagelser diskuteres. En konklusion afslutter artiklen.

2. Modellen

Vi forestiller os et køb, der forløber som vist i figur 1.

Figur 1

På tidspunkt t = 0 aftaler køber og sælger først hæveregel og derefter pris på en vare, der har en række kendte egenskaber. Begge parter antages at kunne gennemskue, hvordan hævereglen efterfølgende vil påvirke sælgers incitament til at foretage kvalitetskontrol og det efterfølgende forløb i tilfælde af en mangel. Køber vil være villig til at give mere for varen jo oftere hun kan hæve, og sælger vil også kræve en højere pris jo oftere køber kan hæve. Begge parter kender de øvrige misligholdelsesbeføjelser, der følger af købeloven. I modellen vil vi forsimple situationen ved at antage, at køber kun kan kræve et afslag i prisen (på objektivt grundlag).

På tidspunkt t = 1 vælger sælger om han vil foretage en kvalitetskontrol.6 At foretage kontrollen koster et beløb z, som vi vil lade variere; kvalitetskontrollen mindsker sandsynligheden for både en almindelig og en alvorlig mangel forstået som fravær af en eller flere af de kendte egenskaber ved varen.

På tidspunkt t = 2 viser varen sig at være mangelfri eller lide af enten en alvorlig eller en almindelig mangel.

På tidspunkt t = 3 gør køber sine misligholdelsesbeføjelser gældende i tilfælde af en mangel. Køber kan ved mangel kræve afslag i prisen, uanset om sælger har foretaget kvalitetskontrol eller ikke. Om køber kan hæve afhænger af hvilken hæveregel parterne har aftalt. Hvis køber hæver, får hun prisen tilbage men ingen erstatning; den gevinst hun ville have opnået ved den mangelfri vare antages ikke at kunne udmåles af dommeren.

Parterne vil antages at være så rationelle, at de på t = 0 vil vælge hævereglen ud fra, hvordan den vil påvirke købers incitament til at hæve på t = 3, og hvordan den derigennem vil påvirke sælgers incitament til at forhindre manglen på t = 1.

For at kunne udregne værdiskabelsen under forskellige hæveregler antages at værdien af varen for køber er 3 (enheden kunne f.eks være millioner kroner; de nedenfor nævnte brøker vil da være andele af en million kroner), når varen er mangelfri; 2, når varen lider af en almindelig mangel og 1, når den lider af en alvorlig mangel. For at analysere det tilfælde hvor ophævelse indebærer værdispild, antages at sælger ingen nytte har af varen, når den er behæftet med mangel. For at få det tilfælde frem hvor de øvrige misligholdelsesbeføjelser ikke kompenserer køber fuldt ud, antages endvidere at afslag i prisen i tilfælde af mangel kun kompenserer køber for halvdelen af den faktiske værdiforringelse.

Med disse antagelser og under en række yderligere forudsætninger om sandsynlighederne for henholdsvis alvorlig og almindelig mangel, når sælger henholdsvis udfører eller ikke udfører kvalitetskontrollen, kan det udledes om en given hæveregel er værdimaksimerende. De yderligere forudsætninger er angivet i Appendix A.

Nu følger de i introduktionen nævnte indsigter, som på nær den første, der ikke behøver udledning, er udledt af modellen i Appendix B.

3. Udledninger af modellen

3.1. Om købers hæveret når ophævelse medfører en værdigevinst

I modellen er det antaget, at varen som mangelfuld er mere værd for køber end for sælger, således at ophævelse medfører værdispild. Men denne antagelse er ikke altid opfyldt, og når ophævelse i sig selv er værdiskabende ex-post (efter manglen har vist sig) vil det ofte være værdimaksimerende at tillade køber at hæve.7 Ophævelse vil være værdiskabende i sig selv, når sælger vil give mere for varen som mangelfuld end køber vil, selv når sælger skal betale omkostningerne ved at få varen tilbage.8 Det kan f.eks. være tilfældet, at køber hellere vil købe en ny vare end beholde den mangelfulde. Da har den mangelfulde vare ingen værdi for køber overhovedet (medmindre køber kan videresælge den) og da er der intet værdispild ved at tillade ophævelse (eller omlevering). Det kan også være tilfældet, når sælger nemmere end køber kan videresælge den mangelfulde vare.

3.2. Om sælgers culpa som betingelse

Sælger vil siges at handle culpøst i modellen, når han ikke foretager kvalitetskontrollen, selv om kvalitetskontrollen skaber værdi. Dette kan vises at være en værdimaksimerende fortolkning af culpa-normen, dvs. den fortolkning som parterne vil foretrække ex-ante.

Der viser sig at være en afgørende forskel på den situation, hvor det er muligt for dommeren med stor sikkerhed at bedømme, hvorvidt sælger har handlet culpøst og den situation, hvor dommeren vil forblive i tvivl herom efter parternes bevisfremlæggelse. Disse to tilfælde analyseres i henholdsvis afsnit 3.2.1 og 3.2.2. under modellens forutsetninger.

3.2.1. Om sælgers culpa som betingelse, når sælgers handling lader sig bedømme med (stor) sikkerhed

Hvis dommeren med (nær) sikkerhed kan observere om sælger har handlet culpøst eller ej, er det værdimaksimerende at lade sælgers culpa være en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for købers hæveret. Køber bør da i princippet kunne hæve både ved almindelig og alvorlig mangel, når sælger ikke har foretaget en kvalitetskontrol, som han burde have foretaget. Omvendt bør køber ikke kunne hæve, uanset om manglen er almindelig eller alvorlig, hvis sælger har foretaget kvalitetskontrollen, eller hvis kontrollen ikke burde være foretaget, medmindre ophævelse i sig selv skaber værdi. Disse analyseresultater er vist at gælde for eksemplet, i Appendix B.1.

Logikken er, at sælger vil efterleve culpa-normen, når køber ellers kan hæve, og at ophævelse derfor i teorien aldrig vil forekomme. Sælger vil foretage kvalitetskontrollen, når culpa-reglen kræver det, og ophævelse vil derfor aldrig forekomme.9 Sælgers incitament sikres dermed, uden at der sker værdispild ved ophævelse.10 Omvendt er der ingen incitament-grund til at spilde værdi, når sælger ikke burde have handlet anderledes.

3.2.2. Om sælgers culpa som betingelse, når sælgers handling ikke lader sig bedømme med (stor) sikkerhed

Hvis sælgers handling ikke lader sig bedømme med noget nær sikkerhed, vil det kunne indebære et hyppigt værdispild at lade køber hæve, når dommeren anser det for overvejende sandsynligt at sælger har handlet culpøst. I Appendix B.2 er det vist at det ikke er hensigtsmæssigt at lade køber hæve på objektivt grundlag ved både almindelig og alvorlig mangel, og af samme grunde kan det være uhensigtsmæssigt at lade sælgers culpa være afgørende, når der et betydelig tvivl om sælgers culpa. Der vil da for ofte kunne opstå et værdispild i forbindelse med almindelige mangler, når sælger har handlet korrekt men ikke kan bevise det.

3.3. Betydningen af manglens væsentlighed, når sælgers culpa ikke lader sig verificere

Når det ikke er muligt med (stor) sikkerhed at fastslå om sælger har foretaget kvalitetskontrollen eller ej, kommer det på tale alene at lade køber hæve ved alvorlig mangel. Ifølge modellen bør køber da kunne hæve, når manglen er alvorlig og da kun når der er grund til at tro, at omkostningen z falder indenfor et vist interval (mellem 7/32 og 25/72), således at omkostningen hverken er for høj eller for lav. Dette er eftervist i Appendix B.2.

Der er to grunde til, at det kan være værd at betinge hæveretten af manglens alvor. For det første kan sælger i højere grad påvirke sandsynligheden for en alvorlig mangel end sandsynligheden for en almindelig mangel, og derfor giver det en større incitament-virkning at lade køber hæve ved alvorlig end ved almindelig mangel. For det andet vil værditabet ved ophævelse sjældent ske, hvis køber kun kan hæve ved alvorlig mangel, mens der vil være et betydeligt værditab, hvis køber kan hæve ved almindelig mangel. Baggrunden for, at køber ikke bør kunne hæve ved alvorlig mangel, når omkostningen ved kvalitetskontrollen er lav (lavere end 7/32), er, at da vil sælger udføre kontrollen, uanset om køber kan hæve eller ej, alene som følge af afslaget i prisen. Sælger bør heller ikke kunne hæve, når omkostningen til kvalitetskontrol er høj (højere end 25/72), for den høje omkostning vil alligevel afholde sælger fra at foretage kontrollen.

Ovenstående forudsætter at dommeren kan se, om manglen er alvorlig eller almindelig. I nogle tilfælde vil dommeren imidlertid være i tvivl om manglens omfang og betydning, og da kan købers ret til at hæve lade køber afsløre manglens betydning.

3.4. En særlig funktion for købers hæveret når manglens alvor er privat information

For at illustrere tanken kan vi tilføje den antagelse, at prisen overstiger 3/2 og at afslaget i pris vil være på 1/2 (million kroner) både ved almindelig og ved alvorlig mangel. Her er antaget, at fordi dommeren ikke kan se, at manglen er alvorlig, er han eller hun kun villig til at give afslaget svarende til en almindelig mangel.

Hvis dommeren under disse omstændigheder giver køber ret til at hæve, vil køber kun hæve, når manglen er alvorlig. Ved at hæve får køber prisen tilbage, og dermed intet afkast af kontrakten, idet vi har antaget at køber ikke får erstatning ved ophævelse (som følge af dommerens vanskelighed ved at opgøre købers opfyldelsesinteresse). Hvis hun kræver afslag i prisen i stedet, vil hendes nytte blive lig nytten af varen på 1, plus kompensationen på 1/2 minus prisen, altså også nul, hvis prisen er 3/2 Køber vil derimod ikke hæve, medmindre prisen er meget høj (højere end 5/2), når der er en almindelig mangel, for da går hun glip af varen, der har værdien 2. Så ved at give køber ret til at hæve, når der er en mangel, almindelig eller alvorlig, kan det i eksemplet sikres at køber vil hæve, når og kun når manglen faktisk er alvorlig. Hvis z falder indenfor det ovenfor nævnte interval (mellem 7/32 og 25/72), vil købers hæveret da på en værdiskabende måde styrke sælgers incitament til at udføre kvalitetskontrollen.

Det kan naturligvis være vanskeligt for dommeren at vide om omkostningen ved kvalitetskontrol ligger i intervallet. I praksis vil dommeren skulle skønne over omkostningen og over om købers ret til at hæve vil være afgørende for sælgers incitament til at være agtsom.

Af ovenstående følger, at der kan være grund til at begrænse købers erstatning ved ophævelse, når ophævlsesbeføjelsen anvendes til at uddrage købers private information, for køber skal da kun hæve, hvis manglen faktisk er alvorlig.

3.5. Sammenfatning af kriterierne for ophævelse

Når målsætningen er værdimaksimering er et første spørgsmål i en sag, om manglen er så alvorlig for køber at ophævelse er værdiskabende i sig selv. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis varen er uegnet for købers formål men vil være til nytte for andre købere, således at varen bør videresælges, og sælger bedst kan videresælge. Da bør køber kunne hæve, medmindre køber selv har forårsaget værditabet, f.eks ved at have begået et fejlkøb eller ved at have undladt at forklare sælger om sine særlige behov, hvor dette ville være naturligt (værdimaksimerende). Hvis køber selv er skyld i værditabet, kan der være grund til at lade køber selv bære konsekvenserne af sin forsømmelse.11

Hvis ophævelse derimod indebærer værdispild, f.eks. fordi det er dyrt for sælger at tage varen tilbage eller den brugte vare ikke kan videresælges, er det næste spørgsmål om de øvrige misligholdelsesbeføjelser tilnærmelsesvist giver køber fuld kompensation. I givet fald bør køber ikke kunne hæve, for da vil disse beføjelser give sælger et tilstrækkeligt incitament til at undgå manglen.

Hvis ophævelse medfører værdispild og de øvrige misligholdelsesbeføjelser ikke kompenserer køber i nær fuldt omfang, er et tredje spørgsmål, om der er stærkt grundlag for at sige, at sælger har handlet culpøst. Hvis det er tilfældet, taler det for at lade køber hæve. Hvis sælgers culpa er overvejende sandsynlig, men ikke kan fastslås med noget nær sikkerhed, kan man ikke se bort fra den mulighed, at sælger ved ophævelse kan blive påført et stort tab, selv om sælger har handlet korrekt. Om det er hensigtsmæssigt at lade køber hæve, vil da afhænge af graden af sikkerhed og af værdispildets størrelse.

Når sælgers culpa ikke lader sig fastslå med (stor) sikkerhed kan det være hensigtsmæssigt at lægge manglens alvor til grund for købers ret til at hæve. Der er to grunde til at manglens betydning for køber kan være et værdimaksimerende kriterium. For det første kan sælger ofte i højere grad påvirke sandsynligheden for alvorlig end for almindelig mangel. I dette tilfælde vil det styrke sælgers incitament til agtsomhed mere at lade køber hæve ved alvorlig end ved almindelig mangel. For det andet vil værdispildet ved at tillade ophævelse være mindre ved de alvorlige mangler end ved de almindelige, fordi alvorlige mangler optræder sjældnere end almindelige mangler.12 Med andre ord afhænger incitament-virkningen af at lade køber hæve ved en given mangel af, hvor meget sælger kan påvirke sandsynligheden for manglen, mens omkostningen ved at lade køber hæve afhænger af, hvor ofte manglen optræder. Det vil derfor være værd at lade køber hæve ved alvorlige mangel, hvis sælger kraftigt kan nedbringe dens sandsynlighed til et lavt niveau.

Hvis det er uklart, hvor alvorlig manglen er for køber, kommer det på tale at lade køber hæve men ikke i øvrigt erstatte købers tab fuldt ud. Ved at lade køber hæve men sætte erstatningen lavt, kan man tilstræbe, at kun den køber, der har lidt et meget alvorligt tab vil hæve. Derved vil købers ophævelse kunne signalere manglens alvor.

4. Sammenligning med den juridiske litteratur

4.1. Oversigt

Ifølge ovenstående bør følgende faktorer indgå i vurderingen af om køber bør kunne hæve:

  • om ophævelse medfører værdispild eller ej og hvis ikke, om hæveretten styrker sælgers incitament så meget at det opvejer værdispildet

  • de øvrige misligholdelsesbeføjelsers utilstrækkelighed i forhold til at kompensere køber

  • sælgers culpa

  • muligheden for at retten til at hæve kan gøre brug af købers private information

Det spørgsmål der tages op i de følgende tre afsnit, er i hvor høj grad de tre førstnævnte faktorer indgår i den juridiske doktrin.13 Man finder ikke i den juridiske doktrin den ide, at ophævelse hænger sammen med det forhold, at købers tab kan være ikke-verificerbart, at de øvrige misligholdelsesbeføjelser da vil være utilstrækkelige, og at køber da kan afsløre sin private information på en troværdig måde ved at gøre brug af hævebeføjelsen.14

Undersøgelsen af den juridiske doktrin vil af pladshensyn indskrænke sig15 til tre danske, to norske og to svenske lærebøger16. Det bør nævnes, at lærebøgerne for de flestes vedkommende vedrører aftaler generelt og ikke særligt køb.

4.2. Om værdispildets størrelse og incitamentvirkningen afvejet mod sælgers tab ved ophævelse

Ussing17 opstillede med få ord en teori for købers ret til at hæve og væsentlighedskravet:

«Reglen har sin nærmest-liggende grund i at fordringshaverens interesse i ydelsen kan falde bort eller blive afgørende forringet ved misligholdelse, som således kan medføre, at en afgørende forudsætning for aftalen svigter. Men i vidt omfang har reglen tillige den gavnlige virkning at tilskynde skyldnere til at opfylde rigtigt. Ophævelse vil jo som oftest medføre tab for skyldneren. Det er navnlig af hensyn til dette tab ophævelsesretten er begrænset til væsentlig misligholdelse.På den anden side fører hensynet til at fremme rigtig opfyldelse og således forøge sikkerheden i kontraktforhold i retning af at give ophævelsesret ved enhver mere betydelig misligholdelse.»

Ussing lagde altså vægt både på sælgers tilskyndelse til at undgå manglen og på sælgers tab i forbindelse med ophævelse. Hæveadgangen ved væsentlig mangel skulle sikre tilskyndelsen, mens den manglende hæveadgang ved almindelig mangel skulle sikre, at sælger ikke led for store tab. Inddragelsen af sælgers tab ved ophævelse indebærer, som senere forfattere har gjort opmærksom på18, at forudsætningslæren ikke udgør en dækkende model.

Gomard og Iversen omtaler ikke incitament-virkningen, men lader først og fremmest følgende forhold indgå i væsentlighedsvurderingen19:

«Ved afgørelse af om en misligholdelse kan begrunde ophævelse, må der tages hensyn til den ulempe misligholdelsen har tilføjet og vil tilføje kreditor, og til ulempen for debitor ved ophævelse af kontrakten.»

Dette ex-post perspektiv har i øvrigt fundet støtte i en dansk Højesteretskommentar20 af Peter Blok vedrørende U.1993.669H. Blok fastslår, at der ikke er grund til at tillade ophævelse, når køber bedre kan stå for afhjælpningen, og ophævelse derfor medfører et værdispild.

Bryde-Andersen og Lookofsky21 lægger ligesom både Ussing og Gomard vægt på, at ophævelse ofte medfører værdispild og derfor kræver en kvalificerende omstændighed.

De fremlægger ikke som Ussing en begrundelse for hæveretten baseret på sælgers tilskyndelse til at forhindre alvorlige mangler, og fremhæver ikke betydningen af sælgers incitament. De nævner dog, at omkostningerne ved ophævelse kan begrunde retten til afhjælpning og fortsætter (s.296):

«Hvis man giver bred adgang til at afhjælpe misligholdelse…vil man reducere debitors incitament til at præstere korrekt ydelse ud fra devisen: «går den så går den». Kreditor vil da komme til at bære smerten ved debitors manglende omhu.»

Hagstrøm lægger vægt på, at ophævelse kan påføre sælger store omkostninger22:

«Hevning rammer debitor så hardt at ikke et hvilket som helst mislighold kan være tilstrekkelig.»

Samtidig fremhæver Hagstrøm, at ophævelse kan virke præventivt23:

«Hevning kan formodentlig ha en preventiv effekt ved at hevningstruslen ansporer debitor til å yte kontraktmessig.»

Hellner lægger vægt på hævebeføjelsens incitamentvirkning24 :

«I förste hand har hævningspåföljden en påtryckningsfunktion: den som åtagit sig en naturaprestation tvinges vinnlägga sig om at utföre den i enlighet med avtalet för at undvika at motparten bliver berättigad at häve avtalet.»

Hellner tilføjer25, at incitamentet kan virke også efter kontraktbruddet, under en genforhandling.

På den anden side er det ifølge Hellner vigtigt, at køber ikke kan hæve ved en mindre mangel, eftersom ophævelse har en gennemgribende karakter og altså er dyr for sælger.26

Ramberg og Ramberg27 nævner ikke sælgers incitament, men nævner, at det kan være af betydning, hvor hårdt sælger rammes af ophævelsen.

Krüger nævner28, specifikt for køb, at man i totalvurderingen skal skele til subjektive omstændigheder på sælgers side, men nævner ikke direkte incitament-hensynet.

4.3. Om de øvrige misligholdelsesbeføjelsers utilstrækkelighed

Ussing lægger vægt på følgende:29

«Hvor medkontrahenten har adgang til at kræve forholdsmæssigt afslag i egen ydelse, er det naturligt at skærpe betingelserne for at hæve kontrakten.»

Dette element indgår vel også i Gomards afvejning af de to parters interesser.

Bryde-Andersen og Lookofsky lægger som nævnt vægt på at at ophævelse ofte medfører værdispild og derfor kræver en kvalificerende omstændighed. En sådan kvalificerende omstændighed kan bestå i købers rimelige krav om frigørelse:

«Et sådant krav vil i første række kunne opstå, hvor andre misligholdelsesbeføjelser, som f.eks afslag i pris, erstatning, eller sælgers afhjælpning ikke giver tilstrækkelig genopretning. I særdeleshed har køber (realdebitor) et rimeligt krav, når andre misligholdelsesbeføjelser er klart utilstrækkelige.»

Hagstrøm skriver:30

«Siden hevning gjennomgående rammer debitor hardt, kan det være en akseptabel mellomløsning å henvise kreditor til andre beføyelser dersom han langt på vei er hjulpet ved slike.»

Hagstrøm ser i det hele taget hæveretten som en afvejning mellem de to parters interesser.31 Hellner nævner ikke dette moment. Ramberg og Ramberg skriver32, at det er vigtigt moment om køber kan tilgodeses gennem andre beføjelser. Krüger33 ser også hæveretten som en rimelighedsvurdering i hvilken man må afveje konsekvenserne for køber, herunder om køber kan blive rimelig hjulpet af prisafslag eller erstatning mv., mod sælgers omkostning ved ophævelsen.

4.4. Om sælgers culpa

Culpa som element i væsentlighedsvurderingen nævnes blandt de danske forfattere kun hos Gomard og Iversen, der anfører34, at hovedreglen er at hæveadgang ikke er betinget af culpa, men at det undertiden i væsentlighedsbedømmelsen tillægges betydning om debitor har udvist fejl eller forsømmelse.

Hagstrøm skriver35:

«Dersom det (kontraktbruddet) skyldes forhold misligholderen kan bebreides for, er det mindre betenkelig å tillate hevning.»

Hellner36: «Utöver kravet på synnbarhet, gäller inget krav om vållande som förutsättning för hävning´… Inte ens force majeure.. uteslutar hävning enligt köplagen.»

Ramberg og Ramberg nævner37 (men ikke for specifikt for køb), at culpa kan påvirke væsentlighedsbedømmelsen, hvilket naturligvis ikke indebærer, at culpa er en betingelse.

Krüger38 nævner, at parternes «subjektive forhold», herunder sælgers culpa, kan spille en rolle for købers ret til at hæve.

4.5. Sammenligning mellem den økonomiske analyse og den juridiske doktrin

Næsten alle de faktorer, der indgår i den økonomiske analyse, genfinder man i de juridiske lærebøger. Det eneste argument der ikke indgår vedrører brugen af købers private information i forbindelse med ophævelse.

Den juridiske ex-post vurdering indeholder en afvejning af de to parters interesser og er dermed måske ikke så forskellig fra den økonomiske vurdering af om ophævelse indebærer et værdispild. Forskellen mellem den økonomiske analyse og den juridiske doktrin ligger først og fremmest i perspektivet. Den økonomiske analyse anlægger et ex-ante perspektiv og lægger dermed vægt på sælgers incitament, mens det juridiske perspektiv tenderer til at være ex-post.

5. Indvendinger mod den retsøkonomiske analyse

Analysen har set bort fra en række forhold og har taget et retsøkonomisk udgangspunkt. Nu diskuterers først nogle af de forhold, der kunne være inddraget i modellen og dernæst de indvendinger der kan rejses mod retsøkonomiens grundlæggende antagelser.39

5.1. Aspekter der er udeladt af analysen

Analysen har set bort fra en række aspekter:

  1. Reparation blev ikke inddraget i modellen, men analysen giver principperne for, hvornår det er hensigtsmæssigt at give sælger retten til at reparere. Reparation vil være værdimaksimerende, når den skaber værdi ex-post og når den ikke i for høj grad svækker sælgers incitament til at undgå manglen. Sælgers incitament til at undgå manglen kan være for ringe, hvis reparationen indebærer betydelige tab for køber, som dommeren ikke realistisk kan lade sælger erstatte. Det kan være uhensigtsmæssigt at tillade sælger at reparere, hvis incitamentvirkningen har større betydning for den samlede værdiskabelse end det forhold at reparation i sig selv skaber værdi ex post. Da kan det være bedre at tillade køber at hæve (eller kræve omlevering).

  2. I nogle tilfælde vil parterne undgå værdispildet ved ophævelse gennem genforhandling. Parterne kan komme overens om, at sælger betaler en passende kompensation til køber mod at køber undlader at hæve. Hvis dommeren anser det for sandsynligt at parterne på denne måde vil undgå værdispildet, har dommeren mindre grund til at være betænkelig ved at give køber ret til at hæve. Det indebærer dog ikke, at køber bør kunne hæve ved enhver mangel, for køber vil i nogle situationer kunne afkræve sælger en høj betaling for ikke at hæve, og hæveretten kan da lede til overafskrækkelse af sælger.

  1. Parterne vil sandsynligvis oftere havne i en omkostningskrævende konflikt, når køber mener at kunne hæve, eftersom der da er mere på spil, end når køber ønsker reparation, afslag i pris eller erstatning. Dette taler i sig selv for at begrænse købers hæveret, selv om sælger vil have et stærkere incitament til at undgå de mangler der fører til konflikt.

  2. Køber kan som nævnt ovenfor ønske at hæve, fordi hun har foretaget et fejlkøb eller fordi prisen på varen er faldet. Hvis købers lave værdi af varen skyldes, at hun har gjort et fejlkøb, og hun da tillades at hæve i tilfælde af en almindelig mangel, vil hun kunne have for svagt et incitament til at være omhyggelig i sit køb. Prisfald er naturligvis ikke grund til at tillade ophævelse. At købers ønske om at hæve kan skyldes fortrydelse eller prisfald betyder naturligvis, at ønsket ikke altid kan ses som en indikator for manglens alvor.

  3. I mange tilfælde har sælger et incitament til at levere mangelfri ydelse selv uden den retlige regulering, nemlig af hensyn til sit omdømme i markedet. Hvis dette incitament er fraværende, som det f.eks kan være ved engangshandler, er der større grund til at tillade værdispildet forbundet med ophævelse, for da er det vigtigere at styrke sælgers incitament. Omvendt kan der være mindre grund på markeder, hvor andre købere vil blive klar over, at den pågældende sælger har leveret en mangelfuld ydelse.

  4. Analysen kunne være gået dybere ned i selve hævesituationen og f.eks. have set på, hvilken information køber har, når han skal vælge mellem sine beføjelser. Køber skal helst kunne vide, om han er berettiget til at hæve eller ej, hvilket i nogle tilfælde måske ikke vil være tilfældet, hvis retten er betinget af sælgers culpa.

5.2. Om de retsøkonomiske antagelser

En grundlæggende antagelse har været målsætningen om værdimaksimering. Ideen bag denne målsætning er, at den hæve-regel, der skaber størst mulig værdi i kontraktforholdet er i begge kontraktparters interesse på kontraktindgåelsestidspunktet, hvilket går imod den almindelige opfattelse, at værdimaksimering nok er i parternes fælles, men ikke i hver parts individuelle interesse, og at det f.eks. vil være i sælgers interesse at afskære køber retten til at hæve. Modargumentet mod den gænge opfattelse er, at parterne fordeler den samlede værdiskabelse mellem sig, når de aftaler prisen i kontrakten, og hvis sælger afskærer køber retten til at hæve, vil køber give mindre for varen. Det er rimeligt at antage, at parterne deler den samlede værdiskabelse mellem sig i forhold til deres forhandlingsstyrke, og at andelene altså ikke påvirkes af hæve-reglen. Dette indebærer, at hvis f.eks. sælger står stærkt på markedet, vil sælger kunne hæve prisen i tilfælde af, at køber skulle få en udvidet ret til at hæve – og at det altså er magtforholdene snarere end reglerne, der påvirker hvor stor en del af værdiskabelsen hver af parterne vil kunne tilegne sig. Hvis andelene ligger fast som bestemt af parternes forhandlingsposition, vil samlet værdimaksimering være i begge parters individuelle interesse, for valget står da for begge parter mellem en fast andel af en stor værdi og en fast andel af en mindre værdi.40

Analysen har set bort fra retfærdigheden. Om det er berettiget kan ikke diskuteres udførligt her, men det kan bemærkes, at retfærdighedsovervejelser vedrørende ophævelse i vid udstrækning også indgår i overvejelser vedrørende værdimaksimering. Et retfærdighedsargument er, at køber bør kunne hæve, fordi sælger kunne have forhindret manglen gennem en mindre indsats, eller at køber ikke bør kunne hæve eftersom konsekvenserne for sælger er ude af forhold til den gevinst køber opnår ved at hæve; disse overvejelser indgår også i værdimaksimeringen.

Hvis der er retfærdighedsovervejelser, der ikke indgår i værdimaksimeringen, eller hvis de indgår på en anden måde end i den økonomiske analyse, betyder det ikke at den økonomiske analyse er uden værdi. Retfærdighedsovervejelserne og de økonomiske overvejelser kan supplere hinanden.

I øvrigt kan retfærdighedsovervejelser inddrages i den økonomiske analyse, hvis man antager at retfærdighed indgår i parternes præferencer og altså er medbestemmende for den nytte parterne får ud af kontrakten. Et eksempel på en sådan analyse er Oliver Harts.41

Sælgers incitament står centralt i analysen. Men er det realistisk at forestille sig, at en sælger vil blive mere agtsom, fordi køber kan hæve? Svaret må afhænge af markedet. Der er nok ikke tvivl om, at der eksisterer markeder, hvor sælgers væsentligste omkostning ved mangelfuld levering er tab af omdømme og hvor hævebeføjelsen er af sekundær betydning. Men på andre markeder, hvor omdømme spiller en mindre rolle, må det være naturligt at antage, og antages i øvrigt også af flere af de ovenfor citerede juridiske forfattere, at sælger vil være ansporet til at undgå alvorlige mangler, hvis ophævelse vil påføre sælger betydelige omkostninger.

Nogle hævder, at retsøkonomiske betragtninger er af begrænset værdi for dommere og advokater, eftersom en dommer skal afgøre en sag alene i overensstemmelse med retskilderne og ikke vil kunne inddrage retsøkonomiske argumenter. Men denne indvending må for det første kunne rejses mod alle udsagn de lege ferenda, også dem der forekommer i den juridiske litteratur. For det andet er det kendt, at dommeren ofte må vælge mellem flere juridisk forsvarlige afgørelser, og da må inddrage «reale hensyn».42

6. Konklusion

Artiklen har illustreret den retsøkonomiske ex-ante analyse ved i et konkret eksempel at udlede, hvilke kriterier for købers hæveret, der maksimerer værdien af købskontrakten. Følgende konklusioner udledtes af modellen (se også afsnit 3.5):

Når værdimaksimering er målet med hævereglen, er det en central sondring om varen som mangelfuld er mere værd for sælger eller tredjepart end for køber. Når varen er mere værd for sælger end for køber, selv når omkostningen ved at tilbageføre varen er medregnet, vil det (med et enkelt forbehold) være værdimaksimerende både ex-post og ex-ante at tillade ophævelse. Heri ligger en simpel begrundelse for væsentlighedsbetingelsen.

Når ophævelse medfører værdispild og de øvrige misligholdelsesbeføjelser ikke kompenserer køber fuldt ud for tabet forbundet med manglen, er det værd at lade sælgers culpa indgå i vurderingen af om køber bør kunne hæve, særligt når sælgers handlinger kan verificeres med en høj grad af sikkerhed. Køber bør ikke have ret til at hæve, hvis sælger kan dokumentere ikke at have handlet culpøst, men køber bør have ret til at hæve, hvis der ikke er nævneværdig tvivl om sælgers culpa. Culpa-reglen kan på den ene side sikre sælgers incitament til at være agtsom og vil på den anden side (i ligevægten) forhindre værdispildet ved ophævelse, for når sælger ikke handler culpøst, vil køber ikke have ret til at hæve. På denne baggrund rejser analysen spørgsmålet, hvorfor culpa tilsyneladende ikke spiller en større rolle for købers hæveret i de skandinaviske lande, og hvorfor force majeure ikke afskærer ophævelse (når ophævelse medfører værdispild).

Når sælgers culpa ikke kan vurderes af dommeren med en høj grad af sikkerhed, ophævelse medfører værdispild og de øvrige misligholdelsesbeføjelser ikke kompenserer køber tilstrækkeligt, bør køber kunne hæve, når manglen er alvorlig, hvis det er sandsynligt at sælger vil kunne nedbringe sandsynligheden for alvorlig mangel betydeligt og til et lavt niveau gennem agtsomhed.

Det økonomiske perspektiv ser endvidere hæveretten i lyset af, at køber kan besidde privat (ikke-dokumenterbar) information om manglens alvor. Når manglens nytte-konsekvenser for køber er privat information, kan det være hensigtsmæssigt for dommeren at sætte erstatningen i forbindelse med ophævelse lavt, for da vil køber kun hæve hvis manglen er af meget stor betydning og de øvrige misligholdelsesbeføjelser ikke slår til.

I hvilken udstrækning det økonomiske perspektiv fører til anbefalinger, der afviger fra gældende ret, er vanskeligt at sige. De juridiske lærebøger fremstiller hovedsagligt købers hæveret som betinget af en ex-post rimelighedsvurdering, der vejer købers interesse i at hæve mod sælgers omkostning herved. Ex-ante perspektivet er ikke fremherskende i de juridiske lærebøger. Men nogle af de ovenfor citerede juridiske forfattere nævner betydningen af om sælger «kan bebrejdes noget». Måske er væsentlighedskravet vagt formuleret så dommerne kan lægge vægt på en række af de faktorer, der naturligt fremkommer, når man tager udgangspunkt i at reglerne skal tjene parternes økonomiske interesser. Det må overlades til fremtidig forskning at undersøge retspraksis herom.43

Appendix A

Om antagelserne i eksemplet i forhold til den juridiske regulering

Dette appendix vil nævne en række af modellens antagelser om gældende ret, og sammenligne med de eksisterende regler i den danske købelov, den nordiske købelov og CISG.

I eksemplet antager vi, som nævnt at køber kun får afslag i prisen. De gældende regler i den danske købelov, den nordiske og CISG44 vedrørende retten til erstatning kan kort sammenfattes som følger:

I alle tre love kan købers kræve erstatning, selv om hun gør en af de andre beføjelser gældende, herunder hvis hun hæver.45 Der er imidlertid i den danske købelov forskel på ansvarsgrundlaget alt efter om der er tale om et species køb eller et genus køb. Ved genus-køb er ansvaret objektivt, dog med forbehold for omstændigheder af force majeure lignende karakter, som beskrevet i §24 i Købeloven. Ved species-køb gælder en culpa-regel med omvendt bevisbyrde, jvnfr. §23 i Købeloven. Det er således klart, at ved genus-køb kan køber ved ophævelse vælge mellem positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktsinteresse på nærmest objektivt grundlag. Ved species-køb er det omdiskuteret, om køber kan kræve negativ kontraktsinteresse på objektivt grundlag ved ophævelse, eller om både negativ kontraktsinteresse og positiv opfyldelsesinteresse kræver culpa (med omvendt bevisbyrde). Se U.2005B.173 Stinne Richter Berg: Ansvarsgrundlaget for den negative kontraktsinteresse – kan den negative kontraktsinteresse tilkendes på objektivt grundlag ved ophævelse af køb?

Indirekte tab erstattes i den danske købelov, dog gælder at der skal være tale om adækvans; tabet skal i en vis forstand være forudberegneligt for sælger.

I den nordiske købelov, der ikke skelner mellem genus og species, er ansvarsgrundlaget for erstatning et force-majeure lignende ansvar (kontrolansvaret), meget lig det der gælder for det danske genuskøb. Erstatningen omfatter i modsætning til hvad der gælder i den danske lov ikke indirekte tab, jf. §40 stk.2, medmindre der er tale om internationalt køb. Der gives altså i udgangspunktet mindre end fuld kompensation i den nordiske Købelov.

I CISG er ansvarsgrundlaget objektivt, men som i den nordiske Købelov gælder en undtagelse for force-majeure lignende tilstande (§79). Erstatningen inkluderer indirekte tab (consequential losses). Som i både den danske og den nordiske købelov er ansvaret dog begrænset til forudberegnelige tab, jvnfr. §74.

Vi ser som nævnt i eksemplet bort fra, at køber eller sælger i visse tilfælde kan kræve reparation.

I den danske købelov kan hverken køber eller sælger i princippet kræve reparation uden for forbrugerkøb, hverken for væsentlige eller uvæsentlige mangler, med den naturlige undtagelse formuleret i §49 at sælger kan afhjælpe hvis det kan ske inden for udløbet af den tid da køber er pligtig at afvente levering (jf. §12). Når det gælder reparation er den danske købelov forskellig fra den nordiske købelov, der giver både sælger og køber ret til at kræve reparation, hvis det kort udtrykt kan ske uden urimelig ulempe for sælger og uden væsentlig ulempe for køber. I dansk ret har der dog i retspraksis udviklet sig en ret for sælger til at afhjælpe, når ophævelse ellers vil være uforholdsmæssigt dyr for sælger, jf. Bryde-Andersen og Lookofsky (s. 299-300 ) og afhjælpning ikke medfører større ulempe for køber.

CISG giver sælger ret til at afhjælpe (Art. 48(1)), men denne ret er også betinget af, at reparation kan ske uden urimelig ulempe for køber (`without unreasonable delay and without causing the buyer unreasonable inconvenience or uncertainty of reimbursement by the seller of expenses advanced by the buyer´). Om sælgers ret til at afhjælpe også gælder, når manglen er væsentlig er omdiskuteret, se herom Koch46, men når muligheden for reparation indgår i væsentlighedsvurderingen, hvilket synes at være tilfældet også i CISG, bliver denne diskussion nemt teoretisk. Kan sælger afhjælpe uden større omkostning for køber vil manglen blive regnet som ikke-væsentlig; denne mulighed vil i hvert fald stå åben for en dommer (se således Gomard & Henschel, International købelov (CISG) med kommentarer (2014), s. 253 f., med henvisning til bl.a. Handelsgericht des Kantons Aagan (Schweiz), 5. november 2002 m.fl.).

Så i sammenfatning er der måske ikke store forskelle mellem de gældende regler for så vidt angår sælgers ret til reparation; hvis reparation kan ske uden større ulempe for køber vil sælger ofte kunne afhjælpe.

I CISG har køber endvidere, som i den nordiske købelov, ret til at kræve reparation. Denne ret eksisterer ikke i den danske købelov for handelskøb. Så sammenfattende gælder en ret til reparation for både sælger og køber, når reparation kan ske uden urimelig ulempe for den anden part, med undtagelse af i dansk ret, hvor køber ikke ifølge købeloven har denne beføjelse.

Hvis betingelserne for ophævelse er til stede kan køber hæve, hvorved parternes erlagte ydelser går tilbage. Køber kan i princippet også kræve erstatning, men det kommer ikke ind i billedet i eksemplet.

Både i købelovene og i CISG kræver ophævelse at manglen er væsentlig («fundamental»). Man finder ikke i købelovene nogen klar definition af væsentlighed og i CISG (§25)47 er definitionen vag:

«A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result.»

Definitionen gør det klart, at det er afgørende, hvor betydningsfuld manglen er for køber, men udtaler sig ikke om, hvor meget der skal til, før køber kan hæve. Endvidere er definitionen ikke fulgt i retspraksis, hvor sælgers omkostning ved ophævelse spiller en rolle for, hvornår en mangel er væsentlig, se f.eks Koch (1999).

Det er endvidere i den danske kontekst en forudsætning for væsentlighed, at sælger i vores eksempel ikke på indgåelsestidspunktet havde anset misligholdelsen for betydningsløs, hvis han havde været opmærksom på muligheden.48

Ophævelse giver adgang til erstatning for poster som man ikke kan få erstattet, når man fastholder købet. Har man købt et hus og hæver, kan man få erstattet transaktionsomkostningerne forbundet med at sælge huset og købe et nyt hus. Disse omkostninger kan man ikke få erstattet hvis man fastholder købet; omkostningerne hører ikke til i kontraktforholdet, men opstår når kontraktforholdet hæves.

Appendix B

Dette appendix gør først rede for modellen parameterværdier mv., og udleder dernæst de resultater der er nævnt i teksten ovenfor. Parameterværdierne er angivet ved følgende tabel:

Tabel 1. Sandsynlighed for alvorlig mangel, almindelig mangel og ingen mangel, afhængigt af kvalitetskontrol

Alvorlig mangel

Almindelig mangel

Ingen mangel

Sælger foretager ikke kvalitetskontrol

4/16

4/16

8/16

Sælger foretager kvalitetskontrol

1/16

3/16

12/16

Det er værd først at vise, at kvalitetskontrollen, der koster z, er sin omkostning værd, hvis den forventede værdiskabelse (hvor vi ganger sandsynligheden for enhver given situation med værdien i denne situation og lægger disse værdier sammen) er større, når kvalitetskontrollen foretages end når den ikke foretages. Når kontrollen foretages, er den forventede værdi 1/16·1+3/16·2+12/16·3 – z, eftersom værdien af varen er henholdsvis 1, 2 og 3, ved alvorlig, almindelig og ingen mangel, og sandsynlighederne er henholdsvis 1/16, 3/16 og 12/16. Når kontrollen ikke foretages, er den samlede værdi 4/16·1+4/16·2+8/16·3 . Kontrollen bør foretages, når førstnævnte overstiger sidstnævnte, dvs. når z < 7/16.

Appendix B.1. Om culpa-reglen

Vi undersøger nu, hvilke konsekvenser det har, hvis køber kan hæve, når sælger har handlet culpøst og manglen er alvorlig. Nedenfor vil det blive vist, at det vil være bedre at lade køber hæve, når sælger har handlet culpøst, også når manglen er almindelig.

a): Køber kan hæve ved alvorlig mangel når sælger har handlet culpøst

Vi undersøger nu sælgers incitament, når der gælder en regel om at køber kan hæve når og kun når to betingelser er opfyldt: der er tale om en alvorlig mangel og z er mindre end 7/16, hvor z er omkostningen til kvalitetskontrol.

Sælgers forventede pay-off, dvs sandsynligheden for et givet pay-off ganget dets størrelse, kan nu gengives i følgende tabel, idet det lægges til grund, at sælger ikke vil have handlet culpøst, når han har foretaget en kvalitetskontrol.

Tabel 2. Sælgers forventede overskud (ikke indregnet omkostningen ved kvalitetskontrol) ved hhv. ingen kvalitetskontrol og kvalitetskontrol, når køber kan hæve når sælger ikke foretager kvalitetskontrol

Alvorlig mangel

Almindelig mangel

Ingen mangel

Ingen kvalitetskontrol

4/16 · 0

4/16(qh – 1/2)

8/16 · qh

Kvalitetskontrol

1/16(qh – 1)

3/16(qh – 1/2)

12/16 · qh

Den øverste række skal læses som følger. Når sælger ikke afholder kvalitetskontrol, vil der indtræde en alvorlig mangel med sandsynlighed 4/16 og da vil køber kunne hæve,således at sælgers pay-off bliver 0. Vi ganger da sandsynligheden på 4/16 med pay-off på 0. Dette skal lægges sammen med det forventede pay-off, hvis der indtræder en almindelig mangel. Også dette sker med sandsynlighed 4/16. Da vil køber ikke kunne hæve, men vil skulle have et afslag i prisen på 8/16, hvilket giver sælger et pay-off på (qh – 8/16). Endelig kan der ske det med sandsynligheden 8/16 at varen er mangelfri, i hvilket tilfælde pay-off vil være prisen qh . Sælger vil lægge de tre tal i øverste række sammen for at finde sit forventede pay-off ved ikke at foretage kvalitetskontrol. På samme måde kan sælger finde sit forventede pay-off ved at foretage kvalitetskontrol. Hvis det forventede pay-off ved at foretage kvalitetskontrollen overstiger hans forventede pay-off ved ikke at afholde kvalitetskontrollen med mere end z, vil han ikke foretage kontrollen. Denne betingelse bliver til, at sælger vil afholde omkostningen, når z < 4/16·qh – 1/32).

Lad os antage, at sælger vil foretage kvalitetskontrol og lad os dernæst undersøge om sælger faktisk har incitament til det i den ligevægt vi får frem.

For at udregne prisen må vi igen kende både købers og sælgers overskud ved alternative priser. Købers overskud ved handlen vil, under forudsætning af at sælger vil foretage kvalitetskontrol, udgøre:

1/16(1 – (qh – 1)) + 3/16(2 + 1/2 – qh ) + 12/16(3 – qh ) = 89/32 – qh .

Her er de 1 – (qh – 1) lig købers nytte af varen ved alvorlig mangel på 1 minus prisen fratrukket afslaget i prisen, der er på 1, nemlig halvdelen af det faktiske tab på 2. De (2 + 8/16 – qh ) er nytten på 2 plus afslaget på 8/16 minus prisen, etc.

Sælgers overskud er qh z – 5/32.

Når købers overskud er lig sælgers er qh z – 5/32 = 89/32 – qh dvs, z = 2qh – 94/32.

Indsætter vi dette i betingelsen for at sælger vil afholde omkostningen, dvs z < 4/16·qh – 1/32, findes: z < 43/112.

Denne betingelse er stadig ikke sammenfaldende med betingelsen z < 7/16; hvis køber kun kan hæve ved alvorlig mangel, vil sælger stadig ikke have et optimalt incitament. Men det vil vise sig, at sælger har et stærkere incitament under culpa-reglen end hvis køber på objektivt grundlag kan hæve ved alvorlig mangel. I sidstnævnte tilfælde vil betingelsen vise sig at være at z < 25/72; det vil oftere være tilfældet at z < 43/112, dvs incitamentet er bedre, hvis køber kan hæve når sælger har handlet culpøst og manglen er alvorlig end når køber kan hæve blot manglen er alvorlig. Den optimale culpa-regel vil da være, at sælger har handlet culpøst, når z < 43/112 og han ikke har foretaget kvalitetskontrollen. Der er ingen grund til at sætte culpa-standarden højere, for sælger vil alligevel ikke foretage kvalitetskontrollen i intervallet mellem 43/112 og 7/16. Sætter man culpa-standarden som z = 43/112, vil der stadig være et incitament til at udføre kvalitetskontrollen, når z < 43/112, det gør ingen forskel her om normen er z = 43/112 eller z = 7/16. Ved at sætte culpa-normen z = 43/112, vil omkostningen til ophævelse helt undgås, så der opnås to fordele sammenlignet med den situation hvor køber kan hæve ved alvorlig mangel på «objektivt grundlag»: sælger vil oftere udføre kvalitetskontrollen under culpa-reglen og når culpa-normen sættes rigtigt vil der aldrig ske ophævelse, for sælger vil altid opfylde culpa-normen.

Imidlertid vil det som nævnt være bedre, om køber kan hæve både ved almindelig og ved alvorlig mangel, når sælger har handlet culpøst.

b) Køber kan hæve ved både alvorlig og almindelig mangel, når sælger har handlet culpøst

Nu er spørgsmålet altså, om det er værd at lade køber hæve også ved almindelig mangel, når sælger har handlet culpøst. For at undersøge dette spørger vi ved hvilke z-værdier sælger vil vælge at foretage kontrollen hvis dette fratager køber fra retten til at hæve (idet vi stadig antager at køber kan kræve afslag i prisen uafhængigt af om sælger har handlet culpøst eller ej).

Hvis køber ikke kan hæve, når sælger foretager kontrollen, vil tabellen se således ud:

Tabel 3: Sælgers forventede overskud (ikke indregnet omkostningen ved kvalitetskontrol) ved hhv. ingen kvalitetskontrol og kvalitetskontrol, under culpa-reglen.

Alvorlig mangel

Almindelig mangel

Ingen mangel

Ingen kvalitetskontrol

4/16·0

4/16·0

8/16·qh

Kvalitetskontrol

1/16(qh – 1)

3/16(qh – 1/2)

12/16·qh

Foretager vi samme udregning som ovenfor og antager vi at køber vil hæve ved almindelig mangel, når sælger ikke har foretaget kontrollen, dvs at prisen overstiger 5/2, finder vi at sælger vil foretage kontrollen, når z < 19/24. Det vil da være værdimaksimerende at lade køber hæve, både ved almindelig og alvorlig mangel, når z < 7/16. Når denne betingelse er opfyldt, vil z < 19/24, og da vil sælger foretage kontrollen. Det man opnår ved at lade køber hæve ved både almindelig og alvorlig mangel, når sælger har handlet culpøst og når culpa-normen fungerer perfekt, er at sælger altid vil handle korrekt, og da vil der ikke være nogen omkostning ved at lade køber hæve, for det vil aldrig ske i ligevægt.

Appendix B.2. Ophævelse uafhængig af culpa

Der er ikke altid muligt at fastslå om sælger har handlet culpøst eller ej. Vi ser nu på, hvornår køber bør kunne hæve, når der ikke foreligger (tilstrækkelig sikker) information om sælgers handling. Det vil blive vist, at det da kun er hensigtsmæssigt at lade køber hæve ved alvorlig mangel, og kun hvis z er større end 7/32 men mindre end 25/72.

a) Ophævelse ved alvorlig mangel

Når manglen er alvorlig, er varen 1 værd for køber, og da kompensationen også er 1 (halvdelen af værdiforringelsen), vil køber hæve, hvis og kun hvis hun har betalt mere end 2 for varen. Bemærk at prisen, som vi kan benævne qh , er medbestemmende for, om køber vil hæve; har hun betalt en høj pris, vil hun alt andet lige være mere interesseret i at hæve.49 Hvis der er en almindelig mangel, vil køber ikke kunne hæve og sælger vil beholde prisen qh minus kompensationen til køber, der er 1/2, når manglen er almindelig. Hvis der ikke er nogen mangel, får sælger prisen qh . Dette er sammenfattet i tabel 4.

Tabel 4. Sælgers overskud (ikke indregnet omkostningen ved kvalitetskontrol) ved hhv. ingen kvalitetskontrol og kvalitetskontrol, når køber kan hæve ved alvorlig mangel.

Alvorlig mangel

Almindelig mangel

Ingen mangel

Ingen kvalitetskontrol

0

qh – 8/16

qh

Kvalitetskontrol

0

qh – 8/16

qh

Hvis vi medtager sandsynlighederne fra tabel 1 i hovedteksten, finder vi følgende forventede overskud:

Tabel 5: Sælgers forventede overskud (ikke indregnet omkostningen ved kvalitetskontrol) ved hhv. ingen kvalitetskontrol og kvalitetskontrol.

Alvorlig mangel

Almindelig mangel

Ingen mangel

Ingen kvalitetskontrol

4/16·0

4/16(qh – 8/16)

8/16·qh

Kvalitetskontrol

1/16·0

3/16(qh – 8/16)

12/16·qh

hvor omkostningen til kvalitetskontrol stadig ikke er medregnet. Det kan betale sig for sælger at foretage kvalitetskontrol, hvis z opfylder følgende betingelse:

8/16·qh + 4/16(qh – 8/16) < 3/16(qh –8/16) + 12/16·qh z

hvilket er tilfældet, når z < 1/32 + 3/16·qh .

Vi ved, at sælger skaber værdi, samlet set, ved at foretage kvalitetskontrol, når z < 7/16. Hvis z > 7/16, vil den lavere sandsynlighed for mangel ikke opveje den sikre omkostning ved kvalitetskontrollen. Så spørgsmålet er, om sælger har dette incitament, når z < 7/16. Vi vil undersøge om prisen bliver høj nok hertil.

Lad os antage, at sælger vil foretage kvalitetskontrol og lad os dernæst undersøge om sælger faktisk har incitament til det i den ligevægt vi får frem. For at udregne prisen, må vi kende både købers og sælgers overskud ved alternative priser. Købers overskud ved handlen vil, under forudsætning af at sælger vil foretage kvalitetskontrol, udgøre:

1/16·0 + 3/16(2 + 8/16 – qh ) + 12/16(3 – qh ) = 87/32 – 30/32·qh

eftersom køber ikke har noget overskud (men heller ikke noget underskud), når hun hæver; køber har en nytte af varen på 2, når den kun er behæftet med en almindelig mangel, og køber da får en kompensation på 1/2, mens køber får varens fulde værdi, 3, minus prisen, når der ikke er nogen mangel.

Sælgers overskud vil være:

3/16(qh – 8/16) + 12/16·qh z = 15/16 qh – 3/32 – z

Når sælger og købers overskud skal være ens, som en følge af at de har samme forhandlingsstyrke, må 87/32 – 30/32·qh = 15/16·qh – 3/32 – z, hvilket betyder at qh = 32/60·z + 3/2.

Indsat i ovenstående betingelse for at sælger vil foretage kontrollen, z < 1/32 + 3/16·qh , finder vi, at z < 25/72.

Konklusionen er, at hæveret ved alvorlig mangel ikke giver tilstrækkeligt incitament for sælger, når z er større end 25/72, men at incitamentet omvendt er tilstrækkeligt, når z er mindre end 25/72.

Vi sammenligner nu sælgers incitament, når køber kan hæve ved alvorlig mangel med sælgers incitament når køber ikke kan hæve men kun kan få afslag/erstatning. Hvis sælger da ikke foretager kvalitetskontrol, vil sælgers overskud være: 1/4 (qh – 1) + 1/4(qh – 1/2) + 1/2qh , eftersom sælger vil skulle kompensere med 1 ved alvorlig mangel og med 1/2 ved almindelig mangel. Hvis sælger foretager kvalitetskontrol, vil sælgers overskud være: 1/16 (qh – 1) + 3/16 (qh – 1/2) + 12/16·qh z.

Ved sammenligning af overskud med og uden kvalitetskontrol ses at sælger da vil vælge kvalitetskontrol, når z < 7/32. Når z < 7/32 er der ingen grund til at lade køber hæve, da vil sælger foretage kvalitetskontrollen ansporet af de øvrige misligholdelsesbeføjelser. Så spørgsmålet er, om incitamentet der opstår, når z er mindre end 25/72 men større end 7/32, er omkostningerne forbundet med ophævelse værd. Når z ligger i dette interval, vil sælger foretage kvalitetskontrol når køber kan hæve ved alvorlig mangel, og da vil den samlede værdiskabelse være: 1/16·0 + 3/16·2 + 12/16·3 – z, eftersom værdien ligger i købers nytte af varen. Når køber ikke kan hæve, vil sælger ikke foretage kvalitetskontrol, og da vil den samlede værdiskabelse være lig 1/4·1 + 1/4·2 + 1/2·3. Ved sammenligning ses, at værdiskabelsen er størst, når køber kan hæve, når z < 12/32, hvilket er opfyldt, når z er mindre end 25/72. Når z er mindre end 25/72 men større end 7/32 er hæveadgang ved alvorlig mangel altså værdimaksimerende, fordi sælger får incitament til kvalitetskontrol, og fordi det forventede værditab ved ophævelse da ikke er stort.

b) Køber bør ikke kunne hæve ved almindelig mangel:

Vi vil nu se, at det ikke kan betale sig at lade køber hæve uafhængigt af sælgers culpa, n; summen skal overstige prisen, før det kan betale sig for køber at hæveil køber hæve, når ære agtsom, og da vil sælgers nytte aår manglen kun er almindelig.

Hvis køber kan hæve ved almindelig mangel men ikke ved alvorlig mangel, vil køber hæve, når manglen er almindelig og prisen er over 5/2. Køber har nemlig en nytte på 2 af varen, når manglen er almindelig, og køber får en kompensation på 1/2 som følge af manglen; hvis summen overstiger prisen, kan det ikke betale sig for køber at hæve. Hvis vi da antager, at køber har en så svag forhandlingsposition at prisen ligger over 5/2, vil sælgers overskud, hvis sælger foretager kvalitetskontrol, blive: 1/16 (qh – 1) + 3/16·0 + 12/16·qh z. Hvis sælger ikke foretager kvalitetskontrol er sælgers overskud: 1/4 (qh – 1) + 1/4·0 + 1/2·qh . Overskuddet er størst ved kvalitetskontrol, når z < 1/16·qh + 3/16. Når dette er opfyldt vil sælger foretage kvalitetskontrol; ellers vil sælger ikke foretage kvalitetskontrol, og da er der ikke grund til at lade køber hæve, eftersom ophævelse medfører værdispild. Den samlede værdi der skabes, når køber kan hæve ved almindelig mangel og sælger foretager kvalitetskontrol, vil da være 1/16·1 + 3/16·0 + 12/16·3 – z. Spørgsmålet er nu om denne værdi overstiger den værdi, der vil blive skabt, hvis køber slet ikke kan hæve, men kun kræve afslag/erstatning. I sidstnævnte tilfælde vil sælger foretage kvalitetskontrol, hvis z < 7/32, som vist ovenfor. Da er det klart bedre ikke at lade køber hæve. Hvis da z < 7/32, vil sælger ikke foretage kvalitetskontrol, hvis køber ikke kan hæve overhovedet, og da vil den samlede værdiskabelse være 1/4·1 + 1/4·2 + 1/2·3. Så kun hvis1/16·1 + 3/16·0 + 12/16·3 – z > 1/4·1 + 1/4·2 + 1/2·3, dvs hvis z < 1/16, vil det være værdiskabende at lade køber hæve ved kun almindelig mangel, og dette strider med antagelsen: z > 7/32. Konklusionen er at det i eksemplet aldrig er værdiskabende at lade køber hæve ved almindelig mangel på objektivt grundlag dvs uafhængigt af sælgers culpa.

Årsagen til at det bedre kan betale sig at lade køber hæve ved alvorlig mangel end ved almindelig mangel er dels at det forøgede incitament ved at tillade køber at hæve ved en almindelig mangel er mindre end incitamentforøgelsen ved at tillade køber at hæve ved alvorlig mangel, for det mindsker ikke sandsynligheden for en almindelig mangel lige så meget som sandsynligheden for en alvorlig mangel at foretage kvalitetskontrol. Og dels at det forventede værdispild ved ophævelse er større, når køber kan hæve ved almindelig mangel, eftersom almindelig mangel forekommer mere hyppigt end alvorlig mangel.

Alternativet til at lade køber hæve ved alvorlig mangel er dermed at lade køber hæve ved både almindelig og alvorlig mangel, men det følger af ovenstående at dette vil føre til overafskrækkelse af sælger og til værditab. Når købers ret til at hæve ved almindelig mangel ikke er værdispildet værd, hjælper det ikke at tillade ophævelse ved alvorlig mangel også. Køber vil da foretrække en kontrakt, hvor hun ikke må hæve, og hvor prisen derfor vil være lavere.50